Obbligazioni subordinate partecipative: aspetti fiscali di uno strumento

Obbligazioni subordinate partecipative: aspetti fiscali di uno strumento

di mercato

di Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx X’Xxx e Xxxxxxxxxx Xxxxxxx (*)

I decreti che nel corso degli ultimi anni hanno introdotto alcuni strumenti di debito la cui finalità è quella di ridurre la dipendenza delle imprese italiane dal finanziamento di tipo bancario annoverano anche le

c.d. obbligazioni subordinate partecipative. Si tratta di uno strumento che accanto alla subordinazione prevede una remunerazione che è in parte legata agli utili dell’emittente. Dal punto di vista fiscale la com- ponente variabile è espressamente considerata deducibile in deroga alla previsione dell’art. 109, comma 9, del T.U.I.R. Resta invece dubbio se tale componente debba essere considerata ai fini del calcolo del ROL per la deducibilità degli interessi passivi ex art. 96 del T.U.I.R.

1. Premessa

Il sistema finanziario italiano e` tradizionalmen- te orientato agli intermediari (1). Questo si spie- ga attraverso molteplici ragioni, principalmente riconducibili al fatto che il tessuto industriale nazionale e` per la stragrande maggioranza com-

posto di Piccole Medie Imprese (PMI). E` stato,

quindi, in primo luogo l’imprenditore a predili- xxxx come partner quello bancario, rispetto a forme tradizionalmente piu` invasive quali pos- sono essere da un lato il mercato (rappresentato dalla quotazione in borsa) e dall’altro il private equity.

Da qui lo sviluppo di un sistema orientato agli intermediari soprattutto per cio` che con- cerne il capitale di credito, con l’intermedia- rio banca in posizione nettamente preponde- rante.

Alla vigilia della crisi finanziaria del 2008- 2009 lo scenario dei mercati globali evidenzia- va una enorme liquidita`, tassi di interesse as- sai bassi e un eccessivo utilizzo della leva fi- nanziaria. Cio` in quanto era diffusa l’idea fra le banche che le continue operazioni di carto- larizzazione avrebbero permesso di smobiliz- zare l’enorme credito erogato. La crisi dei mercati finanziari ha invece portato ad un ra- zionamento del credito, accentuato anche dai nuovi standard prudenziali stabiliti dal Comi- tato di Basilea, che hanno richiesto in capo al- le banche un monitoraggio molto piu` stringen- te del rating delle imprese affidate. In questo contesto il legislatore nazionale e` intervenuto con l’obiettivo di facilitare il passaggio del si- stema finanziario verso un paradigma di mer- cato. In particolare, per cio` che concerne il ca- pitale di credito, sono stati introdotti nuovi strumenti finanziari, quali i minibond, le

(*) Dottori commercialisti, Studio GDC Corporate & Tax, Milano.

(1) I sistemi finanziari si distinguono fra quelli orientati al mercato, di matrice piu` tipicamente anglosassone e quelli

orientati agli intermediari, di matrice piu` tipicamente conti- nentale. Per una migliore comprensione del fenomeno si veda

X. Xxxxx, Manuale di Finanza per l’impresa, Isedi, 2011.

cambiali finanziarie, le obbligazioni parteci- pative e subordinate, disciplinate da una serie di interventi legislativi (2) (3).

Nel corso della presente trattazione, ci soffer- meremo brevemente sugli aspetti civilistici delle obbligazioni subordinate, caratterizzate dalla postergazione del credito del portatore del titolo rispetto agli altri creditori e di quelle partecipa- tive, nelle quali parte del corrispettivo e` costitui- to da una partecipazione agli utili dell’impresa. Successivamente analizzeremo il trattamento fi- scale delle obbligazioni subordinate parteci- pative, la cui componente variabile e` da consi- derarsi fiscalmente deducibile sia in deroga al- l’art. 107 del T.U.I.R. in tema di accantonamenti sia all’art. 109, comma 9, del T.U.I.R., che consi- dera indeducibili le componenti riconducibili a partecipazioni agli utili.

Mentre, particolare aspetto problematico conti- nua a rappresentare la rilevanza che la remune- razione variabile possa avere ai fini del calcolo del ROL per la deducibilita` degli interessi passi- vi ex art. 96 del T.U.I.R.

2. Obbligazioni

La disciplina delle obbligazioni e` stata innovata radicalmente dalla riforma Xxxxxx del 2003, a se- guito della quale, a titolo esemplificativo, sono state introdotte le obbligazioni subordinate e quelle partecipative. Infatti, l’art. 2411, comma 1,

c.c. stabilisce che “Il diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale ed agli interessi puo` essere, in tutto o in parte, subordinato alla sod- disfazione dei diritti di altri creditori della so- cieta`”, introducendo le c.d. obbligazioni subordi- nate. Il successivo comma 2 dell’articolo stabili- sce, invece, che “I tempi e l’entita` del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all’andamento economico della societa`”, disciplinando le obbli- gazioni partecipative. Mentre il Codice civile det-

ta unicamente regole di carattere generale, la- sciando all’autonomia statutaria la definizione precisa di questi strumenti, differente e` l’approc- cio del legislatore nel D.L. n. 83/2012, dove ven- gono fissati alcuni standard precisi.

Queste tipologie di obbligazioni introdotte dal Decreto Crescita possono essere emesse da so- cieta` che non emettono strumenti finanziari rappresentativi del capitale quotati in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di nego- ziazione (4).

Pertanto, le societa` con azioni (o altri strumenti rappresentativi del capitale) quotate sui mercati regolamentati o su sistemi multilaterali di nego- ziazione non possono emettere obbligazioni in base al D.L. n. 83/2012, ma unicamente sulla base dell’art. 2411 c.c. (5).

L’art. 2412 c.c. stabilisce un limite quantitativo all’emissione di questi strumenti necessario per bilanciare il rapporto fra il capitale di rischio e l’indebitamento rappresentato dalle obbligazioni. Nello specifico, infatti, il comma 1 dell’articolo dispone che “La societa` puo` emettere obbligazio- ni al portatore o nominative per somma comples- sivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponi- bili risultanti dall’ultimo bilancio approvato”.

Con riferimento alle societa` con azioni quota- te in mercati regolamentati, circa le obbliga- zioni destinate ad essere quotate negli stessi o in altri mercati regolamentati, il vincolo del li- mite quantitativo di emissione era derogato. La deroga e` motivata dal fatto che in ragione della quotazione il giudizio sulla situazione finanzia- ria dell’emittente viene attribuito direttamente dal mercato, costituendo implicitamente garan- zia di attenta verifica. L’art. 32, comma 26, del

D.L. n. 83/2012 ha modificato il comma 5 del- l’art. 2412 c.c. stabilendo che “I commi primo e secondo non si applicano alle emissioni di ob- bligazioni destinate ad essere quotate in mercati

(2) D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in Legge con mo- dificazioni il 7 agosto 2012 (c.d. Decreto Crescita); D.L. 18 ot- tobre 2012, n. 179, convertito in Legge con modificazioni il 17 dicembre 2012 (c.d. Decreto Crescita-bis); D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito in Legge con modificazioni il 21 feb- braio 2014 (c.d. Decreto Destinazione Italia) e D.L. 24 giugno 2014, n. 91 convertito in Legge con modificazioni l’11 agosto 2014 (c.d. Decreto Competitivita`).

(3) Per una trattazione approfondita della disciplina fiscale dei minibond si veda A. Germani X. Xxxxxxxx, “I minibond quale strumento per il finanziamento delle PMI: profili civilistici e fi- scali”, in La gestione straordinaria delle imprese, n. 3/2015, Eu- tekne.

(4) Art. 32, comma 19, del D.L. n. 83/2012: “Le obbligazioni e i titoli similari emessi da societa` non emittenti strumenti fi-

nanziari rappresentativi del capitale quotati in mercati regola- mentati o in sistemi multilaterali di negoziazione, diverse dalle banche e dalle micro-imprese, come definite dalla raccoman- dazione 2003/361/CE della Commissione, del 6 maggio 2003, possono prevedere clausole di partecipazione agli utili d’impre- sa e di subordinazione, purche´ con scadenza iniziale uguale o superiore a trentasei mesi”.

(5) Per un’approfondita analisi degli aspetti civilistici delle obbligazioni subordinate e partecipative si veda P. Xxxxxx`re, “I minibond e le ‘nuove’ obbligazioni partecipative: problemi di inquadramento sistematico”, in Le Societa`, n. 2/2014, pag. 183 e X. Xxxxxxxx, “I c.d. ‘mini-bond’ e le ‘nuove’ obbligazioni subor- dinate e partecipative ai sensi del decreto sviluppo”, in Le Nuo- ve Leggi Civili Commentate, n. 2/2015, pag. 387.

regolamentati o in sistemi multilaterali di nego- ziazione ovvero di obbligazioni che danno il di- ritto di acquisire ovvero di sottoscrivere azioni”. In questo modo e` stata ampliata la possibilita` di superare il limite citato, non soltanto quando la societa` abbia azioni quotate, ma anche quando ad essere quotate siano le sole obbligazioni, nel presupposto che in ogni caso vi sia comunque un giudizio del mercato sull’equilibrio finanzia- rio dell’emittente. Esiste poi una seconda dero- ga, che riguarda il caso in cui le obbligazioni diano il diritto di acquistare o sottoscrivere azioni. Si tratta nella fattispecie delle obbliga- zioni convertibili, ovvero di quegli strumenti che consentono di mutare lo status di creditore in azionista della societa` emittente.

2.1. Obbligazioni subordinate

Come visto in precedenza, le obbligazioni subor- dinate sono state introdotte nel 2003 nel corpo dell’art. 2411 c.c. Successivamente, il legislatore e` nuovamente intervenuto a disciplinare la fatti- specie attraverso l’art. 32, comma 19, del D.L. n. 83/2012. Le obbligazioni subordinate possono es- sere pertanto emesse da societa` che non emet- tono strumenti finanziari rappresentativi del capitale quotati su mercati regolamentati o su sistemi multilaterali di negoziazione, diverse dal- le banche o dalle microimprese. Il Decreto Cre- scita fa anche riferimento, accanto alle obbliga- zioni subordinate, ai c.d. titoli similari. Entram- be le fattispecie devono avere una scadenza ini- ziale uguale o superiore a 36 mesi. L’art. 32, comma 20, del Decreto specifica in maniera ine- quivocabile che non puo` essere prevista in ogni caso una postergazione rispetto ai soci.

2.2. Obbligazioni partecipative

Cos`ı come per le obbligazioni subordinate, an- che per quelle partecipative accanto alle previ- sioni codicistiche assistiamo ad una disciplina introdotta ad hoc dal Decreto Crescita. Infatti, l’art. 32, comma 21, del D.L. n. 83/2012 stabili- sce che la clausola di partecipazione:

- regola la parte del corrispettivo spettante al portatore del titolo obbligazionario;

- la commisura al risultato economico dell’im- presa emittente.

La clausola e` costituita da due componenti: una fissa e l’altra variabile. In relazione alla pri- ma viene stabilito che il tasso di interesse non possa essere inferiore al tasso ufficiale di riferi- mento, ovvero al parametro determinato dalla Banca Centrale Europea di rifinanziamento del- le altre banche. In merito alla componente va- riabile, invece, viene stabilito che l’emittente versi al finanziatore, entro 30 giorni dall’appro-

vazione del bilancio, una somma commisurata al risultato economico dell’esercizio, nella per- centuale indicata all’atto dell’emissione. Questa somma e` proporzionale al rapporto tra il valore nominale delle obbligazioni partecipative e la somma del capitale sociale, aumentato della ri- serva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato, e del medesimo valore delle predette obbligazioni.

Sempre con riferimento alla componente varia- bile, il successivo comma 22 dell’art. 32 del D.L.

n. 83/2012 stabilisce che le regole di calcolo:

- sono stabilite all’atto dell’emissione;

- non possono essere modificate per tutta la du- rata dell’emissione;

- sono dipendenti da elementi oggettivi;

- non possono discendere, in tutto o in parte, da deliberazioni societarie assunte in ciascun eser- cizio di competenza.

L’art. 32, comma 23, del D.L. n. 83/2012, invece, introduce un principio molto importante, in for- za del quale la variabilita` del corrispettivo ri- guarda la remunerazione dell’investimento e non si applica al diritto di rimborso in linea ca- pitale dell’emissione.

Infine, l’art. 32, comma 25, del Decreto stabili- sce che la parte variabile del rendimento del ti- tolo non e` soggetta alle regole in materia di usu- ra previste dalla legge antiusura (Legge 7 marzo 1996, n. 108), a testimonianza del fatto che l’o- biettivo e` quello di spingere la diffusione di que- sto strumento anche mediante remunerazioni piu` alte rispetto a quelle offerte dal mercato.

3. Aspetti fiscali degli strumenti

3.1. Profili in capo al sottoscrittore e all’emittente

Per quanto concerne il sottoscrittore, gli aspetti fiscali di rilievo delle novita` riguardanti gli stru- menti di debito - comprese le obbligazioni subor- dinate partecipative - sono contenuti nell’ultimo capoverso dell’art. 32, comma 9, del D.L. n. 83/2012, in base al quale e` prevista la possibilita` di avvalersi del regime impositivo del D.Lgs. n. 239/1996 per i c.d. grandi emittenti (banche e societa` quotate) in luogo di quello ordinariamen- te previsto dall’art. 26, comma 1, del D.P.R. n. 600/1973. In virtu` di tale previsione, agli interessi delle obbligazioni non si applica la ritenuta del 26% prevista dal D.P.R. n. 600/1973 bens`ı:

- l’imposta sostitutiva con aliquota del 26% se il percipiente e` una persona fisica o un ente o so- cieta` non commerciale (c.d. nettista);

- nessun prelievo alla fonte qualora il percipien- te sia un’impresa residente in Italia (c.d. lordi- sta) oppure un soggetto residente all’estero in

Stati e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni (6).

Presupposto per l’applicazione del regime di favo- re e` tuttavia il fatto che le obbligazioni e i titoli si- milari siano negoziati in mercati regolamentati o sistemi multilaterali di negoziazione degli Stati membri dell’Unione Europea e degli Stati aderen- ti all’Accordo sullo spazio economico europeo che consentono un adeguato scambio di informa- zioni o, in alternativa, che ricorrano le condizioni previste dal comma 9-bis dell’art. 32 del Decreto in presenza di OICR. In assenza di questi presup- posti, infatti, continua a trovare applicazione la ritenuta dell’art. 26 del D.P.R. n. 600/1973.

In relazione all’emittente, invece, il Decreto Crescita ha introdotto la possibilita` di disappli- care la norma prevista dall’art. 3, comma 115, della Legge n. 549/1995 (c.d. Legge Prodi), in base alla quale non era possibile dedurre gli in- teressi passivi per la parte eccedente il doppio del tasso ufficiale di riferimento, per obbligazio- ni e titoli similari quotati, ovvero il tasso ufficia- le di riferimento aumentato di due terzi per ob- bligazioni e titoli non quotati.

Conseguentemente, la deducibilita` di questi stru-

menti di xxxxxx e` stata ricondotta nel meccani- smo classico del ROL disciplinato dall’art. 96 del T.U.I.R. (7). Sotto questo profilo va notato co- me la disapplicazione della legge Prodi per tali obbligazioni abbia di fatto anticipato la modifica recentemente estesa a tutti i titoli obbligazionari, operata mediante la specifica abrogazione di tale disposizione particolarmente penalizzante (8).

3.2. Regime fiscale delle obbligazioni subordinate partecipative

L’art. 32, comma 24, del D.L. n. 83/2012 introdu- ce una disciplina fiscale ad hoc per le obbliga- zioni subordinate partecipative, ovvero per quei titoli che abbinano alla subordinazione una remunerazione che e` in parte commisurata agli

utili della societa` emittente. In particolare, questi titoli rispondono alle seguenti caratteristiche:

- deve esservi una clausola di subordinazione;

- deve sussistere il vincolo di non ridurre il capi- tale sociale se non nei limiti dei dividendi sull’u- tile dell’esercizio;

- il corrispettivo non deve essere costituito esclusivamente dalla componente variabile.

Prima di analizzare la sopra citata disciplina e` opportuno soffermarsi sulle disposizioni conte- nute nell’art. 109, comma 9, del T.U.I.R. in base alle quali risulta indeducibile ogni tipo di re- munerazione dovuta:

a) su titoli, strumenti finanziari comunque de- nominati, di cui all’art. 44, per la quota di essa che direttamente o indirettamente comporti la partecipazione ai risultati economici della so- cieta` emittente o di altre societa` appartenenti allo stesso gruppo o dell’affare in relazione al quale gli strumenti finanziari sono stati emessi;

b) relativamente ai contratti di associazione in partecipazione ed a quelli di cui all’art. 2554

c.c. allorche´ sia previsto un apporto diverso da quello di opere e servizi.

Questa disposizione e` stata introdotta dalla ri- forma Tremonti (D.Lgs. n. 344/2003) per ade- xxxxx la disciplina tributaria alle modifiche so- cietarie apportate dalla riforma Xxxxxx (D.Lgs. n. 6/2003). Quest’ultima, infatti, aveva introdotto nuove opportunita` di finanziamento, quali gli strumenti finanziari partecipativi e non parteci- pativi, difficilmente catalogabili all’interno delle classiche categorie del capitale di rischio e di quello di credito. Poiche´ questi strumenti sono in grado di consentire una partecipazione agli utili dell’impresa pur non configurandosi come classici conferimenti, il rischio di una distribu- zione occulta di utili era apparso elevato. Per questo motivo, quindi, il legislatore ha deciso di assimilare il regime fiscale dei proventi di tali strumenti finanziari a quello delle partecipazio-

(6) Ai sensi del successivo art. 32, comma 9-bis, del D.L. n. 83/2012 “La ritenuta di cui all’art. 26, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, non si applica agli interessi e altri proventi delle obbligazioni e titoli similari e delle cambiali finanziarie corrisposti a organismi di investimento collettivo del risparmio, istituiti in Italia o in uno Stato membro dell’Unione europea, il cui patrimonio sia inve- stito in misura superiore al 50 per cento in tali titoli e le cui quote siano detenute esclusivamente da investitori qualificati ai sensi dell’art. 100 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n.

58. La composizione del patrimonio e la tipologia di investitori deve risultare dal regolamento dell’organismo. La medesima ri- tenuta non si applica agli interessi e altri proventi corrisposti a societa` per la cartolarizzazione dei crediti di cui alla Legge 30 aprile 1999, n. 130, emittenti titoli detenuti dai predetti investi-

xxxx qualificati e il cui patrimonio sia investito in misura supe- riore al 50 per cento in tali obbligazioni, titoli similari o cam- biali finanziarie”.

(7) La circolare dell’Xxxxxxx xxxxx xxxxxxx x. 0/X del 6 marzo 2013 al riguardo aveva chiarito che “In sostanza, nel presuppo- sto che la quotazione costituisca un elemento di garanzia all’e- missione meritevole di tutela, agli interessi passivi relativi ai ti- toli quotati nei predetti mercati non si applica tout court - ossia senza necessita` di effettuare particolari verifiche - la limitazio- ne speciale alla deducibilita` dettata dalla Legge n. 549/1995 e si rendono, invece, applicabili direttamente ed esclusivamente i limiti contenuti nell’art. 96 del T.U.I.R.”.

(8) Avvenuta ad opera dell’art. 4, comma 2, del D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 147.

ni vere e proprie, riformulando l’art. 109, com- ma 9, lett. a), del T.U.I.R. (9).

La ratio e` stata esplicitata anche dalla relazione governativa di accompagnamento dello schema di Decreto approvato con il D.Lgs. n. 344/2003, in base alla quale il legislatore “al fine di evitare la distribuzione occulta di utili sotto forma di inte- ressi o altri proventi indeducibili, ... dispone l’in- deducibilita` di qualunque forma di remunerazio- ne che venga riconosciuta con riguardo a titoli o a strumenti finanziari comunque denominati”.

La disciplina e` stata oggetto di ulteriori chiari- menti da parte dell’Agenzia delle entrate nella circolare del 16 giugno 2004, n. 26/E secondo la quale l’art. 44, comma 2, lett. a), del T.U.I.R., estende ai titoli e strumenti finanziari che com- portano la partecipazione ai risultati economici di una societa` o di un affare il medesimo regi- me fiscale delle azioni. Questa assimilazione ha come obiettivo quello di far sı` che la remu- nerazione possa scontare, sia in capo ai perci- pienti, sia in capo alla societa` erogante, il mede- simo regime fiscale al quale sono soggetti gli utili da partecipazione. La disciplina dell’art. 44 riguardante titoli e strumenti finanziari e` poi ri- chiamata dall’art. 109, comma 9, lett. a), del

T.U.I.R. che, come chiarito in precedenza, pre- vede l’indeducibilita` della componente legata ai

risultati economici dell’emittente (10).

Chiarito il regime di indeducibilita` previsto dal- l’art. 109, comma 9, del T.U.I.R., procediamo ad illustrare le novita` introdotte dal Decreto Cre- scita. Nello specifico, l’art. 32, comma 24, del

D.L. n. 83/2012 ha stabilito che per le obbliga- zioni subordinate partecipative la componente variabile del corrispettivo:

- costituisce oggetto di specifico accantona- mento per onere nel conto dei profitti e delle perdite della societa` emittente;

- rappresenta un costo;

- ai fini dell’applicazione delle imposte sui red- diti, e` computata in diminuzione del reddito dell’esercizio di competenza, a condizione che il corrispettivo non sia costituito esclusivamente da tale componente variabile.

Come chiarito dall’Agenzia delle entrate nella cir- colare n. 4/E del 6 marzo 2013, lo speciale regi- me e` connesso alle particolari finalita` dello stru- mento, in quanto “Tale previsione normativa e` fi- nalizzata al rafforzamento patrimoniale dell’e- mittente attraverso la clausola di subordinazione

- che definisce i termini di postergazione del por- tatore del titolo ai diritti degli altri creditori della societa` (ad eccezione dei sottoscrittori del solo capitale sociale) - e la limitazione alla distribu- zione del capitale sociale”. La citata pronuncia di prassi conferma che la norma:

- consente all’emittente di dedurre, in sede di determinazione del reddito d’impresa, anche la remunerazione di tali titoli collegata ai risulta- ti economici della medesima societa`;

- va intesa come una deroga all’art. 109, comma 9, lett. a), del T.U.I.R. secondo il quale “non e` deducibile ogni tipo di remunerazione dovuta” sui titoli e strumenti finanziari comunque deno- minati di cui all’art. 44 dello stesso T.U.I.R., per la quota che direttamente o indirettamente comporta la partecipazione ai risultati economi- ci dell’emittente, di una societa` del suo gruppo o di un affare.

Nella circolare l’Agenzia inoltre ribadisce in ma- niera chiara ed inequivocabile che la norma de- roga espressamente all’art. 107, comma 4, del

T.U.I.R. in base al quale sono vietate deduzioni per accantonamenti diversi da quelli specifica- tamente considerati dalle disposizioni del Testo Unico. Un’altra deroga espressa riguarda il cri- terio di competenza ex art. 109, comma 1, del T.U.I.R., in quanto viene riconosciuta la rilevan- za della parte variabile della remunerazione quale costo nel periodo d’imposta in cui e` pro- dotto l’utile, senza dover attendere l’esercizio in cui si viene a manifestare la corresponsione del- la remunerazione stessa.

L’ultimo chiarimento contenuto nella citata cir- colare riferito al fatto che il regime dell’art. 24 del Decreto Crescita si applicherebbe a condizio- ne che l’investimento sia effettuato da investitori qualificati e che il beneficiario sia residente in Italia o in Paesi che assicurano lo scambio di in-

(9) X. Xxx, Le imposte sui redditi nel Testo Unico, Xxxxxxx´ editore, 2014, pag. 1969.

(10) A tal riguardo la circolare n. 26/E/2004 chiarisce che “il regime di indeducibilita` risulta operante:

- per i titoli e strumenti finanziari che, dietro corrispettivo di un apporto di capitale, assicurino una partecipazione ‘diret- ta’ o ‘indiretta’ agli utili, nonche´ alle perdite delle societa` che li abbiano emessi;

- per i titoli e strumenti finanziari che, sempre dietro corri- spettivo di un apporto di capitale, assicurino una partecipazio-

ne ‘diretta’ o ‘indiretta’ agli utili, ma non anche alle perdite del- le societa` emittenti;

- per i titoli e strumenti finanziari che assicurino una parte- cipazione ‘diretta’ o ‘indiretta’ agli utili ed alle perdite di una societa`, dietro apporto di opere e servizi, ovvero senza alcun apporto. A quest’ultimo proposito, si rileva infatti che la lettera

a) del comma 9 dell’art. 109 - a differenza di quanto stabilito per i contratti di cui alla successiva lettera b) - considera inde- ducibile la remunerazione dovuta su strumenti finanziari par- tecipativi, indipendentemente dalla natura dell’apporto”.

formazioni (11), risulta ormai superato, in quan- to contenuto nell’art. 8 del Decreto Crescita, og- getto di abrogazione da parte dell’art. 4, comma 3, del D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 147 (Decreto

internazionalizzazione) (12) (13).

3.3. Irrilevanza della remunerazione variabile ai fini del ROL

Appurato, quindi, che la remunerazione variabile delle obbligazioni subordinate partecipative e` fi- scalmente deducibile, ci si puo` domandare se la stessa si configuri o meno come interesse passi- vo soggetto ai limiti dell’art. 96 del T.U.I.R. (14). Al riguardo va detto, in generale, che considera- re la remunerazione quale componente del ROL

- e pertanto assoggettabile alle restrizioni del- l’art. 96 del T.U.I.R. - sembrerebbe una conclu- sione non in linea con lo spirito dei decreti che hanno nel tempo introdotto e disciplinato que- sti strumenti di debito.

Una prima riflessione puo` essere compiuta in re- lazione al wording utilizzato dal legislatore, in ba- se al quale la remunerazione variabile “e` com- putata in diminuzione del reddito dell’eserci- zio di competenza”. In questo senso, infatti, il ri- schio e` quello di non poter rispettare il principio di competenza poiche´ puo` accadere che la dedu- zione venga rinviata ai futuri esercizi nel caso in cui non vi sia capienza del ROL, se non addi- rittura essere destinata a non avvenire mai in ca- so di costante incapienza del ROL stesso.

Inoltre, da un punto di vista strettamente giuri- dico, le obbligazioni in questione, non soltanto prevedono una remunerazione che e` legata ai risultati dell’emittente, ma anche una subordi- nazione rispetto agli altri creditori. Potrebbe

pertanto accadere che le perdite non consenta- no in futuro il rimborso delle obbligazioni in questione, secondo uno schema che appare tipi- co dell’associazione in partecipazione con ap- porto di capitale. Ma se si giunge a tale conclu- sione non puo` non evidenziarsi che la disciplina dell’art. 96 del T.U.I.R. e` applicabile agli interes- si passivi relativi ai contratti di mutuo e non an- che ai contratti di associazione in partecipazio- ne (15). Questa conclusione, peraltro, e` avallata dalla stessa prassi amministrativa (16).

Piu` in generale, poi, occorre considerare che le

obbligazioni subordinate partecipative, proprio per il fatto stesso di prevedere una remunera- zione ancorata ai risultati economici dell’emit- tente, dovrebbero comportare un ritorno eco- nomico decisamente elevato. Sotto questo profilo, pertanto, qualora questa componente dovesse essere conteggiata per stabilire la dedu- cibilita` degli interessi passivi ai sensi dell’art. 96 del T.U.I.R., e` ipotizzabile che la sua misura ele- vata possa comportare una parziale - e accen- tuata - indeducibilita` di tali interessi. Questo aspetto sembrerebbe in controtendenza con lo spirito che ha accompagnato, nel tempo, il varo dei decreti di disciplina degli strumenti di debi- to e dunque poco plausibile. Pertanto, in consi- derazione del fatto che in Italia si e` assistito ad uno sviluppo - di recente sempre maggiore - di tali strumenti e dei c.d. fondi di private debt, che investono appunto in strumenti ibridi di capita- le di rischio e capitale di credito (17), la conclu- sione di non considerare queste remunerazioni come componente del ROL risponde ad una logica di certo condivisibile, ma necessiterebbe di essere confermata in via ufficiale.

(11) Al riguardo la circolare n. 4/E/2013 riporta il seguente passaggio “La disposizione di cui al comma 24 si applica a con- dizione che le obbligazioni partecipative che prevedano anche una clausola di subordinazione siano state sottoscritte da inve- stitori qualificati di cui all’art. 100 del TUF, che non detengano, anche per il tramite di societa` fiduciarie o per interposta perso- na, piu` del 2 per cento del capitale o del patrimonio della socie- ta` emittente e sempreche´ il beneficiario effettivo dei proventi sia residente in Italia o in Stati e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni”.

(12) Si riporta di seguito il testo previgente dell’art. 8 del D.L.

n. 83/2012 (in corsivo la parte di specifico interesse): “Le disposi- zioni dell’art. 3, comma 115, della Legge 28 dicembre 1995, n. 549, non si applicano alle cambiali finanziarie nonche´ alle obbli- gazioni e titoli similari emessi da societa` non emittenti strumen- ti finanziari rappresentativi del capitale quotati in mercati rego- lamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione, diverse dalle banche e dalle microimprese, come definite dalla raccomanda- zione 2003/361/CE della Commissione, del 6 maggio 2003, a condizione che tali cambiali finanziarie, obbligazioni e titoli si- milari siano negoziati in mercati regolamentati o sistemi multi- laterali di negoziazione di Paesi della Unione europea o di Paesi aderenti all’Accordo sullo spazio economico europeo inclusi nel- la lista di cui al decreto ministeriale emanato ai sensi dell’art.

168-bis del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, ovve- ro, nel caso in cui tali cambiali finanziarie, obbligazioni e titoli si- milari non siano quotati, a condizione che siano detenuti da inve- stitori qualificati ai sensi dell’art. 100 del decreto legislativo 24 feb- braio 1998, n. 58, che non detengano, direttamente o indirettamen- te, anche per il tramite di societa` fiduciarie o per interposta perso- na, piu` del 2 per cento del capitale o del patrimonio della societa` emittente e sempreche´il beneficiario effettivo dei proventi sia resi- dente in Italia o in Stati e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni. Dette disposizioni si applicano con rife- rimento alle cambiali finanziarie, alle obbligazioni e ai titoli si- milari emessi a partire dalla data di entrata in vigore del decre- to-legge 18 ottobre 2012, n. 179”.

(13) X. Xxxxx, “Deducibilita` degli interessi passivi per le im-

prese”, in Schede di aggiornamento Eutekne, febbraio 2016.

(14) X. X’Xxxxxx, X. Xxxxxx, “Obbligazioni partecipative: utile deducibile dal reddito”, in Il Sole - 24 Ore del 5 settembre 2012.

(15) In tal senso di veda la circolare Assonime n. 39 del 16 dicembre 2013.

(16) Circolare dell’Agenzia delle entrate n. 19/E del 21 aprile 2009.

(17) Politecnico di Milano - Osservatorio sui Mini-bond, Il Report italiano sui Mini-bond, febbraio 2016.