Arbitrato societario
Arbitrato societario
«Estraneita`» dell’autorita` di nomina e clausola compromissoria statutaria
TRIBUNALE DI MILANO, Sez. VIII, 7 luglio 2005
Pres. Ciampi - Rel. D’Isa - O.G. c. Edil-Mat Orsini s.r.l.
Procedimenti societari - Arbitrato societario - Societa` a responsabilita` limitata - Impugnazione di delibera assembleare
- Clausola compromissoria statutaria - Nomina arbitri - Validita` - Modifica patti sociali
(Art. 34, D.Lgs. n. 5/2003)
I. Il concetto di estraneit`a contenuto all’art. 34 del D.Lgs. n. 5/2003, intende consolidare l’indipen- denza e l’imparzialit`a dell’arbitro (definitivamente eliminando le ipotesi di arbitrato endosocietario) anche attraverso la terziet`a del designatore, il quale percio` deve essere estraneo alla organizzazione sociale.
II. Il requisito dell’estraneit`a rispetto alla societ`a appare rispettato allorquando il designatore sia indi- viduato funzionalmente con riferimento ad un soggetto investito di una determinata carica.
III. `E manifestamente infondata la questione di legittimit`a costituzionale dell’art. 36, comma 6, del D.Lgs. n. 5/2003, nella parte in cui prevede l’introduzione di una clausola compromissoria statutaria con deliberazione assunta a maggioranza dei soci anzich´e all’unanimit`a.
IV. La scelta da parte del singolo di appartenenza ad un gruppo sociale organizzato appare elemento lo- gicamente anteriore al tipo di regolamento delle tutele negoziali vigenti, rispetto alle quali l’esito giurisdizionale (con sostanziale analogia fra lodo arbitrale e sentenza) `e divenuto ormai un dato di diritto positivo.
Il Tribunale (omissis).
I
l Collegio, confermato il decreto di fissazione di udienza, rilevato:
– che l’introduzione della clausola compromissoria e` stata nella fattispecie approvata col voto favorevole di 2/3 del capitale sociale, a norma dell’art. 34, co. 6, X.Xxx. n. 5/2003;
osserva:
– che l’impugnante ha dedotto l’illegittimita` costituzio- nale dell’art. 34, co. 6, D.Lgs. n. 5/2003 per violazione degli artt. 25, 3, 111, co. 2, 101, co. 2, Cost., in quanto l’introduzione della clausola compromissoria a maggio- ranza distoglie dal Giudice naturale, consentendo una precostituzione «domestica», con lesione dei principi di imparzialita` e indipendenza del giudice;
– che la legittimita` costituzionale dell’arbitrato si fonda
su una libera scelta delle parti, mentre rientra nella di-
screzionalita` del legislatore la determinazione dei pre- supposti di tale scelta;
– che il ricorso alla giustizia del gruppo sociale organiz- zato si fonda su un accordo a cui la parte e` libera di aderire, con facolta` di recedere se dissenziente (cfr. art. 24, co. 6, ultima parte);
– che la prevalenza della decisione maggioritaria del gruppo sociale organizzato rispetto ai minoritari dissen- zienti esprime una valorizzazione della autonomia del gruppo sociale rispetto al singolo, la cui liberta` di deter- minazione appare garantita dalla non imposizione di soggiacere a regole non condivise;
– che la scelta da parte del singolo di appartenenza a quel gruppo sociale organizzato appare elemento logica- mente anteriore al tipo di regolamento delle tutele ne- goziali vigenti, rispetto alle quali l’esito giurisdizionale (con sostanziale analogia fra lodo arbitrale e sentenza) e` divenuto ormai un dato di diritto positivo;
– che pertanto, anche in ragione di quanto di seguito
motivato, la questione di legittimita` costituzionale solle- vata dall’attore appare manifestamente infondata; osserva inoltre:
– che l ’art. 61 dello Statuto, con previsione ampia, ri- mette ad un Collegio arbitrale composto da tre arbitri
«qualsiasi controversia dovesse insorgere tra i soci ovve- ro tra i soci e la societa` che abbia ad oggetto diritti di- sponibili relativi al rapporto sociale, ad eccezione di quelle nelle quali la legge prevede l’intervento obbliga- torio del Pubblico Ministero»;
– che l’art. 63 dello Statuto dispone che «gli arbitri sa- ranno tutti nominati da soggetti estranei alla societa`» ed indica come designatori ciascuno di un arbitro il Pre- sidente del Tribunale, il Presidente della CCIAA, non- che´ (art. 63 lett. c) il «Presidente dell’Ascomed Provin- ciale di Milano (sindacato di categoria) a cui la Societa` e` iscritta»;
– che su quest’ultimo punto si incentra la censura atto- rea di nullita` (della intera clausola e non parziale) per violazione del principio di estraneita` alla societa` del sog- getto designatore degli arbitri, essendo Ascomed «sinda- cato di categoria» e percio` ente «esterno» ma non
«estraneo» alla societa`, ed avendo L.O., a.u. e socio
maggioritario della convenuta, fatto parte degli organi di Ascomed o facendone tuttora parte;
– che ai sensi dell’art. 34, co. 2, D.Lgs. n. 5/2003 la clausola deve conferire «in ogni caso, a pena di nullita`, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estra- neo alla societa`»;
– che la legge non definisce il concetto di estraneita` del designatore;
– che, ad avviso del Collegio, la norma intende conso- lidare l’indipendenza ed imparzialita` dell’arbitro (defini- tivamente eliminando le ipotesi di arbitrato endosocie- tario) anche attraverso la terzieta` del designatore, il qua- le percio` deve essere estraneo alla organizzazione socia- le;
– che tale requisito, pur potendo atteggiarsi diversa- mente ove fosse indicato come designatore una specifica persona fisica (in tal caso potendo rilevare anche legami contrattuali/professionali con la societa` o legami paren- tali con taluni soci), appare idoneo e sufficiente quan-
do, come nella fattispecie, il designatore sia individuato con riferimento ad un soggetto investito di una determi- nata carica (potendo compunque darsi il caso di legami contrattuali/professionali o parentali sussistenti per ogni soggetto designatore in concreto ricoprente una carica, ma cio` non coinvolgendo la legittimita` della clausola statutaria, quanto semmai profili di incompatibilita` con l’esercizio del potere di designazione);
– che il concetto di estraneita` del designatore non puo` essere dilatato fino ad una sorta di neutralita` ideo- logica, difficilmente riconoscibile ed eccessivamente enfatizzante il ruolo che e` pur sempre quello di mero designatore, mentre a presidio della indipendenza ed imparzialita` dell’arbitro vigono le regole di astensione/ ricusazione ex art. 51 c.p.c. richiamato dall’art. 815
c.p.c. (ed anche l’applicabilita`, pur dubbia, dell’art. 51
c.p.c. al designatore coinvolgerebbe semmai il soggetto ricoprente la carica, ma non la clausola statutaria per cui e` causa);
– che Ascomed e` il sindacato di categoria a cui aderi- sce la societa` convenuta e che e` deputato alla tutela degli interessi delle societa` associate, onde non si puo` presupporre una contiguita` o una propensione favore- vole agli interessi della maggioranza (in ipotesi prevari- catrice) ovvero della minoranza (in ipotesi disturbatri- ce) della societa` associata, alla stregua di una alterita`, incongruamente evocata dall’impugnante, analoga a quella di una controversia tra lavoratori e impresa da- tore di lavoro in cui designatore di arbitro fosse Con- findustria;
– che la clausola compromissoria di cui si discute vale anche per la presente controversia, riguardante lo Statu- to come modificato con delibera della stessa assemblea che ha introdotto la clausola compromissoria;
– che pertanto, ravvisata la validita` ed operativita` della clausola compromissoria, l’eccezione sollevata dalla con- venuta deve essere accolta, con statuizione, trattandosi di questione non gia` di competenza in senso tecnico ma di merito (cfr. Cass., sez. un., 25 giugno 2002, n. 9281 - ord.), di improcedibilita` delle domande svolte in causa dall’attore.
(omissis).
IL COMMENTO
di Xxxxxx Xxxxxxx
La riforma del processo societario ha introdotto una modalita` di nomina degli arbitri differnente rispetto a quella prevista dal codice di rito, imponendo che tutti gli arbitri siano nominati da un soggetto estraneo ri-
la soppressione delle clausole compromissorie negli sta-
tuti delle societa`.
I. - II. A quanto consta, la sentenza del Tribunale
spetto alla societa`; altres`ı
sono state disciplinate le
di Milano in esame costituisce uno dei primi arresti in
maggioranze necessarie per deliberare l’introduzione e tema di estraneita` dell’organo di nomina degli arbitri
nell’ambito dell’arbitrato nascente da clausola compro- missoria statutaria.
Come e` noto, in base alla nuova disciplina del pro- cesso societario (1), introdotta con il D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, (2) l’arbitrato nascente da clausola compro- missoria statutaria contempla una previsione tanto in- novativa quanto foriera di interpretazioni assai diver- genti tra di loro, in relazione alle modalita` di composi- zione del collegio arbitrale (3).
L’art. 34, comma 2, del decreto impone, infatti, che la clausola compromissoria contenuta negli atti costitu- tivi delle societa` debba prevedere il numero e le moda- lita` di nomina degli arbitri, «conferendo in ogni caso, a pena di nullita`, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla societa`. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina e` richiesta al Presidente del Tribunale del luogo in cui la societa` ha la sede legale».
La codificazione di un nuovo meccanismo di nomi- na che, nelle sue fondamentali caratteristiche, viene a differenziarsi nettamente rispetto a quello dettato dal codice di rito, anche dopo la recente novellazione (4), cos`ı nettamente che e` stato affermato che il legislatore abbia voluto dare vita ad una vera e propria species di clausola arbitrale in ambito societario la quale, per certi aspetti, come detto, si pone in aperto contrasto con le previsioni contenute all’interno del codice di procedura civile dettate in tema di arbitrato (5).
Nella sua configurazione l’art. 34, comma 2, sancen- do la nullita` della clausola che preveda la designazione degli arbitri ad opera delle parti, da un lato, viene a sa- crificare il principio della libera e paritaria partecipazio- ne delle stesse alla nomina dei componenti del collegio arbitrale, ma, dall’altro, e` in grado di garantire, la parita- ria partecipazione delle parti alla procedura (6), nonche´ la terzieta` del collegio arbitrale, oltre che di superare la problematica relativa alla potenziale pluralita` di parti della controversia.
Infatti, sulla scorta di una interpretazione rigidamen- te letterale, che, peraltro, appare la piu` corretta e con- forme agli orientamenti della giurisprudenza maggiorita- ria fino ad oggi sviluppatasi (7), la mancata previsione
(4) D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, in G.U. 15 febbraio 2006, n. 38, re- cante: «Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell’art. 1, comma 2, L. 14 maggio 2005, n. 80».
(5) Xxxxxxx, La nullita` della clausola compromissoria statutaria e l’esclusivita` del nuovo arbitrato societario, in Giur. comm., 2006, I, 809; Soldati, Le clau- sole compromissorie nelle societa` commerciali, Milano, 2005; Xxxxxx, Conside- razioni sull’arbitrato in materia societaria tra ritualita` e irritualita` nel quadro della riforma del processo societario di cui al D.Lgs. n. 5 del 17 gennaio 2003, in Riv. dir. comm., 2005, 139; Xxxxxxxxxxx, L’oggetto del nuovo diritto societario, in Studi in onore di Xxxxxxxx Xxxxxx, III, Milano, 2005, 2207; Ghirga, Gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie nel quadro della riforma del diritto societario, ivi, 2006; Xxxxxxx, Le clausole compromissorie nella riforma del diritto societario, in Studium iuris, 2005, 51; Xxxxxxxxx, Le parti e l’oggetto dell’arbitrato societario, in questa Rivista, 2005, 79; Xxxxxxxx, L’arbitrato nella riforma societaria, ivi, 2005, 495; Xxxxxxxxx, Appunti sulle controversie deduci- bili in arbitrato societario e sulla natura del lodo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 123; Xxxxxxxxx, Clausola compromissorie e statutari sociali, in Riv. dir. civ., 2004, 85; Sali, Arbitrato e riforma societaria: la nuova clausola arbitrale, in Nuova giur. civ. comm., 2004, 114; Xxxxxxx, I diritti «disponibili» relativi al rapporto sociale, in Riv. soc., 2004, 1173; Xx Xxxx, Xxxxxxxxxxxx societa- rie: arbitrato societario o arbitrato di diritto comune?, in I Contratti, 2004, 847; Danovi, L’arbitrato nella riforma del diritto processuale societario, in Dir. giur., 2004, 561; Xxxxxxxx, L’arbitrato nel diritto societario: cosa cambia con la riforma, in Foro pad., 2003, II, 56; Xxxxxx, Xx Xxxxxx, Diritto processuale so- cietario, Padova, 2003, 593; Zucconi Xxxxx Xxxxxxx, Commento sub art. 34, in Carpi (a cura di), Arbitrato societario, Bologna, 2004, 1; Soldati, La nuova clausola compromissoria statutaria, in Dir. prat. soc., 2004, n. 16, 26; Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Diritto speciale dell’arbitrato societario, in Foro pad., 2003, II, 1; Xxxxx, Appunti sull’arbitrato societario, in Riv. dir. proc., 2003, 705; Carpi, Profili dell’arbitrato in materia di societa`, in Riv. arb., 2003, 411; Xxxxx, Il nuovo arbitrato societario, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2003, 523; Xxxxxxx, La riforma dell’arbitrato societario, in Corr. giur., 2003, 1524; Lom- bardini, L’arbitrato societario alla luce della recente riforma, in Studium iuris, 2003, 825; Zucconi Xxxxx Xxxxxxx, La convenzione arbitrale nelle societa` do- po la riforma, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2003, 929; Soldati, Osservazioni a margine degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie nella riforma del processo societario, in questa Rivista, 2003, 791; Xxxxxxx, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Giur. it., 2003, 1285. Con riferimento alla possibile coesistenza di clausole arbitrali societarie e clausole arbitrali di di- ritto comune si veda: Nela, Oggetto ed effetti di clausole compromissorie sta- tutarie, in Chiarloni (diretto da), Il nuovo processo societario, cit., 933; Au- letta, La nullita` della clausola compromissoria a norma dell’art. 34 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5: a proposito di recenti (dis-)orientamenti del notariato, in Riv. arb., 2004, 361; Xxxxxxx, Alcune questioni di interpretazione del nuovo ar- bitrato societario, in questa Rivista, 2004, 1457; Recchioni, L’arbitrato in ma- teria societaria fra clausola compromissoria preesistente e ius superveniens, in Riv. arb., 2004, 711.
(6) Xxxxxxx, Il procedimento nell’arbitrato societario, in Riv. arb., 2003, 31; Xxxxx, Il nuovo arbitrato societario, cit., 525-526, il quale afferma che «Poi- che´ si e` in presenza di una particolare forma di giustizia del gruppo orga- nizzato, la garanzia dell’indipendenza dell’arbitro richiede che lo stesso sia
scelto da soggetto estraneo all’organizzazione societaria. Si parte qui dall’i-
Note:
(1) Xxxxxxxxx (diretto da), Il nuovo processo societario, Bologna, 2004; Xxxxxx, Xx Xxxxxx, Diritto processuale societario, Padova, 2004; Amadei, Sol- dati, Il processo societario. Prima lettura sistematica delle novita` introdotte dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, Milano, II ed., 2004; Alpa, Galletto (a cura di), Processo, arbitrato e conciliazione nelle controversie societarie, bancarie e del mercato finanziario. Commento al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, Milano, 2004; Sassani (a cura di), La riforma delle societa`. Il processo, Torino, 2003; Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx, I procedimenti (D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 5), Milano, 2003.
(2) D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, in G.U. 22 gennaio 2003, n. 17, suppl. ord. n. 8. recante: «Definizione dei procedimenti in materia di diritto so- cietario e di intermediazione finanziaria, nonche´ in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 L. 3 ottobre 2001, n. 366».
(3) Xxxxxxx, Esercizi imminenti sul c.p.c.: metodi asistematici e penombre, in Corr. giur., 2002, 1544, avanza qualche dubbio di costituzionalita` sul mec- canismo di nomina disegnato dal legislatore delegato.
dea che la controversia, pur svolgendosi tra soggetti ben determinati, pos- sa in realta` coinvolgere direttamente o indirettamente l’interesse di tutti i membri del gruppo e il gruppo stesso come ente; e proprio per questo si diffida delle designazioni in qualche modo legate alla scelta compiuta da membri del gruppo o da suoi organi».
(7) Trib. Milano 4 maggio 2005, in Giur. it., 2005, 1653; Trib. Bari 24 gennaio 2005, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx; Trib. Catania 26 novem- bre 2004, in Nuovo dir., 2005, 721, con nota di Soldati, Nomina degli arbi- tri nell’arbitrato societario ex art. 34 D.Lgs. n. 5 del 2003; Trib. Udine 4 no- vembre 2004, in questa Rivista, 2005, 777, con nota di Soldati, Clausole compromissorie statutarie e questioni di diritto transitorio, nella quale, peraltro, e` stato affermato che «la sanzione di nullita` deve quindi ritenersi limitata alle clausole compromissorie deliberate dopo l’entrata in vigore della nuo- va normativa processuale societaria, rimanendo le clausole preesistenti va- lide ed efficaci, sia pure nei limiti di efficacia loro riconosciuta dalle nor- me previgenti», Trib. Latina 22 giugno 2004, in Dir. prat. soc., 2005, n. 2, 73, con nota di Soldati, Nullita` della clausola compromissoria statutaria a
(segue)
all’interno della clausola compromissoria statutaria della nomina degli arbitri ad opera di un soggetto estraneo al- la societa`, prevista sotto pena di nullita`, comporta la nullita` dell’intera clausola arbitrale, costringendo soci ed organi della societa` a rivolgersi all’autorita` giudiziaria or- dinaria per la risoluzione delle controversie, fatta salva, evidentemente, la possibilita` di trovare un accordo, una volta insorta la lite, per la stipulazione di un compro- messo arbitrale.
E` evidente che la nullita` dell’intera clausola arbitrale,
a seguito del mancato rispetto del meccanismo di nomi- na degli arbitri, puo` apparire una sanzione oltremodo penalizzante e contraria al favor arbitrati che traspare dai nuovi disposti (8); tuttavia, l’evidente intento del legi- slatore di fornire una soluzione definitiva alle problema- tiche relative alla plurisoggettivita` delle controversie so- ciali e` piu` che meritevole e condivisibile.
Ciononostante, siffatto meccanismo di nomina del- l’arbitro unico o del collegio arbitrale nasconde insidie maggiori di quelle che possono emergere da una prima semplice lettura della norma, cos`ı come si evince anche nel caso sottoposto all’attenzione dei giudici del Tribu- nale di Milano.
Nel caso di specie, infatti, la clausola compromissoria introdotta nello statuto della societa` risultava essere per- fettamente valida e conforme ai disposti introdotti dalla normativa processual-societaria di cui all’art. 34 del de- creto, prevedendo, seppure in modo alquanto singolare, la nomina della terna arbitrale in capo a tre differenti autorita` di nomina tutte estranee rispetto alla societa`, vale a dire il Presidente del Tribunale, il Presidente del- la CCIAA ed il Presidente dell’Ascomed Provinciale di Milano, sindacato di categoria, a cui la societa` era asso- ciata.
Contro quest’ultima autorita` di nomina si erano di-
retti gli strali della parte che tentava di inficiare la vali- dita` della clausola arbitrale nel tentativo di salvare il procedimento instaurato dinnanzi al Tribunale di Mila- no, in luogo del collegio arbitrale, alla luce della ecce- zione di compromesso sollevata dalla difesa della societa` convenuta.
Il Tribunale di Milano e` stato, quindi, chiamato ad esprimersi in ordine alla «estraneita`», rispetto alla socie- ta`, di un sindacato di categoria quale autorita` di nomi- na. Al riguardo, i giudicanti, dopo avere giustamente ri-
evitare una patologica dilatazione del concetto di estra- neita` dell’autorita` di nomina tale da farla assurgere ad
«una sorta di neutralita` ideologica, difficilmente ricono- scibile ed eccessivamente enfatizzante il ruolo che e` - e rimane - pur sempre quello di mero designatore» di uno o piu` arbitri, poiche´, a tutela dell’indipendenza e del- l’imparzialita` dell’arbitro, sono state poste da parte del- l’ordinamento le norme in tema di ricusazione dell’arbi- tro, oggi disciplinate, in materia arbitrale, esclusivamen- te dall’art. 815 c.p.c., nonche´ quelle deontologiche pre- viste dagli ordini o collegi professionali di eventuale ap- partenenza degli arbitri.
Altres`ı, in relazione all’autorita` di nomina individua- ta in un sindacato di categoria a cui aderisce la societa` convenuta e che e` istituzionalmente deputato alla tutela degli interessi delle societa` associate, il Tribunale di Mi- lano ha rilevato che, in quanto tale, in capo al sindaca- to, a differenza di quello che puo` accadere in una con- troversia di lavoro, non puo` essere presupposta «una contiguita` o una propensione favorevole agli interessi della maggioranza (in ipotesi prevaricatrice) ovvero del- la minoranza (in ipotesi disturbatrice) della societa` asso- ciata, alla stregua di un’alterita`, incongruamente evocata dall’impugnante, analoga a quella di una controversia tra lavoratori e impresa datore di lavoro in cui designa- tore di arbitro fosse Xxxxxxxxxxxxx».
Pertanto, alla luce di tale considerazioni, il meccani- smo di nomina del collegio arbitrale nella societa` de
quo e` stato ritenuto pienamente valido ed in conformita` con la previsione dell’art. 34 del D.Lgs. n. 5 del 2003, di talche´ il Tribunale ha accolto l’eccezione di compro- messo sollevata dalla societa` convenuta ed ha dichiara- to l’improcedibilita` della domanda attorea, essendo ri- messo il relativo giudizio alla cognizione degli arbitri.
III. - IV. Nell’ambito del medesimo giudizio, il Tri- bunale di Milano e` stato chiamato anche ad esprimersi in merito ad una questione di legittimita` costituzionale sollevata da parte attrice con riferimento all’introduzio- ne, all’interno dello statuto della societa` convenuta, di una clausola compromissoria statutaria, con il voto xx- xxxxxxxx xxx xxx xxxxx xxx xxxxxxxx sociale, in conformita` all’ultimo comma dell’art. 34 del D.Lgs. n. 5 del 2003.
Tale presunta incostituzionalita` della norma era stata
denunciata in virtu` del fatto che un’introduzione a
levato come la norma contenuta all’art. 34 del decreto
non fornisca alcuna definizione del concetto di estranei- ta`, hanno ritenuto perfettamente salvo il requisito di validita` indicato dalla legge nel caso de quo, in conside- razione del fatto che il designatore e` stato «individuato con riferimento ad un soggetto investito di una determi- nata carica» e non, invece, individuato come persona fisica, circostanza questa che avrebbe potuto inficiarne l’estraneita` laddove tale persona fisica avesse avuto lega- mi contrattuali e/o professionali con la societa`, ovvero legami parentali con taluni dei soci.
Tale interpretazione ha indubbiamente il pregio di
Note:
(segue nota 7)
seguito di mancato adeguamento; Coll. Arb. Biella 24 maggio 2004, in Riv. arb., 2004, 767, con nota di Xxxxxxxxx, L’arbitrato in materia societaria fra clausola compromissoria preesistente e ius superveniens; Trib. Trento 8 aprile 2004, in Giur. mer., 2004, 1699; Trib. Trento 11 febbraio 2004, in Nuo- vo dir., 2005, n. 4, 275, con nota di Soldati, Ambito di applicazione dell’ar- bitrato societario ex art. 34 del D.Lgs n. 5/2003 e disciplina transitoria; contra: Trib. Genova 7 marzo 2005, in Corr. mer., 2005, 759; Trib. Torino 27 settembre 2004, in Dir. prat. soc., 2005, n. 10, 80, con nota di Soldati, Validita` della clausola compromissoria statutaria nel periodo transitorio.
(8) Basti pensare all’allargamento dei poteri degli arbitri di cui all’art. 35 del decreto.
maggioranza della clausola arbitrale all’interno dei patti sociali distoglierebbe dal Giudice naturale, consentendo una «precostituzione domestica, con lesione dei principi
clausola compromissoria sullo stesso piano di una qual- siasi altra clausola statutaria la cui soppressione od intro- duzione non richiede piu` l’unanimita` dei consensi, ben-
di imparzialita` e indipendenza del giudice».
s`ı
una particolare maggioranza in sede di assemblea
Come e` noto, la nuova disciplina del processo socie-
xxxxx ha previsto, all’ultimo comma dell’art. 34, che le modifiche dell’atto costitutivo volte all’introduzione od alla soppressione di una clausola compromissoria debba- no essere approvate con una maggioranza che rappre- senti almeno i due terzi del capitale sociale, fatta salva la possibilita` per i soci assenti o dissenzienti di esercitare il diritto di recesso nel termine di novanta giorni (9).
Nella pratica, la clausola compromissoria puo` essere introdotta, non solamente all’atto della costituzione del- la societa`, ma anche in un qualsivoglia momento suc- cessivo, come nel caso di specie, mediante un’apposita modificazione dei patti sociali, con la conseguenza che possono emergere contestazioni in ordine ai quorum de- liberativi necessari per effettuare tali modifiche.
Fino all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2005, per le societa` in cui vigeva, in mancanza di contraria di- sposizione pattizia ex art. 2252 c.c., la regola dell’unani- mita` per le modifiche del contratto sociale, non sembra- vano intravedersi particolari difficolta`, visto che la clau- sola doveva essere approvata specificatamente da cia- scun socio, anche per iscritto, pure se solo ai fini dell’i- scrizione nel Registro delle imprese. Per contro, quando nelle societa` di persone fosse stata prevista la regola del- la maggioranza, oppure nel caso delle societa` di capitali o cooperative dove tale regola era espressamente previ- sta dalla legge agli artt. 2368, 2369, 2480 e 2538 c.c., la modifica dello statuto non richiedeva l’espressa appro- vazione da parte del singolo socio (10), ma cio` non in- fluiva, comunque, sulla forma scritta, requisito che pote- va dirsi sicuramente rispettato anche dalla presenza del notaio verbalizzante.
La codificazione di queste nuove modalita` operative
consente, quindi, sicuramente di dissipare buona parte dei dubbi sollevati in giurisprudenza sulla necessita` del consenso di tutti i soci per l’introduzione o modificazio- ne dell’accordo arbitrale nei patti sociali (11), dubbi che, nel caso di specie, hanno costituito la base delle doglianze di legittimita` costituzionale della norma solle- vate da parte attrice.
In dottrina (12) e` stato affermato che il nuovo quo-
rum dei due terzi troverebbe applicazione solamente con riferimento alla introduzione e soppressione delle clausole compromissorie statutarie, applicandosi, per contro, alle semplici modifiche delle clausole compro- missorie gli ordinari quorum dell’assemblea straordinaria, e cio` alla luce della considerazione che tale modifica sa- rebbe, a tutti gli effetti, equiparabile a quella di una qualsivoglia altra clausola statutaria. Pertanto, in base a tale orientamento, in caso di semplice modifica della clausola compromissoria, non spetterebbe al socio assen- te o dissenziente il diritto di recesso.
In questo senso, la norma viene, quindi, a porre la
straordinaria, e cio`, forse, sottovalutando la circostanza
che la clausola compromissoria costituisce un negozio giuridico autonomo rispetto allo statuto a cui accede, il quale necessiterebbe, pertanto, di specifica approvazione da parte del socio. Per contro, il diritto di recesso accor- dato al socio assente o dissenziente viene ad introdurre una nuova fattispecie di recesso, tradizionalmente legato alla modifica di essenziali aspetti strutturali ed organizza- tivi della societa`.
In questo senso, la previsione dell’art. 34 si pone in sintonia con la volonta` del legislatore delegante di con- sentire ai soci ulteriori ipotesi di recesso, basti pensare anche alla facolta` di recedere in caso di proroga della durata della societa`.
Sul punto il Tribunale di Milano ha posto in luce il fatto che «la prevalenza della decisione maggioritaria del gruppo sociale organizzato rispetto ai minoritari dis- senzienti esprime una valorizzazione della autonomia del gruppo sociale rispetto al singolo, la cui liberta` di deter- minazione appare garantita dalla non imposizione di soggiacere a regole non condivise».
Infatti, «la scelta da parte del singolo di appartenen- za a quel gruppo sociale organizzato appare elemento lo- gicamente anteriore al tipo di regolamento delle tutele negoziali vigenti, rispetto alle quali l’esito giurisdizionale (con sostanziale analogia fra lodo arbitrale e sentenza) e` divenuto ormai un dato di diritto positivo».
Qualche dubbio di costituzionalita` e` stato sollevato in dottrina (13) relativamente all’introduzione o sop- pressione a maggioranza di una clausola compromissoria. Mentre la prima ipotesi puo` ritenersi, nella pratica, al- quanto marginale, essendo assai limitato il numero degli statuti che non contengono ab origine una clausola com-
Note:
(9) Xxxxxxxx, L’arbitrato nel diritto societario: cosa cambia con la riforma, cit., 56.
(10) App. Bologna 22 febbraio 1997, in questa Rivista, 1997, 1156, con nota di Xxxxxxx, Sul regime di modificabilita` delle causole arbitrali societarie.
(11) L’introduzione nello statuto societario di una clausola compromisso- ria deliberata dalla maggioranza dei soci, ancorche´ qualificata, con effetto vincolante anche per i soci assenti o dissenzienti era sostenuta prima della riforma da: Xxxxxxx, L’arbitrato nelle controversie societarie, Padova, 2001, 9; Xxxxxx, Xxxxxxxxx, Arbitrato in materia di societa`, in AA.VV., Dizionario del- l’arbitrato, con prefazione di Xxxx, Torino, 1997, 58-59; e in giurisprudenza da Trib. Milano 5 aprile 1971, in Mon. trib., 1971, 413; contra: Xxxxxxxx, La clausola compromissoria nello statuto di societa` commerciale, in Riv. dir. comm., 1942, 36; Xxxxxxxxx, L’arbitrato, Torino, 1991, 297; Silingardi, Il compromesso in arbitri nelle societa` di capitali, Milano, 105; e in giurispru- denza: Trib. Roma 20 maggio 1952, in Foro it., 1953, I, 309.
(12) Condo`, Clausole compromissorie statutarie, in AA.VV., Il nuovo ordi- namento delle societa`, Milano, 2003, 525, e` la tesi, peraltro, sostenuta dalla Scuola del notariato della Lombardia; AA.VV., Le massime del consiglio notarile di Milano, Milano, 2005.
(13) Xxxxxxx, La riforma dell’arbitrato societario, cit., 1529.
promissoria, dall’altra parte, l’ipotesi di soppressione del- la clausola puo` senza dubbio abbracciare una casistica potenzialmente piu` ampia (14). Infatti, l’introduzione a maggioranza della clausola compromissoria potrebbe es- sere ritenuta in contrasto con l’art. 2 della Costituzione, alla luce del quale il diritto ad agire ed il diritto al giudi- ce naturale precostituito (artt. 24 e 25 Cost.) sono rico- nosciuti e garantiti ai singoli ed alle formazioni socia- li (15).
Al riguardo, il Tribunale di Milano ha giustamente evidenziato che «la legittimita` costituzionale dell’arbitra-
nanimita` dei consensi (20): cio` accade, in particolare, all’art. 2500 ter c.c., relativamente alla trasformazione di una societa` di persone in societa` di capitali (21), non- che´ all’art. 2502 c.c., in materia di decisione in ordine alla fusione (22), dove si prevede che la decisione possa essere assunta con il voto favorevole della maggioranza dei soci, secondo la parte attribuita a ciascuno negli uti- li.
In entrambe le fattispecie, la deroga al regime del- l’art. 2252 c.c. proviene da norma di rango equivalente,
to si fonda su una libera scelta delle parti, mentre rien-
tra nella discrezionalita` del legislatore la determinazione dei presupposti di tale scelta», nonche´ «che il ricorso al- la giustizia del gruppo sociale organizzato si fonda su un accordo a cui la parte e` libera di aderire, con facolta` di recedere se dissenziente».
Ne consegue che se il legislatore ha voluto determi- nare un quorum deliberativo all’interno di una norma processuale, con specifico riferimento alle modifiche re- lative ad una clausola oggi presente nella quasi totalita` dei patti sociali, tale quorum non puo` che avere, quindi, un’incidenza su quelli ordinariamente stabiliti nei diver- si tipi di societa` dal codice civile.
Pertanto, occorre valutare se il decreto legislativo n. 5 del 2003 possa essere considerato norma speciale ri- spetto alle regole del codice civile: ove questa interpre- tazione fosse ritenuta corretta, come pare esserlo per specialita` delle fonti (16), allora la maggioranza di al- meno i due terzi richiesta dal comma 6 dell’art. 34 del decreto medesimo verrebbe a derogare alla disciplina generale dettata dall’art. 2252 c.c. per le societa` di per- sone (17), che richiede l’unanimita` dei consensi per la modifica dell’atto costitutivo, ove non diversamente pattuito all’interno dell’atto costitutivo (18).
Al contrario, sostenendo che la regola dei patti so- ciali, relativamente al quorum deliberativo, prevale sem- pre su quella determinata dall’ultimo comma dell’art. 34, significherebbe porre nel nulla la nuova regola pro- cessuale, salvo non volerla interpretare come limite mi- nimo di consensi richiesti.
Nella pratica cio` starebbe a significare che, ove nelle societa` di persone fosse seguita la regola codicistica, sa- rebbe sempre necessaria l’unanimita` dei consensi, men- tre, al contrario, se, a titolo esemplificativo, fosse patti- ziamente prevista la maggioranza semplice, per la modi- fica della clausola compromissoria sarebbe, invece, sem- pre necessaria la volonta` di tanti soci che rappresentino almeno i due terzi del capitale sociale (19).
Tuttavia questa interpretazione si troverebbe in con- trasto e, al contempo, verrebbe a spogliare di significato l’ultima parte del sesto comma dell’art. 34 dove si legge che il socio assente o dissenziente puo` esercitare il dirit- to di recesso.
Vieppiu`, dopo la riforma del diritto societario, la pre- visione dell’art. 2252 c.c. dovrebbe essere letta nel senso che anche la legge puo` prevedere quorum diversi dall’u-
Note:
(14) Non si ritiene necessario procedere alla soppressione delle clausole compromissorie nelle societa` che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio ex art. 2325 bis c.c. alla luce della disposizione dell’art. 34, comma 1, poiche´ queste, non potendo essere applicabili, risultano solamente inef- ficaci.
(15) Sembrerebbe ingiusto costringere un socio che e` parte di una com- pagine sociale il cui statuto non contiene una clausola compromissoria a sottoporsi al giudizio di xxxxxxx, poiche´ cos`ı vuole la maggioranza, ove que- sto non voglia recedere dalla societa`.
(16) Utilizzando il mero criterio cronologico ci si troverebbe innanzi alla aberrante conseguenza che le norme del D.Lgs. n. 5 del 2003 andrebbero a derogare le norme del codice civile solamente con riferimento alle so- cieta` di persone, poiche´, con riferimento alle societa` di capitali, queste so- no state modificate con una legge posteriore, vale a dire con il D.Lgs. n. 6 del 2003.
(17) Xxxxx stesso avviso: Zucconi Xxxxx Xxxxxxx, La convenzione arbitrale nelle societa` dopo la riforma, cit., 953, la quale afferma che: «maggiori diffi- colta` sorgono con riguardo alle societa` di persone, perche´ la modifica del- lo statuto richiede, salvo patto contrario, l’unanimita` ed occorre percio` chiedersi se la norma, che si applica a tutte le societa` «commerciali», sia in tal senso derogatoria: sembrerebbe di s`ı, in mancanza di una espressa distinzione».
(18) Lo stesso principio e` stato piu` volte ribadito anche in giurisprudenza con riferimento a tutti i tipi di societa` di persone: v. Trib. Milano 31 maggio 2001, in questa Rivista, 2002, 372; Trib. Cagliari 13 aprile 2001, in Riv. giur. sarda, 2002, 51; Cass. 12 giugno 0000, x. 0000, xx Xxxxx. xxx., 0000, X, 000; Cass. 10 maggio 0000, x. 0000, xx Xxx. xxxx., 0000, XX, 000; Pret. Cuneo 7 marzo 1983, in Giur. comm., 1983, II, 925, nota di Cotti- no, Xxxxxxx, Sulla modificazione a maggioranza del contratto di societa` in acco- mandita semplice e sulla nomina di un secondo accomandatario contro la volon- ta` del primo.
(19) Nelle societa` di capitali, che dopo la riforma si trovano ad avere quorum deliberativi inferiori rispetto a quelli previgenti, la norma proces- suale avrebbe sempre la prevalenza su quella dei patti sociali essendo di gran lunga superiore, fatta salva l’ipotesi in cui lo statuto ai sensi degli artt. 2369, comma 4, e 2479-bis, comma 3, c.c. non prevedesse maggioranza piu` elevate per le modifiche dei patti sociali.
(20) Auletta, Salanitro, Elementi di diritto commerciale, Milano, 2003, 75 dove si afferma che «il contratto sociale puo` essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci, a meno che nella legge o nello stesso con- tratto non sia stabilito diversamente».
(21) Marasa`, Spunti sulla nuova disciplina di trasformazioni e fusioni, in Giur. comm., 2004, I, 784; Xxxxxxxx, Commento sub artt. 2500 ter - 2500 quin- quies, in Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da Xxxxxxx, Bon- fante, Cagnasso, Montalenti, Bologna, 2004, III, 2258; Spena, Commento sub art. 2500 ter, in Sandulli, Xxxxxxx (a cura di), La riforma delle societa`, Torino, 2003, 370; Xxxxxxx, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, a cura di Xxxxxxx, Padova, 2003, 518.
(22) Cagnasso, Commento sub artt. 2502 - 2502 bis, in Il nuovo diritto so- cietario, Commentario diretto da Xxxxxxx, Xxxxxxxx, Cagnasso, Montalen- ti, cit., 2258.
in quanto contenuta sempre all’interno del codice civi- le. Alla luce di questa tesi, non pare possano esservi ostacoli nell’affermare che anche una lex specialis di na- tura processuale, quale il decreto legislativo n. 5 del 2003, sia in grado di derogare la disciplina legale del- l’art. 2252 c.c. (23), una volta che il dogma dell’unani- mita` dei consensi per la modifica dell’atto costitutivo, derogabile unicamente per volonta` pattizia di tutti i so- ci, che preveda un diverso quorum, risulti oggi essere stato superato anche dalla espressa volonta` dello stesso legislatore, proprio all’interno del codice civile (24).
Ad ulteriore conferma di questo orientamento appa- re anche la ratio stessa della disposizione in parola che e` chiaramente quella di tutelare la minoranza nei con- fronti della maggioranza, affinche´ la prima non sia co- stretta a subire una, piu` o meno, radicale modifica del regime processuale, da e nei confronti della societa` e de- gli altri soci (25), senza che, tuttavia, possa parlarsi di lesione di rango costituzionale.
Ad ogni buon conto, al fine di accordare al socio una congrua tutela dinnanzi a possibili abusi della mag- gioranza (26) al sacrificio del principio dell’unanimita` dei consensi, e` stato previsto il rimedio per il socio as- sente o dissenziente di recedere dalla societa`.
Alla luce di quanto sopra, ne consegue che nelle so- cieta` di persone le modifiche dell’atto costitutivo intro- duttive o soppressive di clausole compromissorie do- vranno essere adottate sempre da almeno i due terzi dei soci, vale a dire con un quorum anche inferiore rispetto a quello ordinariamente previsto dal codice civile, ovve- ro superiore rispetto a quello pattiziamente convenuto all’interno dell’atto costitutivo per la modifica dei patti sociali (27).
Lo stesso ragionamento vale nelle societa` di capitali, dove il quorum necessario potra` risultare pure superiore a quello ordinariamente richiesto per le modificazioni dell’atto costitutivo. In particolare, come e` noto, nelle societa` a responsabilita` limitata, salvo diversa disposizio- ne dei patti sociali, l’assemblea delibera, sulla base del combinato disposto degli artt. 2479 bis, comma 3, e 2479, comma 2, n. 4, c.c., con il voto favorevole dei so- ci che rappresentano almeno la meta` del capitale socia- le. Nelle societa` per azioni, in base all’art. 2368 c.c., le modifiche dei patti sociali vengono deliberate, dall’as- semblea straordinaria in prima convocazione, con il vo- to favorevole di tanti soci che rappresentano piu` della meta` del capitale sociale, salvo che lo statuto non ri- chieda una maggioranza piu` elevata. In seconda convo- cazione, l’assemblea straordinaria, che e` regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del ca- pitale sociale, delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale sociale rappresentato in assem- blea; lo statuto puo` richiedere, comunque, maggioranza piu` elevate.
Xxx` in generale, in conclusione, nelle societa` di capi-
tali, alla luce delle disposizioni introdotte dalla riforma, potrebbe essere ipotizzabile una apposita previsione pat-
tizia in base alla quale i soci potrebbero determinare il necessario quorum deliberativo per le modifiche attinen- ti all’atto costitutivo che riguardano la clausola compro- missoria, quorum che, peraltro, nelle sole societa` a re- sponsabilita` limitata, potrebbe essere determinato da un minimo di almeno i due terzi ad un massimo dell’unani- mita` dei consensi (28).
Note:
(23) Xxxxxxxx, Presti, Xxxxx, Il diritto delle societa`, Bologna, 2004, 366.
(24) Interessante e` anche il dibattito dottrinale con riferimento al princi- pio di unanimita` e principio di maggioranza nelle deliberazione dei soci nelle societa` di persone. Infatti, l’art. 2252 c.c. regola solamente le modifi- cazioni dell’atto costitutivo, mentre il codice tace sui quorum necessari per l’assunzione delle altre deliberazioni aventi oggetto diverso dalla modifica- zione dell’atto costitutivo. Per tutti x. Xxxxxxx, voce Societa` semplice, in Dig. disc. priv., sez. comm., Torino, 1997, XIV, 438.
(25) Xxxxx, Appunti sull’arbitrato societario, cit., 707.
(26) Xxxxxx, peraltro, poco immaginabili in relazione alla introduzione o soppressione di clausole compromissorie statutarie.
(27) Contra Xxxxxxx, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, cit., 1291, il quale ritiene non applicabile alle societa` di persone tale previsione, 1292.
(28) Nelle s.r.l., alla luce della previsione dell’ultimo comma dell’art. 2479 c.c., si ritiene ammissibile anche la previsione dell’unanimita` dei consensi; tale orientamento era stato affermato anche prima della riforma. Al riguardo x. Xxxxxxxx, X.x.x. e deroga al principio maggioritario, nota a Trib. Bologna 28 settembre 1995, in Notariato, 1996, 359 a cui si rinvia per i richiami di dottrina e di giurisprudenza. Nelle s.p.a., per contro, tale una- minita` pare non ammissibile alla luce del dato testuale dell’art. 2368 c.c. il quale afferma che «lo statuto puo` richiedere maggioranze piu` elevate, tranne per l’approvazione del bilancio e per la nomina e la revoca delle cariche sociali» e da cui si desume, quindi, che una maggioranza piu` ele- vata, essendo maggioranza, non potra` mai coincidere con l’unanimita`.