AS1375 – REGIONE LAZIO - ACCORDO DI PROGRAMMA SU FERROVIE EX CONCESSE

AS1375 – REGIONE LAZIO - ACCORDO DI PROGRAMMA SU FERROVIE EX CONCESSE

Roma, 20 febbraio 2017

Presidente della Regione Lazio

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella propria riunione del 14 febbraio 2017, ha deliberato di esprimere un parere ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, relativamente ai contenuti della deliberazione 13 dicembre 2016, n. 765, e allegato schema di accordo di programma, adottata dalla Giunta Regionale della Regione Lazio e pubblicata sul

B.U.R. del 22 dicembre 2016 (di seguito anche “Deliberazione”). Ai fini dell’esercizio dei poteri di cui al predetto articolo 21-bis, l’Autorità intende svolgere le seguenti considerazioni.

A mezzo della Deliberazione la Regione ha approvato uno schema di accordo di programma (“Accordo”) tra la Regione Lazio, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (“MIT”) e la società Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (“RFI”) “per l’affidamento della gestione delle infrastrutture ferroviarie regionali Roma-Lido di Ostia e Roma-Civita Castellana-Viterbo a RFI

S.p.A. ai fini del progressivo adeguamento agli standard ferroviari nazionali e successivo inserimento nel perimetro dell’Infrastruttura Ferroviaria Nazionale”. Tale affidamento è dichiaratamente volto a perseguire una progressiva integrazione e gestione unitaria delle linee Roma-Ostia e Roma-Viterbo (di seguito, “Linee”) nell’ambito dell’Infrastruttura Ferroviaria Nazionale (“IFN”) con “l’obiettivo di assicurare standard uniformi e omogenei di sicurezza, efficienza e sviluppo ai fini di un progressivo inserimento delle stesse nel perimetro della [IFN]” (così nei Considerato della Deliberazione): tutto ciò visti il decreto legislativo 15 luglio 2015, n. 112 e il decreto 5 agosto 2016 del MIT (cfr. i Visti della Deliberazione). A tale fine è stata prevista una serie di attività progressive, distinte in: (1) un affidamento in concessione a RFI della gestione delle infrastrutture “con i finanziamenti messi a disposizione dalla Regione e/o dal MIT”; (2) l’effettivo inserimento delle Linee nel perimetro della IFN “con successivo apposito atto tra i soggetti interessati” (cfr. art. 3 dell’Accordo).

L’Autorità, nel prendere atto degli obiettivi dichiaratamente perseguiti dalla Regione a mezzo della Deliberazione, rileva nondimeno come una pluralità di riferimenti normativi a tal fine richiamati non si mostrino conferenti. Nello specifico, le Linee non risultano ricomprese nell’allegato A del decreto 5 agosto 2016 del MIT, come del resto viene dato atto nel testo dell’Accordo; per altro

verso, le Linee sono espressamente escluse dall’applicabilità del d.lgs. n. 112/2015, posto che, ai sensi del suo art. 1, comma 2, esso “non si applica: a) alle reti ferroviarie locali e regionali adibite al trasporto passeggeri ed alle imprese ferroviarie che esercitano unicamente servizi di trasporto urbano, extraurbano o regionale su tali reti”, ovvero quella tipologia di reti a cui, con il richiamo al decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, la stessa Deliberazione le riconduce.

Neppure pare sostenibile il riferimento operato dalla Deliberazione all’art. 8, comma 6-bis, d.lgs.

n. 422/1997, quale base normativa per la legittimità dell’Accordo. Tale disposizione, infatti, recita che “lo Stato e le regioni possono concludere, d'intesa tra loro, accordi di programma con le Ferrovie dello Stato S.p.a. per l'affidamento alle stesse della costruzione, ammodernamento, manutenzione e relativa gestione delle linee ferroviarie locali concesse e già in gestione commissariale governativa di rilevanza per il sistema ferroviario nazionale”. Al riguardo, nondimeno, si mostra dirimente il fatto che le Linee non sono “linee ferroviarie locali concesse e già in gestione commissariale governativa”, bensì linee ex-concesse di proprietà della Regione che non sono mai state oggetto di gestione commissariale governativa, prive di formale riconoscimento di rilevanza per il sistema ferroviario nazionale. Ciò è confermato anche da un atto della Corte dei Conti, la quale nel 2003 le ricomprendeva tra quelle “di interesse prevalentemente locale” e dava atto della mancata applicazione alle stesse del regime di gestione commissariale governativa1 . Sotto il profilo degli effetti concorrenziali, la Determinazione comporta l’attribuzione a un’impresa (RFI) di attività di gestione di infrastrutture alle quali anche altri operatori potrebbero essere interessati, senza che alcuna procedura di confronto competitivo sia stata in tal senso prevista ed esperita. L’Autorità rileva inoltre come la Deliberazione indirizzi a una concessione nei confronti di RFI tramite affidamento diretto che si sostanzia in una concessione di lavori. A quest’ultimo proposito, va ricordato che il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ha introdotto una disciplina unitaria per la concessione di lavori e servizi, prevedendo la legittimità di affidamenti diretti solo

(1) nei confronti di società operanti in regime di in house providing (art. 5), e (2) in caso di appalti

c.d. sotto soglia, in ogni caso dopo adeguati adempimenti in termini di motivazione e analisi di mercato (art. 36). Rispetto a tali ipotesi, è palese che tra Regione e RFI non ricorrono relazioni di controllo tali da legittimare un affidamento in house, ed è altresì certo che dalla concessione delle infrastrutture discenderanno lavori di particolare rilevanza in vista dell’integrazione delle Linee nell’IFN.

Al proposito, vale ricordare come lo schema di Accordo riporti espressamente (art. 5, comma 3) che la Regione si impegna, da un lato, a “rilasciare […] una concessione a titolo gratuito in favore di RFI avente ad oggetto la gestione, lo sviluppo, la manutenzione ordinaria e straordinaria delle Linee Regionali”, dall’altro a “finanziare la realizzazione degli investimenti infrastrutturali necessari, attraverso l’impiego di risorse di cui alla Intesa istituzionale di Programma stipulata dal Presidente del Consiglio dei Ministri e dal Presidente della Regione Lazio il 20/5/2016”, così espressamente confermando sia la natura concessoria dell’atto che l’esistenza di una provvista finanziaria pubblica volta a sostenere lo svolgimento di lavori da parte di RFI. In questa

1 Cfr. Corte dei Conti, sez. centrale, deliberazione 16/2003/G del 9 maggio 2003, e allegata relazione conclusiva dell’indagine di controllo sulla realizzazione del programma di potenziamento e ammodernamento delle ferrovie in regime di concessione e in gestione commissariale governativa

(xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx/xxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxxx/_xxxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxx_xxxxxxxx_xxxxxxxxx_x mm_stato/2003/delibera_1 6_2003_g_e_relazione.pdf).

prospettiva, la Deliberazione e l’annesso Accordo paiono determinare un’elusione degli obiettivi pro-concorrenziali perseguiti dal nuovo codice degli appalti nell’assegnazione di lavori, ponendo il gruppo FS – cui RFI appartiene – in una posizione di indebito privilegio.

In conclusione, l’Autorità rileva che il quadro normativo vigente osta alle modalità perseguite dalla Regione per procedere all’assegnazione a RFI delle infrastrutture delle Linee e loro integrazione nell’IFN, in quanto difettano: (1) l’applicabilità del d. lgs. n. 112/2015 al caso di specie; (2) la ricomprensione delle Linee nell’allegato A del dMIT; (3) la ricorrenza delle condizioni di eccezione alle previsioni generali del nuovo codice degli appalti in materia di procedura a evidenza pubblica per la concessione di lavori. Gli effetti della Deliberazione sulla concorrenza si mostrano senz’altro significativi, posto che, da un lato, viene escluso ogni possibile confronto concorrenziale per l’ottenimento della gestione delle infrastrutture delle Linee, e, dall’altro, l’assegnatario designato di tale gestione si troverà a gestire, senza previo confronto concorrenziale, i lavori dipendenti dalla prevista concessione.

Ai sensi dell’articolo 21-bis, comma 2, della legge n. 287/90, la Regione dovrà comunicare all’Autorità, entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione del presente parere, le iniziative adottate per rimuovere le violazioni della concorrenza sopra esposte. Laddove entro il suddetto termine tali iniziative non dovessero risultare conformi ai principi concorrenziali sopra espressi, l’Autorità potrà presentare ricorso dinanzi al tribunale amministrativo competente entro i successivi trenta giorni.

IL PRESIDENTE

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Comunicato in merito all’adeguamento della Regione Lazio al parere motivato espresso dall’Autorità ex articolo 21-bis della legge n. 287/1990 relativo alla delibera di Giunta Regionale n. 765/2016

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella riunione del 17 maggio 2017, ha deciso che non impugnerà davanti al Tar competente la delibera di Giunta Regionale n. 765 del 13 dicembre 2016.

L’Autorità ha infatti ritenuto che sono venuti meno i presupposti per l’impugnazione ai sensi dell’articolo 21-bis della legge n. 287/1990. In particolare, nel parere motivato deliberato nella riunione del 14 febbraio 2017 ai sensi dell’articolo 21-bis della legge n. 287/1990, l’Autorità aveva rilevato: (1) l’approvazione da parte della Regione Lazio di una delibera (n. 765/2016) volta alla stipula di un accordo di programma con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e la società Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. per l’affidamento a quest’ultima della gestione delle infrastrutture ferroviarie regionali Roma-Lido di Ostia e Roma-Civita Castellana-Viterbo; (2) l’insussistenza dei requisiti normativi richiamati dalla Regione per l’adozione della delibera n. 765/2016; (3) la ricorrenza di possibili pregiudizi alla concorrenza derivanti dall’approvazione della delibera n.

765/2016. Sulla base di ciò l’Autorità aveva rilevato, nella condotta della Regione, una restrizione della concorrenza, e invitato la Regione a presentare osservazioni entro 60 giorni.

A seguito del ricevimento del parere motivato dell’Autorità, la Regione Lazio, con comunicazione pervenuta il 20 aprile 2017, ha rappresentato di aver proceduto alla sospensione della delibera n. 765/2016. Al contempo, il decreto legge 24 aprile 2017, n. 50, ha previsto disposizioni (art. 47) suscettibili di condizionare la disciplina applicabile al caso in oggetto e il giudice amministrativo ha annullato la delibera della Regione Lazio n. 437/2016 recante la valutazione di non fattibilità di una proposta di partenariato pubblico-privato relativa a una delle linee interessate dalla delibera n. 765/2016, riattivando il procedimento per la valutazione di fattibilità della proposta (TAR Lazio n. 5702/2017).

Preso atto della sospensione della delibera n. 765 e dell’intercorso mutamento del quadro rilevante, l’Autorità ha ritenuto che le circostanze comunicate siano suscettibili di far venir meno i presupposti per l’ulteriore esercizio dei poteri di cui all’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990,

n. 287 e ha disposto l’archiviazione del procedimento, riservandosi di verificare le ulteriori determinazioni che saranno adottate dalla Regione con riferimento alla gestione delle infrastrutture in esame.