nel nuovo Codice dei contratti pubblici
nel nuovo Codice dei contratti pubblici
Xxxxxx Xxxxx*
1. Introduzione
La recente approvazione del nuovo Codice dei contratti pubblici1 realiz- za la delega legislativa2 con la quale il Parlamento, nell’ambito della più ampia operazione di attuazione del PNRR3, aveva chiesto al Governo di adeguare le norme in materia al diritto europeo4 e alla giurisprudenza
* Assegnista di ricerca presso l’Università degli Studi di Milano.
1 Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, recante «Codice dei contratti pubblici in attua- zione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici». Per una sintesi sull’iter di approvazione del decreto legislativo si veda M. A. SANDULLI, Prime considerazioni sullo Schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, in giusti- xxxxxxxxxx.xx, 19.12.2022 (consultabile qui: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xx/xxxxxxx-x-xxxxxxxx- amministrativo/2590-prime-considerazioni-sullo-schema-del-nuovo-codice-dei-contratti-pubblici
). Il 7 dicembre 2022 l’apposita Commissione istituita presso il Consiglio di Stato ha trasmesso alla Presidenza del Consiglio lo Schema definitivo del Codice dei contratti pubblici, il quale è stato successivamente approvato in via preliminare nel Consiglio dei ministri del 16 dicembre, prima di essere inviato alle Camere e alla Conferenza Stato-Regioni, in vista del termine per l’en- trata in vigore fissato al 31 marzo 2023.
2 Legge 21 giugno 2022, n. 78.
3 Cfr. G. FIDONE, Riforma del Codice dei Contratti Pubblici e impegni presi per il PNRR: una grande opportunità con alcuni pericoli, in Xxxxxxxxxxxxxx.xx, (consultabile qui: xxxxx://xxx.xxxx- xxxxxxxxxx.xx/0000/00/00/xxxxxxx-xxx-xxxxxx-xxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxx-x-xxxxxxx-xxxxx-xxx-xx-xxxx-xxx- grande-opportunita-con-alcuni-pericoli1/ ) il quale riassume gli obiettivi di riforma in materia di contratti pubblici in base alle varie milestones fissate nel PNRR; E. D’ALTERIO, Riforme e nodi del- la contrattualistica pubblica, in Dir. Amm., 3, 2022, 670, che proprio sul punto chiarisce: «il PNRR contiene, in materia di contratti pubblici, (…) previsioni sulla riduzione dei tempi delle aggiudi- cazioni e dell’esecuzione, riportate nelle milestone MlCl-84 e MlCl-85 (nonché in MlCl-96 e Ml- Cl-97), e previsioni in tema di semplificazione, attuate con l’adozione del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito in legge 29 luglio 2021, n. 108 (in applicazione della milestone MlCl-69). Sempre in esecuzione del Piano (MlCl-70, MlCl-73 e MlCl-74) è stata poi adottata la legge dele- ga 21 giugno 2022, n. 78, che ha previsto la nuova riforma della disciplina dei contratti pubblici».
4Il d.lgs. 50/2016 in diversi punti violava il cd. divieto di gold plating, prevedendo ipotesi di sovraregolamentazione rispetto alle direttive del 2014. Su tale fenomeno, con particolare riferi-
dei giudici superiori5. Tra le urgenze rilevate, la qualificazione delle stazioni appaltanti occupava un posto di primario rilievo sia perché oggetto di una specifica milestone (M1C1-71) del PNRR, sia perché, come si legge nella relazione di accompagnamento, essa costituisce una «condizione essenziale non legislativa» dalla quale dipenderà il successo della riforma6. Varie le ragioni che inducono a soffermarsi sul tema. Su un piano di stretta attualità, si rileva che il 1° luglio 2023 è entrato in vigore il nuovo sistema di qualificazione e, dal 1° gennaio 2024, ha acquisito piena efficacia il sistema di e-procurement, che co- stituisce la principale “piattaforma” per il funzionamento del mercato degli appalti pubblici7. Scaduto tale termine, solo le stazioni qualificate e integrate nel sistema di e-procurement potranno condurre procedure di gara per l’affidamento di lavori d’importo superiore a 500.000 euro
mento al caso italiano, v. X. XXXXXXX, Il gold-plating e l’armonizzazione “spontanea”, due tecni- che legislative a confronto, in Riv. It. Dir. Pubb. Com., 5-6, 2022, p. 617 ss. che fa espresso rife- rimento agli artt. 80 e 105 del d.lgs. 50/2016.
5 Art. 1 c.1 l. n. 78/2022: «Il Governo è delegato ad adottare, (…) uno o più decreti legisla- tivi recanti la disciplina dei contratti pubblici, anche al fine di adeguarla al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali».
6 Cfr. Consiglio di Stato, Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici - III. Relazione agli articoli e agli allegati, 7.12.2022, 10, consultabile qui: xxxxx://xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxx-xxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxx-x.xxx.- 31-marzo-2023-n.-36, dove si legge «emblematico in questa prospettiva è il caso dei contrat- ti pubblici, per la cui reale riforma occorre avverare, (…) tre condizioni essenziali “non le- gislative”, che costituiscono peraltro l’oggetto di impegni in sede di PNRR: i) una adeguata formazione dei funzionari pubblici […]; ii) una selettiva riqualificazione delle stazioni ap- paltanti; iii) l’effettiva attuazione della digitalizzazione (…)». Si consideri che già tra le pri- orità espressamente assegnate al legislatore delegato vi erano la «ridefinizione e [il] raffor- zamento della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti (…) al fine di conseguire la loro riduzione numerica, nonché l’accorpamento e la riorganizzazione delle stesse” e la “riduzione e [la] certezza dei tempi relativi alle procedure di gara, alla stipula dei contratti (…) anche attraverso la digitalizzazione e l’informatizzazione delle procedure» (art.1 c.1. lett. m) l. n.78/2022).
7 Art. 225 c.2 d.lgs. 36/2023. L’efficacia delle disposizioni è stata diversamente modulata nel tempo comportando una scissione tra vigenza ed efficacia. La parte II del Codice prevede un’ar- ticolata disciplina di transizione e coordinamento con il precedente codice e con i regimi dero- gatori tuttora in vigore. Si può tuttavia considerare il 1° luglio 2023 quale effettivo turning point della riforma, dal momento che a decorrere da tale data si intenderà abrogato il d.lgs. 50/2016
e di servizi e forniture di importo superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti8.
Oltre al dato di attualità, però, vi è un’altra ragione che rende necessaria, a parere di chi scrive, una riflessione sul tema. Infatti, il più recente aggiornamento sul punto fornito dall’ANAC riporta l’avvenuta qualifica- zione di 3.370 stazioni appaltanti qualificate e centrali di committenza. A questo dato si deve accompagnare e sommare quello relativo alle stazioni appaltanti convenzionate con le centrali di committenza (8.317) per avere il quadro completo dei soggetti pubblici che possono operare sul mercato del procurement9. Il dato stupisce se si considera che solo l’anno scorso il Presidente dell’ANAC, in occasione dell’emanazione delle Linee guida sul sistema di qualificazione, attestava tale numero a circa 36.000 unità10. La direzione intrapresa con il nuovo Codice, dunque, sembra fruttifera e ciò rende opportuno interrogarsi sulle ragioni di questo cambio di passo nel processo di centralizzazione della committenza11.
Si darà conto dapprima delle problematiche finora emerse in tale
ambito per poi esaminare le soluzioni offerte dal nuovo codice, an- che confrontandole con quelle immediatamente previgenti. Questo consentirà di illustrare come l’accelerazione sopra menzionata sia difficilmente ascrivibile a radicali novità normative. Le ragioni sono dunque da rinvenire altrove e a tale scopo soccorre specificamente l’art. 25 del nuovo Codice che offre la possibilità di evidenziare come il processo di digitalizzazione by default dei procedimenti ad evidenza pubblica concorra a ridurre l’autonomia organizzativa delle stazioni appaltanti. Si tratta, dunque, di esaminare il rapporto tra il principio di autoorganizzazione di cui all’art.7 e la disciplina sulle piattaforme
8 Art. 62 c.1 d.lgs. 36/2023
9 ANAC, report del 6.11.2023, consultabile qui: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx/-/xxxx-0.000- le-stazioni-appaltanti-qualificate
10 Cfr. Dichiarazioni Pres. Busia, consultabili qui: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx/-/xxxxxxxxx- le-linee-guida-per-la-riqualificazione-delle-stazioni-appaltanti-e-delle-centrali-di-committenza#p3
11 B. G. MATTARELLA, La centralizzazione delle committenze, in Il Giornale di diritto ammi- nistrativo, 5, 2016, p. 613 ss., dove una puntuale e completa analisi del processo in tutte le sue diverse sfaccettature. Qui basti osservare che secondo l’a. tale processo è da ricondursi essen- zialmente a un’esigenza di riduzione della spesa pubblica.
di approvvigionamento di cui al menzionato art. 25, per garantire il rispetto dei principi decentramento, sussidiarietà e differenziazione delle amministrazioni interessate.
2. L’aggregazione della domanda e la qualificazione delle stazioni appaltanti
L’aggregazione della domanda e la qualificazione delle stazioni appaltanti sono spesso disciplinate congiuntamente e, conseguentemente, trattate come tali ma non sono legate da alcuna logica di presupposizione o connessione. La prima, infatti, riguarda gli strumenti finalizzati alla ridu- zione delle procedure e alla deframmentazione del mercato dei contratti pubblici12, quali ad esempio le convenzioni CONSIP S.p.a.13, gli accordi quadro14, le clausole di adesione15. La seconda, invece, attiene al lato soggettivo degli operatori del mercato dei contratti pubblici e descrive un «processo di abilitazione»16 guidato, da criteri organizzativi e di espe- rienza, finalizzato ad autorizzare l’attività di quelle stazioni appaltanti che soddisfino determinate soglie di importi contrattuali negli affidamenti di lavori, servizi e forniture.
12 L’esigenza di razionalizzazione emergerebbe secondo M. MACCHIA, Art. 38 – Qualifica- zione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza, in Codice dei contratti pubblici a cu- ra di G.M. XXXXXXXX, Milano, I, p. 444 ss. perché la frammentazione dei centri d’acquisto disper- de la domanda di contratti pubblici e ciò tende a sfavorire l’ingresso di nuove imprese e l’am- pliamento del mercato. All’aggregazione corrisponde il rischio di ridurre l’ambito dei potenziali contraenti e l’esclusione degli operatori di mercato di ridotte dimensioni. A ciò rispondono la disciplina della suddivisione in lotti e del subappalto.
13 Introdotte con D.M. 24 febbraio 2000, Conferimento alla Consip S.p.a. dell’incarico di sti- pulare convenzioni e contratti quadro per l’acquisto di beni e servizi per conto delle ammini- strazioni dello Stato; Vedi X. XXXXXX, Il Tar, la Consip e il ginepraio delle leggi, in lamministrati- xxxxx.xx, 31.10.2017.
14 Art. 3 d.lgs. 50/2016; Art. 54 d.lgs. 50/2016. Per una ragionata giurisprudenza su ambe le norme si veda il commento di M. DI CARLO, Art. 3, in Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati a cura di A. XXXXXXX, X. XXXXXX, Breviaria Iuris, CEDAM, Padova, 2022, 241 ss; X. XXXXXXXX, Art. 54, ibid., p. 625 ss.
15 Ut infra par. 3
16 Così X. XXXXXXXXX, I soggetti: le stazioni appaltanti e gli operatori economici, in X. XXXXXXX,
X. XXXXXXXXX (a cura di), Il nuovo corso dei contratti pubblici. Principi e regole in cerca di ordine (d. leg. 31 marzo 2023, n. 36), Il Foro amministrativo, fasc. spec. 1, 2023, p. 80.
L’aggregazione della domanda, operata mediante la riduzione dei sog- getti e delle procedure17, svolge una funzione polisemica18. Innanzitutto contribuisce a contenere la spesa sostenuta dalle amministrazioni per l’affidamento di lavori pubblici e l’acquisto di beni e servizi. In questo senso, essa è una declinazione del principio di economicità dell’attività di organizzazione amministrativa19. L’aggregazione, infatti, conduce a ri- sparmi di spesa per lo svolgimento della medesima funzione20 e produce economie di scala con riduzione dei costi per la medesima categoria merceologica21.
17 La riforma del 2016 si inserisce nel solco degli interventi di razionalizzazione rinvigo- riti dalle direttive UE del 2014, nelle quali «l’attenzione per le centrali di committenza [era] maggiore che in passato, pur sempre con spazi di manovra per gli Stati», G. XXXXXX, X. MA- TALUNI, L’aggregazione dei soggetti aggiudicatori di contratti pubblici fra ragioni di integrità, specializzazione e riduzione della spesa, in Foro Amministrativo, 11/ 2014, p. 2996. Il legi- slatore nazionale aveva introdotto l’istituto dell’aggregazione della domanda con l’art. 9 del- la l. 89/2014, che disciplinava l’«acquisizione di beni e servizi attraverso soggetti aggregato- ri e prezzi di riferimento».
18 Come attestato in X. XXXXXXXXX, X. XXXX, Aggregazione e centralizzazione della doman- da pubblica di beni: stato dell’arte e proposte di migliorie al sistema vigente, in Nuove autono- mie, 2, 2018, p. 223 ss.
19 Giova ricordare che la riforma del 2014 interveniva nel corso della stagione di riduzio- ne della spesa pubblica avviatasi a seguito della nota lettera a firma congiunta del Presidente uscente della BCE Trichet e di quello in pectore Xxxxx Xxxxxx indirizzata alla Presidenza del Consiglio dei ministri italiano del 5.08.2011, con la quale veniva richiesta l’adozione di misu- re per «ristabilire la fiducia degli investitori». In quella stagione di riforme si inserisce anche la l. n. 56/2014, cd. “Legge Xxxxxx”, sul riordino delle Province, enti di grande rilevanza anche ai fini dello svolgimento della funzione pubblica di acquisto. Sul rapporto tra riforme ammi- nistrative e istituzionali motivate dal contenimento della spesa pubblica, seppure con specifi- ca attenzione all’impiego della decretazione d’urgenza, si veda X. XXXXXX, Decreti legge e con- tenimento della spesa pubblica, in Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 3, 2016. La necessità di garantire il buon uso delle risorse pubbliche, declinata in termini di spending review nel d.l. 6 luglio 2012, n. 95, ha inciso fortemente anche sul regime giuridico dei contratti pubblici introducen- do ipotesi di nullità per sanzionare la violazione di obblighi di ricorso a strumenti di acqui- sto accentrato, quali convenzioni quadro oppure a quelli resi disponibili da Consip S.p.a. Sul punto vedasi X. XXXXXXXX, I contratti pubblici come strumento di accentramento, in Riv. It. Dir. Pubb. Com., 6, 2015, p. 1547 ss.
20 Cfr. Considerando n.18 Dir. 2014/24/UE; «le centrali di committenza consentono notevoli risparmi, non soltanto in termini dei prezzi che si possono spuntare dalle imprese concorrenti beneficiarie dei maggiori volumi oggetto di appalto, ma anche grazie ai minori costi di transa- zione che la standardizzazione delle procedure può conseguire».
21 Cfr. X. Xxxxxxxx, cit., p. 30, la quale osserva che «le centrali di committenza consentono no- tevoli risparmi, non soltanto in termini dei prezzi che si possono spuntare dalle imprese con- correnti beneficiarie dei maggiori volumi oggetto di appalto, ma anche grazie ai minori costi di transazione che la standardizzazione delle procedure può conseguire, specialmente nell’ipotesi
In secondo luogo, per l’aggregazione passerebbe anche una maggiore professionalizzazione dei centri d’acquisto, intesa innanzitutto come istituzionalizzazione della funzione d’acquisto e conseguente scissio- ne tra amministrazioni aggiudicatrici e stazioni appaltanti. Fenomeno, questo, che suppone due effetti indiretti: i) che l’aggregazione comporti l’acquisizione e la migliore gestione di conoscenze e informazioni per la corretta conduzione delle procedure ad evidenza pubblica e per il monitoraggio dell’esecuzione dei contratti; ii) la possibilità di garantire, tramite la concentrazione delle competenze, una certa capacità tecnica del personale impiegato che, diversamente, in un sistema “diffuso”, difficilmente potrebbe richiedersi a uffici con competenze generaliste. Un percorso di «professionalizzazione delle stazioni appaltanti rimesso alla responsabilità diretta dell’amministrazione»22 condurrebbe, dunque, a maggiore efficienza e competitività nella gestione della funzione appalti23.
Vi è poi chi ravvede nell’aggregazione anche uno strumento di con-
trasto alla corruzione24. Condividendo questa premessa, taluni hanno ricondotto il precedente Codice a un «decennio breve» caratterizzato dal forte intreccio tra istanze di efficienza e anticorruzione quale garanzia
di forniture seriali aggiudicate mediante procedure d’acquisto telematiche, che presuppongono l’uso di strumenti elettronici idonei ad assicurare la possibilità di riuso dell’elaborazione auto- matica dei dati permettendo quindi di ridurre al minimo i costi di informazione e di transazio- ne». Le considerazioni dell’a. si fondano su OECD (2011), Centralised Purchasing Systems in the European Union, SIGMA Papers, No. 47, OECD, Publishing, Paris.
22 X. XXXXXXXXXX, X. XXXXXXXXX, X. XXXXXXXXX, cit.
23 Non solo, però, perché il codice del 2016 innesta nella disciplina degli appalti pubblici una generalizzata funzione di prevenzione della corruzione che vede nella riduzione degli interlocu- tori uno strumento di facilitazione dell’attività di prevenzione svolta in tal senso dall’ANAC, sul punto cfr. X. XXXXXXXX, Commento art. 38, in A. XXXXXXX, X., IUDICA (a cura di) Commentario bre- ve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati – Breviaria Iuris, Milano, IV ed., 2022, p. 535.
24 Parla dei contratti pubblici come strumento di controllo dei funzionari pubblici, dal punto di vista dell’analisi economica del diritto, X. XXXXXXX, cit., pp. 59-60. Criticano l’impiego di una materia di matrice contabile quale strumento principale di anticorruzione X. XXXXXXXXXX, X. RA- MAJOLI, La prevenzione della corruzione e l’illusione di un’amministrazione senza macchia, in Riv. Trim. Dir. Pubb., 1, 2019, p. 61 ss le quali affermano che «certamente la corruzione è feno- meno da condannare, perseguire e punire, ma il legislatore non deve dimenticare che l’obiet- tivo principale è ridurre gli incentivi alla corruzione e non invece mettere il sistema sotto con- trollo. La ricerca dell’integrità assoluta è deleteria per l’organizzazione e per l’azione delle pub- bliche amministrazioni».
di «condizioni adeguate di concorrenza, qualità, economicità»25. È sta- to sostenuto che un numero più limitato di soggetti acquirenti, infatti, consentirebbe una più elevata efficacia degli strumenti di prevenzione e di quelli di controllo. Proprio alla riduzione del numero dei soggetti responsabili si accompagnerebbe, infatti, per un verso, una più facile definizione di protocolli e piani di prevenzione dei rischi di corruzione; per un altro, i controlli si indirizzerebbero a un numero più ristretto di soggetti, così semplificandosi26.
Chi inquadra, poi, la funzione appalti nell’ambito della costituzione eco- nomica, ravvisa altresì l’esigenza di garantire un efficiente coordinamento tra le singole amministrazioni aggiudicatrici che consenta loro di per- seguire fini altri e più generali. In quest’ordine di idee, ad esempio, ai
25 E. XXXXXXX, L’anticorruzione e la trasparenza nel sistema di procurement pubblico: ten- denze e prospettive ai tempi del PNRR, in Dir. Amm., 3, 2022, p. 641 ss, il quale efficacemente ridimensiona le interpretazioni che impressionisticamente hanno sopravvalutato l’impostazio- ne in chiave anti-corruzione osservando «per quanto il codice dei contratti del 2016 contenes- se un numero imprecisato di volte l’espressione anticorruzione”, questo avveniva essenzial- mente per fare riferimento al nome dell’autorità di settore, senza che potesse osservarsi nei contenuti della disciplina (che restava centrata piuttosto sul principio di concorrenza l’asse- xxxx deriva panpenalistica in grado, tra l’altro, di spaventare i funzionari e costringerli in una strategia di burocrazia difensiva». L’a. interpreta le norme anticorruzione in un quadro più am- pio, non ristretto alla sola integrità del funzionario, ma quale tassello di un mosaico più ge- nerale nel quale la disciplina anticorruzione in parallelo all’aggregazione e alla qualificazio- ne. Osserva sul punto l’a. «il mancato sviluppo del percorso della qualificazione, e l’incerto e inadeguato incedere di quello connesso della aggregazione, ha favorito il radicarsi di un ap- proccio regolatorio nel quale traspariva, sia nella formulazione dettagliata degli indirizzi, sia nel loro proporsi in termini vincolanti e para-vincolanti, sia nell’interpretazione datane dal giudice amministrativo, una scarsa fiducia nei confronti di amministrazioni spesso obiettiva- mente inadeguate e quindi bisognevoli, come nel passato modello della legge di contabilità e nei paradigmi legalistici della legge “Merloni”». Il pregio di questa posizione sta anche nel leggere l’aggregazione non quale strumento di efficienza in sé e tutta economica, bensì co- me soluzione al problema della “solitudine dell’amministrazione”, complessivamente intesa, quando si relaziona con il mercato («risolvendo il problema (che è di efficienza prima ancora che di corruzione) della “solitudine” (che produce insicurezza, e quindi inazione, e debolez- za, e quindi subalternità già solo conoscitiva nei confronti di operatori privati spesso molto agguerriti) delle amministrazioni», ibid.).
26 G. XXXXXX, X. XXXXXXXX, cit.
contratti pubblici si attribuiscono funzioni di politica industriale27 oppure ambientale28 e, non da ultimo, sociale29.
27 G. M. RACCA, La contrattazione pubblica come strumento di politica industriale, in La di- mensione sociale della contrattazione pubblica. Dalle esternalizzazioni alla contrattazione so- cialmente sostenibile a cura di X. XXXXXXXX - X. XXXXXXXXXX, Napoli, Editoriale Scientifica, 2017, p. 171 ss. Si rinvia altresì a Comunicazione CF COM (2017) 572 final del 3 ottobre 2017, che a sua volta rinvia alla Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio Euro- peo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo, al Comitato delle Regioni e alla Banca Europea degli Investimenti, «Investire in un’industria intelligente, innovativa e sostenibi- le. Una nuova strategia di politica industriale dell’UE», 479 final, 2 dove si legge che «per aiuta- re le autorità a utilizzare meglio gli appalti pubblici e renderli un propulsore di tecnologia in- telligente, sostenibile e innovativa, la Commissione proporrà inoltre misure volte a promuovere gli appalti strategici e ad aiutare gli Stati membri per quanto riguarda gli aspetti relativi agli ap- provvigionamenti di grandi progetti infrastrutturali», ripreso anche da G. M. RACCA, La digitaliz- zazione necessaria dei contratti pubblici: per un’Amazon pubblica, in DPCE online, 4, 2020, p. 4670, dove peraltro si sostiene, alla luce di tutte queste ragioni, una specie di riserva “pubbli- cistica” di tale funzione quale inalienabilità del suo svolgimento a terzi privati (cfr. G. M. RACCA, La digitalizzazione cit.). La riflessione sarà da aggiornare con lo sguardo rivolto alle piattafor- me, che sono state invece regolate in termini oggettivi con riguardo agli standard che devono rispettare. Si intende dire, in altri termini, che se le piattaforme impiegabili nel settore degli ap- palti pubblici saranno individuate solo in base agli standard tecnici, e se la disponibilità di que- ste diverrà condizione essenziale per l’esercizio della funzione, v. ult. par., allora anche nella cd. funzione appalti si apriranno praterie in cui ibridare moduli pubblicistici a quelli privatistici, e finanche solo privatistici, che troveranno la loro giustificazione sul mero rispetto di standard di funzionamento tecnici, stabiliti da agenzie di settore e sorvegliate da determinate authorities. In ogni caso forse il criterio teleologico potrà fare da argine a questa deriva, come insegnano il caso ASMEL sopra richiamato e le considerazioni svolte da X. XXXXXXX, X. PALAZZO, Legittimazio- ne a ricorrere di ANAC e centralizzazione delle committenze, in Foro amm. (Il), 5, 2020, p. 999 ss.; sulla natura pubblicistica delle centrali di committenza di sofferma X. XXXXXXXX, Riflessioni in tema di centralizzazione della committenza negli appalti pubblici, in CERIDAP, 1, 2023, p.141
28 F. DE LEONARDIS, L’uso strategico della contrattazione pubblica: tra GPP e obbligatorietà dei CAM, in Rivista quadrimestrale di diritto dell’ambiente, 3, 2020, p. 62 ss, il quale afferma che
«il contratto della p.a. non serve più, come è sempre stato in passato, solo a far sì che la p.a. si doti di un bene, di un servizio o di un’opera, ma viene oggi utilizzato per realizzare altri tipi di interessi» e «dato che la p.a. acquista beni, servizi e opere, lo ha sempre fatto e sempre lo farà, e dato che essa rappresenta il “più imponente” cliente del mercato, se si riesce a fare in modo che essa acquisti solo prodotti o servizi di un certo tipo (“verdi”, “socialmente compatibili” o “inno- vativi”), ciò comporterà non solo che circa un quinto di tutti i beni, servizi e opere saranno re- alizzati in modo da tutelare i suddetti interessi (conseguendo un effetto diretto, ad esempio, di tutela dell’ambiente) ma anche che i fornitori si orienteranno in via generale a fornire sul mer- cato prodotti o servizi del tipo voluto (si tratta del cd. effetto indiretto o di traino)». Individuano la funzionalizzazione della disciplina dei contratti pubblici al raggiungimento dell’Agenda ONU 2030, X. XXXXXXXX, X. XXXXXXXXX, Verso una contrattazione pubblica sostenibile e circolare secondo l’agenda ONU 2030, in Riv. It. Dir. Pubb. Com., 2-3, 2022, p. 243 ss.
29 Si ritrovano tracce di un uso strategico dei contratti pubblici anche a fini di natura socia- le, id est tutela del lavoro, persino nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione eu- ropea (ex multis Beentjes c. Paesi Bassi, 1388; Commissione x. Xxxxxxx, 2000) la quale ricono- sce la possibilità che le amministrazioni aggiudicatrici nella loro discrezionalità in sede di scel-
3. (segue) …nel d.lgs. 50/2016
Gli artt. 37 e 38 del vecchio codice30 avevano disegnato un sistema di qua- lificazione “multilivello”31 attribuendo all’ANAC32 il potere di individuare i criteri economico-professionali33 per attribuire alle stazioni appaltanti i diversi livelli di qualificazione secondo una progressiva gradazione della complessità e degli importi degli affidamenti. In particolare, le ammini- strazioni aggiudicatrici avevano la facoltà di procedere autonomamente per le procedure di valore economico inferiore alla soglia prevista per gli affidamenti xxxxxxx00, e, viceversa, per quelle di valore superiore, l’ob-
ta del contraente possano sviluppare secondary considerations, nel rispetto, però, del princi- pio di non discriminazione. Gli interessi che qui si definiscono “strategici”, infatti, sono e devo- no essere nella ricostruzione dei giudici di Lussemburgo secondari rispetto a quello primario di creare un mercato unico dei beni e dei servizi. Pertanto le ponderazioni delle amministrazio- ni aggiudicatrici dovranno sempre rispettare il principio di non discriminazione, proporziona- lità e trasparenza. Sul punto si sofferma X. XXXXXXXX, La dimensione sociale degli appalti pub- blici nel diritto dell’Unione europea, in Politiche Sociali, 2, 2015, pp. 351-352; Più di recente si veda X. XXXXXXXXX, La tutela del lavoro nei contratti pubblici attraverso le clausole sociali, in Dir. dell’econ., 1, 2023, p. 11 ss.
30 Non è questa la sede per riproporre la cronologia della normativa in materia di contrat- ti pubblici. Si rinvia dunque per un’esauriente e autorevole disamina del tema in chiave criti- ca a A. XXXXXXX, X. XXXXXXX, L’eterno cantiere dei contratti pubblici, in Dir. Pubb., 2, 2021, p. 587 ss.; X. XXXXXXX, L’evoluzione delle procedure di gara, alla ricerca di un bilanciamento tra le ra- gioni dell’efficienza economica e le ragioni dell’imparzialità amministrativa, in Econ. Pubb., 3, 2021, p. 55 ss.
31 Si veda per tale definizione X. XXXXXXXXXX, X. XXXXXXXXX, X. XXXXXXXXX, Il processo di centra- lizzazione degli acquisti pubblici. Tra evoluzione normativa ed evidenza empirica in Mercato Concorrenza Regole, 3, 2017, p. 603. Il contributo offre altresì un’ampia ed esauriente ricostru- zione dell’evoluzione normativa di accentramento degli acquisti pubblici, offrendo una condivi- sibile scansione delle fasi normative differenziate in base agli obiettivi perseguiti. Emerge chia- ramente un tentativo di integrazione tra il fine di razionalizzazione della spesa pubblica e quel- lo di perseguire fini concorrenziali.
32 Sul ruolo dell’ANAC, titolare di poteri di amministrazione attiva e di regolazione nel si- stema di qualificazione nonché per la ricostruzione delle riforme intervenute sul vecchio codice degli appalti su tale materia si rinvia a X. XXXXXXXX, La qualificazione delle stazioni appaltanti: spunti di riflessione sul ruolo di ANAC in materia di contratti pubblici, in CERIDAP, 4, 2022, p. 41 ss.; X. XXXXXXXX, Qualificazione delle stazioni appaltanti e centralizzazione delle committenze, in Quaderni di ricerca giuridica della consulenza legale, Banca d’Italia, n. 83, Aprile 2018, p. 28.
33 Tra questi vi rientravano, ad esempio, le capacità di progettazione, affidamento, verifica sull’esecuzione, valutati sulla base di subcriteri quali le strutture organizzative, le competenze del personale, il sistema di formazione, il numero di gare svolte, il possesso di piattaforme te- lematiche per la gestione delle procedure, ecc.
34 L’art.38 non distingue tra fase di affidamento e fase di esecuzione nell’individuazione dei livelli di qualificazione.
bligo di ricorrere ai soggetti aggregatori e alle centrali di committenza qualificate35, appositamente iscritte nell’elenco detenuto dall’ANAC36. A garanzia di tale obbligo, l’art. 38 disponeva il divieto per l’ANAC di rila- sciare il CIG alle amministrazioni che avessero manifestato l’intenzione di procedere ad affidamenti esorbitanti il loro livello di qualificazione37. La completa attuazione del previgente codice avrebbe così ridotto i centri d’acquisto ad alcune centrali di committenza di rilievo nazionale, riconosciute come tali de jure, a quelle costituite in sede regionale e alle restanti a vario titolo qualificatesi sul territorio.
Parallelamente al «bizantino»38 sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, congegnato per ridurre i soggetti acquirenti, perseguivano lo scopo di aggregazione della domanda gli accordi quadro, quali ulteriori strumenti di semplificazione, seppure non dell’organizzazione ma dell’at- tività amministrativa39. Tali strumenti consentono all’amministrazione di accorpare «la maggior parte degli adempimenti amministrativi ed [ottene- re] un risparmio di attività procedimentale, nonché di oneri connessi alle procedure di affidamento»40 e si rivelano particolarmente utili nei casi in cui le amministrazioni non siano in grado «di predeterminare, in maniera precisa e circostanziata, i quantitativi dei beni da acquistare oppure nelle
35 Per una panoramica aggiornata e completa sulla committenza pubblica di xxxx X. CAFA- GNO, Committenza (servizi di), voce enciclopedica, in Enc. Dir. (I Tematici, III – Funzioni am- ministrative), Xxxxxxx, Milano, 2022.
36 All’ANAC veniva altresì affidato il monitoraggio quinquennale del possesso dei requisi- ti e il contestuale aggiornamento dell’Anagrafe unica delle Stazioni Appaltanti e dell’elenco dei Soggetti Aggregatori. L’elenco delle stazioni uniche appaltanti costituisce un’apposita sezione dell’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti previsto dall’art. 33-ter del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221.
37 Ciò costituisce un chiaro limite all’autonomia negoziale delle amministrazioni aggiudica- trici, la quale non potrà più considerarsi generale in forza dell’art. 1 l. 241/1990 ma speciale, co- me attentamente osservato da X. XXXXXXXX, cit., 40-41.
38 Così lo definisce E. MORLINO, Centralizzazione degli acquisti pubblici ed enti locali: la pro- spettiva europea nel caso Asmel, in Riv. It. Dir. Pubb. Com., 2, 2021, p. 321.
39 Per una disamina generale dell’istituto si veda S. VINTI, Gli accordi quadro e i sistemi di- namici di acquisizione, in Codice degli appalti pubblici a cura di A. XXXXXXXX, X. XXXXXXXXX, X. VINTI, Torino, 2014, pp. 370 ss; In tali accordi una o più stazioni appaltanti definiscono le clau- sole degli appalti da affidare in un determinato periodo – di 4 o 8 anni a seconda dei setto- ri – nonché i prezzi e le quantità che gli operatori economici si impegnano a offrire (cfr. Cfr. Artt. 3 e 54 d.lgs. 50/2016).
40 Cons. St., sez. V, sent. 6 agosto 2021, n.5785.
ipotesi in cui questi siano caratterizzati da rapida obsolescenza tecnica e/o da forti oscillazioni dei valori di mercato»41.
4. Le criticità nel processo di aggregazione della domanda
Tuttavia, il processo di aggregazione non ha condotto agli effetti deside- rati se, come sopra accennato, il numero delle stazioni appaltanti si ag- gira, sub vecchio Codice, ancora intorno alle 36.000 unità42. Sicuramente il mancato raggiungimento dell’intesa in Conferenza unificata previsto dall’art. 38 del vecchio codice per l’adozione delle linee guida ANAC sul sistema di qualificazione ha costituito un ostacolo. L’Autorità ha potuto procedere, infatti, solo nel 2022, a seguito della conclusione di appositi protocolli43, dopo ben sei anni dall’entrata in vigore del codice e a po- chi mesi dall’entrata in vigore del nuovo. Il che ne ha necessariamente comportato una sostanziale sospensione dell’efficacia in via di fatto, dovuta all’attesa della nuova disciplina. Come era già stato osservato nella vigenza del vecchio codice, si assisteva ad un’asimmetria dovuta alla «combinazione di due discipline diverse, l’una delle quali è in vigore (ed è quasi pienamente operativa) ovverosia quella delle centrali di com- mittenza (…) l’altra, quella della qualificazioni delle stazioni appaltanti, non solo non è pienamente operativa, ma nemmeno è definita, se non nei suoi termini essenziali»44.
Ad ogni modo, questa congiuntura normativa, di per sé rilevante, non
consente di spiegare da sola il mancato successo di una politica di accentramento45 avviata ben prima dell’entrata in vigore del vecchio codice e rende, perciò, necessario, prima di esaminare le proposte del nuovo codice, ripercorrere brevemente alcune delle tesi avanzate dalla letteratura per spiegarne il sostanziale fallimento.
41 Ibidem.
42 X. XXXXXXXX, cit., 131; ma anche X. Xxxxxxxx, cit., secondo il quale «il numero degli acqui- renti pubblici sul mercato dovrebbe così drasticamente ridursi a soli 35 soggetti».
43 Delibera n. 441 del 28 settembre 2022; sul procedimento di consultazione che ha portato all’adozione della delibera n.441/2022 si veda anche la precedente delibera ANAC n. 141/2022, con analisi di X. XXXXXXXX, cit.
44 X. XXXXXXXX, cit., p. 44.
45 X. XXXXXXXX, cit., quale concetto logicamente contrapposto a quello di decentramento ex
art. 5 Cost.
Ad un livello, che potremmo definire sistemico, è stato sostenuto che la disciplina della qualificazione persegue, almeno dal 2006 in maniera chiara e distinta, istanze di accentramento di duplice natura. Vi sarebbe stato, infatti, un accentramento della produzione normativa, verso il livello statale ed europeo46, imperniato sul principio di concorrenza. Proprio questo, posto a presidio del mercato unico quale principio di “ordine pubblico dell’economia” in senso lato, richiede interventi nor- mativi coordinati e costituisce materia trasversale in grado di abilitare l’intervento statale anche in quei settori che, diversamente, ricadrebbero nella competenza legislativa delle regioni47. Parallelamente, poi, si sareb- be assistito ad un accentramento delle funzioni amministrative dettato dalla spending review e dalla lotta alla corruzione¸ come sopra richia- mate; fattori causali dai quali sarebbero dipesi mutamenti istituzionali, quali ad esempio l’istituzione di un’apposita autorità di regolazione e vigilanza, e la riduzione della discrezionalità amministrativa nell’eserci- zio ordinario delle funzioni, alla quale deve ricondursi l’espansione dei bandi-tipo48. Questo accentramento, però, contrapponendosi al decen- tramento amministrativo, principio di caratura costituzionale49, avrebbe
46 Parla però di “europeizzazione gentile” per indicare che l’indirizzo europeo è meno rigi- do, in quanto prevede una centralizzazione “facoltativa”, rispetto a quello nazionale nella spin- ta verso l’accentramento E. XXXXXXX, cit., p. 318. Di particolare rilievo il rilievo secondo il quale
«le direttive europee sugli appalti pubblici del 2004 prendono atto della circostanza che in alcu- ni Stati si siano sviluppate tecniche di centralizzazione delle committenze, confermando quan- to già evidenziato circa lo sviluppo bottom-up dell’istituto; ne ammettono i vantaggi dal pun- to di vista della concorrenza e dell’efficacia della commessa pubblica; riconoscono la necessità di prevedere una definizione unitaria europea di centrale di committenza e di fissare le condi- zioni del ricorso alle centrali, nel rispetto dei principi di non discriminazione e parità di tratta- mento», ibid., p. 321.
47 In una giurisprudenza maturata sul d.lgs. 163/2006, nello specifico alla materia dei lavo- ri pubblici, la Corte cost. ha più volte ribadito la legittimità dell’intervento statale pronuncian- dosi «a più riprese per affermare la legittimità del disposto di cui all’art. 4, comma 3, c.c.p., re- spingendo i ricorsi di numerose regioni che lamentavano la violazione del riparto di competen- ze di cui all’art. 117 Cost., e riconducendo le disposizioni in esso contenute alle materie «tutela della concorrenza», «ordinamento civile» e «giurisdizione e giustizia amministrativa» attribuite al- la potestà esclusiva del legislatore statale ex art. 117, comma 2, Cost.», X. XXXXXXXXX, X. GIORGIAN- TONIO, Concorrenza e specificità territoriali negli appalti di lavori pubblici, in Mercato, concor- renza, regole, 1, 2014, p. 27.
48 Per tutto il paragrafo cfr. X. XXXXXXXX, cit.
49 Sulle difficoltà che il principio in parola ha riscontrato per avere piena cittadinanza nel nostro ordinamento si rinvia a X. XXXXXXX, La Costituzione «dimenticata» l’adeguamento dei prin-
generato una specie di “schizofrenia esecutiva” nello svolgimento della funzione appalti.
Vi sarebbero poi resistenze da parte delle amministrazioni territoriali, fondate sul timore «della perdita del “dominio legale-razionale”» a scapito degli enti privi dei requisiti di professionalità necessarie per la qualifica- zione50. Non si deve infatti dimenticare che il potere di spesa, espresso dai contratti pubblici, assume connotati diversi a seconda che esso sia esercitato da un soggetto aggregatore oppure da un ente locale. Se l’a- zione del primo, infatti, si fonda sulla mera competenza amministrativa, quella del secondo si connota necessariamente di una valenza politica, costituita dal fatto che attraverso gli appalti gli enti locali sono in grado di esprimere un indirizzo politico-amministrativo nell’economia locale attorno al quale raccogliere consenso51. Questo fattore potrebbe giusti- ficare una “resistenza” dal basso all’accentramento.
Vi è, infine, chi ha sostenuto che il regime dell’obbligatorietà degli acqui- sti accentrati – in adesione alle convenzioni delle centrali di committen-
cipi e dei metodi della legislazione alle esigenze del decentramento, in Riv. Trim. dir. Pubbl., 1, 2021, p. 49 ss,; X. XXXXXXX, Costituzione e nuovi principi del diritto amministrativo, in Dir. Amm., 2, 2020, p. 329 ss, spiega questa crisi rilevando che «sul piano legislativo e su quello costituzio- nale, hanno portato con sé un dato comune, vale a dire l’abbandono di presupposti fissi e in- variabili anche nell’articolazione fondamentale delle funzioni e dei compiti amministrativi degli enti territoriali, e la preferenza per l’adozione di un meccanismo di attribuzione e di disciplina dinamico, nel quale anche l’autonomia ex art. 5 Cost. e le sue forme istituzionali di matrice co- munitaria, così come testualmente garantite, possono talvolta cedere, sia pur in via eccezionale, alle prevalenti esigenze del rapporto tra mezzi disponibili e scopi da raggiungere». Parla inve- ce di «sorte bizzarra», X. XXXXXXX, Autonomia e decentramento. I due principi incontestati di un controverso regionalismo, in Giur. Cost., 3, 2021, p. 1459 ss.
50 E. D’ALTERIO, Riforme e nodi della contrattualistica pubblica, in Dir. Amm., 3, 2022, p. 686 ss. La problematicità che l’accentramento normativo arreca nel dispiegamento dell’autonomia organizzativa, formalmente riconosciuta alle amministrazioni locali nella scelta dei moduli con cui affidare i contratti sono dotate, si è manifestata nella giurisprudenza formatasi sulla natura di organismo di diritto pubblico della centrale di committenza Asmel, diffusamente e compiuta- mente analizzato nel contributo di E. MORLINO, cit. L’esperienza è l’esempio di un delicato equi- librio organizzativo che diversi enti locali erano riusciti a creare con operatori privati del loro ambito territoriale per bilanciare la centralizzazione degli acquisti con l’apertura ai mercati rile- vanti. Si rimanda però per l’esaustiva analisi al citato contributo.
51 Vi allude X. XXXXXXXX, cit., p. 1538 ss. Parla di «government by contract» anche X. DELLA CA- NANEA, La legittimazione contrattuale degli enti locali, in Dir. Amm., 3, 2021, p. 533 ss.; D. CA- POTORTO, Lo stato “consumatore” e la ricerca dei suoi princìpi, in Dir. Amm., 1, 2021, il quale osserva che «accantonata l’idea di creare un’economia sociale di mercato, ci si è accontentati di sfruttare i poteri di consumo dei pubblici poteri per condizionare lo sviluppo dell’economia».
za – non avrebbe incentivato le imprese a proporre a livello aggregato le migliori condizioni, con il conseguente paradosso di ridurre i rispar- mi di spesa. Proprio l’obbligatorietà renderebbe il «mercato “asfittico e segregato”»52 con un conseguente «livello della competizione [assestato] su standard meno convenienti, dalla prospettiva del committente, di quelli rintracciabili nel mercato autonomo». In questa direzione, si può sintetizzare, l’aggregazione sarebbe stata rallentata dal corretto perse- guimento del principio di economicità. La tesi è stata sviluppata con particolare riferimento agli approvvigionamenti delle aziende sanitarie locali, nell’ambito dei quali proliferano le cd. “clausole di adesione” che costituiscono crepe nella logica dei “compratori di professione” perché sono solitamente inserite in bandi pubblicati dalle stesse amministrazioni aggiudicatrici per importi sotto soglia. Proprio partendo da questo caso, però, è stato proposto di superare il binomio “accentramento/professio- nalizzazione” – fondato sul canone di command and control e radice di un’eterogenesi dei fini53 - per avvicinarsi a una formula di “accentramento diffuso” che valorizzi l’“aggregazione successiva”, ritenuta maggiormente idonea a superare la scarsa attrattività delle convenzioni quadro54.
Delineati così i caratteri della previgente disciplina in materia d’aggre-
gazione e qualificazione e individuate talune delle principali cause della sua ineffettività, è ora possibile esaminare con profitto le norme rilevanti nel nuovo codice e avanzare tentativi di risposta alle domande avanzate all’inizio.
5. La traiettoria dell’aggregazione nel d.lgs. 36/2023
Nel nuovo codice alla disciplina dell’aggregazione della domanda e della qualificazione delle stazioni appaltanti sono dedicate due norme – gli artt. 62 e 63.
Il nuovo sistema di qualificazione è disegnato su tre gradi in rela- zione alle diverse fasi – affidamento, progettazione, esecuzione – di realizzazione dell’opera o di approvvigionamento della fornitura,
52 A. XXXXXXXXX, Il PNRR come opportunità, mancata, per rileggere in chiave critica il progressi- vo (ma non inesorabile) accentramento delle funzioni di acquisto, in Dir. Amm., 3, 2022, p. 748.
53 A. GIANNELLI, cit., 760.
54 Ibid.
svolgimento del servizio. I requisiti per l’accesso a ciascun livello di qualificazione sono indicati dagli artt. 4, 6 e 7 dell’All. II.4 al Codice. In particolare, l’art. 62, per le procedure sotto la soglia prevista per gli affidamenti diretti di beni e servizi e per quelli di lavori pari o in- feriori a € 500.000,00, prevede che tutte le stazioni appaltanti possono procedere autonomamente «nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate e dai soggetti aggregatori». Viceversa, per gli affidamenti di importo superiore a tali soglie, le stazioni appal- tanti devono ottenere un’apposita qualificazione da parte dell’ANAC, la quale non può rilasciare il CIG alle ss.aa. che ne siano sprovviste (art.62 c. 2). A differenza di quanto accadeva nel vecchio codice, la disciplina della qualificazione non si limita a disciplinare l’oggetto dell’attività delle centrali di committenza ma in tre specifici commi (5, 6, 7) elenca dettagliatamente le competenze attribuite alle stazioni appaltanti qualificate55, di quelle non qualificate56 e delle centrali di committenza57. Con riferimento all’ambito soggettivo del nuovo sistema di qualificazione, invece, occorre sottolineare che esso ricomprende anche i soggetti aggregatori ex art. 9 D.l. 66/2014 – iscritti ex lege nell’elenco ANAC previsto dall’art. 63 c.4 – ai quali è consentito esclu- sivamente acquisire servizi e forniture.
L’art. 62 tipizza poi negli accordi ex art. 30 d.lgs. 159/2000 e art. 15 non.
241/1990 i moduli organizzativi, con cui le stazioni appaltanti non quali- ficate e quelle qualificate regolano la loro collaborazione58, o con i quali le stazioni appaltanti qualificate e le centrali di committenza svolgono congiuntamente le procedure, e definisce i termini procedimentali per garantire la continuità dell’azione amministrativa59. Il loro ambito di at-
55 Art. 63 c. 5
56 Art. 63 c. 6
57 Art. 63 c. 7
58 Sulla collaborazione tra stazioni appaltanti si veda l’ampia trattazione di G. M. RACCA, Gli accordi fra amministrazioni pubbliche: cooperazioni nazionali ed europee per l’integrazione organizzativa e l’efficienza funzionale, in Dir. Amm., 1, 2017, p. 101 ss
59 Cfr. Art. 62 c. 9, 10 e 11.
tività risulta, nonostante le limitazioni, relativamente ampio60, in quanto rimangono nella loro facoltà gli affidamenti sotto soglia per servizi e forniture, nonché dei lavori di manutenzione ordinaria il cui valore sia inferiore a un milione di euro, purché ciò avvenga mediante gli strumenti telematici forniti dalle centrali di committenza.
Il sistema di qualificazione è espressamente correlato all’aggregazione della domanda. Anche nel nuovo codice la norma primaria si limita a prevedere i poteri attivi e di regolazione dell’ANAC nel sistema rimettendo all’allegato II.4 la disciplina tecnica61. L’assenza di una soluzione di con- tinuità tra i due codici è plasticamente evidente nel rinvio che l’allegato in parola contiene alla sopra richiamata delibera ANAC n. 441/202262. Il rinvio alla delibera dell’autorità suscita particolare interesse perché tra i tratti salienti del nuovo codice vi è proprio il superamento del sistema delle linee guida per transitare, o meglio ritornare, per il tramite del principio di cedevolezza, da allegati ora legificati ai regolamenti63.
60 In termini si veda A. XXXXXXXXX, Il nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltan- ti, IN X. XXXXXXXXXX, M., XXXXXXXXXXX, X. XXXXXXXXX, I nuovi contratti pubblici. Analisi ragionata del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), Napoli, Dike giuridica, p. 80.
61 Per una disamina degli indicatori tecnici si veda X. XXXXXXXXX, I soggetti: le stazioni appal- tanti e gli operatori economici, in X. XXXXXXX, X. XXXXXXXXX (a cura di), Il nuovo corso dei contrat- ti pubblici. Principi e regole in cerca di ordine (d. leg. 31 marzo 2023, n. 36), Il Foro ammini- strativo, fasc. spec. 1, 2023, p. 89.
62 Consultabile qui: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx/-/xxxxxxxx-xxxxxx-000-xxx-00-xxxxxxxxx- 2022-linee-guida-attuazione-del-sistema-di-qualificazione-delle-stazioni-appaltanti-e-centrali-di- committenza.
63 L’attuale impostazione è dunque più vicina a quella disegnata nel d.lgs. 163/2006. Per con- sentire la lineare successione delle norme nel tempo, le disposizioni che rinviano agli allegati, il cui contenuto era precedentemente rimesso alle linee guida ANAC, prevedono un peculiare regime transitorio: gli allegati, attualmente di rango legislativo, cesseranno di avere efficacia se entro 90 giorni dall’entrata in vigore del nuovo codice saranno adottati regolamenti ministeria- li, i quali, se identici al contenuto degli allegati che delegificano, potranno essere emanati sen- za il previo parere del Consiglio di stato e delle commissioni parlamentari. In forza dell’art. 225 c.14, allora, il termine per l’adozione di tali regolamenti andrà a scadere il 28 settembre 2023, dal momento che il codice, sebbene entrato in vigore 1° aprile 2023, acquisirà efficacia solo dal 1° luglio 2023. La semplificazione nel processo di adozione concessa a siffatti regolamenti do- vrebbe assicurare la loro tempestiva adozione ed evitare, così, che si ripeti la pericolosa pro- crastinazione avutasi in occasione del d.lgs 163/2006, cui seguì il regolamento esecutivo dopo ben quattro anni (d.P.R. 204/2010). Sui rischi connessi a un diffuso ricorso al principio di cede- volezza, con stretto riferimento alla riforma del titolo V Cost., si veda A. M. XXXXXX, La cedevo- lezza da eccezione a regola: strumento di risoluzione di antinomie dopo la riforma del Titolo V, in Forum di Quaderni costituzionali, 8.5.2003). L’intento del legislatore è quello di superare le criticità emerse nell’interpretazione della natura giuridica delle linee guida ANAC e sulla loro
Ciò che preme sottolineare in questa sede è che le norme richiamate con- servano un’espressa attenzione al tema del contenimento della spesa e al ricorso all’aggregazione latu sensu quale strumento volto a incentivare economie di scala e professionalizzazione degli apparati amministrativi. Vi è tuttavia un criterio nuovo che sembra rispondere al problema prima delineato di reperire sul territorio, tramite gli strumenti telematici, gli accordi e le procedure, svolte a livello aggregato, forniture a condizioni più favorevoli di quelle che diversamente le competenti stazioni appal- tanti otterrebbero agendo autonomamente. L’art. 62 c.5 lett. f) prevede che si procede «all’effettuazione di ordini su strumenti di acquisto messi a disposizione […], con preliminare preferenza per il territorio regiona- le di riferimento. Se il bene o il servizio non è disponibile o idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno della stazione appaltante, oppure per ragioni di convenienza economica, la stazione appaltante può agire, previa motivazione, senza limiti territoriali»64. La disposizione non risponde direttamente al problema sopra accennato. Lì, infatti, le criticità derivano proprio dall’obbligatorio ricorso all’aggregazione, qui, invece si resta comunque nell’ambito di una procedura aggregata seppure introducendo una regola – l’opzione preferenziale per il territorio – e una deroga nuova – non tanto l’inidoneità del bene, già prevista antece- dentemente, quanto la ragione di economicità, prima assente.
Per il resto, però, la disciplina si limita ad una sostanziale conferma
della precedente e perciò suggerisce di ricercare altrove nuovi elementi in grado di rendere effettiva l’aggregazione della domanda. In questo senso il nuovo ecosistema digitale, in particolare la regolazione delle piattaforme di e-procurement di cui all’art. 25 c.9, sembra offrire utili punti di ripartenza65.
attuazione. Si vedano sul punto e, più in generale sulle “linee guida”, X. XXXXXXX, Le linee gui- da non vincolanti dell’Autorità Nazionale Anti-Corruzione: soft law with hard effects, in Am- ministrazione in cammino, 21.8.2020; M. RAMAJOLI, Soft law e ordinamento amministrativo, in Dir. amm., 1, 2017, pp. 147 e ss.; X. XXXXXXXXXX, Linee guida dell’ANAC: comandi o consigli?, in Dir. Amm., 3, 2016, pp. 273 ss.
64 Mutatis mutandis, la norma si applica anche alle stazioni appaltanti non qualificate.
65 D’altra parte è opinione diffusa che la portata più innovativa del nuovo codice risiede pro- prio nella sua struttura, che sembra stabilire i principi generali e la digitalizzazione come punti cardinali dell’attività e dell’organizzazione della funzione appalti. Sui principi, che non possono trovare espressa trattazione in questa sede, si veda L. R. PERFETTI, Sul nuovo Codice dei contratti
6. Il principio di adeguatezza digitale e i suoi effetti aggregatori
La parte II del libro I del Codice, che ricomprende l’art. 25, è dedicata alla Digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti. Gli articoli 19, 21 e 22 fungono da architrave di questa parte del Codice.
L’articolo 19, dedicato ai principi dell’attività di digitalizzazione dell’intero ciclo di vita degli appalti, prevede che «nell’assicurare la digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti» occorre garantire «l’esercizio dei di- ritti di cittadinanza digitale» nonché il rispetto dei «i principi di neutralità tecnologica, di trasparenza, nonché di protezione dei dati personali e di sicurezza informatica» (c.1), l’«attuazione del principio dell’unicità dell’in- vio» (c.2). Dando seguito agli interventi riformatori del codice vigente dispone che «le attività e i procedimenti amministrativi connessi all’intero ciclo di vita dei contratti pubblici sono svolti digitalmente mediante le piattaforme» (c.3).
Viene richiesto ai titolari di banche dati di adottare gli opportuni prov- vedimenti organizzatori per garantire la loro interoperabilità e il loro accesso e a tutti i soggetti coinvolti la «tracciabilità e la trasparenza delle attività svolte, l’accessibilità ai dati e alle informazioni, la conoscibilità dei processi decisionali automatizzati» (c.6) ai quali essi devono ricorrere «ove possibile» nella valutazione delle offerte (c.7). Come è stato sottolineato, l’idea di fondo, tutta radicata sull’essenziale requisito dell’interoperabi- lità, è che l’attività delle stazioni appaltanti contribuisca attivamente a costituire un sistema informativo interconnesso con la banca dati della
pubblici. In principio, in Urb. app., 1, 2023, p. 9 ss, dove si sottolinea che i primi tre principi – ri- sultato, fiducia, accesso al mercato – sono gerarchicamente superiori agli altri in forza dell’art.4 che espressamente dispone che «(l)e disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3». Per un quadro generale sui principi, in particolare quello del risultato, l’analisi di X. XXXXXXXXX, Il principio del risultato e il principio di concorren- za nello schema definitivo di codice dei contratti pubblici, in xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 2.1.2023, il quale considera che «lo schema definitivo non si limita ad apportare aggiustamenti e correttivi, ma innova radicalmente l’impostazione di fondo del codice dei contratti pubblici, prospettando un sistema ispirato a principi nuovi», ma offre spunti critici sulla possibilità di considerare il ri- sultato un “principio” preferendo parlare di “principio di tutela del conseguimento del risultato”. Xxxxx stesso principio si rinvia anche all’interessante analisi di F. XXXXXXXX, Il principio del risulta- to nel nuovo codice dei contratti pubblici, in xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 2023 che ritiene supera- te con il nuovo codice le critiche mosse all’amministrazione di risultato, sulla quale si rinvia a Principio di legalità e amministrazione di risultati. Atti del Convegno (Palermo, 27-28 febbraio 2003), a cura di X. XXXXXXXXX X. POLICE, Torino, 2004.
piattaforma digitale nazionale prevista dall’art. 50ter66. L’automazione non è più, dunque, solo ammessa. La norma non è più solo norma di attribuzione di un potere discrezionale nell’an ma posta a fondamento di un potere-dovere, nel quale riecheggia quella giurisprudenza del giudice amministrativo che aveva interpretato l’automazione di taluni processi come «doverosa declinazione dell’art. 97 Cost.»67, in quanto espressione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa. Tale indiriz- zo giurisprudenziale, tuttavia, pur ammettendo il ricorso a tali procedure in assenza di una norma espressa, non era in grado di prospettarne un obbligo. Non solo, l’art.19 recepisce anche quelli che sono stati definiti “principi di legalità algoritmica”68 che introducono un principio di stretta legalità in grado di limitare non solo l’an, come già detto, ma anche il quomodo, in grado cioè di obbligare l’impiego di avanzati strumenti tecnologici, ma non di tutti gli strumenti potenzialmente attingibili.
Il solo articolo 19 dunque trasmette la chiara e forte consapevolezza del
legislatore della necessità che l’“attività di organizzazione” – per ricorrere alla topica di Berti69 – abbia ad oggetto “la revisione dei procedimenti” perché essa non si attesti sulla soglia della loro semplice dematerializ- zazione, già sperimentata e presente nel vigente codice.
Gli artt. 21 e 22, invece, si caratterizzano – a parere di chi scrive – per un elevato grado di innovatività per due distinte ragioni. Innanzitutto, il Codice offre alle banche dati, già introdotte nelle precedenti riforme e necessarie per la piena attuazione della digitalizzazione, una disciplina
66 X. XXXXXXXXX, La digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti, in X. XXXXXXX, X. XXXXXXXXX (a cura di), Il nuovo corso dei contratti pubblici. Principi e regole in cerca di ordine (d. leg. 31 marzo 2023, n. 36), Il Foro amministrativo, fasc. spec. 1, 2023, p. 48.
67 Cons. St., Sez. VI, sent. n. 2270/2019.
68 Per una rassegna degli indirizzi giurisprudenziali formatisi in materia si veda X.XXXXXXX, L’algoritmo e il suo giudice, 2023, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx. In letteratura si veda X. XXXXXXXX, Decisioni amministrative e algoritmi rinformatici, Predeterminazione, analisi predit- tiva e nuove forme di intellegibilità, Editoriale scientifica, Napoli, 2018; X. XXXXXXXXXX XXXXXXXXX, Umano troppo umano. Decisioni amministrative automatizzate e principio di legalità, in Dir. Pubbl.,1, 2019, 5 ss.; E. XXXXXXX, I principi della legalità algoritmica. Le decisioni automatizzate di fronte al giudice amministrativo, in Dir. Amm., 2, 2020, 271 ss.; X. XXXXXXX, La decisione am- ministrativa robotica, Editoriale Scientifica, Napoli, 2022; X. XXXXXXX, Riserva di umanità e fun- zioni amministrative. Indagine sui limiti dell’automazione decisionale tra procedimento e pro- cesso, Cedam, Padova, 2023.
69 X. XXXXX, La pubblica amministrazione come organizzazione, Xxxxxxx, Milano, 1968.
di coordinamento. Esse sono quindi inserite in un quadro di insieme che emancipa ciascuna di esse dall’episodicità e frammentarietà che avevano caratterizzato la loro introduzione e che, probabilmente, avevano concor- so al loro inabissamento. L’art. 22, in particolare, definisce l’“eco-sistema” digitale come l’insieme delle «piattaforme e dai servizi digitali infrastrut- turali abilitanti la gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici» e con ciò conferma che la parte II del primo libro si pone a latere della prima parte relativa ai principi nella funzione portante dell’intera costruzione del sistema dei contratti pubblici. Il Codice ordisce un vero e proprio tessuto connettivo tra banche dati, piattaforme (art. 25) e, soprattutto, tra i soggetti loro titolari, che sono chiamati a integrare pienamente la loro attività. Anche in questo caso il legislatore si premura di fornire dei principi che devono informare questo eco-sistema. Nell’assicurare il risul- tato le piattaforme devono garantire la «parità di accesso degli operatori» non devono «impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara degli stessi ovvero distorcere la concorrenza, né modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara» (art. 25).
In questo quadro, allora, desta particolare attenzione l’art. 25 c.9 il quale
dispone che «le stazioni appaltanti e gli enti concedenti non dotati di una propria piattaforma di approvvigionamento digitale si avvalgono delle piattaforme messe a disposizione da altre stazioni appaltanti o enti con- cedenti, da centrali di committenza o da soggetti aggregatori, da regioni o province autonome che a loro volta possono ricorrere a un gestore del sistema che garantisce il funzionamento e la sicurezza della piattaforma». Il legislatore sembra cristallizzare l’attuale eco-sistema perché da un lato porta a regime l’operatività delle banche dati già previste dalle precedenti riforme per garantirne interconnessione e così consolidare il ruolo dei loro titolari all’interno del sistema di e-procurement. Dall’altro, però, ci si deve chiedere se le piattaforme di e-procurement70 costituiscano un hortus conclusus oppure se il loro numero possa crescere in forza dell’autonomia organizzativa delle stazioni appaltanti.
70 Con determinazione n. 137/2023 del 1° giugno scorso, d’intesa con ANAC e Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per la Trasformazione Digitale, l’AgiD, ai sensi dell’art. 25 d.lgs. 36/2023, ha emanato le “Regole tecniche – Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale”.
Sul punto si può notare come l’art. 62 c.8 valorizzi l’autonomia organizza- tiva dei soggetti coinvolti, in particolare, delle stazioni appaltanti, richie- dendo che l’organizzazione delle centrali di committenza sia disciplinata nel rispetto del principio di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Non solo, i rapporti tra stazioni appaltanti e centrali di committenza, comunque, devono informarsi al principio di leale collaborazione che presuppone il rispetto delle diverse autonomie71. Tuttavia il richiamato art. 25 c.9 inequivocabilmente stabilisce che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti “non dotati di proprie piattaforme” si avvalgono di quelle messe a disposizione da altre amministrazioni. Un’interpretazione utile e letterale della disposizione fa protendere per una lettura restrittiva della facoltà di avvalersi dell’autonomia organizzativa per dotarsi di proprie piattaforme per operare nel nuovo ecosistema. Gli emendamenti proposti in sede di Conferenza unificata, tra l’altro, più volte hanno lamentato una mancata valorizzazione dell’autonomia organizzativa delle amministra- zioni locali, inducendo a ritenere concreto il limite alla discrezionalità organizzativa. La disciplina del sistema di e-procurement, per riprendere il tema di partenza, letta parallelamente a quella sulla qualificazione delle stazioni appaltanti sembra tracimare gli aspetti meramente tecnici e connotarsi di un carattere normativo in grado di operare sinergicamente con quelle norme che puntano alla razionalizzazione dei soggetti titolari della funzione appalti. Si deve ipotizzare dunque che il nuovo codice abbia voluto accelerare verso l’accentramento innalzando gli standard tecnici richiesti alle amministrazioni aggiudicatrici e così selezionando quelle dotate di sistemi organizzativi più avanzati.
Sia l’aggregazione che la digitalizzazione consentono di ridurre i costi
di esercizio della funzione ma la seconda, a differenza della prima, contribuisce altresì a una migliore gestione dei procedimenti d’acquisto, offrendo soluzioni utili non solo a monitorare le procedure e a renderle più trasparenti e imparziali72.
71 Non sono mancate le letture minimaliste secondo le quali l’autonomia «con riferimen- to alla funzione appalti, va intesa infatti come assegnata alla pubblica amministrazione nel suo complesso e non in relazione alle sue diverse articolazioni», cfr. G.M. RACCA, La digitalizzazio- ne, cit., p. 4676.
72 Per una diffusa riflessione sullo stato dell’arte della digitalizzazione dei contratti pubblici si rinvia a A. CLARIZIA, La digitalizzazione dei contratti pubblici: lo stato dell’arte, in Giorn. Dir.
La procedimentalizzazione della scelta della stazione appaltante del più adeguato soggetto aggregatore – così proseguendo un moto già da tempo affermatosi in materia – dall’altro, non offre probabilmente le basi più solide per prefigurare il pieno superamento delle problematiche sopra accennate.
In questa direzione, allora, la digitalizzazione del ciclo di vita e, specifica- tamente la dettagliata disciplina delle piattaforme abilitanti l’eco-sistema digitale, fornisce invece un’accelerazione verso l’accentramento.
Si è accennato, infatti, che la lettura dell’intero codice deve continua- mente tenere presente le prime due parti del codice che concorrono a disegnare l’organizzazione della funzione appalti e a definire gli ambiti di legittimità del suo esercizio. Questa chiave consente di interpretare la piena attuazione del secondo libro come precondizione del corretto svolgimento delle procedure di gara73 e dell’esecuzione dei contratti aggiudicati. Si è anche osservato che lo stesso codice ha consapevo- lezza del fatto che non tutte le amministrazioni sono in possesso delle capacità amministrative per il corretto svolgimento e, proprio alla luce di tali rilievi, incentiva la collaborazione tra le amministrazioni e, se non il ricorso a soggetti aggregatori, quantomeno l’esercizio congiunto. Questa lettura, però, può forse essere accompagnata e sostenuta da un’altra che, valorizzando in maniera più decisa la revisione dei procedimenti, interpreti la disciplina sulla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti come definizione di un livello minimo ed essenziale di adeguatezza e appropriatezza dell’organizzazione amministrativa74, configurando un
Amm., 2, 2022, p. 273 ss. In termini ma con una maggiore attenzione alla possibilità di miglio- rare l’efficienza dell’amministrazione, intesa nella sua correttezza formale e sostanziale, si rinvia a G.M. RACCA, Le responsabilità delle organizzazioni pubbliche nella trasformazione digitale e i principi di collaborazione e buona fede, in Dir. Amm., 3, 2022, p. 628 ss. la quale ritiene che «la correttezza (…) oggi richiede digitalizzazione, analisi dati ed applicazione di algoritmi che assi- curino imparzialità e buon andamento per la qualità dei servizi».
73 X. XXXXXXXX, I principi della digitalizzazione nel nuovo codice, in giustiziaamministrativa. it, il quale espressamente ritiene che «il medium tecnologico, ossia l’ecosistema nazionale di ap- provvigionamento digitale e le piattaforme certificate, diviene, nel disegno del Codice, lo stru- mento indispensabile, sia per le amministrazioni sia per gli operatori economici, per affidare e gestire i contratti pubblici, ossia per esercitare situazioni giuridiche soggettive quali poteri, in- teressi legittimi e diritti soggettivi».
74 Ibid., «la digitalizzazione diverrà, di norma, anche un requisito necessario per ottenere la qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, ossia per conseguire
vero e proprio principio di adeguatezza digitale75. Pare che passi proprio da questa forma del principio generale di adeguatezza ex art. 118 Cost. il buon andamento della funzione d’acquisto. Il ricorso generalizzato alle piattaforme di e-procurement costituisce ora ex lege una misura de minimis per poter considerare un’amministrazione aggiudicatrice idonea a svolgere in modo appropriato76 anche le funzioni di affidamento. Ad ogni modo, anche con riferimento a questo fenomeno, occorre registrare un dato rilevante alla luce delle problematiche che l’aggregazione ha fatto emergere: l’adeguamento by default tramite l’imposizione di forme organizzative e il sostanziale impedimento di ricorrere alla cooperazione amministrativa potrebbe acuire quelle resistenze dettate dall’esigenza di detenere potere di spesa sul territorio con le conseguenze del caso nei rapporti interistituzionali.
Se il legislatore sarà conseguente al Codice, allora, le resistenze all’accen-
tramento, prima accennate, potrebbero trovare proprio in questo princi- pio e nell’ecosistema digitale, in particolare nell’obbligo di impiego delle piattaforme, una strada obbligata verso l’accentramento della funzione d’acquisto. La digitalizzazione, dunque, si pone accanto alle regole d’a- zione previste dagli artt. 62 e 63 sull’aggregazione e sulla qualificazione ma ad esse aggiunge quid pluris di matrice tecno-normativa. Occorre osservare, però, che anche per questa via non si offre una risposta diretta e collaborativa alle resistenze finora emerse a livello locale nei confronti
una legittimazione pleno iure ad operare come player sul mercato delle commesse pubbliche».
75 Non in senso stretto ovviamente. Si condividono infatti le opinioni critiche riportati nei contributi, citati nelle note precedenti, di PERONGINI e XXXXXXXX che dubitano si possa propriamen- te parlare di principi e, soprattutto di principi di digitalizzazione, dovendosi prendere atto che le disposizioni codicistiche rubricate come “principi” contengono tecnicamente delle vere e pro- prie regole. Con il riferimento al termine di “principio”, tuttavia, si intende indicare la tendenza alla generalità che talune tecnologie stanno mostrando nell’ambito dell’attività amministrativa.
76 Sui caratteri di appropriatezza e adeguatezza delle organizzazioni pubbliche di rilievo ter- ritoriale si rinvia all’ampia disamina di X. XXXXX, L’amministrazione tra appropriatezza dell’or- ganizzazione e risultato: spunti per una rilettura del dialogo tra territorio, autorità e diritti, in Nuove autonomie, 3, 2021, p. 5645 dove si sottolinea come l’appropriatezza dell’organizzazione non possa essere valutata solo in termini di astratta razionalità perché «presuppone che si ab- biano sempre presenti i diritti e i doveri connessi alle relazioni di ruolo, dall’altro che si imple- menti la “consapevolezza” dei destinatari di queste azioni, del quadro valoriale e dei diritti di ri- ferimento, ponendo, così, le basi per la costruzione di processi organizzativi e decisionali non improntati alla sola logica del calcolo costi/benefici».
dell’aggregazione. La digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti, sem- mai, rinforza la spinta verso l’accentramento e induce a prospettare una minore incisività di quelle resistenze sul quadro complessivo, con le conseguenti riduzioni degli ambiti di autonomia organizzativa.
Si attenderà prudentemente l’effettiva applicazione del codice per os- servare come in concreto si determineranno gli equilibri tra “politiche di aggregazione amministrativa”, le quali potrebbero generare contro- spinte dal basso e resistenze passive77, ma per alcuni resta fermo che gli obiettivi del nuovo codice «potranno essere effettivamente realizzati soltanto a condizione di vincere due scommesse: la prima è la completa implementazione dell’e-procurement; la seconda scommessa da vincere è l’effettiva qualificazione e, conseguentemente, la consistente riduzione del numero delle stazioni appaltanti»78.
Aggregation of demand, qualification of contracting authorities and the principle of digital adequacy in the new Public Contracts Code
Xxxxxx Xxxxx
Abstract. La disgregazione della domanda nel mercato dei contratti pub- blici è un problema da tempo avvertito ma tuttora attuale e irrisolto. I principi stabiliti dal d.lgs. 36/2023, ancor più che le norme specificata- mente rivolte all’aggregazione della domanda, offrono interessanti spun- ti di riflessione. In particolare, si può ricavare un principio di adegua- tezza digitale in grado di determinare livelli minimi di organizzazione cui le stazioni appaltanti devono adeguarsi per potere svolgere la loro funzione d’acquisto.
77 X. XXXXXXXX, cit., p. 144, concorda sul carattere indispensabile dell’attuazione della riforma ma aggiunge che «la strada della concentrazione delle Stazioni appaltanti è ormai tracciata, ma per evitare, come accaduto con il D. Lgs. n. 50/2016, che (anche) le disposizioni al riguardo del prossimo codice restino poco più che auspici su carta incapaci di tradursi in misure concreta- mente operanti si rende necessario dar vita da subito, in collaborazione tra università e scuole di formazione del personale pubblico, ad un vasto e capillare programma formativo che metta in condizione di dare una svolta effettiva all’efficientamento del sistema che, ancor prima che dalle norme, passa da una nuova coscienza e capacità di tenere gare d’appalto, con coraggio e piena consapevolezza»
78 X. XXXXXXXX, cit.
Abstract. Aggregation of demand, qualification of contracting authorities and the principle of digital adequacy in the new public procurement code. The fragmentation of demand in the public contract market is a long-standing but still current and unresolved issue. The principles es- tablished by Legislative Decree 36/2023, even more than the rules spe- cifically aimed at aggregating demand, offer interesting food for thought. In particular, one can derive a principle of digital adequacy capable of determining minimum levels of organisation to which contracting au- thorities must conform in order to cope with their scopes.
Parole chiave: Qualificazione stazioni appaltanti; Aggregazione della do- manda; Centralizzazione; E-procurement; Principio di adeguatezza; art. 25 d.lgs. n. 36/2023
Keywords: Qualification of Contracting Authorities; Aggregation of De- mand; Centralisation, E-procurement, Principle of Adequacy, Art. 25 d.lgs. N. 36/2023