La Deriva Della Contrattazione Collettiva
LA DERIVA DELLA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA
12 maggio 2011
La Deriva Della Contrattazione Collettiva
Pubblichiamo integralmente un articolo dellavvocato Xxxxx Xxxxxxxxxx, un commento legislativo alla clausola sul trattamento economico di malattia, del contratto collettivo del commercio: La deriva della contrattazione collettiva verso la contrattazione per adesione
LA DERIVA DELLA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA VERSO LA CONTRATTAZIONE PER ADESIONE
Art. 176- trattamento economico di malattia
(omissis) Al fine di prevenire situazioni di abuso, con decorrenza dal 1 aprile 2011, nel corso di ciascun anno di calendario e nei limiti di quanto previsto dal primo comma dellart. 175, lintegrazione di cui al punto 1) della lettera b) del comma precedente viene corrisposte al 100% per i primi due eventi di malattia, al 66 % per il terzo evento ed al 50% per il quarto evento, mentre cesserdi essere corrisposta a partire dal quinto evento.
La Carta Costituzionale riconosce il diritto alla salute come fondamentale, al contempo garantisce il diritto di iniziativa economica privata, tuttavia sappiamo che in caso di contrasto tra pi interessi garantiti costituzionalmente loperatore deve effettuare un contemperamento tra gli stessi assicurando comunque la prevalenza dellinteresse che, venendo in collisione con laltro, risulti pi meritevole di tutela. Dottrina e giurisprudenza hanno sempre riconosciuto preminenza al diritto alla salute e lo stesso Legislatore si sempre conformato alla norma contenuta nellart. 32 assicurando la massima tutela al diritto alla salute. Il diritto del lavoro un settore in cui si possono rinvenire un gran numero di esempi di come gli operatori operino questo bilanciamento riconoscendo prevalenza al diritto alla salute.
Il datore di lavoro trova pertanto dei limiti costituiti dal rispetto della salute, della sicurezza e della dignit umana. Sulla scorta di questo pi che consolidato orientamento non si punon spendere qualche considerazione in merito alla clausola contenuta nel CCNL del terziario indicata in epigrafe.
Tale clausola non solo non in alcun modo informata alla tutela dei lavoratori, ma palesemente contraria a norma imperativa anche dal punto di vista della teoria generale del diritto.
La ratio su cui si fonda la previsione contrattuale in parola quella di tutelare limprenditore dalleccessivo assenteismo e metterlo al riparo dalle conseguenze negative dovute alla possibile malafede dei lavoratori, ma ciappare illegittimo sotto pi profili. Il diritto alla salute preminente. Non si pumettere il lavoratore nella condizione di scegliere tra il diritto alla salute e quello alla retribuzione addossando in questo modo lonere di esposizione al rischio di impresa sul prestatore di lavoro. I sindacati dotati di rappresentativitpresunta non dovrebbero mai abiurare alla loro natura di garanti dei lavoratori, mentre un contratto del genere, colmo di clausole vessatorie, non sembra neanche firmato da un sindacato.
La norma contenuta nellart. 41 comma 2 della Costituzione afferma che liniziativa economica privata non pu svolgersi in contrasto con lutilitsociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert alla dignitumana. Pertanto con tale limite espresso si vuole salvaguardare lintegritpsicofisica del lavoratore. Del resto tutto ci in linea con quanto previsto dallart. 2 della Costituzione che sancisce il valore assoluto della persona umana e che non riconosce come legittima alcuna compromissione dei diritti fondamentali delluomo.
Sulla scorta di questi principi, fino ad oggi il Legislatore nonché la contrattazione collettiva hanno sempre riconosciuto il diritto del lavoratore di astenersi dal lavoro in caso di malattia mantenendo tuttavia il diritto alla retribuzione al fine di evitare che il lavoratore, per fronteggiare esigenze economiche contingenti, fosse messo nella condizione di non curarsi, con nocumento della propria salute, pur di non perdere la retribuzione. E pur vero che in questo modo limprenditore subiva una perdita economica dovuta al venir meno della forza lavoro in costanza di corresponsione della retribuzione, ma cicostituisce un profilo del rischio di impresa, appartiene infatti allalea di rischio di impresa levenienza che non tutti i mezzi impiegati nellesercizio della stessa producano quanto preventivato.
E appena il caso di considerare che proprio il rischio che si accolla limprenditore piuttosto che il lavoratore subordinato che giustifica la differenza di utilitche le parti del rapporto riescono a conseguire dallo svolgimento dellattivitimprenditoriale. Vi sarebbe un forte squilibrio nel sinallagma contrattuale se a fronte di una minore utiliteconomica e la indefettibile alienazione dovuta alla subordinazione il lavoratore dovesse anche farsi carico del rischio di impresa.
E bene ricordare che la logica del bilanciamento, pur riconoscendo prevalenza ad un interesse non giustifica il totale sacrificio dellaltro che con esso viene in collisione ed per questo che del tutto legittima appare la normativa che riconosce legittimital licenziamento per sommatoria dei periodi di comporto dovuta ad
eccessiva morbilitdel lavoratore. A ben vedere infatti tale disciplina non appare ricattatoria, poiché gli episodi morbosi che colpiscono il lavoratore e che giustificano le assenze che il datore deve sopportare sono cos lunghi che in assenza di una disciplina che preveda la possibilitdi recesso da parte del datore di lavoro non vi sarebbe il bilanciamento di interessi garantiti costituzionalmente, ma il totale sacrificio di un interesse a fronte di quello considerato preminente.
Senza la limitazione del comporto le vicende personali di un individuo ricadrebbero senza giustificato motivo nella sfera giuridica di un altro ad libitum.
Viceversa la disciplina contrattuale sul trattamento di malattia di cui si discute fa riferimento a brevi periodi di astensione corrispondenti a quegli episodi morbosi che pi frequentemente colpiscono le persone.
Sostanzialmente, mentre il comporto commisurato ai tempi di malattia, la disciplina contrattuale in parola commisurata alla gravitdella stessa. Vale a dire che con atto di imperio in sede di contrattazione si stabilito che una bronchite, una cistite, un ascesso dentario e quantaltro sia a prognosi breve e benigna non siano cause di per sé sufficienti a far soccombere linteresse alla produzione di fronte allinteresse alla salute. Ma fatto notorio che lavorare nello stato di prostrazione che comunque comporta lessere affetti da malattie di breve prognosi arduo e disumano. Del resto sono proprio i primi giorni di qualunque affezione morbosa quelli in cui i sintomi sono pi acuti e pertanto sfiancanti.
A sostegno di questa tesi basta affidarsi ad un dato certo, e xxxxxxx natura precettiva e non meramente programmatica dellart. 32 della Costituzione. Il diritto alla salute preesistente alla Costituzione, essa non lo sancisce, benslo riconosce pertanto una legislazione e una contrattazione che non garantiscano la piena tutela del diritto alla salute non aderisce al dettato costituzionale e le norme in esse contenute non conformi ad esso vanno pertanto disapplicate colmando le eventuali lacune normative con i mezzi messi a disposizione dallordinamento.
Detto cioccorre trovare delle soluzioni che siano idonee a recuperare la possibilitdi tutela del lavoratore, visto che il presente contratto ha pi la natura di un contratto per adesione in cui si sottoscrive senza negoziare salvo poi individuare le clausole vessatorie per dichiararne linapplicabilit
La salute del lavoratore un interesse predominante che deve prevalere anche rispetto alle esigenze economico produttive dellimprenditore, cinon solo intuitivo ma stabilito a livello costituzionale dai limiti espressi contenuti nel comma 2 dellart. 41 della Costituzione costituito dalla salute, dalla dignite dalla sicurezza del lavoratore.
Proprio con riferimento allultimo dei tre limiti enunciati stata offerta uninterpretazione sempre pi estensiva della norma contenuta nellart. 2087 che impone al datore di lavoro di adottare tutte le misure idonee ad assicurare lintegritpsicofisica del lavoratore per farla rispondere sempre pi al principio di umanizzazione del posto di lavoro al punto che si fa discendere dallobbligo previsto in questa norma anche la disciplina sul mobbing.
Art. 55- Durata dellapprendistato
(Omissis) Al fine di consentire lapprendimento della lingua italiana, per i cittadini stranieri non facenti parte dellUE la durata del periodo di apprendistato di cui al presente articolo saranno prolungate di ulteriori 12 mesi a condizione che nel periodo formativo siano contenute iniziative volte allapprendimento / perfezionamento della stessa.
Altro esempio di come il CCNL Tds, lungi dal contenere condizioni pi favorevoli al lavoratore di quelle che avrebbe potuto strappare trattando singolarmente, si palesa come garante e propulsore delleconomia nazionale dal punto di vista delle imprese.
Il punto che, se da una parte si pucomprendere una tendenza ad accettare condizioni sfavorevoli a fronte di un piano di risanamento delleconomia nazionale, avvantaggiando sempre pi limprenditore con il ricatto costante della chiusura degli stabilimenti, dallaltra non giustificabile lutilizzo di mezzi illeciti per la realizzazione di questo scopo, e non cniente di pi illecito dellutilizzo di un mezzo discriminatorio.
Lintroduzione di questa clausola non solo deprecabile secondo il comun senso del pudore, ma anche illegittima da un punto di vista normativo. La fin troppo generica condizione per cui a compensazione di questa disparitdi trattamento siano previste iniziative volte non solo allapprendimento ma addirittura al perfezionamento della stessa rende fin troppo evidente la natura discriminatoria di tale norma.
Non vi chi non ravvisi lantinomia tra questa norma contrattuale e la disciplina legislativa e comunitaria in materia di discriminazione. E cosmarcatamente discriminatoria tale clausola contrattuale che il primo giudice a cui dovesse essere posta la questione sulla validitdi tale norma non farebbe alcuno sforzo interpretativo per espungerla dallordinamento attraverso la sua disapplicazione.
Infatti, in quanto appartenenti allUnione europea siamo tenuti al rispetto dei principi di sussidiariete di integrazione dellordinamento interno da parte del diritto comunitario. Pertanto qualora disposizioni legislative o di contratti collettivi creino una discriminazione in contrasto con la direttiva CEE n. 207/1976 ( attuazione del principio della paritdi trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda laccesso al lavoro alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro), il giudice dovreliminare la discriminazione suddetta, con tutti i mezzi possibili, ed in particolare applicando le suddette disposizioni a favore delle categorie svantaggiate, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa, mediante contrattazione collettiva o altro procedimento (Corte di Giustizia Comuniteuropee Sez. VI 20 marzo 2003, n. 187).
Facile a dirsi! E cospalesemente discriminatoria tale clausola che lunica ragione per cui puessere stata introdotta la consapevolezza che sardifficile espungerla dalla disciplina dei rapporti di apprendistato. Una clausola davvero ben congegnata se la sua ratio quella di incastrare il prestatore di lavoro. I lavoratori destinatari di questa norma dovrebbero infatti, allo scadere dei quattro anni, agire giudizialmente per vedere
riconosciuta la nullitdi tale clausola con il rischio di non vedere trasformato il rapporto di tirocinio in un rapporto di lavoro subordinato poiché il giudice, accertata la nullitdella clausola in questione, non puimporre allimprenditore lassunzione del ricorrente che,consapevole di ci subirlapplicazione della clausola discriminatoria allo scopo di veder trasformato il contratto di lavoro di apprendistato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Del resto con il contratto di apprendistato limprenditore beneficia di sgravi contributivi, purecedere liberamente a fine contratto dovendo rispettare solo il termine di preavviso, gli apprendisti tra xxxxxx sono esclusi dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per lapplicazione di particolari normative tanto invise agli imprenditori.
Un ulteriore vantaggio per il datore nellusufruire, come forza lavoro, di apprendisti risiede nella possibilitdi inquadrare questi lavoratori in una categoria fino a due livelli inferiore rispetto a quella spettante in base al contratto collettivo applicabile per i lavoratori non apprendisti. Xxxxxxxx che non cercano altro che una scusa per trovare proroghe applicative.
E demandata ai sindacati dei lavoratori, in sede di contrattazione collettiva, la ricerca di soluzioni il pi possibile favorevoli agli stessi, ma quando la logica che guida i sindacati firmatari non sembra pi essere quella suindicata bensquella di eliminare dal sistema delle relazioni industriali altro sindacato maggiormente rappresentativo non ci si pupi affidare alla sede negoziale per vedere garantiti diritti che ormai sembravano acquisiti.
Ci possiamo fidare di questi sindacati firmatari che hanno abiurato al loro compito di tutela del lavoratore sotto il profilo della salute e a questo punto anche della dignitumana?Che accettano qualunque clausola, anche marcatamente vessatoria, in ragione della crisi? E accettabile che a pagare lo scotto della crisi economica debbano essere solo i lavoratori in spregio di ogni principio sancito anche a livello costituzionale e in quanto tale pertanto intangibile? Bastano fattori contingenti a scardinare tutto il sistema giuridico? Se si disposti a tutto pur di non perdere il posto di lavoro a cosa serve la contrattazione collettiva? Per fare questo non cbisogno dei sindacati, basta lasciare anche la disciplina dei rapporti di lavoro alle dinamiche del libero mercato. Se nel settore dellindustria il ricatto chiudere e andare allestero, nel commercio tale prospettiva non plausibile, e allora perché questa remissione? Tutto svela il vero fine di sindacati firmatari che quello di tagliare fuori dal sistema delle relazioni industriali una confederazione ben pi rappresentativitche oggi pi che mai subisce la lacuna legislativa di una disciplina sui criteri atti a definire la maggiore rappresentativit
La sentenza della Corte Costituzionale 244/96 respinse leccezione di costituzionalitdellart. 19 in violazione dellart. 39 della Costituzione perché le norme di sostegno dellazione sindacale sopravanzano la garanzia costituzionale della libertsindacale. Ma la Corte stessa affermche il meccanismo basato sulla sottoscrizione di un contratto collettivo, anche solo aziendale, non doveva finire per condizionare il riconoscimento della rappresentativitalla scelta del datore di lavoro di sottoscrivere un contratto con quello specifico sindacato e in sostanza rimettere il riconoscimento della rappresentativitallarbitrio del datore di lavoro, che libero di accettare o meno come controparte contrattuale il sindacato stesso. Il verificarsi di questa ipotesi senza dubbio avrebbe determinato la violazione del principio di libertsindacale ed ciche si verificato.
Lart. 17 dello Statuto dei lavoratori sancisce che fatto divieto ai datori di lavoro ed alle associazioni di datori di lavoro di costituire o sostenere, con mezzi finanziari o altrimenti, associazioni sindacali dei lavoratori.
Scopo della norma quella di evitare che il raggiungimento di accordi con sindacati di comodo svuoti di efficacia tutte le garanzie poste a vantaggio dellattivitsindacale. Lo Statuto infatti teso a sostenere il sindacato perché esso possa svolgere a pieno la sua funzione di tutela del lavoratore e non certo a sostenere il sindacato fine a sé stesso, cidecisamente esula dallo spirito della legislazione di sostegno sindacale.
Tale norma perva letta anche specularmente, e cio se vero che fatto divieto ai datori di lavoro sostenere in qualunque modo associazioni sindacali dei lavoratori, altrettanto vero che le associazioni sindacali de qua non devono avvalersi dei vantaggi profusi da controparte contrattuale per ragioni che non siano quelle di mantenere fede al proprio mandato, vale a dire la tutela dei lavoratori.
Se infatti la contrattazione tesa ad avvantaggiare il sindacato inteso come apparato piuttosto che come base dei lavoratori che ha conferito mandato di rappresentanza, si produce proprio leffetto che la norma contenuta nellart. 17 si propone di evitare e cioche manchi una vera voce contrapposta a quella dei datori di lavoro nella negoziazione.
Cisu cui si vuole porre laccento che se i sindacati firmatari hanno pensato a sé come organizzazione piuttosto che come rappresentanti, allora non siamo in presenza di un accordo a prestazioni corrispettive dove sono stati evidenziati gli interessi dei lavoratori a fronte di quelli delle imprese, benssiamo di fronte ad un accordo tra imprese, dove i lavoratori non sono controparte contrattuale ma risorse umane di entrambe le parti contrattuali.
Non si vuole in questa sede fomentare la lotta di classe, anzi, si riconosce che gli strumenti cooperativi possono avvantaggiare il lavoratore; valido esempio di un effetto positivo della cooperazione la costituzione di enti bilaterali che molto offrono ai lavoratori in punto di assistenza e previdenza, ma quando la cooperazione degenera in accordo tra imprese si puaffermare che il sindacato ha tradito il mandato conferitogli.
Oggi come mai in precedenza si rende necessario un intervento legislativo che stabilisca i criteri di determinazione della rappresentativit poiché quello che abbiamo sotto gli occhi un attacco alla democrazia. Consapevoli purtroppo che questo intervento legislativo non sardisponibile a breve occorre muoversi in via giudiziale. Del resto la ben nota tripartizione dei poteri serve a questo, a mantenere lequilibrio democratico.
Al momento pertanto lunica via per uscire da questa crisi rappresentativa rimane quella giudiziale. Avvocato Xxxxx Xxxxxxxxxx