Contract
2. Manuale del sindacalista Uilm sulla somministrazione di lavoro
1. Il nuovo istituto della somministrazione di lavoro e la “riforma Biagi” 1
2. Il contratto di somministrazione di lavoro (in senso stretto) 2
2.1 Gli utilizzatori 3
2.2 I somministratori 3
2.3 Requisiti del contratto di somministrazione di lavoro 4
2.4 Divieti alla somministrazione di lavoro 5
3. La somministrazione di lavoro a tempo determinato 6
3.1 Requisiti di ammissibilità della somministrazione a tempo determinato 6
3.2 Rinvio alla disciplina del lavoro a tempo determinato 7
3.3 Indennità di disoccupazione e di maternità 8
3.4 E.BI.TEMP 9
4. La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato 9
4.1 Rinvio alla disciplina generale dei rapporti di lavoro 10
5. Disciplina del rapporto di lavoro (rapporto intercorrente tra il somministratore ed il lavoratore) 11 5.1 La parità di trattamento 11
5.2 Deroghe alla parità di trattamento 12
5.3 Indennità di disponibilità 13
5.4 Somministrazione irregolare e somministrazione fraudolenta 13
6. Poteri e doveri dell’utilizzatore 14
7. Diritti sindacali 14
1. Il nuovo istituto della somministrazione di lavoro e la “riforma Biagi”
La c.d. legge Biagi, vale a dire la legge delega del 14 febbraio 2003, n° 30, ha ricevuto attuazione con il decreto legislativo n° 276 del 10 settembre 20031. Con quest’ultimo, inoltrandosi sulla via da tempo tracciata della progressiva liberalizzazione del mercato del lavoro, si è inteso varare una riforma più o meno complessiva delle varie tipologie di lavoro flessibile e si è voluto completare il lungo iter di ammodernamento e privatizzazione del collocamento di manodopera. Fra le novità più importanti apportate dalla riforma, spiccano la definitiva abrogazione del divieto di interposizione nei rapporti di lavoro e la creazione di un nuovo istituto, quale la somministrazione di manodopera2. Tali novità, si noti sin d’ora, sono strettamente connesse fra loro. Più in particolare, la somministrazione di manodopera rappresenta al contempo un nuovo modo di favorire l’incontro fra domanda ed offerta di lavoro, nonché una nuova forma di lavoro atipico.
1 Il decreto legislativo 276/2003 è decisamente in linea con quanto proposto dallo stesso governo Xxxxxxxxxx nel documento programmatico di riforma del 2001, recante il titolo di “Libro bianco sul mercato del lavoro in Italia. Proposte per una società attiva e per un lavoro di qualità”.
2 Nessuna delle due novità è, in verità, assoluta su un piano storico e sostanziale: tanto il divieto di interposizione, di cui alla legge n° 1369/1960, quanto il monopolio pubblico del collocamento, di cui alla legge n° 264/1949, erano stati, difatti, sottoposti ad una progressiva erosione; inoltre la somministrazione di lavoro a tempo determinato è l’erede diretta del vecchio istituto del lavoro interinale, di cui alla legge n° 196/1997.
La somministrazione di lavoro, in senso stretto, è difatti un contratto commerciale con il quale un soggetto, detto somministratore, fornisce manodopera ad un altro soggetto, detto utilizzatore. In senso lato, però, potremmo qualificare somministrazione di lavoro quella fattispecie complessa che deriva dall’interazione di tre rapporti distinti, ma variamente connessi:
a) il rapporto di somministrazione in senso stretto (rapporto intercorrente fra il somministratore e l’utilizzatore);
b) il rapporto di lavoro subordinato (rapporto intercorrente fra il somministratore ed il lavoratore);
c) il rapporto di prestazione dell’attività lavorativa (rapporto intercorrente fra il lavoratore e l’utilizzatore).
Conseguenza di uno schema siffatto è evidentemente la complessità, talvolta l’incertezza, del dato normativo3. Peraltro la riforma Biagi è molto recente, priva dunque di prassi e di orientamenti giurisprudenziali che ne facilitino la lettura e l’interpretazione dei punti più controversi.
Infine è la stessa riforma a definirsi, almeno in parte, sperimentale. Anche il legislatore evidentemente riconosce che non tutte le ricadute del decreto legislativo in esame possono essere pienamente prevedibili e che solo un’attenta osservazione della realtà consentirà di coglierne a pieno la portata. La somministrazione di lavoro, così come altri istituti introdotti dal legislatore delegato, sarà, infatti, sottoposta a verifica, nel termine di diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge. La verifica sarà effettuata dal Ministro del lavoro e dalle organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, al fine di valutarne gli effetti e riferirne in Parlamento, che si pronuncerà sulla sua ulteriore vigenza.
2. Il contratto di somministrazione di lavoro (in senso stretto)
La legge definisce il contratto di somministrazione di lavoro come la “fornitura professionale di manodopera, a tempo indeterminato o a termine”. In questo schema, vi è dunque un soggetto, il somministratore, che assume il lavoratore e lo “fornisce” ad un altro soggetto, l’utilizzatore; costui benché usufruisca della prestazione di lavoro, non assume la veste formale di datore di lavoro.
Si noti che:
a) la somministrazione può essere sia a termine sia a tempo indeterminato;
b) il rapporto di lavoro subordinato, intercorrente fra il somministratore ed il lavoratore, può a sua volta essere a termine o a tempo indeterminato, indipendentemente dalla durata del contratto di somministrazione4. Il che in pratica significa che un lavoratore potrà essere assunto a tempo indeterminato
3 Ciò vale particolarmente in tema di diritti sindacali.
4 Sul punto si tornerà in seguito, ma è utile precisare subito la portata della nostra affermazione, sottolineando che, in caso di somministrazione a tempo indeterminato, il contratto di lavoro tra somministratore e lavoratore deve essere anch’esso a tempo indeterminato, la qual cosa del resto dovrebbe verificarsi spontaneamente a seguito di dinamiche non solo giuridiche, ma soprattutto economiche.
dal somministratore e fornire la sua attività per periodi di tempo determinati ad uno o più utilizzatori.
2.1 Gli utilizzatori
La posizione di utilizzatore può essere assunta da chiunque, imprenditore o non, con l’eccezione dichiarata delle pubbliche amministrazioni5. Autorevole dottrina nota, però, che la legge stessa contraddice tale enunciazione in alcuni passi successivi. Non resterà che attendere gli sviluppi della prassi ed, eventualmente, della giurisprudenza per sciogliere il dubbio interpretativo a proposito.
2.2 I somministratori
Possono stipulare il contratto di somministrazione di lavoro, in qualità di somministratori, solo le Agenzie di somministrazione di lavoro6. Queste ultime devono possedere particolari requisiti, che comprovino la loro idoneità a svolgere la delicata attività cui sono dedite. Per ottenere e conservare la relativa autorizzazione, in particolare, esse devono:
a) essere costituite nella forma di società di capitali o cooperativa o consorzio di cooperative;
b) possedere un capitale versato non inferiore a 600.000 euro;
c) disporre, a garanzia dei crediti dei lavoratori impiegati e dei correlati crediti contributivi degli enti previdenziali, un deposito cauzionale di 350.000 euro, per i primi due anni;
d) sostituire il deposito cauzionale, a decorrere dal terzo anno, con una fideiussione bancaria o assicurativa non inferiore al 5% del fatturato, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, realizzato nell’anno precedente e comunque non inferiore 350.000 euro7;
e) contribuire regolarmente ai fondi per la formazione e l’integrazione del reddito8 e versare regolarmente i contributi previdenziali;
f) rispettare gli obblighi previsti dal contratto collettivo nazionale delle imprese di somministrazione di lavoro applicabile;
5 L’art. 1, al 2° comma, fa comunque “salve le competenze riconosciute alle regioni a statuto speciale ed alle province autonome di Trento e di Bolzano dallo statuto e dalle relative norme di attuazione, anche con riferimento alle disposizioni del Titolo V, parte seconda, della Costituzione per le parti in cui sono previste forme di autonomie più ampie rispetto a quelle già attribuite”.
6 Le Agenzie di somministrazione di lavoro rientrano nel gruppo delle Agenzie per il lavoro, insieme alle Agenzie di intermediazione, alle Agenzie di ricerca e selezione del personale ed alle Agenzie di supporto alla riqualificazione professionale.
7 Qualora le Agenzie intendano esercitare l’attività di somministrazione a tempo indeterminato relativamente soltanto ad alcune delle ipotesi indicate dalla legge, dovranno possedere un capitale di 300.000 euro e depositare una cauzione di
200.000 euro, la fideiussione bancaria, dovuta a decorrere dal terzo anno, dovrà essere non inferiore alla medesima cifra di 200.000 euro.
8 L’Agenzia è tenuta a versare una somma, pari al 4% della retribuzione corrisposta ai lavoratori assunti, al fondo bilaterale Formatemp, appositamente costituito dalle parti stipulanti il C.C.N.L. delle imprese di somministrazione di lavoro. Gli obiettivi di Formatemp sono: promuovere percorsi di qualificazione e riqualificazione professionale; prevedere specifiche misure di carattere previdenziale; verificare l’utilizzo del lavoro temporaneo e la sua efficacia nell’emersione del lavoro nero.
Una quota pari allo 0,2% del monte salari sarà, poi, versata dalle Agenzie ad EBITEMP (vedi paragrafo 3.4).
g) solo qualora l’Agenzia sia costituita nella forma di cooperativa di produzione e lavoro, essa deve possedere l’ulteriore requisito costituito dalla presenza di almeno sessanta soci e tra essi, come socio sovventore, almeno un fondo mutualistico per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.
Le Agenzie sono, inoltre, tenute a rispettare la normativa sulla privacy e sul trattamento dei dati personali, assicurando ai lavoratori il diritto di indicare i soggetti ai quali vanno comunicati i propri dati. L’art. 10 sancisce, poi, un più generale divieto di indagini o di trattamento di dati personali dei lavoratori9. La violazione di tale divieto comporta le sanzioni penali dell’ammenda e dell’arresto ed, in caso di recidiva, la sospensione dell’autorizzazione all’esercizio della somministrazione di lavoro.
Ancora è fatto divieto alle Agenzie di esigere o di percepire, in forma diretta o indiretta, compensi dal lavoratore, con la possibilità, però, di deroghe esclusivamente ad opera della contrattazione collettiva nazionale o territoriale per specifiche categorie di lavoratori altamente professionalizzati o per specifici servizi offerti dalle Agenzie stesse. La sanzione dell’eventuale trasgressione è particolarmente rigorosa: l’arresto fino ad un anno o l’ammenda da 2.500 a 6.000 euro, più la revoca dell’autorizzazione.
Si noti, infine, che la somministrazione esercitata da soggetti non autorizzati comporta sanzioni amministrative e penali, nonché la costituzione del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore, con effetto dall'inizio della somministrazione (irregolare).
2.3 Requisiti del contratto di somministrazione di lavoro
Il contratto di somministrazione è stipulato dall’agenzia di somministrazione e dall’impresa utilizzatrice, ma il suo contenuto deve essere comunicato per iscritto al prestatore di lavoro da parte del somministratore “all’atto della stipulazione del contratto di lavoro ovvero all’atto dell’invio presso l’utilizzatore”10. Esso deve essere redatto in forma scritta e deve contenere i seguenti elementi, elencati dall’art. 21:
a) gli estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore;
b) il numero dei lavoratori da somministrare;
9 L’art. 10 dispone testualmente: “E' fatto divieto alle agenzie per il lavoro e agli altri soggetti pubblici e privati autorizzati o accreditati di effettuare qualsivoglia indagine o comunque trattamento di dati ovvero di preselezione di lavoratori, anche con il loro consenso, in base alle convinzioni personali, alla affiliazione sindacale o politica, al credo religioso, al sesso, all'orientamento sessuale, allo stato matrimoniale o di famiglia o di gravidanza, alla età, all'handicap, alla razza, all'origine etnica, al colore, alla ascendenza, all'origine nazionale, al gruppo linguistico, allo stato di salute nonché ad eventuali controversie con i precedenti datori di lavoro, a meno che non si tratti di caratteristiche che incidono sulle modalità di svolgimento della attività lavorativa o che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell'attività lavorativa. E' altresì fatto divieto di trattare dati personali dei lavoratori che non siano strettamente attinenti alle loro attitudini professionali e al loro inserimento lavorativo.
Le disposizioni di cui al comma 1 non possono in ogni caso impedire ai soggetti di cui al medesimo comma 1 di fornire specifici servizi o azioni mirate per assistere le categorie di lavoratori svantaggiati nella ricerca di una occupazione”.
10 La legge non ricollega alcuna sanzione espressa all’eventuale mancanza di detta comunicazione, ne consegue un dubbio interpretativo su quali possano essere le effettive conseguenze. E’ indubbio, in ogni caso, l’interesse del lavoratore a ricevere la comunicazione: la sua mancanza potrebbe, difatti, impedire al lavoratore di rivendicare concretamente la tutela dei propri diritti.
c) i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell'articolo 2011;
d) l'indicazione della presenza di eventuali rischi per l'integrità e la salute del lavoratore e delle misure di prevenzione adottate;
e) la data di inizio e la durata prevista del contratto di somministrazione12;
f) le mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e il loro inquadramento;
g) il luogo, l'orario e il trattamento economico e normativo delle prestazioni lavorative;
h) assunzione da parte del somministratore della obbligazione del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico, nonché del versamento dei contributi previdenziali;
i) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questa effettivamente sostenuti in favore dei prestatori di lavoro;
j) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di comunicare al somministratore i trattamenti retributivi applicabili ai lavoratori comparabili;
k) assunzione da parte dell'utilizzatore, in caso di inadempimento del somministratore, dell'obbligo del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico nonché del versamento dei contributi previdenziali, fatto salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore.
2.4 Divieti alla somministrazione di lavoro
Per evitare utilizzi fraudolenti dell’istituto, l’art. 20, al 5° comma, vieta l’utilizzo della somministrazione in talune ipotesi tassativamente elencate13. Stando alla lettera della legge, la somministrazione di lavoro è vietata:
a) per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione ovvero presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione;
c) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'articolo 4 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modifiche.
11 Il requisito è richiesto per i soli contratti di somministrazione a tempo determinato.
12 La disposizione viene adoperata per escludere che, in caso di somministrazione a tempo determinato, debba essere fissato con precisione il termine. L’argomento non ci sembra decisivo e, soprattutto, contrario ai principi fondamentali di tutela del lavoratore e di correttezza contrattuale.
13 La disciplina dei divieti è pressoché identica a quella dettata in tema di lavoro a tempo determinato dal d. lgs. N° 368/2001.
3. La somministrazione di lavoro a tempo determinato
La somministrazione di lavoro a tempo determinato14 presenta numerose analogie, sia pratiche sia giuridiche, con il lavoro a tempo determinato. Possiamo, innanzitutto, immaginare che i due istituti saranno chiamati ad assolvere, nel mondo produttivo, la medesima funzione. Inoltre, dobbiamo sottolineare come quest’affinità sia stata colta appieno dal legislatore, dal momento in cui la legge sulla somministrazione richiama esplicitamente la disciplina del lavoro a termine.
3.1 Requisiti di ammissibilità della somministrazione a tempo determinato
Per quanto concerne i requisiti di ammissibilità, la formula utilizzata dal decreto legislativo n° 276/2003 ricalca quasi pedissequamente quella precedentemente usata a proposito di lavoro a tempo determinato. In particolare, il ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo determinato deve essere giustificato dalla sussistenza di “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore”. Troppa importanza è stata probabilmente attribuita all’ultima parte del testo normativo (“…anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore”), per ridimensionare la portata effettiva della norma. Piuttosto, dobbiamo intendere la frase in esame nel senso che essa legittima le imprese a ricorrere alla somministrazione di lavoro esclusivamente a fronte di esigenze temporanee, ad esempio nei momenti di picchi produttivi o per la sostituzione di lavoratori assenti.
Dobbiamo, in ogni caso, affermare l’importanza del requisito delle “ragioni aziendali” come doveroso argine contro un utilizzo arbitrario del lavoro somministrato e chiedere con forza una lettura rigorosa della norma15. La conseguenza della carenza delle “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo” o della loro mancanza nell’atto di assunzione (ai sensi dell’art. 27) è la costituzione, ad opera del giudice, di un rapporto di lavoro che faccia capo direttamente all’utilizzatore16.
Lo stesso art. 20 del decreto legislativo in esame prospetta la possibilità17, per i contratti collettivi nazionali, di determinare limiti quantitativi all’utilizzo della somministrazione a tempo determinato. La norma pone un obiettivo sindacale di grande rilevanza, ma di arduo conseguimento: non sarà facile, evidentemente, costringere le imprese a limitarsi in sede contrattuale, quando la legge offre loro un’ampia libertà18.
14 Sul piano storico-giuridico, la somministrazione di lavoro a tempo determinato è l’erede diretta del vecchio istituto del lavoro interinale.
15 Per un maggiore approfondimento della problematica relativa alle “ragioni aziendali”, vedi il manuale per il sindacalista UILM sul lavoro a tempo determinato.
16 L’art. 86 detta inoltre una disciplina transitoria, stabilendo che: “le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro, [che individuavano ipotesi in cui era ammissibile il ricorso al lavoro interinale], (…) vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, mantengono, in via transitoria e salve diverse intese, la loro efficacia fino alla data di scadenza dei contratti collettivi nazionali di lavoro, con esclusivo riferimento alla determinazione per via contrattuale delle esigenze di carattere temporaneo che consentono la somministrazione di lavoro a termine.
17 Anch’essa prevista nella legge sul lavoro a termine.
18 Il decreto legislativo 276/2003 rinvia, più precisamente, alla disciplina dettata, per il lavoro a tempo determinato, dall'articolo 10 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, i cui commi 7° ed 8° recitano: “La individuazione,
3.2 Rinvio alla disciplina del lavoro a tempo determinato
Come stabilito dall’art. 22, in caso di contratto di somministrazione a tempo determinato (intercorrente fra somministratore ed utilizzatore), il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro è soggetto alla disciplina del lavoro a tempo determinato19. Ciò, però, non vale quando la normativa del lavoro a termine è incompatibile con le disposizioni particolari dettate dalla legge per la somministrazione di lavoro.
E’, in ogni caso, esclusa l’applicazione della disciplina propria del lavoro a termine in tema di proroga e di successione dei contratti20. Lo stesso art. 22 aggiunge che “Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore”. Il contratto collettivo nazionale applicabile al lavoro interinale21, prevedeva la possibilità di prorogare il contratto per un massimo di quattro volte e per una durata complessiva del rapporto non superiore a due anni.
Resta, invece, ferma la regola secondo cui la prosecuzione di fatto del rapporto di lavoro oltre il ventesimo giorno (o il trentesimo a seconda dei casi) successivo alla scadenza del termine originario, comporta la costituzione di un rapporto di lavoro che faccia capo direttamente all’utilizzatore.
In conclusione, possiamo sostenere che:
A) Il rinvio alla disciplina del lavoro a termine ha una portata meno vasta di quanto possa inizialmente apparire, poiché essa è in più punti esclusa dalla
anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione dell'istituto del contratto a tempo determinato stipulato ai sensi dell'articolo 1, comma 1, è affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi. Sono in ogni caso esenti da limitazioni quantitative i contratti a tempo determinato conclusi: a) nella fase di avvio di nuove attività per i periodi che saranno definiti dai contratti collettivi nazionali di lavoro anche in misura non uniforme con riferimento ad aree geografiche e/o comparti merceologici; b) per ragioni di carattere sostitutivo, o di stagionalità, ivi comprese le attività già previste nell'elenco allegato al decreto del Presidente della Repubblica 7 ottobre 1963, n. 1525, e successive modificazioni; c) per l'intensificazione dell'attività lavorativa in determinati periodi dell'anno; d) per specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o televisivi. Sono esenti da limitazioni quantitative i contratti a tempo determinato stipulati a conclusione di un periodo di tirocinio o di stage, allo scopo di facilitare l'ingresso dei giovani nel mondo del lavoro, ovvero stipulati con lavoratori di età superiore ai cinquantacinque anni, o conclusi quando l'assunzione abbia luogo per l'esecuzione di un'opera o di un servizio definiti o predeterminati nel tempo aventi carattere straordinario o occasionale. Sono esenti da limitazioni quantitative i contratti a tempo determinato non rientranti nelle tipologie di cui al comma 7, di durata non superiore ai sette mesi, compresa la eventuale proroga, ovvero non superiore alla maggiore durata definita dalla contrattazione collettiva con riferimento a situazioni di difficoltà occupazionale per specifiche aree geografiche. La esenzione di cui al precedente periodo non si applica a singoli contratti stipulati per le durate suddette per lo svolgimento di prestazioni di lavoro che siano identiche a quelle che hanno formato oggetto di altro contratto a termine avente le medesime caratteristiche e scaduto da meno di sei mesi”.
19 Si noti che la tipologia di contratto di somministrazione (stipulato fra somministratore ed utilizzatore) influisce sul rapporto di lavoro (rapporto distinto, ma evidentemente connesso) intercorrente fra somministratore e lavoratore.
20 La disciplina del lavoro a tempo determinato, in materia di proroga, sancisce che il contratto di lavoro può essere prorogato una sola volta, a condizione che vi siano ragioni obiettive e che la durata complessiva del rapporto non superi i tre anni; in caso di violazione di detti precetti, il rapporto di lavoro diverrà a tempo indeterminato. In tema di successione di più contratti a termine, la normativa del lavoro a tempo determinato prevede la medesima sanzione della conversione del rapporto di lavoro a termine in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, se la riassunzione del lavoratore avviene entro un periodo di venti giorni (o dieci, a seconda dei casi).
21 La legge fa salve le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro relative al lavoro interinale, che mantengono la loro efficacia fino alla scadenza dei contratti stessi. In altri termini, le intese raggiunte sono recuperate per la somministrazione di manodopera.
peculiare normativa della somministrazione22; si tratta quindi di una norma di “indirizzo politico” più che di una norma di stretto valore giuridico.
B) L’esclusione della normativa del contratto di lavoro a termine in tema di proroga e di successione dei contratti priva i lavoratori somministrati di un’efficace tutela, poiché tale normativa è interamente finalizzata a contrastare la possibilità che il lavoro a termine venga arbitrariamente adoperato, nei rapporti caratterizzati dalla continuità, in luogo del lavoro a tempo indeterminato. In caso di abusi molto evidenti si può comunque tentare la via giudiziaria per dimostrare un utilizzo scorretto della somministrazione a termine. Più in particolare, nel caso in cui il lavoratore viene riassunto reiteratamente dalla stessa azienda, per un lungo periodo di tempo, con un contratto di somministrazione a tempo determinato, si potrà dimostrare la carenza delle “ragioni aziendali”, che giustificano il ricorso alla somministrazione a tempo determinato, o la frode di legge.
C) Un contratto di somministrazione a tempo determinato (fra somministratore ed utilizzatore) può coesistere con un rapporto di lavoro (fra somministratore e lavoratore) sia a termine, sia a tempo indeterminato. A questo punto diventa difficile anche per il giurista intendere correttamente la regola, appena enunciata, dell’applicazione della disciplina del lavoro a termine. Possiamo provarci leggendo la norma nel modo seguente: “Finché dura (l’art. 22 dice: “In caso di”) il contratto di somministrazione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro è soggetto alla disciplina del lavoro a tempo determinato”.
Da ultimo, va rammentato che la legge, prevedendo la possibilità della stabilizzazione del rapporto di lavoro, stabilisce la nullità delle clausole che impediscono all’utilizzatore di assumere il lavoratore al termine del contratto di somministrazione. La legge stessa, però, prevede che il contratto collettivo applicabile al somministratore possa derogare a tale principio, determinando un’adeguata indennità sostitutiva della possibilità di assunzione alle dirette dipendenze dell’utilizzatore.
3.3 Indennità di disoccupazione e di maternità
E’ utile accennare ad alcune conseguenze della cessazione del rapporto per scadenza del termine. In particolare, osserviamo che:
A) Se il contratto scade quando il lavoratore è in malattia, all’avvenuta scadenza verrà meno anche il relativo trattamento23.
B) Per quanto riguarda la maternità, è invece possibile ottenere un trattamento assistenziale corrisposto direttamente dall’Inps24.
22 Ricordiamo, però, che la normativa specificamente dettata per la somministrazione a tempo determinato, anche quando differisce da quella dettata per il lavoro a termine, presenta comunque notevoli somiglianze e che, in ogni caso, il rinvio alla disciplina del lavoro a termine ha una portata, in termini giuridici, residuale: trova cioè applicazione quando non è altrimenti disposto.
23 Per quanto riguarda l’infortunio, è previsto da EBITEMP un sistema di copertura previdenziale (vedi prossimo paragrafo).
24 Per maggiori approfondimenti, vedi il Manuale del sindacalista Uilm sul contratto di lavoro a tempo determinato paragrafo 3.4, nota 15.
C) Se in seguito alla scadenza del termine il lavoratore resta disoccupato, avrà diritto all’indennità di disoccupazione; tale indennità sarà, però, corrisposta solo in presenza di determinati requisiti imposti dalla legge e darà diritto alla corresponsione di un importo pari al 40% della retribuzione media percepita nei 3 mesi precedenti (o 30% per l’indennità con requisiti ridotti), per un periodo massimo di 6 mesi (o 5 per l’indennità con requisiti ridotti)25.
3.4 E.BI.TEMP.
L’ente nazionale bilaterale Ebitemp è stato costituito dal C.C.N.L. delle imprese fornitrici di lavoro temporaneo, all’epoca in cui esisteva ancora il lavoro interinale. Dal momento in cui il lavoro interinale è stato sostituito dalla somministrazione di lavoro a tempo determinato, le attività di Ebitemp sono, coerentemente, rivolte ai lavoratori somministrati a tempo determinato.
Il ruolo del fondo è quello di supportare i lavoratori temporanei sia nel campo dei diritti per c.d. sindacali, sia nel campo dei diritti, in senso lato, previdenziali. Fra le prestazioni erogate da EBITEMP, segnaliamo:
a) l’erogazione di indennità a favore dei lavoratori temporanei infortunati sul lavoro, grazie ad una convenzione stipulata con le Assicurazioni Generali26;
b) l’istituzione di un fondo di garanzia per erogare piccoli prestiti personali, con condizioni assolutamente favorevoli27.
Il modello offerto da EBITEMP è probabilmente esportabile anche in altri tipi di lavoro flessibile, differenti dalla somministrazione di lavoro, ma, per molti versi, a questa analoghi: si pensi innanzitutto al lavoro a termine.
4. La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato
La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato costituisce, al contrario di quella a tempo determinato, una novità assoluta. Essa, però, è ammessa solo nei casi previsti dai contratti collettivi di lavoro nazionali o territoriali, stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative, e nelle particolari ipotesi tassativamente elencate dalla legge,all’art. 20, 3° comma:
25 Per maggiori approfondimenti, vedi il Manuale del sindacalista Uilm sul contratto di lavoro a tempo determinato paragrafo 3.4, note 16 e 17.
26 L’ indennità viene corrisposta per incidenti sul lavoro con esiti di inabilità temporanea ed esiti più gravi. Per ogni fascia di infortunio è prevista un’ indennità di 25,82 euro al giorno per l’ inabilità temporanea, e di 30.987,41 euro da corrispondere in unica soluzione per gli esiti più gravi. L’ indennità giornaliera per inabilità temporanea viene corrisposta a partire dal giorno successivo alla cessazione della missione, fino alla completa guarigione certificata dall’ INAIL e, comunque, per un massimo di 90 giorni. La denuncia di infortunio deve essere inviata dal lavoratore assicurato con raccomandata a.r. alle Assicurazioni Generali e, per conoscenza, a E.BI.XXXX nel termine di 30 giorni dall’ infortunio o dal momento in cui l’ assicurato ne abbia avuto la possibilità. Per l’ inabilità temporanea, deve essere inviata entro 30 giorni dalla cessazione del rapporto di lavoro.
27 Il prestito personale può essere richiesto da tutti i lavoratori temporanei dipendenti delle Agenzie di somministrazione a tempo determinato che abbiano un periodo di missione residua non inferiore ad 1 mese dal momento della richiesta. Il prestito deve essere richiesto all’E.BI.TEMP con il modulo di domanda ritirabile presso le filiali delle Agenzie di somministrazione e presso le sedi del CPO UIL. L’importo massimo finanziabile per ogni singolo prestito personale è di 2500 euro, inoltre le domande saranno valutate da una Commissione che terrà conto delle motivazioni e delle esigenze alla base delle richieste.
a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico, compresa la progettazione e manutenzione di reti intranet e extranet, siti internet, sistemi informatici, sviluppo di software applicativo, caricamento dati;
b) per servizi di pulizia, custodia, portineria;
c) per servizi, da e per lo stabilimento, di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari e merci;
d) per la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini, nonché servizi di economato;
e) per attività di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, sviluppo organizzativo e cambiamento, gestione del personale, ricerca e selezione del personale;
f) per attività di marketing, analisi di mercato, organizzazione della funzione commerciale;
g) per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove iniziative imprenditoriali nelle aree Obiettivo 1 di cui al regolamento (CE) n. 1260/1999 del Consiglio, del 21 giugno 1999, recante disposizioni generali sui Fondi strutturali;
h) per costruzioni edilizie all'interno degli stabilimenti, per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività produttive, con specifico riferimento all'edilizia e alla cantieristica navale, le quali richiedano più fasi successive di lavorazione, l'impiego di manodopera diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell'impresa;
Possiamo notare, che tutte le ipotesi legislativamente previste si riferiscono ad attività solitamente collaterali a quelle principali dell’impresa. Forse, quindi, si potrebbe interpretare la normativa nel senso che le imprese possono ricorrere alla somministrazione a tempo indeterminato solo per attività ausiliarie.
4.1 Rinvio alla disciplina generale dei rapporti di lavoro
L’art. 22 ci dice che: “In caso di somministrazione a tempo indeterminato i rapporti di lavoro tra somministratore e prestatori di lavoro sono soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile e alle leggi speciali”. Questa norma può essere, innanzitutto, intesa nel senso generale che, in costanza di contratto di somministrazione a tempo indeterminato, il lavoratore somministrato va equiparato ad ogni altro lavoratore. Se ne può trarre poi argomento per affermare che la somministrazione a tempo indeterminato implica l’assunzione a tempo indeterminato del lavoratore da parte del somministratore. Di opinione contraria è, però, la dottrina dominante.
Si avverte fin d’ora, però, che il rapporto di lavoro a tempo indeterminato fra lavoratore e somministratore presenta delle proprie peculiarità, che esporremo nella sede della trattazione dedicata al “Rapporto di lavoro”.
5. Disciplina del rapporto di lavoro (rapporto intercorrente tra il somministratore ed il lavoratore)
Xxxxxxx detto e ripetuto che il rapporto di lavoro intercorre fra somministratore e lavoratore, benché il somministratore non utilizzi effettivamente la prestazione lavorativa, di cui invece si giova l’utilizzatore. Abbiamo anche detto che il rapporto di somministrazione in senso stretto (intercorrente fra il somministratore e l’utilizzatore), il rapporto di lavoro subordinato (intercorrente fra il somministratore ed il lavoratore), il rapporto di prestazione dell’attività lavorativa (intercorrente fra il lavoratore e l’utilizzatore) sono tre rapporti distinti, sebbene interdipendenti.
Fin’ora abbiamo esaminato il rapporto di somministrazione in senso stretto, nonché gli effetti che quest’ultimo ha sul rapporto di lavoro, che possiamo brevemente ricapitolare:
A) Se è nullo il contratto di somministrazione, il rapporto di lavoro si istaurerà direttamente con l’utilizzatore; la nullità può derivare dalla insufficienza nel contratto dei requisiti imposti dalla legge, dal fatto che il somministratore sia sprovvisto delle autorizzazioni di legge oppure dalla violazione dei divieti posti al ricorso alla somministrazione di lavoro, dall’art. 20.
B) Se la somministrazione è a tempo indeterminato, il rapporto di lavoro sarà anch’esso a tempo indeterminato e, quindi, sarà in linea di principio soggetto alla normale disciplina del rapporto di lavoro. Naturalmente, però, ciò non esclude che la legge detti alcune disposizioni particolari per il rapporto di lavoro somministrato e che alcune di esse siano anche molto diverse dalla disciplina comune.
C) Se la somministrazione è a tempo determinato – dice la legge – troverà applicazione la disciplina del lavoro a tempo determinato, nella misura in cui, però, la stessa legge non dispone diversamente. Abbiamo peraltro osservato che quest’ultima ipotesi è assai frequente e che la norma può essere letta soprattutto come una norma di indirizzo politico.
Passiamo ora ad illustrare la normativa volta direttamente a disciplinare il rapporto di lavoro instaurato fra il somministratore ed il lavoratore.
5.1 La parità di trattamento
Principio cardine per determinare il trattamento economico-normativo dei lavoratori somministrati è quello della parità di trattamento. I lavoratori dipendenti del somministratore, quando vengono inseriti nell’organizzazione imprenditoriale dell’utilizzatore, hanno, più precisamente, diritto “a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte”, secondo quanto disposto dall’art. 23, al 1° comma. Si noti che il trattamento del lavoratore somministrato non deve essere identico a quello dei dipendenti dell’utilizzatore, bensì complessivamente non inferiore. Il lavoratore somministrato resta, infatti, alle dipendenze del somministratore e possiede un contratto proprio, peraltro condizionato dal Contratto
collettivo nazionale di lavoro delle Agenzie somministratrici, sottoscritto da CPO- UIL, ALAI-CISL, NIDIL-CGIL.
In ogni caso la disposizione crea un legame fra il rapporto di dipendenza formale, intercorrente fra lavoratore e somministratore, ed il rapporto di dipendenza materiale, intercorrente fra il lavoratore e l’utilizzatore.
In definitiva, può riassumersi che il trattamento economico-normativo del lavoratore somministrato:
a) è disciplinato dal contratto che il lavoratore stipula con il somministratore;
b) deve rispettare le tutele ed i trattamenti minimi stabiliti dal C.C.N.L. proprio delle imprese di somministrazione;
c) deve essere “adeguato” (complessivamente non inferiore) al trattamento che spetta ai dipendenti dell’utilizzatore e quindi anche a quanto previsto dal
C.C.N.L. e dagli accordi aziendali dell’utilizzatore28.
Come risultato abbiamo che il lavoratore somministrato farà riferimento, contemporaneamente, a due contratti collettivi nazionali.
Il contratto collettivo nazionale delle imprese fornitrici di lavoro temporaneo, tutt’ora in vigore in attesa di essere rinnovato in seguito alla “trasformazione” del lavoro interinale in lavoro somministrato, prevede che29:
A) Il periodo di prova non può superare dieci giorni.
B) La retribuzione non può essere inferiore a quella dei dipendenti dell’utilizzatore.
C) Il trattamento economico di malattia è pari al 100% della normale retribuzione giornaliera netta per i primi tre giorni di malattia; al 75% della normale retribuzione giornaliera netta dal 4° al 20° giorno; al 100% della normale retribuzione giornaliera netta dal 21° giorno in poi.
5.2 Deroghe alla parità di trattamento
Il diritto “a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte” subisce una deroga nell’ipotesi di contratti di somministrazione conclusi nell’ambito di specifici programmi di politica attiva del lavoro. Ciò “al fine di garantire l’inserimento o il reinserimento nel mercato del lavoro dei lavoratori svantaggiati, attraverso politiche attive di workfare”, secondo quanto recita l’art. 13, al 1° comma.
La legge definisce analiticamente gli elementi necessari perché si possa verificare detta deroga al principio di parità30.
28 Per quanto concerne specificamente i premi di risultato, la contrattazione collettiva dovrebbe intervenire per individuare i criteri in base ai quali corrispondere detti premi anche ai lavoratori somministrati. Se i contratti collettivi nulla prevedono al riguardo, è opinione diffusa che i premi di risultato debbano essere corrisposti ai lavoratori somministrati solo se i sistemi relativi di calcolo siano compatibili con il tempo della loro permanenza in azienda.
29 Sono riportate naturalmente solo alcune disposizioni contrattuali, giudicate di grande rilievo pratico.
30 L’art. 13, al 6° comma, più in particolare dispone che: “Fino alla data di entrata in vigore di norme regionali che disciplinino la materia, le disposizioni di cui al comma 1 si applicano solo in presenza di una convenzione tra una o più agenzie autorizzate alla somministrazione di lavoro (…) e i comuni, le province o le regioni stesse”.
5.3 Indennità di disponibilità
Qualora il contratto di lavoro fra il lavoratore ed il somministratore sia a tempo indeterminato, il lavoratore, nei periodi in cui non presta la propria attività in un’impresa utilizzatrice, resta a disposizione dell’Azienda somministratrice. In cambio riceverà un’indennità di disponibilità, fino alla nuova assegnazione. La misura di tale indennità deve essere stabilita dal contratto collettivo nazionale applicabile all’impresa somministratrice; in ogni caso non può essere inferiore all’importo stabilito ed aggiornato dal Ministero del Lavoro con apposito decreto. In proposito è intervenuto il D.M. del 10/3/2004, che ha fissato in 350 euro l’importo minimo dell’indennità.
L’indennità andrà ridotta proporzionalmente in caso di assegnazione del lavoratore ad un lavoro a tempo parziale31. Infine essa è esclusa dal computo di ogni istituto di legge o di contratto collettivo.
5.4 Somministrazione irregolare e somministrazione fraudolenta
Durante la trattazione abbiamo già esaminato i casi in cui il contratto di somministrazione è da considerarsi irregolare; si tratta di quei casi in cui il contratto di somministrazione è invalido ed il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, con effetto dall'inizio della somministrazione.
L’art 27, al 2° comma, specifica che in caso di costituzione di rapporto di lavoro direttamente alle dipendenze dell’utilizzatore:
1. i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo sia retributivo sia di contribuzione previdenziale, si intendono fatti dall’utilizzatore. In altri termini, il lavoratore, che ha ottenuto la costituzione del rapporto di lavoro direttamente alle dipendenze dell’utilizzatore, non potrà chiedere gli stipendi “arretrati” sommandoli a quelli ricevuti dal somministratore.
2. gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono anch’essi come compiuti dall’utilizzatore.
Il 3° comma dell’art. 27 dichiara inoltre che, nell’accertare l’esistenza delle ragioni che consentono la somministrazione di lavoro (sia a tempo determinato, sia a tempo indeterminato), il giudice non può “sindacare nel merito valutazioni e scelte tecniche, organizzative o produttive che spettano all'utilizzatore”. La norma appare addirittura superflua, poiché, secondo i principi generali dell’ordinamento, il giudice deve controllare se effettivamente sussistono le ragioni che permettono il ricorso alla somministrazione di lavoro, ma certamente non potrà spingersi a valutare la bontà delle scelte imprenditoriali. Xxxxxxxxx, quindi, un malcelato ed insidioso tentativo di limitare in qualche modo l’intervento della magistratura del lavoro.
L’art. 28 introduce, invece, la figura della somministrazione fraudolenta, definita come la somministrazione di lavoro “posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore”.
31 La quota oraria di indennità si ottiene dividendo la somme di 516 euro per 173.
Le sanzioni connesse alla somministrazione fraudolenta sono quelle penali, dell’arresto e dell’ammenda, stabilite dall’art. 1832, nonché il pagamento di un’ammenda ulteriore di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto. Non vi è traccia esplicita di conseguenze sanzionatorie che tutelino il lavoratore; ciononostante, crediamo che il contratto di somministrazione fraudolenta possa considerarsi nullo, secondo i principi generali dell’ordinamento, e che, di conseguenza, il lavoratore possa chiedere la costituzione del rapporto di lavoro direttamente alle dipendenze dell’utilizzatore.
6. Poteri e doveri dell’utilizzatore
Il fatto che il lavoratore somministrato sia inserito nell’organizzazione aziendale dell’utilizzatore non può essere privo di conseguenze. Benché l’utilizzatore non rivesta il ruolo formale di datore di lavoro, a lui spetteranno il potere direttivo ed il potere di controllo. Il potere disciplinare, invece, resterà in capo al somministratore. Una siffatta ripartizione di poteri crea una serie di problemi pratici e probabilmente sarà causa di un contenzioso difficile da risolvere.
L’utilizzatore possiede anche il diritto di modificare le mansioni originarie, ma è tenuto ad informare il somministratore, altrimenti risponderà in via esclusiva verso il lavoratore sia delle differenze retributive per l’adibizione a mansioni superiori sia del risarcimento del danno per l’adibizione a mansioni inferiori.
Per quanto riguarda la sicurezza sul lavoro, l’utilizzatore è tenuto senz’altro ad adempiere, verso i lavoratori somministrati, tutti gli obblighi di protezione normalmente previsti nei confronti dei propri dipendenti. Inoltre l’utilizzatore è tenuto ad informare i lavoratori somministrati sui rischi specifici delle mansioni, cui questi verranno adibiti. Qualora lo stabilisca il contratto di somministrazione, l’utilizzatore dovrà anche adempiere gli obblighi di informazione sui “rischi connessi alle attività produttive in generale”; nel silenzio del contratto il compito di svolgere questa particolare attività formativa graverà sul somministratore. Si tenga presente che i lavoratori somministrati saranno spesso lavoratori alla loro prima esperienza e, dunque, una loro formazione adeguata in tema di sicurezza sul lavoro, sarà una urgente necessità.
Infine, a garanzia dei lavoratori, è statuita la responsabilità solidale dell’utilizzatore per i crediti retributivi e previdenziali, salvo il diritto di rivalsa sul somministratore. Vale a dire: il lavoratore potrà, in caso di mancato pagamento, chiedere le somme dovute sia al somministratore, sia all’utilizzatore.
7. Diritti sindacali
L’art. 24 sancisce il principio secondo cui i lavoratori somministrati hanno diritto di esercitare i diritti sindacali contemplati dallo Statuto dei lavoratori. Il 2° comma dell’art. 24 prosegue, dicendo: “Il prestatore di lavoro ha diritto a esercitare presso l'utilizzatore, per tutta la durata della somministrazione, i diritti di libertà e di attività
32 Naturalmente le sanzioni previste dall’art. 18 troveranno applicazione solo quando ricorrano esattamente le fattispecie ivi previste.
sindacale nonché a partecipare alle assemblee del personale dipendente delle imprese utilizzatrici. Ai prestatori di lavoro che dipendono da uno stesso somministratore e che operano presso diversi utilizzatori compete uno specifico diritto di riunione secondo la normativa vigente e con le modalità specifiche determinate dalla contrattazione collettiva”.
Sembra quindi che i diritti sindacali, essenzialmente, possano essere esercitati presso l’impresa utilizzatrice ed in questa direzione si sta movendo la stessa prassi sindacale. Resta però il fatto che i lavoratori somministrati sono dipendenti del somministratore, da qui una serie di problemi e, forse, di contraddizioni. Più in particolare, i lavoratori somministrati possono:
a) tenere proprie assemblee e partecipare alle assemblee del personale dipendente delle imprese utilizzatrici;
b) eleggere, secondo quanto sta iniziando ad accadere nella prassi, una propria rappresentanza sindacale, sempre nell’ambito dell’impresa utilizzatrice,
c) svolgere assemblee anche con lavoratori assegnati ad altre imprese utilizzatrici, ma dipendenti dal medesimo somministratore.
Resta il problema dell’attribuzione della rappresentanza e, conseguentemente, dell’iscrizione. Tale problematica evidentemente è correlata alla singolarità del rapporto di somministrazione, che dissocia la figura del datore di lavoro formale, da quella dell’imprenditore alle cui dipendenze il lavoratore materialmente presta la propria opera.
In quanto dipendenti del somministratore, i lavoratori somministrati devono iscriversi alle categorie firmatarie del relativo contratto collettivo, ossia CPO-UIL, ALAI- CISL, NIDIL-CGIL. Resta il fatto, però, che spesso i lavoratori si rivolgono ai rappresentanti sindacali della categoria dell’azienda nella quale operano, dal che possono derivare alcune conseguenze:
1) La necessità di un’intesa fra il CPO e le categorie sindacali, per offrire la migliore tutela possibile ai lavoratori somministrati, che si rivolgono ai delegati Uilm in azienda.
2) La consapevolezza che l’iscrizione al CPO è fondamentalmente un’iscrizione a termine: il lavoratore potrà, difatti, essere iscritto al CPO solo nel periodo in cui versa in uno stato di “precarietà”, vale a dire fino al momento in cui viene assunto in modo stabile dall’impresa. Da questo momento in poi, il lavoratore dovrà necessariamente rivolgersi alla categoria, per confermare la propria adesione al Sindacato. Ne deriva l’opportunità di una stretta collaborazione fra il CPO e le categorie sindacali, al fine di “traghettare” gli iscritti CPO (una volta che questi siano stati assunti stabilmente) all’interno delle categorie.
3) L’auspicio di un’azione congiunta delle categorie e del CPO per fornire al lavoratore somministrato la migliore tutela possibile: le categorie sono in grado di fornire le risposte più adeguate alle aspettative di “stabilizzazione” dei lavoratori precari; il CPO può, invece, aiutarli a conosce meglio i propri diritti ed a cercare occupazioni e percorsi formativi alternativi, dopo la scadenza del contratto a termine, se questa non è stata seguita dall’assunzione stabile.