TRIBUNALE DI MILANO, Sez. VI, 31 gennaio 2007, n. 1223 - Pres. Di Blasi - Rel. Puliga - X c. Banca Y

Intermediazione finanziaria

Contratto di negoziazione, forma convenzionale e nullità per inosservanza di forma

TRIBUNALE DI MILANO, Sez. VI, 31 gennaio 2007, n. 1223 - Pres. Di Blasi - Rel. Puliga - X c. Banca Y

Disciplina degli intermediari - Servizi di investimento - Svolgimento dei servizi - Contratti - Inosservanza della forma - Nullità.

La mancata osservanza della forma convenzionale pattuita per gli ordini determina la nullità del con- tratto, con i conseguenti effetti restitutori.

Svolgimento del processo

Il presente procedimento è stato instaurato da… avver- so la banca… per l’acquisto di bonds argentini per

117.000 euro nel maggio 1999, lamentando l’assenza di un contratto quadro valido perché quello esistente, del 1993, non era stato, al momento dell’acquisto, sostituito con uno aggiornato con la normativa in vigore, ecce- pendo la nullità dell’ordine non dato per iscritto come previsto dal contratto stesso, non esistendo né un ordine scritto né una conferma d’ordine, e sostenendo la viola- zione delle norme sull’informativa per l’acquisto del tito- lo in grey market e in generale la violazione degli obblighi informativi per la mancata consegna del documento sui rischi generali di investimento e l’assenza di informativa sullo specifico titolo.

Evidenziava la particolare e già conosciuta crisi dello Stato argentino che rendeva l’operazione, oltre che in sé rischiosa, inadeguata rispetto al profilo di rischio del cliente, eccepiva in subordine l’annullabilità del con- tratto per errore, e in ulteriore subordine la risoluzione del contratto con effetti risarcitori indicati nel ristoro del capitale investito, nel lucro cessante e nel danno non patrimoniale costituito dallo stress per la perdita e per il diminuito tenore di vita per l’indisponibilità delle som- me.

La banca convenuta si è costituita evidenziando il profi- lo di esperto e scaltro investitore del…, che aveva dete- nuto in portafoglio anche prima dell’acquisto di cui è causa obbligazioni svedesi e sudafricane con alti tassi di rendimento e dopo il rimborso anticipato del titolo scandinavo aveva optato per i bonds argentini unici a rendimento elevato e acquistati in un periodo tempora- le, nel maggio 1999, dove non vi era neppure paventato il pericolo di insolvenza che si sarebbe concretizzato più di due anni dopo. Sottolineava le plusvalenze realizzate nella prima fase che avevano indotto a ulteriore acquisto

e il guadagno di circa 33.000 euro in cedole durante il periodo di possesso del titolo.

Sosteneva che il prospetto prodotto a doc. 8 dall’attore era stato redatto molto dopo l’acquisto, e che all’atto del- lo stesso il default non poteva dirsi percepibile, e indica- va nelle analisi del Fondo Monetario Internazionale at- tendibilissima fonte attestante che le cause scatenanti la crisi argentina erano improvvise, impreviste e impreve- dibili e datate nell’autunno del 2001 e comunque indi- pendenti dal semplice fattore indebitamento.

Contestava che potesse avere rilievo la mancanza di un ordine scritto, anche per l’esclusione prevista dall’art. 3 del contratto quadro delle negoziazioni fuori mercato dei titoli di Stato, e l’acquisto in grey market, anche perché il primo acquisto e la successiva immediata rivendita non avvenuti in grey market si differenziavano dall’acquisto oggi contestato solo per data di scadenza e rendimento, anche perché al momento del default il titolo era già da tempo quotato.

Sulla circostanza che il contratto quadro di riferimento fosse quello del 1993 e che nessun aggiornamento era stato apportato nonostante il mutamento della normati- va, la banca ne sosteneva l’irrilevanza, anche in relazio- ne alla mancata consegna del documento sui rischi ge- nerali dell’investimento, a fronte dell’assenza di violazio- ni della normativa stessa da parte dell’intermediario e dell’assenza di nesso causale tra il mancato aggiorna- mento e il danno lamentato. Dimostrazione processuale di tale nesso avrebbe dovuto essere fornita dall’investito- re non investendo tale aspetto quello della diligenza del- la banca per cui la normativa speciale prevede l’inver- sione dell’onere della prova.

(Omissis).

Motivi della decisione

È assorbente di ogni altra e diversa questione il difetto di

forma degli ordini posti in essere e a base dei quali vi è il contratto quadro di negoziazione stipulato in vigenza an- teriore all’emanazione della normativa attualmente vi- gente.

Questo Xxxxxxxx non ritiene di discostarsi dalla propria giurisprudenza in forza della quale la nullità delle nego- ziazioni deriva dalla mancanza di forma scritta del con- tratto quadro e non dei singoli ordini, sennonché nel ca- so che occupa, anche considerando valida ed efficace la negoziazione posta in essere sulla base di un contratto antecedente le sopravvenute novità legislative, qualora non vi siano questioni che involgano in concreto il mancato rispetto della nuova normativa, le parti aveva- no convenuto una forma convenzionale degli ordini che non risulta rispettata.

Come è noto la presunzione prevista dall’art. 1352 codice civile - a norma del quale se le parti hanno convenuto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che essa sia stata voluta per la validità del contratto stes- so - può essere superata nel caso in cui si pervenga, sulla base dei criteri ermeneutici di cui agli artt. 1362 ss. codice civile, a un’interpretazione certa di senso contrario.

Nel caso che occupa vi è al contrario la conferma di tale presunzione: e invero se si legge la clausola 2 del con- tratto quadro si nota immediatamente un requisito sta- bilito «di norma», cioè la forma scritta («gli ordini di norma sono dati per iscritto») e un’eccezione, l’ordine telefonico.

Importante sottolineare come la previsione dell’ecce- zione sia accompagnata dalla necessità di un riscontro documentale costituito dalla annotazione della telefo- nata nei registri interni della banca. Ne consegue che le parti hanno pattiziamente escluso tra le forme possi- bili l’ordine orale non telefonico, del quale non vi sia

traccia di riscontro documentale, hanno ammesso in- vece in via eccezionale l’ordine telefonico purché an- notato.

A prescindere dunque da quanto affermato dalla difesa della convenuta e facilmente contestabile (l’obbligo di conservare le annotazioni per un biennio non significa liberazione dall’onere della prova qualora esso sia in- combente sulla banca in caso di contestazione del con- ferimento dell’ordine), va evidenziato da un lato come fin dall’atto di citazione parte attrice abbia eccepito la nullità dell’ordine, come mai abbia parte convenuta ec- cepito che l’ordine sia stato dato telefonicamente, come sia pacifico che non esiste né ordine scritto né conferma scritta dell’ordine.

Il requisito di forma pertanto non è stato rispettato, il mancato rispetto produce la nullità del contratto e i con- seguenti effetti restitutori, con retrocessione dei titoli e degli addebiti per commissioni, e, da parte dell’attrice, restituzione di quanto percepito a titolo di frutti civili sui titoli stessi, maggiorato di legali interessi dalle singole percezioni al momento della restituzione. Ogni altra questione è assorbita.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale di Milano, come sopra composto, defini- tivamente pronunziando, in accoglimento della do- manda attrice dichiara nulli per inosservanza di forma i contratti di acquisto di titoli Argentina posti in es- sere inter partes nel maggio 1999, dichiara per l’effetto tenuta la banca… a restituire a… il controvalore dei titoli, oltre commissioni e spese, previa restituzione dei titoli stessi e dei frutti civili prodotti dai medesi- mi.

(Omissis).

IL COMMENTO

di Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx

La giurisprudenza di merito si occupa di nuovo degli strascichi dei gravi scandali finanziari verificatisi ne- gli ultimi anni. I giudici si trovano dinanzi a un con- tratto di negoziazione. Le parti avevano previsto la forma scritta, quale forma convenzionale, per gli ordi- ni di acquisto e di vendita da impartirsi in base al con- tratto quadro. Gli ordini vengono però impartiti senza l’osservanza di tale forma e il tribunale ne fa derivare la nullità. L’intermediario viene così condannato a re- stituire al cliente la somma messa a disposizione per l’investimento.

Introduzione

La sentenza in commento si occupa dell’acquisto da parte di un investitore di obbligazioni emesse dallo Stato argentino. Il Tribunale di Milano dichiara la nullità del contratto di acquisto di tali strumenti fi- nanziari per difetto di forma, con il conseguente ob- bligo in capo alla banca di restituire al cliente quanto originariamente messo a disposizione per l’investi- mento. In questa nota ci si occuperà solamente della nullità dei contratti d’investimento derivante da inosservanza di forma. Il cortese lettore deve tuttavia essere consapevole che il ventaglio di rimedi a dispo- sizione dell’investitore nei confronti dell’intermedia-

rio è ampio (1). A seconda delle particolarità del sin- golo caso si potrà far valere anche l’annullamento del contratto, la risoluzione del contratto oppure il risar- cimento del danno (2).

Nel fattispecie decisa dal Tribunale di Milano vi è innanzitutto un contratto quadro. Si tratta di un con- tratto di negoziazione. Questo contratto, stipulato per iscritto come richiede la legge, prevede che anche gli or- dini debbano essere impartiti per iscritto. In questo mo- do le parti hanno pattuito una certa forma per gli ordini (forma convenzionale). Di regola gli ordini non necessi- tano della forma scritta. Le parti possono tuttavia pattui- re che tale forma sia necessaria. Ciò è quanto accaduto nel caso di specie. Trova allora applicazione l’art. 1352 c.c., secondo cui «se le parti hanno convenuto per iscrit- to di adottare una determinata forma per la futura con- clusione di un contratto, si presume che la forma sia sta- ta voluta per la validità di questo». In base a questa di- sposizione, l’accordo delle parti che gli ordini vanno co- municati per iscritto rende la forma scritta necessaria per la validità dei contratti di acquisto delle obbligazioni. Accertata l’assenza di questo requisito, il Tribunale di Milano dichiara la nullità.

La forma dei contratti d’investimento nella disciplina legislativa e regolamentare

Nel diritto italiano la forma dei contratti d’investi- mento è disciplina in parte a livello legislativo in parte a livello regolamentare.

In materia di servizi d’investimento vi è un’impor- tante disposizione legislativa che prescrive la forma scrit- ta. Si tratta dell’art. 23 comma 1 d.lgs. n. 58 del 1998, il quale sancisce che «i contratti relativi alla prestazione dei servizi d’investimento e accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti… Nei ca- si d’inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo». Il legislatore impone dunque la forma scritta.

Quali sono le funzioni della forma scritta nel conte- sto dei contratti di intermediazione finanziaria? (3) Con la previsione di tale requisito il legislatore vuole certa-

Note:

(1) Fra i più recenti contributi in materia di responsabilità degli interme- diari finanziari e senza pretesa di completezza cfr. X. Xxxxxxxx, Disciplina dell’intermediazione finanziaria e xxxxxxx xxxxx xxxxxx xx xxxxxxxx (xx xxxxxxxx xxx xxxxxxxxx-xxxxxx): una ratio decidendi e troppi obiter dicta, in Giur. mer., 2007, 59 ss.; X. Xxxxxxxx-X. Xxxx, Obbligazioni Argentina e Cirio: re- sponsabilità dell’istituto bancario intermediario, ivi, 2006, 277 ss.; I. A. Cag- giano, I doveri d’informazione dell’intermediario finanziario nella formazione ed esecuzione del contratto. Violazioni e rimedi, in Dir. giur., 2006, 453 ss.;

A.M. Xxxxxxx, Regole di condotta degli intermediari e rimedi civilistici esperibi- li dal risparmiatore, in Dir. fall., 2006, I, 697 ss.; X. Xxxxxxx, Una giurispru- denza in bilico: i casi Cirio, Parmalat, bonds argentini, in Giur. it., 2006, 537 ss.; X. Xxxxx, Il rating e la circolazione del prodotto finanziario: profili di re- sponsabilità, in Resp. civ. prev., 2007, 912 ss.; M. M. Gaeta, L’applicazione del principio del know your customer rule ai contratti di deposito ed ammini- strazione titoli, in questa Rivista, 2006, 113 ss.; X. Xxxxxxxx, Limiti della

«nullità virtuale» e contratti su strumenti finanziari, in Corr. giur., 2006, 672 ss.; X. Xxxxx, La disciplina dell’informazione nei contratti di investimento: tra responsabilità (pre)contrattuale e vizi del consenso, in Giur. comm., 2007, I,

102 ss.; X. Xxxxxxxxx, Negligenza e giudizio di responsabilità degli intermedia- ri finanziari, in questa Rivista, 2005, 113 ss.; X. Xxxxxxx, Servizi di investi- mento: l’onere della prova del conferimento dei singoli ordini di negoziazione, ivi, 2007, 231 ss.; Id., Forme informative, cura dell’interesse ed organizzazio- ne dell’attività nella prestazione dei servizi di investimento, in Riv. dir. priv., 2005, 575 ss.; Id., Il dovere di consulenza al cliente nei servizi di investimento e l’estensione del modello al credito al consumo, in questa Rivista, 2005, 1 ss.; Id., Conflitto di interessi nella prestazione di servizi di investimento: la prima sentenza sulla vendita a risparmiatori di obbligazioni argentine, in Banca borsa tit. cred., 2004, II, 452 ss.; X. Xxxxxxx, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, in Contr. impr., 2006, 944 ss.; X. Xxx- xx, La responsabilità civile nei rapporti tra banca e cliente. Il difetto di informa- zioni al cliente, in Banche e clienti. Questioni attuali, Suppl. a Giur. mer., 2005, 5, 51 ss.; M.T. Paracampo, Gli obblighi di adeguatezza nella prestazio- ne dei servizi di investimento, in Banca borsa tit. cred., 2007, II, 93 ss; A. Per- rone, Gli obblighi di informazione nella prestazione dei servizi di investimento, ivi, 2006, I, 372 ss.; X. Xxxxxxxxxx, Brevi note sulla vexata questio dei bonds argentini, ivi, 2005, II, 682 ss.; X. Xxxxxxx, La negoziazione di strumenti finan- ziari derivati fra codice civile e legislazione speciale, ivi, 2006, II, 361 ss.; X. Xxxxxxxxx, Investimento obbligazionario e diligenza degli intermediari finan- ziari tra validità del contratto e responsabilità della banca, in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, 41 ss.; X. Xxxxxxxxxxx, Emissioni di obbligazioni e scandali finanziari fra diritto internazionale privato e diritto comunitario, in Le Società, 2007, 547 ss.; Id., Operazione inadeguata dell’intermediario finanziario fra nullità del contratto e risarcimento del danno alla luce della direttiva MIFID, in questa Rivista, 2007, 243 ss.; Id., Finanzskandale (Argentinien, Cirio und Parmalat) und die Haftung der Anlagevermittler in der neuesten italienischen Rechtsprechung, in Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (BKR), 2006, 476 ss; Id., La responsabilità dell’intermediario finanziario nel diritto austriaco sullo sfondo del diritto comunitario e un suggerimento al legislatore italiano, in Danno e resp., 2006, 1182 ss.; Id., La violazione delle regole di condotta del- l’intermediario finanziario fra responsabilità precontrattuale e contrattuale, in questa Rivista, 2006, 1133 ss.; Id., Inadeguatezza dell’operazione finanziaria, risoluzione del contratto per inadempimento e risarcimento del danno, in Corr. giur., 2006, 1569 ss.; Id., Circolazione dei prodotti finanziari e responsabilità degli investitori professionali: il nuovo art. 100 bis TUF, in Le Società, 2006, 1355 ss.; Id., La nullità del contratto di gestione di portafogli di investimento per difetto di forma, in questa Rivista, 2006, 966 ss.; Id., Sollecitazione all’investi- mento, nullità del contratto e frode alla legge, in Giur. mer., 2006, 1389 ss.; Id., La responsabilità precontrattuale dell’intermediario finanziario nel diritto inglese, in Le Società, 2006, 1173 ss.; Id., Scandali finanziari: profili di re- sponsabilità dell’intermediario, in Xxxxx e resp., 2006, 874 ss.; Id., La re- sponsabilità dell’intermediario nel caso Xxxxx e la recente legge per la tutela del risparmio, in questa Rivista, 2006, 686 ss.; Id., La nullità del contratto per inosservanza di forma nel caso delle obbligazioni argentine, in Corr. mer., 2006, 737 ss.; Id., La responsabilità dell’intermediario nel caso Parmalat e la recentissima legge per la tutela del risparmio, in Le Società, 2006, 605 ss.; X. Xxxxxxx, Acquisto di corporate bonds e tutela del risparmiatore: alcuni orien- tamenti, in Giur. it., 2006, 1154 ss.; X. Xxxxxxx, Violazione di obblighi infor- mativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari finanziari, in questa Rivista, 2007, 363 ss.; X. Xxxxxxx, Prime riflessioni in tema di responsabilità bancaria nella vendita di titoli obbligazionari caduti in default, in Nuova giur. ligure, 2005, 270 ss.; X. Xxxx, La reticenza dell’intermediario nei contratti re- lativi alla prestazione dei servizi d’investimento, in Banca borsa tit. cred., 2005, I, 665 ss. Fra i principali scritti a carattere monografico v. X. Xxxxxxx, La responsabilità degli intermediari finanziari, Napoli, 1999; X. Xxxxxxx, Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004. L’opera di Xxxxxxx è stata da me recensita in Rass. dir. civ., 2007, 299 ss.

(2) Più in generale sulla tutela dell’investitore cfr., fra i numerosi contri- buti apparsi in materia, X. Xxxx, La legge sul risparmio e la tutela contrat- tuale degli investitori, in questa Rivista, 2006, 927 ss.; Id., La direttiva sui mer- cati finanziari e la tutela del risparmiatore, in questa Rivista, 2004, 742 ss.; Id., Qualche rilievo civilistico sulla disciplina dei mercati finanziari e sulla tutela del risparmiatore, in Banca borsa tit. cred., 1998, I, 372 ss.; Id., Nuovi aspetti del- la tutela del risparmiatore, in Vita not., 1998, 655 ss.; X. Xxxxxxxxx, In tema di c.d. responsabilità da prospetto delle banche, in Corr. giur., 1989, 1003 ss.

(3) Sulle funzioni della forma scritta nel contesto dei servizi di investi- mento cfr. X. Xxxx, Commento all’art. 23, in Commentario al testo unico del- le disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di X. Xxxx-X. Xxxxxxxxxxx, X, Padova, 1998, 257; X. Xxxxxx, Commento all’art. 23, in Te- sto unico della finanza, diretto da G. F. Campobasso, I, Torino, 2002, 199 ss.

mente tutelare l’investitore, che frequentemente è il soggetto debole del rapporto. Mettere nero su bianco si- gnifica per il cliente conoscere prima e con certezza le condizioni contrattuali che regoleranno il rapporto. Esse possono, teoricamente, essere negoziate con l’interme- diario, anche se - nella realtà dei fatti - spesso gli investi- tori non si premurano nemmeno di leggere i contratti. Nella prassi il testo contrattuale viene predisposto dal- l’intermediario, che a questo fine - generalmente - si av- vale dell’aiuto di consulenti. Giunti in banca, gli inve- stitori si lasciano spiegare i termini essenziali del rappor-

origine legislativa si aggiungono dettagliate norme di ca- rattere regolamentare emanate dalla CONSOB (4). La disciplina dei contratti fra intermediari autorizzati e in- vestitori è specificata nel Regolamento CONSOB n. 11522 del 1998 (5). Relativamente ai requisiti di forma del contratto e degli ordini vanno menzionati, in parti- colare, i seguenti articoli del Regolamento n. 11522/1998: l’art. 30 (rubricato «contratti con gli inve- stitori») (6), l’art. 32 («negoziazione») (7), l’art. 60 («at- testazione degli ordini») (8) e l’art. 63 («registrazione degli ordini e delle operazioni») (9).

to contrattuale e poi firmano un lungo testo, di cui non         

hanno realmente preso conoscenza. Il requisito della for- ma scritta gioca un ruolo importante ex post, se sorgono contestazioni fra le parti. Ecco allora che il cliente può, contratto alla mano, chiedere il rispetto di certe clauso- le che vi erano state inserite. Oppure l’investitore può contestare la validità di singole pattuizioni.

L’utilizzo della forma scritta può anche comportare alcuni svantaggi per chi se ne avvale. Il principale di es- si è il tempo necessario per la conclusione del contratto. Si tratta tuttavia, a ben vedere, di un limite di poca im- portanza pratica, quantomeno con riferimento al con- tratto quadro. Nella prassi i contratti d’investimento vengono difatti firmati dal cliente sulla base di un mo- dello predisposto dall’intermediario. Non vi sono dun- que perdite di tempo per la stipulazione del testo con- trattuale. Inoltre, in termini generali, l’urgenza di proce- dere è più probabile che sussista relativamente a singole operazioni piuttosto che alla decisione di fondo di stipu- lare un contratto d’investimento.

È utile rammentare che «i requisiti del contratto so- no l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto e la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità» (art. 1325 c.c.). L’art. 23 d.lgs. n. 58 del 1998 è una di- sposizione di legge che prevede che una certa forma è pre- scritta a pena di nullità. La forma è dunque requisito es- senziale del contratto d’investimento. L’art. 1418 comma 2 c.c. specifica che produce nullità del contratto la man- canza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325 c.c. Se il contratto è nullo, chi ha prestato qualcosa in base a esso ha diritto a ottenerne la restituzione. Trova applicazione l’art. 2033 c.c., secondo il quale chi ha eseguito un paga- mento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha paga- to. Questo è proprio il beneficio principale dell’azione di nullità: l’attore che ne ha dimostrato i presupposti ha di- ritto a ottenere la restituzione dell’intera somma messa a disposizione dell’intermediario per l’investimento.

Si è visto come la legge stabilisce espressamente che il contratto relativo alla prestazione dei servizi d’investi- mento va predisposto per iscritto (art. 23 comma 1 d.lgs.

n. 58 del 1998). Sennonché al contratto d’investimento fanno seguito operazioni di compravendita di strumenti fi- nanziari. Si pone allora la questione se per queste attività attuative occorra rispettare determinati requisiti di forma. La tematica dei contratti d’investimento risulta di particolare difficoltà tecnica perché alle disposizioni di

Note:

(4) È l’art. 6 d.lgs. n. 58 del 1998 a determinare il potere regolamentare della CONSOB. In particolare l’art. 6 comma 2 d.lgs. n. 58 del 1998 pre- vede: «la CONSOB, sentita la Banca d’Italia, tenuto conto delle diffe- renti esigenze di tutela degli investitori connesse con la qualità e l’espe- rienza professionale dei medesimi, disciplina con regolamento: a) le pro- cedure, anche di controllo interno, relative ai servizi prestati e la tenuta delle evidenze degli ordini e delle operazioni effettuate; b) il comporta- mento da osservare nei rapporti con gli investitori, anche tenuto conto dell’esigenza di ridurre al minimo i conflitti di interessi e di assicurare che la gestione del risparmio su base individuale si svolga con modalità ade- renti alle specifiche esigenze dei singoli investitori e che quella su base collettiva avvenga nel rispetto degli obiettivi di investimento dell’OICR;

c) gli obblighi informativi nella prestazione dei servizi; i flussi informati- vi tra i diversi settori dell’organizzazione aziendale, anche tenuto conto dell’esigenza di evitare interferenze tra la prestazione del servizio di ge- stione su base individuale e gli altri servizi disciplinati dalla presente par- te». Utile per la ricostruzione della disciplina primaria e secondaria in materia di intermediazione finanziaria è la raccolta di X. Xxxxxx-C. Ta- xxxxxx-X. Xxxxxxxxxxx, Codice del sistema finanziario, 4a ed., Milano, 2006.

(5) Delibera CONSOB 1° luglio 1998, n. 11522 (Regolamento di attua- zione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernente la di- sciplina degli intermediari).

(6) L’art. 30 comma 1 Reg. n. 11522 del 1998 ribadisce la necessità di for- ma scritta per il contratto quadro, requisito già prescritto dalla legge: «gli intermediari autorizzati non possono fornire i propri servizi se non sulla ba- se di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegna- ta all’investitore». L’art. 30 comma 2 Reg. n. 11522 del 1998 aggiunge che il contratto con l’investitore deve, fra le altre cose, indicare le modalità at- traverso cui l’investitore può impartire ordini e istruzioni. Per completezza occorre rilevare come l’art. 30 comma 3 Reg. n. 11522 del 1998 preveda alcune eccezioni: «le disposizioni di cui al presente articolo non si applica- no alla prestazione dei servizi: a) di collocamento, ivi compresi quelli di of- ferta fuori sede e di promozione e collocamento a distanza; b) accessori, fatta eccezione per quelli di concessione di finanziamenti agli investitori e di consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari».

(7) L’art. 32 comma 1 Reg. n. 11522 del 1998 prevede che «nella presta- zione dei servizi di negoziazione, gli intermediari autorizzati eseguono gli ordini rispettando la priorità di tempo nella loro ricezione». L’art. 32 comma 2 Reg. n. 11522 del 1998 stabilisce che il rifiuto di eseguire un or- dine deve essere prontamente comunicato all’investitore.

(8) L’art. 60 comma 1 Reg. n. 11522 del 1998, prevede che «nella presta- zione dei propri servizi, gli intermediari autorizzati rilasciano agli investi- tori, all’atto del ricevimento degli ordini presso la propria sede legale o le proprie dipendenze, una attestazione cartacea concernente: a) il nome dell’investitore; b) l’orario, qualora rilevante con riferimento alle moda- lità di esecuzione, e la data di ricevimento dell’ordine; c) gli elementi es- senziali dell’ordine e le eventuali istruzioni accessorie». L’art. 60 comma 2 Reg. n. 11522 del 1998 stabilisce: «gli intermediari autorizzati registra- no su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impar- titi telefonicamente dagli investitori».

(9) L’art. 63 comma 1 Reg. n. 11522 del 1998 stabilisce che «gli interme- diari autorizzati registrano in forma elettronica, entro il giorno successivo

(segue)

L’esame di queste disposizioni regolamentari evi- denzia come vi sia un trattamento differenziato fra con- tratto d’investimento e operazioni di esecuzione. Per il contratto quadro è prevista la forma scritta. In assenza di tale testo contrattuale i servizi non possono essere pre- stati (art. 30 comma 1 Reg. n. 11522 del 1998). Il con- tratto d’investimento deve specificare le modalità attra- verso cui l’investitore può impartire ordini e istruzioni (art. 30 comma 2 Reg. n. 11522 del 1998). Il contratto d’investimento dispone, al riguardo, di margini di li- bertà. Può essere prevista la forma scritta per gli ordini, ma può essere stabilita anche una forma diversa.

La previsione di requisiti di forma per gli ordini mi- ra a conciliare diversi obiettivi (10). Se si impone lo scritto, ogni ordine è assistito dalla massima certezza. Il supporto scritto garantisce inoltre trasparenza, perché l’oggetto dell’istruzione rimane fissato a futura memoria. Anche a fini probatori si garantisce efficienza, perché è facilitata la ricostruzione di ciò che è avvenuto. E, tutta- via, i mercati mobiliari - con il requisito dello scritto - tendono a perdere velocità: il compimento delle opera- zioni richiede più tempo. Tutte le funzioni cui si è ac- cennato (certezza, trasparenza e prova, da un lato, non- ché celerità, dall’altro) sono meritevoli di tutela. Il legi- slatore e la CONSOB hanno creato un meccanismo che cerca di soddisfare tutte queste diverse esigenze. Il siste- ma prevede due livelli. Il primo livello è quello del con- tratto d’investimento, per il quale è richiesta la forma scritta a pena di nullità. Il secondo livello è quello delle operazioni che danno esecuzione al contratto quadro. Per queste singole transazioni non è necessaria la forma scritta, proprio per evitare rallentamenti all’operatività di borsa. E tuttavia, al fine di garantire certezza, traspa- renza e prova, è previsto che gli ordini impartiti telefoni- camente dagli investitori vengano registrati (art. 60 comma 2 Reg. n. 11522 del 1998) (11).

Nel caso affrontato dalla sentenza del Tribunale di Milano in commento il contratto di negoziazione speci- ficava le modalità attraverso cui l’investitore può impar- tire ordini e istruzioni: era stata pattuita la forma scritta. In presenza di una previsione del genere non è più suffi- ciente una comunicazione telefonica. L’interprete si tro- va di fronte a una forma convenzionale, che si presume voluta ai fini della validità del contratto. La sua inosser- vanza determina nullità del contratto.

I precedenti giurisprudenziali relativi al difetto di forma

Per completezza giova menzionare alcuni preceden- ti relativi ai requisiti di forma del contratto d’investi- mento e degli ordini esecutivi di tale contratto quadro.

Il più recente precedente di merito che risulta edito è dato da una sentenza del Tribunale di Milano del luglio 2006 (12). L’autorità giudiziaria milanese ha stabilito che il contratto di gestione di portafogli d’investimento è nullo in caso di inosservanza della forma prescritta.

In un’ordinanza del Tribunale di Milano di poco

precedente (marzo 2006) si è affermato che i contratti relativi alla prestazione dei servizi d’investimento sono nulli in caso d’inosservanza della forma prescritta (13). Questo provvedimento specifica che, per i singoli ordini, la forma scritta di cui all’art. 23 comma 1 d.lgs. n. 58 del 1998 può essere derogata da espressa previsione conte- nuta nel contratto quadro, con obbligo dell’intermedia- rio di provvedere alla registrazione degli ordini telefoni- ci.

Sempre nel 2006 è il Tribunale di Rovereto a occu- parsi di nullità per difetto di forma nel contesto dei con- tratti d’intermediazione mobiliare (14). Questa pronun- cia distingue fra il «contratto relativo alla prestazione dei servizi d’investimento» e l’ordine. Il Tribunale di Rove- reto chiarisce che il requisito della forma scritta è prete- so dalla legge a pena di nullità solo per il contratto qua- dro. L’ordine con il quale il cliente domanda all’interme- diario autorizzato la prestazione di un servizio finanziario di negoziazione non deve, invece, necessariamente rive- stire la forma scritta. Per giungere a questa conclusione il Tribunale di Rovereto si avvale di una base normativa (l’art. 29 comma 3 Reg. n. 11522 del 1998) che non pa- re, in realtà, essere appropriata. Questa disposizione pre- vede che «gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ra- gioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecu- zione. Qualora l’investitore intenda comunque dare cor- so all’operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefoni-

Note:

(segue nota 9)

a quello di ricezione, gli elementi essenziali degli ordini impartiti dagli in- vestitori. Nell’ambito del servizio di gestione su base individuale di por- tafogli di investimento, gli intermediari registrano in forma elettronica, all’atto della loro trasmissione, gli elementi essenziali degli ordini impar- titi per conto degli investitori. Gli intermediari registrano altresì, con le stesse modalità e negli stessi tempi, le disposizioni di revoca degli ordini precedentemente impartiti».

(10) Cfr. X. Xxxxxx, Gli obblighi di comportamento degli intermediari al vaglio della giurisprudenza di merito, in Giur. it., 2005, 765; F. Poliani, La respon- sabilità precontrattuale della banca per violazione del dovere di informazione, in questa Rivista, 2006, 458; X. Xxxxxx, op. cit., 200.

(11) L’art. 69 comma 1 Reg. n. 11522 del 1998 prevede che «fatte salve le disposizioni di legge in materia di conservazione di libri e documenti:

a) le registrazioni di cui al presente regolamento sono conservate per al- meno otto anni; b) le attestazioni e le registrazioni magnetiche degli or- dini e delle autorizzazioni telefoniche di cui al presente regolamento sono conservate per almeno due anni; c) i contratti, la corrispondenza e la do- cumentazione di cui al presente regolamento sono conservati per almeno un quinquennio dalla cessazione dei rapporti con gli investitori cui sono riferiti».

(12) Trib. Milano 18 luglio 2006, in questa Rivista, 2006, 966 s., con no- ta di X. Xxxxxxxxxxx.

(13) Trib. Milano 25 marzo 2006, in Corr. mer., 2006, 737 s., con nota di

X. Xxxxxxxxxxx.

(14) Trib. Xxxxxxxx 00 gennaio 2006, in Contr. impr., 2006, 579 ss., con introduzione di X. Xxxxxxx.

ci, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle av- vertenze ricevute». Secondo il Tribunale di Rovereto ne consegue che nelle operazioni di negoziazione adeguate al profilo di rischio dell’investitore è valido l’ordine ver- bale anche non documentato su nastro magnetico o su supporto equivalente, mentre l’ordine relativo a opera- zioni che siano giudicate non adeguate deve quantome- no essere registrato su tali supporti. Questa sentenza, in altre parole, interpreta l’art. 29 Reg. n. 11522 del 1998 nel senso che il Regolamento impone un requisito for- male per l’ordine nel solo caso di operazione non ade- guata. In realtà questa disposizione ha un altro significa- to e vuole garantire che, prima dell’operazione, sia fatto espresso riferimento al fatto che l’operazione è inadegua- ta («esplicito riferimento alle avvertenze ricevute»). Di- versamente da quanto pare ritenere il Tribunale di Ro- vereto un’attestazione dell’ordine è invece necessaria in ogni caso (vale a dire sia per le operazioni adeguate sia per quelle inadeguate) ai sensi dell’art. 60 Reg. n. 11522 del 1998.

Il Tribunale di Firenze ha deciso, nell’ottobre 2005, che la mancata stipulazione del contratto quadro fra l’in- termediario finanziario autorizzato e il cliente determina la nullità degli ordini di acquisto conferiti nel corso del rapporto (15). Questa sentenza si occupa, peraltro, della mancanza del contratto quadro e dunque di una questio- ne diversa da quella affrontata dal Tribunale di Milano nella decisione in commento. Nel caso deciso dal Tribu- nale di Milano non è stata messa in dubbio l’esistenza del contratto quadro; è stata solo contestata l’assenza della forma scritta per l’ordine.

Continuando la rassegna di precedenti giurispru- denziali, è utile porre attenzione a quanto deciso dal Tri- bunale di Milano nel 2005, secondo cui il requisito del- la forma scritta previsto dall’art. 23 comma 1 d.lgs. n. 58 del 1998 si riferisce al contratto quadro in base al quale l’intermediario si obbliga a prestare i servizi d’investi- mento, e non anche ai singoli negozi conclusi nell’ambi- to e in esecuzione del rapporto (16). L’autorità giudizia- ria milanese fa espresso riferimento all’art. 30 comma 1 lett. c Reg. n. 11522 del 1998, il quale rimette all’auto- nomia privata - nell’ambito del contratto superiore che deve rivestire forma scritta - la definizione delle modalità attraverso cui possono essere impartiti ordini e istruzioni. Anche il Tribunale di Genova si è occupato, sem-

ordine era stato eseguito (5 febbraio 2001), infine (7 feb- braio 2001) era stato sottoscritto il contratto quadro d’investimento. Il contratto di compravendita era in- somma stato concluso il 5 febbraio 2001 (con l’esecuzio- ne dell’ordine), mentre il contratto quadro era stato concluso solo due giorni più tardi, il 7 febbraio 2001. Nel momento in cui è stato concluso il contratto di compra- vendita non sussisteva il superiore contratto d’investi- mento scritto. Il Tribunale di Genova ne fa derivare la nullità del contratto di compravendita delle obbligazio- ni. La soluzione cui giunge il Tribunale di Genova ri- chiede alcune spiegazioni. L’art. 23 comma 1 d.lgs. n. 58 del 1998 impone la forma scritta per diverse ragioni, che si sono illustrate sopra. In mancanza di tale requisito il contratto d’investimento viene dichiarato espressamen- te nullo dalla legge. Nel caso di specie non era stato sti- pulato per iscritto il contratto quadro, che - dunque - era nullo e improduttivo di effetti. In attuazione di tale con- tratto (nullo e improduttivo di effetti) fu posta in essere una compravendita di obbligazioni. Il Tribunale di Ge- nova fa derivare dalla nullità del contratto d’investi- mento la nullità delle singole operazioni poste in essere in attuazione di esso. Chi ha commentato tale sentenza ritiene che il contratto di compravendita delle obbliga- zioni fosse effettivamente nullo (18). Questo autore in- dividua però una base normativa diversa per giungere al- la stessa conclusione. Si tratta dell’art. 30 comma 1 Reg.

n. 11522 del 1998 secondo cui «gli intermediari autoriz- zati non possono fornire i propri servizi se non sulla base di un apposito contratto scritto». La banca che accetta l’ordine impartito dall’investitore e presta il servizio sen- za preventivo contratto quadro scritto viola questa di- sposizione regolamentare. Siccome questa norma è im- perativa, la nullità del contratto di compravendita risul- ta dalla sua violazione (art. 1418 comma 1 c.c.). La sen- tenza del Tribunale di Genova fa poi sorgere un ulterio- re interrogativo. Ci si sarebbe difatti potuti chiedere se la successiva sottoscrizione del contratto d’investimento non possa avere per effetto di sanare la mancanza di le- gittimazione dell’ordine precedentemente impartito. Se un investitore prima ordina che si comprino obbligazio- ni e pochi giorni dopo firma il contratto quadro, risulta evidente la volontà di dare seguito all’operazione. Il cliente che si richiama poi, in sede giudiziaria, alla man- canza originaria del contratto d’investimento sembra

pre nel 2005, di nullità del contratto per inosservanza di         

forma (17). L’autorità giudiziaria genovese ha stabilito che il contratto di compravendita di obbligazioni Cirio, concluso in base all’ordine inoltrato dal cliente all’inter- mediario e da questi eseguito prima della formale stipu- lazione fra essi del contratto quadro per la negoziazione, la ricezione e la trasmissione di ordini su strumenti fi- nanziari, è nullo per violazione dell’art. 23 comma 1 d.lgs. n. 58 del 1998. Nel caso di specie la tempistica era stata la seguente: dapprima era stato dato l’ordine di ac- quistare le obbligazioni (31 gennaio 2001), poi questo

Note:

(15) Trib. Firenze, 18 ottobre 2005, in Giur. mer., 2007, 49 ss., con nota di X. Xxxxxxxx.

(16) Trib. Milano 25 luglio 2005, in questa Rivista, 2006, 460 ss., con no- ta di X. Xxxxxxxx, e in Nuova giur. civ. comm., 2006, I, 593 ss., con nota di

X. Xxxxxxxxx.

(17) Trib. Genova 18 aprile 2005, in Danno e resp., 2005, 604 ss., con no- ta di X. Xxxxx.

(18) Il riferimento è a X. Xxxxx, La tutela del risparmiatore fra nullità e ri- soluzione (a proposito di Xxxxx xxxx & tango bond), in Danno e resp., 2005, 626.

quasi agire in mala fede. Nel momento in cui viene ini- ziata l’azione in giudizio, l’investitore sa che ha firmato - liberamente - il contratto quadro. Certo, la nullità va va- lutata con riferimento al momento in cui è stata effetta- ta l’operazione. E tuttavia il giudice avrebbe potuto chie- dersi se non può operare un qualche meccanismo di sa- natoria. In altre parole: dal punto di vista della sostanza delle cose un conto è un’operazione posta in essere in as- senza totale di un qualsiasi contratto scritto e un altro conto è un’operazione realizzata con un contratto scrit- to, per quando predisposto e sottoscritto tardivamente.

Anche il Tribunale di Ferrara, sempre nel 2005, ha avuto modo di occuparsi di un caso di nullità del con- tratto d’investimento dovuto a mancanza di forma (19). L’autorità giudiziaria ferrarese ha deciso che la mancanza del contratto scritto rende nulle le successive operazioni. Il Tribunale di Ferrara non considera sufficienti i docu- menti offerti dalla banca, che configurano semplici ordi- ni di compravendita di titoli. Manca il contratto quadro. Non sussiste insomma il documento dal quale risulta la volontà dell’investitore di affidarsi all’intermediario per lo svolgimento dei servizi d’investimento.

Il Tribunale di Mantova nel 2004 ha stabilito che l’ordine alla banca di acquistare obbligazioni della Re- pubblica Argentina, sottoscritto dal solo cliente e non anche dalla banca, non è nullo per violazione del requi- sito di forma scritta di cui all’art. 23 comma 1 d.lgs. n. 58 del 1998, in quanto si tratta di atto unilaterale del clien- te (20). Qui, a dire la verità, sarebbe corretto parlare - più che di atto unilaterale (inteso come negozio giuridi- co) - di una proposta contrattuale. Opera, in sostanza, il meccanismo di cui all’art. 1327 comma 1 c.c. (21) Se- condo questa disposizione «qualora, su richiesta del pro- ponente o per la natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva rispo- sta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione». L’investitore impartisce l’ordine (proposta) e l’intermediario lo esegue (accetta- zione) immediatamente dopo, senza averlo - nel frat- tempo - formalmente accettato. L’esecuzione equivale all’accettazione della proposta e determina, dunque, la conclusione del contratto. Fatta questa precisazione ri- sulta corretta l’affermazione del Tribunale di Mantova: l’ordine non è nullo. Esso è valido per il fatto che un or- dine non è un contratto, ma una delle due dichiarazioni di volontà che vanno a formare il consenso costitutivo del contratto. L’art. 1418 c.c. si occupa della cause di nullità del «contratto». Se non vi è contratto non vi può essere nullità.

Infine anche il Tribunale di Venezia, sempre nel 2004, si è occupato della distinzione fra contratto d’in- vestimento e operazioni di esecuzione di quanto previsto nel contratto quadro (22). L’autorità giudiziaria venezia- na nega che si possa verifica nullità del contratto per mancanza di forma dei singoli contratti stipulati in ese- cuzione del contratto d’investimento. Ciò che il legisla- tore richiede è che sia sancito con la forma scritta il con-

tratto quadro, vale a dire il primo contratto fra le parti, con il quale queste decidono che - in futuro - verranno poste in essere determinate operazioni. Le successive transazioni finanziarie possono svolgersi con modalità meno rigorose. Nel caso di specie il Tribunale di Venezia conclude che l’ordine di acquisto di obbligazioni della Repubblica Argentina, inoltrato dal cliente alla banca per mezzo del telefono, non è nullo per violazione del- l’art. 23 comma 1 d.lgs. n. 58 del 1998, in quanto il re- quisito di forma scritta ivi previsto vale per il contratto quadro (per la negoziazione, la ricezione e la trasmissio- ne di ordini su strumenti finanziari) e non anche per i singoli ordini attuativi di esso.

Cenni alle novità risultanti

dalla recente normativa comunitaria

Come è noto, la disciplina dei servizi d’investimen- to è di origine comunitaria e si trova in una fase di signi- ficativa evoluzione. L’Italia sta attuando due importanti direttive in materia. La prima direttiva è la direttiva 2004/39/CE («direttiva MIFID») (23). La seconda di- rettiva è la direttiva di secondo livello 2006/73/CE, at- tuativa a sua volta della direttiva MIFID (24). Infine oc- corre menzionare il regolamento n. 1287/2006 della Commissione (25).

La nuova normativa comunitaria contiene alcune disposizioni in materia di ordini impartiti dei clienti. L’art. 47 par. 1 direttiva 2006/73/CE stabilisce che «gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento

Note:

(19) Trib. Ferrara 25 febbraio 2005, in questa Rivista, 2006, 12 ss., con no- ta di F. Poliani, e in Le Società, 2006, 203 s., con nota di X. Xxxxxxx Bisi- nelli.

(20) Trib. Mantova 1° dicembre 2004, in Danno e resp., 2005, 614 ss., con nota di X. Xxxxx.

(21) Cfr. X. Xxxxxxxxx, Negoziazione di titoli obbligazionari e insolvenza del- l’emittente: quale tutela per il risparmiatore non informato?, in Nuova giur. civ. comm., 2006, I, 601; X. Xxxxx-C.E. Xxxxxxxx, I servizi d’investimento nella giurisprudenza più recente, in Giur. comm., 2006, II, 10; F. Xxxxxxx, op. cit., 458; X. Xxxxx, op. cit., 626.

(22) Trib. Venezia 22 novembre 2004, in questa Rivista, 2005, 5 ss., con nota di X. Xxxxxxx e in Xxxxx e resp., 2005, 618 ss., con nota di X. Xxx- po.

(23) Direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 aprile 2004 relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica le direttive 85/611/CEE e 93/6/CEE del Consiglio e la direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la di- rettiva 93/22/CEE del Consiglio.

(24) Direttiva 2006/73/CE della Commissione del 10 agosto 2006 recan- te modalità di attuazione della direttiva 2004/39/CE del Parlamento eu- ropeo e del Consiglio per quanto riguarda i requisiti di organizzazione e le condizioni di esercizio dell’attività delle imprese di investimento e le de- finizioni di taluni termini ai fini di tale direttiva.

(25) Regolamento (CE) n. 1287/2006 della Commissione, del 10 agosto 2006, recante modalità di esecuzione della direttiva 2004/39/CE del Par- lamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda gli obblighi in ma- teria di registrazioni per le imprese di investimento, la comunicazione delle operazioni, la trasparenza del mercato, l’ammissione degli strumen- ti finanziari e le definizioni di taluni termini ai fini di tale direttiva.

di adempiere alle seguenti condizioni quando eseguono gli ordini: 1) devono assicurare che gli ordini eseguiti per conto dei clienti siano prontamente ed accurata- mente registrati…». L’art. 51 direttiva 2006/73/CE di- sciplina la conservazione delle registrazioni. «Gli Stati membri impongono alle imprese di investimento di conservare tutte le registrazioni richieste ai sensi della direttiva 2004/39/CE e delle relative misure di esecuzio- ne per un periodo di almeno cinque anni» (art. 51 par. 1 direttiva 2006/73/CE). «Le registrazioni sono conser- vate su un supporto che consenta di memorizzare le informazioni in modo che possano essere agevolmente recuperate dall’autorità competente ed in una forma e secondo modalità che soddisfino le condizioni seguenti:

a) l’autorità competente deve poter accedervi pronta- mente e ricostruire ogni fase fondamentale dell’elabora- zione di ciascuna operazione; b) deve essere possibile in- dividuare facilmente qualsiasi correzione o altra modifi- ca, nonché il contenuto delle registrazioni prima di tali correzioni o modifiche; c) non deve essere possibile ma- nipolare o alterare in qualunque modo le registrazioni» (art. 51 par. 2 direttiva 2006/73/CE). «Gli obblighi di

registrazione previsti dalla direttiva 2004/39/CE e dalla presente direttiva sono senza pregiudizio per il diritto degli Stati membri di imporre obblighi alle imprese di investimento per quanto riguarda la registrazione delle conversazioni telefoniche o delle comunicazioni elet- troniche concernenti gli ordini dei clienti» (art. 51 par. 4 direttiva 2006/73/CE). L’art. 51 direttiva 2006/73/CE costituisce attuazione dell’art. 13 par. 6 direttiva MI- FID, secondo cui «le imprese di investimento tengono, per tutti i servizi prestati e tutte le operazioni effettuate, registrazioni sufficienti atte a consentire all’autorità competente di controllare il rispetto dei requisiti previ- sti dalla presente direttiva e, in particolare, di verificare che le imprese di investimento hanno adempiuto tutti gli obblighi nei confronti dei clienti o potenziali clien- ti».

Complessivamente la normativa comunitaria non pare occuparsi di requisiti di forma. Le modalità di con- clusione dei contratti di investimento rimangono disci- plinate dal diritto nazionale. Gli Stati membri hanno anche il potere di stabilire quali siano le conseguenze dell’inosservanza di tali requisiti.