CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E

PROMO P.A. FONDAZIONE

RICERCA, ALTA FORMAZIONE E PROGETTI PER LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

ANCE

TOSCANA

CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICI

Firenze, 15 novembre 2010

Xxxxxxxxxx Xxxxx

CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E

GESTIONE

è uno strumento alternativo al contratto di appalto avente la finalità di consentire l’apporto di capitale privato per la realizzazione di opere pubbliche

CARATTERI

Il soggetto pubblico (concedente), interessato alla realizzazione di una infrastruttura, rilascia ad una società privata (concessionaria) una concessione che prevede:

a) l’obbligo, per il concessionario, di costruire l’opera attraverso risorse proprie (capitale di rischio e capitale di debito);

b) il diritto di gestirla economicamente durante la durata della concessione, ai fini della remunerazione dell’investimento iniziale;

c) il conseguente trasferimento dell’impianto all’ente pubblico titolare del servizio, al termine della concessione.

PIENO COINVOLGIMENTO DEL SOGGETTO PRIVATO

non solo nella fase di costruzione, ma soprattutto nell’ideazione, progettazione e gestione dell’opera, in una prospettiva di ripartizione dei rischi tra i diversi attori in gioco: al concessionario si richiede di provvedere al finanziamento dell’infrastruttura e di assumersi la responsabilità gestionale della stessa.

ART. 3, COMMA 15-TER, CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

I CONTRATTI DI P.P.P. sono contratti aventi ad oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità o la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico dei privati, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti

CONCESSIONI DI LAVORI E DI SERVIZI, LOCAZIONE FINANZIARIA,

FINANZA DI PROGETTO SOCIETÀ MISTE

• Può rientrare anche L’AFFIDAMENTO MEDIANTE CONTRAENTE GENERALE se il corrispettivo sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera

• Si applicano le decisioni EUROSTAT

AMBITO OGGETTIVO P.P.P.

A) LAVORI PUBBLICI

B) LAVORI DI PUBBLICA UTILITÀ

C)LAVORI AD ESSI STRUTTURALMENTE E DIRETTAMENTE COLLEGATI

D) SERVIZI

L’espressione PUBBLICA UTILITÀ, può essere intesa secondo due diverse accezioni:

a) opere e servizi aperti al pubblico, comprese quindi le opere private (come, ad esempio, edifici per la cultura, lo sport ed il tempo libero);

b) servizi a rete, che rispondono a bisogni essenziali di una comunità organizzata (telecomunicazioni, energia elettrica, gas, ferrovie).

Possono, inoltre, essere affidate in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di pubblici servizi, a condizione che resti al concessionario l’alea economico-finanziaria della gestione dell’opera (c.d. opere “fredde”).

L’aver, inoltre, indicato anche la possibilità di realizzare LAVORI “STRUTTURALMENTE E DIRETTAMENTE COLLEGATI” permette di estendere i confini di applicazione del project finance; infatti, determinate opere a basso grado di remunerazione possono essere realizzate solo all’interno di strategie integrate di intervento, che prevedono la presenza di opere ad elevata remunerazione.

DISTINZIONE TRA CONCESSIONE E APPALTO

CONSOLIDATO INDIRIZZO COMUNITARIO

a partire dalla

COMUNICAZIONE INTERPRETATIVA DELLA COMMISSIONE EUROPEA DEL 2000

si basa sulla DISTRIBUZIONE DEL RISCHIO GESTIONALE:

grava sul concessionario e non sull’appaltatore

• La mancata fissazione di vincoli procedimentali nel caso della concessione risponde ad un’esigenza di flessibilità dei metodi di negoziazione e di distacco dalle logiche della disciplina contabile

• Ciò anche perché le concessioni sono di frequente contratti non standardizzati, caratterizzati da durate notevoli, tempi lunghi di ammortamento, incertezza e conseguente incompletezza della disciplina pattizia

DETERMINAZIONE AVCP 11 MARZO 2010 N. 2

Problematiche relative alla disciplina applicabile all’esecuzione del contratto di concessione di lavori pubblici

DEFINIZIONE DEL CONTRATTO DI CONCESSIONE: l’art. 3,

comma 11, del codice (in continuità con l’art. 19, comma 2, della x. Xxxxxxx): presenta le stesse caratteristiche dell’appalto, tranne che il corrispettivo dei lavori consiste nel diritto di gestire l’opera, eventualmente accompagnato da un prezzo

CARATTERISTICA PECULIARE: il concessionario si assume il rischio di gestione (così anche la Comunicazione interpretativa del 12 aprile 2000 della Commissione Europea)

RIENTRANO IN QUESTO MODELLO: sia l’ipotesi in cui il concess. si assume, oltre ovviamente al rischio di costruzione, il rischio di domanda (es.: autostrade) sia quelle in cui si assume il rischio di disponibilità (es.: ospedali, carceri ecc.)

OPERE FREDDE O TIEPIDE

P.A. PARTECIPA PARZIALMENTE AL COSTO DI COSTRUZIONE O AL COSTO DI GESTIONE

Non snatura la tipologia contrattuale concessoria, purché ciò non incida in modo sensibile sul rischio di gestione

MODALITÀ DI AFFIDAMENTO

Le concessioni possono essere affidate ai sensi dell’art. 144 e ss. o dell’art. 153

MODALITÀ DI ESECUZIONE

Il concessionario può eseguire i lavori direttamente o affidarli a terzi; il concedente può imporre che almeno il 30% dei lavori venga affidato a terzi

CONCESSIONARIO È UN’AMMINISTRAZIONE AGGIUDICATRICE

deve fare applicazione delle disposizioni del codice per gli appalti a terzi

CONCESSIONARIO È UN PRIVATO

deve rispettare le norme sulla pubblicità, termini, requisiti generali, qualificazione degli operatori economici, progettazione, contenzioso e, in sede di esecuzione, subappalto, collaudo e piani di sicurezza

DIRETTORE DEI LAVORI

Il concessionario deve sempre nominare un direttore dei lavori

NORME SULLA CONTABILITÀ

CONCESSIONARIO XXX.XX AGGIUDICATRICE

poiché deve fare applicazione di tutte le norme del codice, nei rapporti di appalto con i terzi dovrà fare applicazione anche di quelle sulla contabilità

CONCESSIONARIO PRIVATO

NON dovrà fare applicazione delle norme sulla contabilità

Ciò sia che venga utilizzato il modello ex art. 143 sia ex art. 153 cod. app.

IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

art. 8, comma 1, lett. r), d.P.R. n. 554/1999 art. 10 Regolamento

ha il compito di vigilare sulla realizzazione dei lavori in concessione e verificare il rispetto delle prescrizioni contrattuali

LE MODALITÀ DI CONTROLLO

vanno definite in sede contrattuale e ciò sia per la fase realizzativa che per quella di gestione

• In particolare nel caso delle OPERE FREDDE, poi, ove la p.a. eroga un canone per la fase di gestione, occorre che sia esercitato un controllo non solo sulla corretta attuazione del contratto, ma anche sulle modalità di gestione

• Nel contratto dovranno essere altresì disciplinate le MODALITÀ DI TENUTA DELLA CONTABILITÀ (non è necessario fare affidamento a quelle di contabilità pubblica, che si giustificano ove ci sia esborso di pubblico denaro nella fase realizzativa)

• Nei RAPPORTI CON I TERZI, invece, dovranno essere applicate tali norme, ove il concessionario sia un’amm. agg.

IL CONTRATTO DI CONCESSIONE

DEVE PREVEDERE:

a) le modalità di redazione dei progetti definitivi ed esecutivi;

b) la modalità di esecuzione dei lavori;

c) i poteri di controllo e di approvazione del concedente (tramite il resp. del proced.);

d) le modalità di erogazione del contributo pubblico (ove previsto);

e) le caratteristiche dei servizi da prestare e la loro gestione;

f) le modalità di revisione del PEF;

g) quadro di tutti i rischi con individuazione del soggetto cui fanno carico;

h) durata della concessione;

i) eventuale obbligo di affidare a terzi gli appalti.

RUP

• Tenuto conto della centralità del RUP, le amministrazioni aggiudicatrici dovranno nominare un tecnico dotato di adeguate competenze professionali

• Anche perché il controllo non attiene solo alla fase realizzativa, ma anche a quella di gestione del servizio, al fine di assicurarne la qualità

• Gli impegni in sede contrattuale dovranno essere accompagnati da CLAUSOLE PENALI o specifiche garanzie

• Infine, dovranno essere previste anche le MODALITÀ DI INOLTRO DELLE CONTESTAZIONI DA PARTE DEL CONCESSIONARIO, atteso che non si applica la disciplina della contabilità pubblica

• Coerente con le esigenze di controllo in capo al concedente è anche la nomina, da parte di questi, della COMMISSIONE DI COLLAUDO (O DEL COLLAUDATORE) in corso d’opera (quale funzione di necessario supporto al RUP); il relativo costo può essere imputato al concessionario

• Xxxxxx, invece, al concessionario la nomina del DIRETTORE DEI LAVORI (n.d.a.: salvo l’ipotesi di realizzazione diretta da parte di questi)

• Può prevedersi in sede contrattuale l’obbligo di previo gradimento su tale nomina

• Può essere opportuno AFFIANCARE AL RUP un ORGANO DI

ALTA VIGILANZA (NOMINATO DAL CONCEDENTE)

• Xxxxxx, altresì, al concessionario la nomina del COORDINATORE IN MATERIA DI SICUREZZA (sia per la fase progettuale che per quella esecutiva), tenuto conto del rapporto stretto con la materiale esecuzione delle opere

• Anche in questo caso può essere previsto l’obbligo di gradimento in capo al concedente

La scelta per l’uno o l’altro modello contrattuale si basa su un’analisi concreta circa la soluzione più adatta al caso di specie. Ruolo centrale assume, quindi, lo

STUDIO DI FATTIBILITÀ

duplice ruolo

a) atto idoneo all’inserimento dell’opera nella programmazione (in questa veste è strumento di pianificazione territoriale e documento preliminare di progettazione) (cfr. CdS, Sez. IV, 13 gennaio 2010 n. 75);

b) documento posto a base di gara (nella finanza di progetto)

CONTENUTO STUDIO DI FATTIBILITÀ

• La stazione appaltante deve dare atto della fattibilità amministrativa, tecnica ed economico-finanziaria dell’intervento

• Inoltre, occorre che la stazione appaltante dia conto dell’opportunità della scelta di

p.p.p. e del tipo di p.p.p.

• È una vera e propria analisi costi-benefici dell’intero intervento: cosiddetta verifica del value for money

• Xxxxx s.d.f. va evidenziata l’allocazione concreta dei rischi (utilizzando specifici indicatori di convenienza quale il Public Sector Comparator (PSC)

REDAZIONE STUDIO DI FATTIBILITÀ

• Lo s.d.f. dovrebbe essere redatto ALL’INTERNO DELLA STAZIONE APPALTANTE, poiché non è un documento qualsiasi di progettazione, ma rappresenta la scelta programmatica relativa allo sviluppo di un determinato territorio

• Il livello dei vari punti di equilibrio delle singole ipotesi alternative detta la scelta concreta

• In questo ambito va valutata la corretta allocazione dei rischi: cfr. determinazione n. 1/2009 AVCP (linee guida sul procedimento di finanza di progetto : i rischi connessi alla costruzione/gestione dell’opera vanno posti a carico del soggetto imprenditore (poiché è il più idoneo a farsene carico)

• Il successo dell’iniziativa si raggiunge solo se c’è un giusto equilibrio dei ruoli, in modo che ognuno possa apportare il proprio know how, arricchendo il partner

• Altrimenti: aumento dei costi, maggiore inefficienza e più acuti conflitti

• Ogni rischio va allocato in capo a chi è maggiormente in grado di valutarlo, controllarlo e gestirlo

• Per attirare il privato occorre che questi conosca ex ante il proprio perimetro di responsabilità/rischio

• In via generale: sulla parte pubblica i rischi di natura politico-territoriale; sull’imprenditore i rischi di natura economico-industriale

C.G.A.R.S., 5 dicembre 2007 n. 1088

anche se è stato eliminato il tetto massimo del 50% per l’apporto della parte pubblica in una procedura di finanza di progetto, non può essere considerata legittima un’ipotesi che prevede un contributo pubblico dell’83%, poiché in questo modo si snatura il carattere stesso di investimento privato

ESEMPIO DI INFRASTRUTTURA LINEARE DI

TRASPORTO

• RISCHI GRAVANTI SULLA PARTE PUBBLICA: fasi approvative dell’opera; varianti richieste dalle comunità locali; novità normative di maggiore rilievo; modifiche alle politiche tariffarie

• RISCHI GRAVANTI SULL’IMPRENDITORE: rischi di progettazione, realizzazione, qualità/durata dell’opera e sua manutenzione/gestione; livello di traffico comparato con quanto previsto nel PEF (a meno che la variazione non dipenda da scelte pubbliche discrezionali)

• RISCHI DA CALAMITÀ NATURALI: imputabili al privato quelli derivanti da valutazioni preliminari di carattere geologico/geotecnico (eventualmente traslabili sul piano assicurativo)

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