Quesito: Pagamento diretto ai subappaltatori
Quesito: Pagamento diretto ai subappaltatori
L’art. 105 comma 13 del codice dei contratti individua il pagamento diretto ai subappaltatori da parte delle stazioni appaltanti.
Tale pagamento deve avvenire contestualmente a quello relativo all’appaltatore e quindi al maturare della rata del SAL.
Si chiede se, nel caso detta rata dovesse essere di importo elevato, con somma inferiore del contratto di subappalto, possa l’appaltatore corrispondere al subappaltatore quanto allo stesso dovuto, prima della maturazione del SAL, sostituendosi quindi all’Amministrazione nel pagamento.
Questo con il preventivo accordo del subappaltatore che, essendo, in gran parte dei casi, una micro o piccola impresa, potrebbe non avere la capacità di attendere il completamento dell’importo del SAL dell’appaltatore.
E’ da apprezzare come, quest’ultimo dimostrerebbe l’avvenuto pagamento al subappaltatore, ancor prima della maturazione del proprio credito relativo al SAL, non sussistendo, per l’effetto, nessuna delegazione di pagamento da operare in favore del subappaltatore stesso.
Chiaramente, qualora l’appaltatore dovesse produrre dichiarazioni o documentazioni mendaci per cercare di eludere il dettato legislativo, l’Amministrazione ben potrà esperire tutte le azioni a tutela e di carattere sanzionatorio.
In effetti non può una norma, introdotta a tutela delle micro e piccole imprese, e per favorire la loro attività, essere applicata asetticamente, con interpretazione meramente letterale, comportando così conseguenze contrarie alla sua stessa ratio.
Risposta
Al riguardo si osserva quanto segue.
Ai sensi dell’art. 105, comma 13, lett. a) del Codice, quando il subappaltatore è una micro o piccola impresa, la stazione appaltante corrisponde direttamente l'importo dovuto per le prestazioni dallo stesso eseguite.
La norma, pertanto, prevede un preciso obbligo per l’amministrazione di procedere al pagamento diretto, e non più una mera facoltà esercitata a seguito di espressa richiesta, come nella previgente disciplina.
Ciò, nell’ottica di favorire l’ingresso nel mercato degli appalti pubblici di quegli operatori economici che non sempre hanno una strutturata capacità finanziaria e che possono, quindi, risentire in maniera più marcata del mancato o ritardato pagamento da parte dell’appaltatore.
Stante la natura di diritto potestativo in capo alle suddette imprese, la cui attribuzione da parte del
legislatore indica, come detto, l’intento di favorirne l’accesso al mercato degli appalti pubblici, sembra ragionevole ritenere che, nel caso in cui le clausole contrattuali prevedano forme di vantaggio/tutela maggiori per il contraente debole, queste possano trovare comunque applicazione.
In altri termini, qualora i contratti stipulati con gli appaltatori prevedano modalità di pagamento ancor più favorevoli per il subappaltatore (come accade nel caso in cui si stabilisca il pagamento per i lavori eseguiti prima ed indipendentemente dall’emissione dei SAL), lo stesso sembra essere legittimato a rinunciare al pagamento diretto da parte della stazione appaltante e ad usufruire dell’agevolazione prevista nel contratto tra privati.
Diversamente opinando, infatti, un’interpretazione letterale ed asettica della norma produrrebbe delle conseguenze contrarie alla sua stessa ratio, poiché penalizzerebbe lo stesso contraente debole a cui verrebbero applicate delle condizioni contrattuali meno favorevoli rispetto a quelle offerte dal mercato.
Peraltro, va ricordato che la giurisprudenza e l’ANAC hanno osservato che, anche in caso di pagamento diretto, non si crea tra la stazione appaltante ed il subappaltatore alcun
rapporto diretto di xxxxxx-credito, in quanto il subappalto mantiene comunque un elevato grado di autonomia rispetto al contratto di appalto. Infatti, la committente pagando adempie alla propria obbligazione nei confronti dell’appaltatore e, contemporaneamente, estingue anche l’obbligazione
dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore (cfr. ANAC, delibera AG 4/12 del 17/05/2012; Cass. civ. Sez. II, 21 ottobre 2009, n. 22344; Cass. civ. Sez. I, 9 settembre 2004, n. 18196).
Ciò significa che, sia in caso di pagamento diretto sia indiretto, non si crea alcun autonomo rapporto obbligatorio tra stazione appaltante e subappaltatore, dal momento che il pagamento diretto da parte della stazione appaltante configura una mera delegazione di pagamento.
Conseguentemente, anche da questo punto di vista, procedere o meno al pagamento diretto delle prestazioni subappaltate non muta la natura dei rapporti tra la stazione appaltante e il subappaltatore, e non penalizza quindi in nessun modo lo stesso subappaltatore.
Tutto ciò considerato, non sembrano esservi ragioni che portino ad escludere la legittimità di prevedere che il compenso spettante al subappaltatore sia liquidato in deroga a quanto disposto dall’art. 105, comma 13, lett. a), qualora ciò comporti un concreto vantaggio per quest’ultimo, nella specie rappresentato dalla
ricezione del pagamento senza dover attendere il completamento dell’importo del SAL spettante all’appaltatore.
Naturalmente, tale ipotesi resta subordinata alla previa autorizzazione specifica della stazione appaltante, cui dovrà pervenire apposita istanza di rinuncia del subappaltatore al pagamento diretto, motivata in ragione del concordamento, nel contratto di subappalto, di una tempistica contrattuale più favorevole rispetto a quella prevista negli atti di gara.
Sul punto, occorre altresì considerare che l’art. 105 del Codice, al comma 7, obbliga l’appaltatore a depositare il contratto di subappalto presso la stazione appaltante, ai fini della relativa autorizzazione, almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni.
Alla luce di quanto sopra detto, detto contratto di subappalto dovrà prevedere apposita clausola di rinuncia del subappaltore al pagamento diretto, in ragione dei termini di pagamento più favorevoli, ivi concordati
con l’appaltatore; resta fermo che, “ a monte”, la nuova modalità di pagamento deve essere stata espressamente autorizzata dalla stazione appaltante.
Da ultimo, si evidenzia che la modalità del pagamento diretto da parte della stazione appaltante potrà
essere sempre “riattivata” nel caso in cui le tempistiche contrattuali di pagamento non vengano rispettate dall’appaltatore, su richiesta dello stesso subappaltatore.
Ciò, ad ulteriore dimostrazione che, in nessun caso, il subappaltatore potrebbe soffrire un nocumento dall’applicazione delle previsioni contrattuali in esame.