Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 16 bis, junio 2022, ISSN: 2386-4567, pp. 1890-1921

ETEROINTEGRAZIONE E GESTIONE DELLE SOPRAVVENIENZE «REGOLATORIE» NEI CONTRATTI DEI SERVIZI DI INTERESSE ECONOMICO GENERALE

HETEROINTEGRATION AND MANAGEMENT OF “REGULATORY” SURVENIENCES IN THE CONTRACTS OF SERVICES OF GENERAL ECONOMIC INTEREST

Xxxxxxxx XXXXX XX XXXXXXX

ARTÍCULO RECIBIDO: 00 xx xxxxx xx 2021

ARTÍCULO APROBADO: 00 xx xxxxxxx xx 2022

RESUMEN: Il presente lavoro analizza l’impatto della normativa regolamentare emanata da parte delle Autorità amministrative indipendenti sui rapporti contrattuali che nascono fra professionista e cliente. Viene in particolare analizzata la problematica dell’eterointegrazione dei contratti anche a seguito dell’emanazione di disposizioni regolamentari sopravvenute.

PALABRAS CLAVE: Mercati regolamentati; diritto regolatorio; contratti; eterointegrazione; sopravvenienze regolatorie.

ABSTRACT: This work analyzes the impact of the regulatory legislation issued by the independent administrative authorities on contractual relationships that arise between professional and client whith particular attention on the problem of heterointegration of contracts.

KEY WORDS: Regulated Markets; regulatory law; contracts; heterointegration; regulatory superveniences.

SUMARIO.- I. I SERVIZI DI INTERESSE ECONOMICO GENERALE (SIEG) ED IL RUOLO DEI CONTRATTI QUALI STRUMENTI DI CONFORMAZIONE DEL MERCATO.- II. AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI ED IL DIRITTO PRIVATO REGOLATORIO NEI SIEG.-

III. EFFICACIA ETEROINTEGRATIVA DEGLI ATTI REGOLATORI DELLE AUTORITÀ DI SETTORE: PROFILI GENERALI.- IV. L’ETEROINTEGRAZIONE NEI CONTRATTI DEI SIEG.- V. LE SOPRAVVENIENZE REGOLATORIE E GLI EFFETTI SUL CONTRATTO.- VI. CONCLUSIONI.

I. I SERVIZI DI INTERESSE ECONOMICO GENERALE (SIEG) ED IL RUOLO DEI CONTRATTI QUALI STRUMENTI DI CONFORMAZIONE DEL MERCATO.

Non vi è dubbio che il rapporto fra pubblico e privato assuma contorni del tutto peculiari all’interno della regolamentazione del mercato dei Servizi di interesse economico generale (anche SIEG). Si tratta, infatti, di una tipologia di servizi economici che si caratterizzano per le peculiari finalità che tramite gli stessi si perseguono e che risultano connesse alla rilevanza sociale del servizio offerto al cittadino/utente. Il contenitore normativo dei SIEG, pur trovando una sua trasposizione domestica nei c.dd. “Servizi pubblici di rilevanza economica”1, si rinviene nell’evoluzione della disciplina comunitaria2 che già nel Trattato di Lisbona3 aveva dato rilevanza al settore all’interno del le politiche europee esaltando i SIEG quali valori comuni degli Stati membri in quanto strumentali a garantire e stimolare la coesione sociale e territoriale4. Emerge quindi l’esigenza di imporre agli Stati

1 La giurisprudenza costituzionale ha considerato fungibile la definizione di SIEG con quella di Servizio pubblico di rilevanza economica. X. xxx xxxxx Xxxxx xxxx., 00 novembre 2010, n. 325, in Giur. cost., 2010,

p. 4501 ss. Su tale pronuncia v. le considerazioni di Xxxxxxxxx, V.: “Novità normative e giurisprudenziali in tema di servizi pubblici locali”, Dir. econ., 2011, pp. 141 s.

2 Preliminarmente, sul punto, Corso, G.: “I servizi pubblici nel diritto comunitario”, Riv. giur. quad. pubbl. serv., 1999, pp. 9 ss.; Xxxxxxx, V.: “Servizio pubblico e diritto comunitario”, in AA. VV.: Servizi essenziali e diritto comunitario (a cura di L.G. Radicati di Brozolo), Xxxxxxxxxxxx, Torino, 2001, pp. 7 ss.; De Lucia, L.: La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 49 ss.; Xxxxxx, D.: “Il servizio di interesse economico generale dell’energia elettrica in Italia tra concorrenza ed altri interessi pubblici”, Dir. pubbl., 2004, pp. 1009 ss.; Xxxxxxxxx, M.: “I servizi pubblici tra ordinamento nazionale, comunitario ed internazionale”, in AA. VV.: Il diritto amministrativo dei servizi pubblici (a cura di X. Xxxxxxx), Plus, Pisa, 2004, pp. 15 ss.

3 Tramite tale Trattato era stato inserito l’art. 7D, poi rinumerato nell’art. 16 TCE, ed oggi, a seguito del Trattato di Lisbona, inserito all’art. 14 TFUE nel quale emerge l’attenzione europea verso tale profilo. Cfr., in dottrina, Gozi, S.: “Prime riflessioni sul trattato di Amsterdam: luci ed ombre sul futuro dell’unione”, Riv. it. dir. pubbl. com., 1997, p. 925; Radicati di Brozolo, L.G.: “La nuova disposizione sui servizi di interesse economico generale”, Dir. un. eur., 1998, p. 529; Rangone, N.: “I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario”, Gior. dir. amm., 2005, pp. 433 ss.

4 Riferimenti in tal senso in Frignani, X. e Xxxxx, G.: “Che cosa resterà dello «spazio audiovisivo europeo»? Considerazioni critiche prima e dopo l’approvazione del protocollo integrativo sul servizio pubblico radiodiotelevisivo (e del nuovo art. 7 D del Trattato)”, Dir. inf., 1997, pp. 677 ss.; Xxxxxxx, R.: “Il diritto dell’UE sui servizi di interesse economico generale e il riparto di competenze tra Stato e Regioni”, Regioni, 2011, pp. 1178 ss.

• Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx

Professore Associato di diritto dell’economia, Università degli Studi di Perugia. E-mail: xxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxx@ xxxxx.xx.

membri l’obbligo di garantire l’efficienza degli stessi e, soprattutto, la loro fruibilità da parte di tutti i cittadini5.

A tale presa di posizione6, si accompagna l’individuazione di una pur sommaria disciplina di principio contenuta all’attuale art. 106, comma 2 TFUE7 nel quale, pur assoggettando i SIEG ai principi dettati in tema di concorrenza, si apre alla possibilità di introdurre correttivi alle regole concorrenziali che siano strumentali e necessari a permettere una corretta erogazione del servizio ed una sua ottimale fruizione da parte del cittadino/utente8. La deroga ad una piena concorrenza risulta strumentale, in tale ambito, a legittimare l’introduzione di obblighi di servizio antieconomici9 ed a giustificare le conseguenti remunerazioni spettanti all’erogatore del servizio pubblico10 che, in un regime di piena e libera concorrenza, erogherebbe il servizio in funzione del criterio della mera economicità dell’attività11.

5 Xxxxxxx, M.: “L’accesso ai servizi di interesse generale, de-regolazione e ri-regolazione del mercato e ruolo degli users’ rights”, Dir. un. eur., 2005, pp. 441 ss. e, soprattutto, Xxxxxxxxx, A.: “La Corte costituzionale dinanzi al magma dei servizi pubblici locali: linee fondative per un diritto pubblico europeo dell’economia”, Giur. cost., 2010, p. 4646, secondo il quale «La collocazione dell’art. 14 TFUE nella prima parte del Trattato, relativa ai principi, dimostra l’importanza che i redattori hanno voluto attribuire a tale disposizione. L’articolo enfatizza la specifica missione attribuita ai servizi di interesse economico generale, espressione dei valori comuni e strumenti decisivi per la promozione della coesione sociale e territoriale».

6 Non va trascurato come la garanzia per qualunque soggetto di accedere ai SIEG venga anche sancito dall’art. 36 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea che, a seguito del Trattato di Lisbona, entra a far parte del tessuto di principi e valori su cui si fonda l’UE (art. 6 TUE). Cfr., in dottrina, Xxxxxxxxx, A.: “Art. 36”, in AA. VV.: L’Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’UE (a cura di X. Xxxxxxx, X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxx), Il Mulino, Bologna, 2001, pp. 251 ss.; Porchia, O.: “Alcune considerazioni sull’art. 36 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: l’accesso ai servizi di interesse economico”, Dir. un. eur., 2002, pp. 633 ss. Sul punto v., pure, le considerazioni di Xxxxxxxx, F.: “Servizi di interesse economico generale, promozione e tutela della concorrenza”, Dir. un. eur., 2006, pp. 471 s.

7 L’art. 106, comma 2, TFUE, cosí recita: «Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione».

8 V., diffusamente, Xxxxxx, G.: Servizi pubblici e monopoli nella giurisprudenza comunitaria, Giappichelli, Torino, 2002, passim. Cfr., le specifiche riflessioni di Xxxxxxxxxx, C.: “Liberalizzazioni e concorrenza nella regolamentazione del trasporto ferroviario europeo”, Dir. un. eur., 2010, pp. 609 s. e, ancora, Xxxxxxxxx, A.: “La Corte costituzionale”, cit., p. 4646, ove afferma che «l’art. 106 comma 2 TFUE riconosce all’istituzione pubblica, a certe condizioni, il potere di valutare l’opportunità politico-sociale ed economica, oltre che organizzativo-gestionale, di affidare il servizio al di fuori delle regole del mercato e della concorrenza. Il limite alla regola della concorrenza, di cui all’art. 106, comma 2 TFUE, riferito alla specifica missione alla quale devono tendere i servizi di interesse economico generale, da una lettura armonica con l’art. 14 TFUE e con l’art. 36 della Carta europea dei diritti fondamentali, viene potenziato sotto l’aspetto quantitativo e qualitativo dall’imprescindibile rispetto e perseguimento dei valori sociali dell’Unione europea».

9 Su cui, Filpo, F.: “La nuova disciplina dell’Unione europea in materia di aiuti di stato per la compensazione di oneri di servizio pubblico”, Contr. impr./Eur., 2013, pp. 102 ss.

10 Se il mercato concorrenziale, improntato a logiche di massimizzazione dei profitti, non è in grado di assicurare universalmente l’erogazione di un determinato servizio è evidente che lo stesso sia caratterizzato da prestazioni antieconomiche che, cioè, comportano perdite. La previsione di obblighi di servizio e, contestualmente, delle relative compensazioni pecuniarie è proprio il modo per assicurare la generalizzata fruibilità del servizio e, di conseguenza, la realizzazione dell’interesse sociale allo stesso connesso. Su tali profili, Xx Xxxxx, V.: “Il servizio pubblico tra ordinamento comunitario e diritti interni”, Cedam, Padova, 2003, pp. 180 ss.

11 Xxxxxxxx, F.: “La dimensione europea dei servizi di interesse economico generale”, xxx.xxxxxxxxxxx.xx, 2012, num. 11, pp. 3, ove, riferendosi alla concorrenza, fa notare come tale regola «incontra però un limite ogniqualvolta lo Stato membro abbia affidato ad una impresa, in particolare, una specifica missione di pubblico interesse (giustificata da altrettanti failures market) ossia un’attività che, per le sue caratteristiche

Emergono da tale scarna disciplina alcune caratteristiche che, elaborate dall’interprete, possono aiutare a comprendere quando ci si trovi di fronte ad un SIEG12. Si tratta, infatti, di una definizione dai contorni incerti che richiede una verifica caso per caso circa la capacità dell’attività di erogazione del servizio

– a prescindere dalla sua natura economica o meno - di incidere sulla libera concorrenza13 all’interno di un mercato attuale o anche solo potenziale14.

La qualificabilità di un’attività economica quale SIEG, dunque, legittima deroghe alla stretta applicazione delle regole della libera concorrenza15 e, tutto ciò, pone in evidenza le peculiarità di tali mercati che trovano un loro riscontro positivo nelle altrettanto particolari regole pubblicistiche che lo dominano. Lungi dal voler approfondire tale ultimo argomento, queste premesse risultano però necessaria per indagare correttamente il ruolo che il contratto di utenza assume in tali ambiti di mercato. Lo strumento negoziale, ove presente, non va infatti inteso solo quale mezzo giuridico utile ad assicurare all’utente la possibilità di fruire di un SIEG alle condizioni dallo stesso stabilite ma, ampliando l’orizzonte, rappresenta il mezzo attraverso cui si avvera proprio quell’«interesse economico generale» che caratterizza tale tipologia di servizi. Con ciò si vuole dire che gli erogatori di SIEG si rivolgono ai potenziali clienti tramite contratti standard la cui “qualità” incide inevitabilmente sulla corretta erogazione del servizio e, dunque, sull’efficiente regolazione del mercato.

È proprio in tale ottica che, tornando all’oggetto della presente indagine, si intende approfondire il tema dell’eterointegrazione dei contratti di utenza e delle sopravvenienze regolatorie in settori nei quali, evidentemente, l’ordinamento è profondamente interessato alla tipologia di effetti che quei contratti sono destinati a produrre16.

oggettive, intercetta un interesse diffuso nella collettività alla continuità di tali prestazioni, alla loro effettività, alla loro qualità minima, alla loro sostenibilità sul piano dei corrispettivi. Se questo accade, allora le regole di concorrenza saranno sí applicate ma entro un limite di tollerabilità; tale limite serve a consentire, in linea di diritto o di fatto, che la specifica missione possa essere portata a compimento». Ripercorre l’evoluzione normativa dei SIEG al livello comunitario, Calcagnile, M.: “Monopoli e privative nei servizi di interesse economico generale”, Gior. dir. amm., 2017, pp. 634 ss.

12 Lo rileva XXXXXX, D.: “I servizi «pubblici» economici nell’ordinamento nazionale ed europeo, alla fine del primo decennio del XXI secolo”, Dir. amm., 2010, p. 5.

13 Trib. primo grado, 1 luglio 2010, T-578/08 e T-573/08, Raccolta, 2010, II, p. 3397, punto n. 125.

14 Xxxxxxxxx Xxxxx, F.: “I servizi pubblici nel diritto comunitario: nozione e principi”, Riv. it. dir. pubbl. com., 2008, pp. 1077 ss; Xxxxxxxx, P.: “La Corte equipara SPL di rilevanza economica e SIEG, ma ammette soltanto tutele piú rigorose della concorrenza”, Giur. cost., 2010, p. 4659, il quale afferma: «Non assume dunque rilevanza, ai fini della qualificazione del SIEG, la natura del soggetto che svolge l’attività, né che sia dotato di poteri autoritativi, o non abbia scopo di lucro, o che gli siano attribuiti compiti di interesse generale, poiché ciò che rileva è che l’attività esercitata consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato, attuale o potenziale».

15 Lo testimonia il fatto che, nonostante l’evidente apertura alle regole della concorrenza nell’ambito in questione, sia ancora massiccio il ricorso alla privativa pubblica ammessa nel nostro ordinamento ai sensi dell’art. 43 cost. Su tale profilo, Calcagnile, M.: “Monopoli e privative”, cit., pp. 634 ss.

16 Considerazioni in tal senso in Fauceglia, D.: “La conformazione autoritativa dei contratti delle comunicazioni elettroniche”, Contratti, 2018, pp. 475 ss.

II. AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI ED IL DIRITTO PRIVATO REGOLATORIO NEI SIEG.

Non vi è dubbio che il passaggio progressivo da una erogazione “pubblica” dei SIEG ad una “privata”, abbia reso necessaria l’adozione di alcune precauzioni strumentali a creare le condizioni giuridiche affinché, in settori economici tanto particolari, si potessero sviluppare – pur con le loro peculiarità - sani meccanismi concorrenziali. Fra queste rientra, senza ombra di dubbio, sia la separazione fra gestione delle reti – ove presenti e non duplicabili a costi ragionevoli – ed erogazione del servizio17, che la previsione di procedimenti autorizzativi volti a verificare le caratteristiche delle imprese che intendono erogare il SIEG rafforzati dalla istituzione di Autorità amministrative indipendenti18 che, con competenze tecniche, assumono il ruolo di nuovi regolatori del singolo mercato di riferimento19.

La pervasività di tali centri di potere testimonia come a processi di privatizzazione e liberalizzazione20 non si associ necessariamente il fenomeno della “deregolamentazione”21 ma che, al contrario, il venir meno di uno “Stato gestore” del servizio genera la necessità di uno forte rafforzamento dello “Stato regolatore” dello stesso22.

17 V. le considerazioni di Romano, A.: “Profili della concessione di pubblici servizi”, Dir. amm., 1994, p. 466, nonché Aicardi, N.: “Energia”, in AA. VV.: Trattato di diritto amministrativo europeo (diretto da M.P. Chiti e

X. Xxxxx), Parte speciale, II, Xxxxxxx, Milano, 2007, p. 1027.

18 Sull’importante ruolo assunto da tali Autorità, v., in generale, Xxxxxxx, M.: “Profili giuridici della “sicurezza economica” nell’età della crisi”, Giur. comm., 2012, pp. 346 ss.; Xxxxxxxxxx, N.: “Le autorità di regolazione dei mercati”, Dir. proc. amm., 2012, pp. 41 ss.; Xxxxxxx, P.: Autorità indipendenti e discrezionalità, Cedam, Padova, 2001, pp. 75 ss.; Xxxxxxxxxx, X.: “Liberalizzazioni e buona amministrazione”, Gior. di. amm., 2015, pp. 293 ss.; Xxxxxxx, L.: “La regolazione dei mercati fra autorità indipendenti nazionali ed organismi europei”, xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx, 0000; Xx Xxxxxxxxx, X.: “Natura e caratteri degli atti di regolazione pubblica dell’economia”, Dir. econ., 2018, pp. 697 ss.

19 Sull’importanza che assumono i poteri regolatori delle Autorità amministrative indipendenti soprattutto in funzione della liberalizzazione dei mercati di riferimento, v. Xxxx, N.: L’ordine giuridico del mercato, V ed., Laterza, Bari, 2003, p. 112; Xxxxxxx, S.: “Regolazione e concorrenza”, in AA. VV.: Regolazione e concorrenza (a cura di X. Xxxxxxx e X. X’Xxxxxxx), Il Mulino, Bologna, 2000, p. 19; Delli Priscoli, L.: “Il limite dell’utilità sociale nelle liberalizzazioni”, Giur. comm., 2014, p. 377.

20 Sull’evoluzione dei SIEG, x. Xxxxxxxxx, G.: “Occorre cambiare tutto perché nulla cambi: la tormentata vicenda dei SIEG”, Riv. it. Dir. pubbl. com., 2013, pp. 1021 ss.

21 Mette in parallelo la politica di privatizzazione con interventi di deregolamentazione, Cassese, S.: “Stato e mercato, dopo privatizzazioni e «deregulation»”, Riv. trim. dir. pubbl., 1991, pp. 378 ss. Con diversa impostazione, Majone, G. e La Spina, A.: “«Deregulation» e privatizzazione: differenze e convergenze”, Stato e mercato, 1992, p. 172.

22 Cfr., sul punto, Xxxxxx, G. e La Spina, A.: “Lo stato regolatore”, Riv. trim. sc. amm., 1991, n. 3, pp. 23 ss.; Xxxxxxx, M. e Xxxxxxxxxx, A.: “Privatizzazioni”, Dig. disc. pubbl., Agg. I, Utet, Torino, 2000, p. 435, i quali affermano che «i processi di privatizzazione devono essere accompagnati, specie nei Paesi nei quali lo Stato ha assunto i caratteri di intervento diretto nell’economia (“stato gestore”), da un ripensamento delle politiche regolative all’insegna della liberalizzazione e della istituzione di apparati di regolazione di nuovo tipo». Analoghe considerazioni in Xxxxxxxxx, D.: “Il servizio pubblico fra monopolio e concorrenza”, Amministrare, 2001, p. 299. Analogamente, Xxxxxxx, M.: “Privatizzazione di imprese ed attività economiche”, Dig. disc. pubbl., XI, Utet, Torino, 1996, p. 559, che, in maniera estremamente chiara, afferma:

«Laddove si riduce la sfera di intervento pubblico diretto nell’economia e/o l’area di esclusiva dei pubblici poteri, tende a porsi l’esigenza di un tessuto di norme e di Autorità indipendenti volte a disciplinare e controllare le attività economiche private in vista del corretto funzionamento del mercato e della tutela della concorrenza. All’espandersi delle privatizzazioni si accompagna l’ampliarsi delle “regolazioni”». V., ancora, le considerazioni di Xxxxxxxx, V.: “Lo stato committente. Lo stato regolatore”, in AA. VV.: Impresa

L’evoluzione normativa dei SIEG ha, quindi, riconosciuto una forte centralità al ruolo delle Autorità amministrative indipendenti23 che, però, ha prodotto non poche difficoltà ermeneutiche in relazione alla possibilità di riconoscere alle stesse il potere di incidere attraverso i propri atti regolatori sull’esercizio dell’autonomia privata24 e, segnatamente, sulla libertà di determinare il contenuto dei contratti che l’erogatore del SIEG conclude con l’utente.

Il policentrismo normativo che caratterizza le fonti di produzione nei moderni sistemi economici25, quindi, trova proprio nei provvedimenti normativi delle Autorità amministrative indipendenti26 una delle sue più consistenti espressioni27. Fra le variegate e multiformi tipologie di atti che emanano tali Autorità28 si rinvengono, infatti, provvedimenti regolatori a carattere generale la cui portata normativa non sembra possa essere esclusa sulla scorta della mera natura amministrativa del soggetto che le emana29. Tali provvedimenti30, infatti, possono presentare tanto la

pubblica e intervento dello Stato nell’economia (a cura di X. Xx Xxxxx e X. Xxxxxxxx), Xxx, Xxxxxx, 0000, pp. XL s.

23 Xxxxxxxxxx, G. e Xxxxxxx, A.: “La regolazione indipendente dei servizi pubblici e la garanzia dei privati”, in AA. VV.: L’autonomia privata e le autorità indipendenti. La metamorfosi del contratto (a cura di X. Xxxxx), Il Mulino, Bologna, 2006, pp. 125 ss.

24 Preliminarmente, sul punto, Angelone, M.: Autorità indipendenti ed eteroregolamentazione del contratto, Esi, Napoli, 2012, passim; Ferrari Zumbini, A.: La regolazione amministrativa del contratto. Atti amministrativi conformativi dell’autonomia negoziale, Giappichelli, Torino, 2016, passim.

25 V., sul punto, le considerazioni di Modugno, F.: “Fonti del diritto”, Dig. disc. pubbl., Agg. IV, Utet, Torino, 2010, pp. 192 ss.

26 Su cui, preliminarmente, Xxxxxxxx, S.: “L’attività di regolazione della Autorità indipendenti”, Dir. econ., 2008, pp. 372 ss. e di recente, anche per una prospettiva di diritto comparato, Xxxxx, M.: Poteri indipendenti e rapporti civili. Italia, Germania e diritto europeo, Esi, Napoli, 2015, pp. 72 ss.; Xxxxxxx, C.: Il contratto amministrato, Xxx, Xxxxxx, 0000, pp. 78 xx.

00 Xxxxxxxxx Xxxx, X.: “I fatti critici del sistema delle fonti e la crisi del principio di legalità”, Dir. pubbl., 2005, pp. 924 ss.; Xxxxx, G.: “Diffusione della normatività e nuovo disordine delle fonti del diritto”, in AA. VV.: L’autonomia privata e le autorità indipendenti (a cura di X. Xxxxx), Il Mulino, Bologna, 2006, p. 37; Libertini, M.: “Eteronomia e autonomia nella produzione normativa. Autorità indipendenti, mercati e regole”, Riv. it. scienza giur., 2010, p. 63; Guarracino, F.: “L’adozione degli atti di regolazione delle autorità del mercato bancario, finanziario, assicurativo e previdenziale”, in Aa. Vv.: Scritti in onore di Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, I, Xxxxx, Padova, 2010, p. 237; Xxxxxxx, G.: “Autorità indipendenti e Costituzione economica”, www. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxxx.xx, 2016, pp. 1 ss. Sull’evoluzione storica subita da tali nuovi centri di regolazione, Genghi, M.: “Profili problematici delle autorità amministrative indipendenti”, Nuova rass., 2012, pp. 763 ss.

28 Alpa, G.: “I poteri regolamentari delle autorità indipendenti”, in AA. VV.: Istituzioni, mercato e democrazia (a cura di X. Xxxxxxxxx, X. Xxxxxxxxxx e X. Xxxxxx), Xxxxxxxxxxxx, Torino, 2002, pp. 22 ss.; Xxxxxxx, M.R.: “Effetto conformativo delle decisioni delle autorità indipendenti nei rapporti privati”, in Aa. Vv.: Tutela dei diritti e «sistema» ordinamentale, Xxx, Xxxxxx, 0000, pp. 299 ss.; Xxxxxxxxxx, R.: Potestà normativa e funzione di regolazione: la potestà regolamentare delle autorità amministrative indipendenti, Giappichelli, Bologna, 2012, pp. 27 ss.

29 Cfr., in generale, le riflessioni di Xxxxxxxx, G.U.: “Atti normativi ed atti non normativi”, Giur. cost., 1988, p. 1518; Crisafulli, V.: Lezioni di diritto costituzionale italiano, II, Xxxxxxx, Milano, 1993, p. 254; Xxxxxxx Xxxxxx, V.: “Sul potere normativo delle Autorità amministrative indipendenti”, in AA. VV.: Arbitri dei mercati (a cura di X. X’Xxxxxxx e X. Xxxxx), Il Mulino, Bologna, 2010, pp. 79 ss. Più in concreto, propendono per assegnare carattere normativo ai regolamenti delle Autorità amministrative, Lipari, N.: Le fonti del diritto, Xxxxxxx, Milano, 2008, p. 162; Xxxxx, G.: Le invalidità contrattuali, Xxxxxx, Napoli, 2012, p. 47.

30 Su cui, preliminarmente, Xxxxxxxx, P.: “Atti amministrativi e autonomia negoziale”, Pers. merc., 2019, pp. 3 ss.

caratteristica della generalità e dell’astrattezza che caratterizza le norme31, quanto quella di modificare l’ordinamento apportando nello stesso qualcosa di nuovo32.

Tali fonti assumono nei fatti una profonda incidenza sulle dinamiche di xxxxxxx00 che, tuttavia, non può portare a nascondere l’importante sfida che le stesse pongono all’interprete che ormai deve fare i conti con un sistema di fonti articolato non soltanto secondo il principio di gerarchia ma che risulta sempre più condizionato dal principio di competenza34 il quale, però, finisce spesso per entrare in potenziale contrasto con il principio di legalità e con quello di riserva di legge. Se da un lato è vero che tali Autorità vengono investite di poteri regolatori su delega del legislatore ordinario, è altrettanto evidente l’ampissimo margine di discrezionalità35 che tendenzialmente viene lasciato a tali “nuovi” centri di produzione normativa36.

Tali brevi considerazioni generali sono riferibili anche, ovviamente, ai mercati dei servizi di interesse economico generale nei quali spetta sovente proprio alle Autorità di settore intervenire “normativamente” al fine di plasmare i processi concorrenziali in maniera funzionale alla realizzazione tramite il mercato proprio di quell’interesse generale che rappresenta la loro anima37. Tali atti regolatori, per lo più volti a dettare norme di condotta per gli erogatori dei servizi, non mancano però di manifestare la potenziale capacità di incidere sui contratti di utenza e

31 Xxxxxxxx, A.M.: “Sugli atti amministrativi generali a contenuto non normativo”, in Aa. Vv.: Scritti in memoria di V.E. Xxxxxxx, II, Cedam, Padova, 1957, p. 454.

32 Xxxxxxxxx, S.: “I giudici amministrativi e le attività economiche”, An. giur. econ., 2018, p. 453, il quale evidenzia come sovente tali regolamenti siano il frutto dell’esercizio di una discrezionalità piena. Cfr., pure, le considerazioni di Politi, F.: “Regolamenti delle Autorità amministrative indipendenti”, Enc. giur. Treccani, 2001, p. 4; Id.: “La potestà normativa delle autorità amministrative indipendenti: nuovi profili di studio”, in AA. VV.: Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico-istituzionale (a cura di X. Xxxxxxxxxx), 2ª ed., Giappichelli, Torino, 2009, pp. 299 ss.

33 Xxxxxxxxx, E.: “Osservazioni sui regolamenti delle Autorità indipendenti”, Arch. giur., 2010, pp. 251 ss. e, spec., p. 254, dove segnala come «emerge una sempre maggiore espansione dei poteri extra-parlamentari e una conseguente attenuazione della legalità, la quale assume contorni sempre piú sfumati, fino ad essere quasi annullata in favore della massima efficienza. Di tale fenomeno, inaccettabile per chi sostiene il suddetto principio nel suo senso sostanziale, non rimane che prendere atto».

34 Cfr., sul punto, le considerazioni di Xxxxxxxx, M.S.: “Consob”, in AA. VV.: Consob. L’istituzione e la legge penale (a cura di G.M. Flik), Xxxxxxx, Milano, 1987, pp. 865 ss.; Xxxxxxx, F.: “Fonti del diritto (gerarchia delle)”, Enc. dir., Agg. I, Xxxxxxx, Milano, 1997, pp. 583 s., il quale fa notare come «quanto piú, d’altro canto, si moltiplicano le figure regolamentari, e quanto piú esse si moltiplicano secondo una logica di specializzazione, tanto piú si aprono spazi in cui il rapporto, che dovrebbe essere di subordinazione con la legge e paritetico con atti equivalenti, è alterato dall’operare della competenza».

35 Va segnalato, sotto tale profilo, come una parte della dottrina abbia parlato espressamente di una sorta di «delega in bianco» o di una sorta di applicazione della c.d. teoria dei poteri impliciti che, di fatto, va a determinare una estensione dei poteri regolatori delle Autorità fino a ricomprendervi qualunque profilo che si dimostri funzionale al raggiungimento delle finalità che l’ordinamento gli assegna. In questo senso, Xxxxxxxxxx, G.: “Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti”, Dir. amm., 2007, p. 703; Xxxxxxx, C.: “Autonomia contrattuale e potere regolamentare dell’autorità per l’energia elettrica ed il gas”, Urb. app., 2013, pp. 1220 ss.; Impinna, M.: “I poteri regolamentari dell’AEEG, l’autonomia contrattuale e i poteri impliciti”, Gior. amm., 2014, pp. 169 ss.

36 Politi, F.: “Regolamenti delle Autorità amministrative indipendenti”, cit., pp. 1 ss.

37 Si pensi, fra le altre, all’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA), All’autorità per le telecomunicazione (AGCom) ed all’Autorità di Regolazione dei Trasporti (ART).

sui rapporti che tramite gli stessi si generano fra utente ed erogatore del SIEG38 ponendo, quindi, il problema della natura di tali regole e degli effetti privatistici che le stesse possono generare39.

III. EFFICACIA ETEROINTEGRATIVA DEGLI ATTI REGOLATORI DELLE AUTORITÀ DI SETTORE: PROFILI GENERALI – IV. L’ETEROINTEGRAZIONE NEI CONTRATTI DEI SIEG.

Il profilo che appare centrale è quello di comprendere se – ed eventualmente in che misura – la vincolatività delle disposizioni di diritto regolatorio possa generare fenomeni di eterointegrazione del contratto di utenza eventualmente associati a una previa declaratoria di nullità della clausola negoziale contrastante40.

Nonostante nella dottrina pubblicistica si tenda ad assicurare la “prevalenza” dell’atto regolatorio sulle disposizioni contrattuali confliggenti41, più cauta risulta una parte della dottrina civilistica la quale individua un limite invalicabile nella natura di fonte secondaria da attribuire ai provvedimenti a carattere normativo delle Autorità. Questi, proprio a causa di tale loro natura, non potrebbero derogare il principio di libertà contrattuale sancito da una norma primaria (art. 1322 c.c.) peraltro sorretta da solide basi costituzionali (art. 41 cost.)42.

Tale posizione, però, sembra vacillare di fronte alla considerazione che la stessa Costituzione nel sancire la libertà di iniziativa economica – dalla quale si desume il rilievo costituzionale della libertà negoziale – apre ad una sua limitazione affermando che la stessa non possa svolgersi «in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana» (art. 41, comma 2 Cost.). Allo stesso modo, riserva alla legge il ruolo di stabilire i programmi

38 Xxx Xxxxx, E.: “Autorità indipendenti, norme imperative e diritto dei contratti: spunti”, Riv. dir. priv., 2001, pp. 515 ss.; Xxxxx, X. e Xxxxxxx, F.: “Autonomia privata e tipizzazione contrattuale”, Riv. dir. priv., 2007, pp. 490 ss.; Xxxxxxx, C.: “Autonomia privata ed eteronomia nel servizio di fornitura di energia elettrica. Forme e strumenti della regolazione del mercato”, Contr. impr., 2010, p. 1369.

39 Analizzano le interrelazioni fra autonomia privata e poteri delle Autorità indipendenti, De Nova, G.: “Provvedimenti delle autorità indipendenti e disciplina dei contratti”, Società, 2001, p. 520; Orlandi, M.: “Autonomia privata e Autorità indipendenti”, Riv. dir. priv., 2003, pp. 271 ss.; Xxxxxxxx, G.: “Le autorità amministrative indipendenti fra fonti del diritto e giustizia costituzionale”, in AA. VV.: Giurisprudenza costituzionale e fonti del diritto (a cura di X. Xxxxxx), Xxx, Xxxxxx, 0000, pp. 465 ss.; Xx Xxxx, L.: Potere normativo delle autorità indipendenti e contratto, Esi, Napoli, 2008, pp. 44 ss. Recentemente, anche se in chiave più generale, Xxxxx, A.: “Fonti sub-primarie e integrazione del contratto”, Giust. civ., 2020, pp. 194 ss.

40 Ampiamente, di recente, Xxxxxxxx, M.: “Diritto privato «regolatorio», conformazione dell’autonomia negoziale e controllo sulle discipline eteronome dettate dalle authorities”, in AA. VV.: Il contratto (a cura di X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxxxxxx), Esi, Napoli, 2019, pp. 89 ss.

41 Xxxxxxxxxx, G.: Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Xxxxxxx, Milano, 2003, p. 226; Merusi, F.: “Il diritto amministrativo comune nelle comunicazioni elettroniche”, Riv. it. dir. pubbl. com., 2004, pp. 1276 ss.; Id.: “Il potere normativo delle autorità indipendenti”, in AA. VV.: L’autonomia privata e le autorità indipendenti (a cura di X. Xxxxx), cit., pp. 43 ss.

42 Xxxxxxx, X.: “Autonomia privata”, cit., pp. 280 ss.; Xxxxxxx, F.: “Autorità indipendenti, regolamentazione del mercato e controllo di vessatorietà delle condizioni contrattuali”, in AA. VV.: L’autonomia privata e le autorità indipendenti (a cura di X. Xxxxx), cit., p. 209.

e i controlli volti ad indirizzare e coordinare l’iniziativa economica privata a fini sociali (art. 41, comma 3 Cost.)43.

Il tutto, dando per assodato che l’autonomia negoziale possa essere assoggettata a compressioni, sembra potersi inquadrare nella necessità di comprendere se l’esercizio di un potere regolatorio da parte delle Autorità sia o meno in linea con la riserva di legge che la Costituzione impone testualmente per la determinazione dei programmi e controlli ma che la giurisprudenza costituzionale, di fatto, estende anche ai limiti previsti dal secondo comma dell’art. 41 Cost.44. Sotto questo profilo, il fatto che si tratti di una riserva relativa di legge risolve solo in parte il problema che ci si sta ponendo. Se infatti sarebbe qui sufficiente la presenza di una delega contenuta nella legge ordinaria in favore delle Autorità di settore – che nei casi oggetto di analisi è sicuramente presente -, si ripropone, però, la necessità di indagare la compatibilità rispetto ad una riserva di legge relativa della discrezionalità

– a volte estremamente ampia ma forse fisiologica in ambiti economici tanto peculiari, complessi ed esposti a rapidi mutamenti della situazione di fatto45 – che continuano a possedere tali centri amministrativi di produzione del diritto.

Si tratta, come pare evidente, di una problematica risolvibile solo caso per caso ma, nella ricorrenza degli “schemi” normativi utilizzati per assolvere alla riserva, non sembrano riscontrarsi carenze invalicabili al fine di qualificare le disposizioni regolamentari oggetto di attenzione come compatibili con il dettato costituzionale. Le norme primarie, pur lasciando discrezionalità contenutistica al potere regolamentare delle Autorità, ne fissano però le finalità e gli ambiti di intervento funzionalizzando il potere regolatorio al perseguimento dei peculiari obiettivi tipici di tali mercati.

Non bisogna dimenticare che numerose e sostanziali sono le deroghe che vengono previste alle “libertà” economiche nei mercati dei SIEG sia nella Carta costituzionale (art. 43 cost.) che nelle fonti comunitarie46. Ciò testimonia la consapevolezza che all’interno di tali mercati si assista alla presenza di un rapporto peculiare fra “autorità” e “libertà” nel quale lo stesso contratto deve essere visto non quale esaltazione del potere di autonormazione dei privati ma, al contrario, quale strumento giuridico che sia in grado di proiettare all’interno del rapporto di utenza gli interessi generali emergenti nei mercati dei SIEG.

43 Sulle difficoltà ermeneutiche poste dalla norma in relazione al potere regolatorio amministrativo, v. Xxxxxxxx, M.: “La regolazione amministrativa dell’economia e la pianificazione economica nell’interpretazione dell’art. 41 Cost.”, Dir. amm., 2008, pp. 121 ss.

44 Corte cost., 12 dicembre 1957, n. 129, Giur. cost., 1957, 1229 ss., 1242; più genericamente 26 gennaio 1957, n. 29, ivi, 1957, 404; 13 aprile 1957, n. 50, ivi, 1957, 621; 18 gennaio 1958, n. 4, ivi, 1958, 17; Xxxxx xxxx., 00 febbraio 1962, n. 4, in Giur. cost., 1962, con nota di X. Xxxxxxxx, “I tre commi dell’art. 41 della Costituzione”.

45 Evidenzia una certa tendenza a valutare in maniera meno rigida il rapporto fra riserva di legge e Autorità amministrative indipendenti, Merusi, F.: Sentieri interrotti della legalità, Il Mulino, Bologna, 2007, pp. 71 ss.

46 V. supra.

Lo stesso contratto è, infatti, un atto di normazione47 che in funzione della “delega” contenuta all’art. 1322 c.c., permette ai privati di individuare una “regola condivisa” che disciplini il rapporto nascente proprio fra quei soggetti che hanno voluto quella regola. Come ogni strumento al quale l’ordinamento riconosce il potere di dettare una regola, anche il contratto va funzionalizzato al raggiungimento degli scopi che l’ordinamento intende perseguire all’interno di ciascun mercato48.

Tramite il diritto regolatorio, quindi, si procede proprio a limitare la regola contrattuale, quale espressione di un atto di normazione secondaria, alla quale si tende ancora a riconoscere forse una eccessiva forza di resistenza rispetto ad ingerenze esterne che tuttavia, soprattutto in determinati ambiti economici, risultano assolutamente necessarie.

L’efficienza, l’adeguatezza, l’accessibilità anche economica dei SIEG passano non soltanto attraverso una attenta disciplina che sorvegli le condotte delle imprese erogatrici di tali servizi, ma transitano anche attraverso schemi contrattuali che traducano i suddetti obblighi in elementi giuridicamente coercibili da parte dell’utente.

Non sembrano quindi rinvenirsi ostacoli che impediscano di affermare, in astratto, la vincolatività del diritto privato regolatorio all’interno dei contratti per l’erogazione di SIEG che, dunque, dovranno uniformarsi – per spontanea decisione delle parti o per effetto dei rimedi applicabili ai sensi degli artt. 1418 c.c., 1419 c.c. e 1339 c.c.- a quanto dispongono tali atti regolatori ove se ne riscontri l’imperatività49. È evidente, infatti, come il giudizio circa la natura imperativa o meno dei regolamenti non possa dipendere dalla loro collocazione gerarchica50 ma dai valori e principi che l’ordinamento tenta di veicolare tramite l’atto regolatorio emesso dall’Autorità amministrativa indipendente51.

00 X., xxx xxxxx, xx xxxxxxxxxxx xx Xx Xxxxx, R.: Autonomia privata e dinamiche del consenso, Esi, Napoli, 2003, pp. 36 s. e, spec., p. 108.

48 Si soffermano sul contratto quale fonte del diritto del caso concreto, Maisto, F.: L’autonomia contrattuale nel prisma della sussidiarietà orizzontale, Esi, Napoli, 2016, pp. 130 ss.; Xxxxxx, N.: Intorno alla “giustizia” del contratto, Esi, Napoli, 2016, p. 7.

49 Riconosce natura imperativa alle disposizioni emanate dalle Autorità amministrative indipendenti, Semeraro, M.: “Appunti sulla nullità delle clausole contrarie ai provvedimenti delle Autorità Indipendenti”, in AA. VV.: Percorsi di diritto civile (a cura di X. Xx Xxxxx, X. Xxxxxxxxx x X.X. Xxxxxxx), Xxx, Xxxxxx, 0000, pp. 290 ss.

50 Cfr., sul punto, Xx Xxxxxx, F.: La nullità del contratto, Cedam, Padova, 2008, p. 429; Angelone, M.: Autorità indipendenti ed eteroregolamentazione del contratto, cit., p. 181, secondo il quale «va súbito sgombrato il campo da ogni facile inganno precisando che l’imperatività di una norma, quale capacità di strutturare dall’interno l’attività di autoregolamentazione dei privati, non dipende né risente della collocazione gerarchica della fonte che la pone». Sul punto le considerazioni di Xxxxxxxx, M.: “Provvedimenti delle autorità indipendenti e patologie contrattuali (premesse ricostruttive)”, Conc. merc., 2012, pp. 653 ss., ma spec. pp. 671 s.

51 Sia consentito, sul punto, il rinvio alle considerazioni già svolte in Xxxxx de Marinis, G.: Contratti dei mercati regolamentati: norme imperative e conformazione, Xxx, Xxxxxx, 0000, pp. 123 ss.

IV. L’ETEROINTEGRAZIONE NEI CONTRATTI DEI SIEG.

Le riflessioni sopra svolte risultano strumentali a verificare la potenziale portata eterointegrativa dei regolamenti della Autorità competenti per i mercati dei SIEG52.

Il complesso sistema normativo relativo alle disposizioni che permettono l’eterointegrazione del contratto53, vede quale disposizione centrale – per quello che qui interessa – l’art. 1339 c.c. che sancisce l’inserzione automatica di clausole e prezzi imposti dalla legge con una portata sostitutiva rispetto alle clausole difformi54. Sotto tale profilo, la dottrina non ha mancato di segnalare come il termine “legge” contenuto nell’articolo da ultimo menzionato, vada inteso in senso ampio e tale, cioè, da ricomprendere non soltanto la legge intesa in senso formale ma anche tutte quelle disposizioni che dettino regole di natura vincolante55. Tale ultima disposizione viene letta in combinato disposto con l’art. 1419, comma 2

c.c.56 che, nel disciplinare la nullità parziale delle clausole contrattuali, rappresenta lo strumento normativo tramite cui si espunge, ove necessario, la clausola difforme

52 Pur con diversità di impostazioni, tendono a qualificare i regolamenti delle Autorità quali fonti di eterointegrazione del contratto, Alpa, G.: Le stagioni del contratto, Il Mulino, Bologna, 2012, p. 160; Xxxxxxxx, V.: “Nuove prospettive del diritto privato dell’economia”, in AA: VV.: Diritto dell’economia (a cura di X. Xxxxxxx e X. Xxxxxxxx), Xxxxxxxxxxxx, Torino, 2013, p. 256; Xxxxxxxxx, S.: Il contratto di diritto europeo, 2ª ed., Xxxxxxxxxxxx, Torino, 2015, p. 151. Particolarmente controversa è, oggi, la natura giuridica delle linee guida ANAC su cui x. Xxxxxxxxxxxx, S.: “Prime note sulla funzione di regolazione dell’ANAC nel nuovo codice degli appalti”, Xxxxxxxxxxx.xx, 2016, pp. 1 ss.; Xxxxxxx, C.: “Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del diritto?”, Xxxxxxxx.xx, 2016, pp. 1 ss.; Xxxxxxx, M.P.: “La disciplina dei contratti pubblici tra semplificazione e regolazione”, Xxxxxxxx.xx, 2016, pp. 1 ss.; Delle Foglie, M.: “Verso un “nuovo” sistema delle fonti?, Il caso delle linee guida ANAC in materia di contratti pubblici”, Xxxxxxxx.xx, 2017, pp. 1 ss.; Xxxxxxx, P.: “Autorità nazionale anticorruzione e soft law nel sistema delle fonti e dei contratti pubblici”, Xxxxxxxx.xx, 2017, pp. 1 ss.; Xxxxxxxx, X.: “Integrazione del contratto e poteri regolatori delle Autorità Amministrative Indipendenti. Il ruolo dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nella costruzione del regolamento contrattuale”, Rass. dir. civ., 2017, pp. 818 ss.; Xxxxx, M.: “Le linee guida dell’ANAC in materia di contratti pubblici: un breve excursus fra vecchi problemi di inquadramento e l’attuale ritorno al regolamento unico”, Dir. econ., 2020, pp. 725 ss.

53 Ampiamente, sul punto, Xxxxx, R.: “Sostituzione delle clausole contrattuali”, Dig. disc. priv., Sez. civ., Agg. VII, Utet, Torino, 2012, p. 996. Il fatto che i contraenti possano vedere estesi i loro reciproci obblighi oltre quelli espressamente pattuiti è dato direttamente ricavabile dall’art. 1374 c.c. Sul punto, Xxxxxxxxxx, E.: Il contratto. Dal testo alla regola, Xxxxxxx, Milano, 2006, pp. 177 s.; Xxxxxxxxxxxx, C.: L’integrazione, in Tratt. contr. Xxxxxxxx e Xxxxxxxxx, Utet, Torino, 2006, pp. 1149 ss.; Breccia, U.: “Fonti del diritto contrattuale”, Enc. dir., Ann. XXX, Xxxxxxx, Milano, 2010, pp. 414 ss.; Xxxxxxxx, M.: Degli effetti del contratto, II, in Cod. civ. comm. Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, Milano, 2013, passim.

54 Per una prima ricostruzione delle principali problematiche connesse alla disposizione citata, Addis, F.: “Art. 1339”, in AA: VV.: Codice civile commentato (a cura di X. Xxxxxxxx, X. Xxxxxxxxxx e X. Xxxxxxxx), 4□ ed., Utet, Torino, 2012, pp. 2922 ss. Da ultimo, con specifici riferimenti anche al potere integrativo degli atti emanati dalle Autorità indipendenti, Xxxxxxxx, V.: “L’integrazione dei contratti di impresa. Dilatazione o estinzione della fattispecie?”, Riv. dir. impr., 2017, pp. 313 ss.

55 Rodotà, S.: Le fonti di integrazione del contratto, Xxxxxxx, Milano, 2004, p. 37; Perlingieri, G.: La convalida delle nullità di protezione, Esi, Napoli, 2010, pp. 97 ss.; Id.: L’inesistenza della distinzione tra regole di comportamento e regole di validità, Esi, Napoli, 2013, p. 84; Xxxxx, F.: “Art. 1339”, in AA. VV.: Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza (a cura di X. Xxxxxxxxxxx), 3ª ed., Esi, Napoli, 2010, p. 518; Xxxxxxxxxx, E.: “Integrazione e correzione del contratto: tra regole e principi”, in AA. VV.: Annuario del contratto (a cura di X. X’Xxxxxx e X. Xxxxx), Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, pp. 64 ss.

56 Senza pretesa di esaustività, Xxxxxxx, F.: “Artt. 1418 – 1419”, in AA. VV.: Della simulazione, della nullità del contratto, dell’annullabilità del contratto, in Comm. cod. civ. Scialoja e Branca, Zanichelli -Società editrice del foro italiano, Bologna – Roma, 1998, pp. 144 ss.; Xxxxxxxxxxxxx, V.: Nullità del contratto, in Cod. civ. comm. Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, Milano, 2015, pp. 153 ss.

per riempire poi il vuoto lasciato dalla declaratoria di invalidità con la clausola imposta dalla legge57.

Non bisogna stupirsi, quindi, che tali profili siano stati oggetto di forte attenzione proprio in relazione alla portata integrativo/sostitutiva dei provvedimenti regolatori delle Autorità58 ai quali, proprio per effetto della loro portata cogente, si dovrebbe riconoscere efficacia eteroconformativa sul regolamento negoziale59.

Un evidente banco di prova per testare la portata pratica delle considerazioni che sopra si sono svolte è rappresentato dalla peculiare situazione nella quale si trova il mercato energetico e della distribuzione dell’acqua, la cui complessità e delicatezza60 ha imposto una copiosa normativa multilivello61 volta a creare un mercato che risulti funzionale alla realizzazione degli interessi generali che l’ordinamento, proprio tramite quei processi economici, cerca di attuare.

Non vi è dubbio che l’erogazione di servizi energetici ed idrici possa essere inquadrata nell’ambito di quello che la normativa comunitaria definisce come SIEG62 e che la sua progressiva liberalizzazione abbia imposto l’istituzione di una

57 Evidenziano lo stretto rapporto fra artt. 1339 x.x. x 0000, xxxxx 0 x.x., Xxxxx, X.: “Nullità parziale del contratto e giudizio di buona fede”, Riv. dir. civ., 1971, p. 718; Duvia, P.: “La sostituzione automatica di clausole nell’art. 1419, comma 2, cod. civ.”, Riv. dir. priv., 2008, pp. 789 ss.; Xxxxxxxxxxxxx, V.: Nullità del contratto, cit., pp. 175 ss.; Prussiani, C.: “Nullità ed eteroregolamentazione del contratto al tempo delle Autorità amministrative indipendenti”, Nuova giur. civ. comm., 2015, p. 135 la quale, riflettendo sul fenomeno, fa notare come «il fenomeno sostitutivo risultante dalla combinazione degli artt. 1419, comma 2°, e 1339 cod. civ. si compone di due fasi fra loro legate da un nesso di consequenzialità logica: in primo luogo, la nullità parziale del contratto; quindi l’integrazione automatica di clausole in sostituzione di quelle invalide. In questa sequenza, è allora evidente che la nullità parziale del contratto precede – logicamente

– l’introduzione coattiva di clausole, con funzione prodromica ad essa». Con una impostazione in parte diversa, Viti, V.: “Provvedimenti normativi dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas ed integrazione contrattuale”, Giur. it., 2014, pp. 1602 s., secondo la quale «pur riconoscendosi che l’effetto sostitutivo presupponga sempre una previa nullità parziale della clausola difforme dalla disposizione imperativa, tale nullità non necessita comunque di espressa previsione da parte di quest’ultima, derivando la stessa dal semplice contrasto fra disposizione convenzionale e legale impositiva».

58 Imbrenda, M.: “Il ruolo delle autorità indipendenti nella integrazione e conformazione del contratto”, in AA. VV.: Scritti in onore di Xxxx Xxxxx. Persona, mercato, contratto e rapporti di consumo (a cura di X. Xxxxxxxx, X. Xx Xxxxx, X. Xxxxxxx, X. Xxxxxxxxx e X. Xxxxxxxx), Xxx, Napoli, 2017, I, pp. 915 ss.

59 Ampi riferimenti sul punto in Semeraro, M.: “«Regolazione» del «mercato»: relazioni semantiche e scelte di sistema (spunti dalla casistica)”, Rass. dir. civ., 2012, pp. 814 ss. e, spec., pp. 827 ss. ove si sofferma sulle difficoltà ricostruttive emergenti in seno alla giurisprudenza e sulla conseguente contraddittorietà delle sentenze emesse sul punto; Xxxxxxxx, M.: “Regolamentazione «indipendente» del mercato e «conformazione in chiave protettiva» del contratto”, Riv. dir. impr., 2016, pp. 103 ss.; Xxxxxxx, C.: Il contratto amministrato, cit., pp. 131 ss. e, spec., pp. 185 ss. Sul punto v., pure, Barba, V.: “La previsione di contenuti minimi del contratto da parte delle autorità amministrative indipendenti”, in AA. VV.: I giudici e l’economia (a cura di X. Xxxxxxxxx, X. Xxxxxxx, X. Xxxxxxx e X. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx), Xxxxxxxxxxxx, Torino, 2018, pp. 233 ss. ed anche in Id.: “Autorità amministrativeindipendenti, nullitàsopravvenutaeconformazionedelcontratto”, An. giur. econ., 2018, pp. 493 ss.

60 Politi, F.: “Energia nel diritto comunitario”, Dig. disc. pubbl., VII, Utet, Torino, 1991, pp. 3 ss.; Xxxxxxxx, L.: “Principi ed evoluzione della normativa e delle politica comunitaria in tema di energia elettrica”, Rass. giur. Enel, 1996, pp. 597 ss.; Xxxxxxxxxx, G.: L’energia elettrica e il gas, in Tratt. dir. amm. a cura di X. Xxxxxxx, Xxxxxxx, Milano, 2000, p. 1636; Colavecchio, A.: “I mercati interno dell’energia elettrica e del gas naturale: profili comunitari”, Rass. giur. Enel, 2001, pp. 481 ss.

61 Cfr., sul punto, le considerazioni di Xx Xxxx, L.: Potere normativi, cit., pp. 29 ss.; Xxxxxxxx, M.: Autorità indipendenti, cit., pp. 133 ss.

62 Così, Xxxxxxx, S.: “La regolazione tariffaria del servizio idrico integrato tra ideologie e vincoli normativi”,

Munus, 2018, pp. 1247 ss. Sul punto, v. pure le considerazioni di Xxxxxxxx, P.: “Vizi privati, pubbliche virtù?”,

Autorità di settore con poteri regolatori63 la quale, peraltro, risulta sotto tale profilo estremamente attiva64.

La copiosa e variegata normativa secondaria emanata da parte dell’Autorità di regolazione per Energia Reti e Ambiente (in seguito ARERA) fonda la propria legittimità nella “delega” contenuta all’art. 2, comma 12, lett. h della l. 14 novembre 1995, n. 481 che legittima l’Autorità ad emanare «le direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente».

Il carattere normativo di tale potere regolamentare non può far trascurare un dubbio interpretativo relativo, in particolare, alla portata soggettiva delle direttive in parola65. Il testo della norma spinge, in effetti, verso la necessità di considerare quali destinatari diretti di tali provvedimenti solo gli erogatori del servizio quali soggetti “vigilati”. Tale interpretazione, sotto il profilo che qui interessa, troverebbe peraltro un supporto testuale nel comma 37 dell’art. 2 della l. n. 481 del 1995. Tale ultima disposizione, infatti, nel disciplinare i contratti di servizio tra amministrazione concedente ed erogatore, afferma espressamente che «le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio».

Tale espressa portata eteroconformativa delle direttive dell’ARERA sui contratti di servizio, però, non esclude di per sé che le stesse, proprio alla luce delle considerazioni sopra svolte, non possano avere anche la medesima portata diretta anche sui rapporti di utenza che legano l’erogatore del servizio al cliente. Milita in tal senso, non solo una interpretazione in chiave moderna delle fonti di eteroconformazione del contratto66, ma anche la necessità di collocare correttamente il contratto di somministrazione all’interno del mercato di riferimento. Nel contratto di erogazione, infatti, viene a cristallizzarsi proprio la modalità concreta con cui l’erogatore del servizio si impegna ad erogare lo stesso in favore dell’utente e, di fatto, rappresenta l’esternazione tangibile del livello qualitativo del servizio offerto. In questo quadro d’insieme, se all’ARERA spetta

Dir. pubbl. comp. eur., 2012, pp. 664 ss.

63 In via preliminare, sul punto, Xxxxxxxx, F. e Xxxxxxxxx, L.: “L’Autorità per l’energia elettrica e il gas”, in AA. VV.: Le autorità amministrative indipendenti (a cura di G.P. Xxxxxxx e X. Xxxxxxx), Cedam, Padova 2010, pp. 374 ss. Sul potere sanzionatorio attribuito all’Autorità in parola, Xxxxxxx Xxxxxxxx, G.: “Lo strano caso degli impegni Aeegsi. Un paradosso normativo?”, Dir. econ., 2016, pp. 169 ss.; Xxxxxxxxxx, S.: “Le prospettive (interrotte) di evoluzione dell’Aeegsi nella regolazione dei servizi pubblici”, Munus, 2017, pp. 75 ss.

64 Xxxxxxxxxxx, F.: “Il mercato dell’energia elettrica: descrizione, funzionamento e dinamiche”, Riv. it. dir. pubbl. com., 2017, pp. 1269 ss.

65 Si soffermano su tale problematica, Bellantuono, G.: Contratti e regolazione nei mercati dell’energia, Il Mulino, Bologna, 2009, pp. 53 ss.; Xxxxxxxx, M.: “«Regolazione» del «mercato»”, cit., pp. 808 ss.

66 V. supra.

il potere di disciplinare gli aspetti concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte del gestore, nonché di delineare i livelli qualitativi degli stessi, appare evidente come ciò sia possibile solo garantendo alle direttive anche una portata conformativa diretta sui contratti di utenza67.

È su tali considerazioni che fonda la propria salomonica posizione la giurisprudenza ordinaria che ammette la portata eterointegrativa delle delibere ARERA sui contratti di utenza ma quale riflesso della loro diretta portata conformativa sui contratti di servizio. Secondo tale impostazione, quindi, le modifiche imposte ai contratti di servizio ai sensi dell’art. 2, comma 37 della l. 481 del 1995 tramite la normativa secondaria, proiettano i loro effetti anche sui singoli contratti di somministrazione che, per ovvie ragioni, devono adattare i loro contenuti agli standard qualitativi ed alle modalità di erogazione stabiliti nel contratto di servizio68.

Tale impostazione, tuttavia, ha portato la stessa giurisprudenza a circoscrivere l’efficacia eteroconformativa delle direttive a seconda del contenuto che le stesse recano. In particolare, appare ormai ricorrente l’orientamento della Cassazione che nega l’operatività del fenomeno sopra descritto nelle ipotesi nelle quali la direttiva ARERA non abbia un contenuto specifico tale da imporre ai soggetti vigilati l’adozione di determinate clausole contrattuali con i rispettivi clienti finali. L’effetto eteroconformativo ex art. 1339 c.c., quindi, si configurerebbe solo nel caso in cui la direttiva dell’Autorità non lasci all’erogatore del servizio alcun margine di scelta circa la determinazione del contenuto contrattuale69.

67 Così, Xxxxx, A.: “La potestà regolamentare dell’AEEG: una fonte di integrazione del contratto?”, Nuova giur. civ. comm., 2010, pp. 662 ss., il quale fa notare come «a sostegno dell’ammissibilità di interventi regolatori sulle condizioni giuridico economiche del rapporto di utenza, soccorre, innanzitutto, il profilo applicativo delle prescrizioni autoritative che per loro natura sono chiamate a tradursi, sotto il profilo dell’esecuzione delle prestazioni del rapporto obbligatorio, in comportamenti attuativi del contratto individuale di utenza. Si tratta, in altri termini, di previsioni che, delineando specifici comportamenti da assumere nella fase esecutiva del rapporto, non possono non incidere, a monte, anche sull’assetto prefigurato dal singolo contratto, costituendone altrettante disposizioni integrative». Sul punto v., pure, Xxxxxxxx, M.: “Poteri regolatori dell’Aeeg”, cit., pp. 920 ss.

68 Cass., 27 luglio 2011, n. 16401, Rass. dir. civ., 2012, p. 897; Cass., 8 novembre 2012, n. 19333, Corr. giur., 2013,

p. 603 con nota di Grondona, M.: “Integrazione del contratto di utenza tramite delibera dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas: un problema (ancóra) aperto”; Cass., 27 giugno 2012, n. 10730, xxx.xxxxxx.xx; Cass., 13 luglio 2012, n. 11992, xxx.xxxxxx.xx; Cass., 21 luglio 2014, n. 16559, xxx.xxxxxx.xx; Cass., 31 ottobre 2014, n. 23184, xxx.xxxxxx.xx.; Cass., 13 febbraio 2015, n. 2969, xxx.xxxxxx.xx; Cass., 6 maggio 2015, n. 9133, xxx.xxxxxx.xx; Cass., 1 dicembre 2015, n. 24450, xxx.xxxxxx.xx; Cass., 10 dicembre 2015, n. 24994, www. xxxxxx.xx; Cass., 29 dicembre 2015, n. 26019, xxx.xxxxxx.xx. Nella giurisprudenza di merito aderiscono a tale impostazione, fra le altre, Trib. Salerno, 8 aprile 2015, xxx.xxxxxx.xx; Trib. Milano, 21 gennaio 2020, www. xxxxxx.xx; Trib. Milano, 19 febbraio 2020, xxx.xxxxxx.xx.

69 In questo senso, la giurisprudenza ha ritenuto che non fosse idonea a configurare una eteroconformazione del contratto di utenza l’art. 6, comma 4 della Delibera AEEG (oggi ARERA) n. 200 del 1999 con la quale si imponeva agli erogatori del servizio di individuare almeno una modalità gratuita per il pagamento delle fatture relative alla fornitura di energia. Tale disposizione, prescrivendo un obiettivo da raggiungere e lasciando al soggetto vigilato la possibilità di individuare le modalità di pagamento delle fatture, non è contenutisticamente idonea ad integrare i contratti di utenza. Vengono per tal via respinte le pretese restitutorie di clienti che, privati della possibilità di usufruire di modalità di adempimento gratuite, chiedevano all’erogatore del servizio la restituzione dei costi sostenuti per il pagamento delle fatture. Così Xxxx., 30 agosto 2011, n. 17786, xxx.xxxxxx.xx cui adde Cass., 2 febbraio 2016, n. 1906, Contratti, 2016, p. 000

X. XX XXXXXXXXXXXXXX REGOLATORIE E GLI EFFETTI SUL CONTRATTO.

Ed è anche alla luce di tali considerazioni che va, da ultimo, analizzata l’ulteriore problematica delle sopravvenienze regolatorie, intendendo per tali le modifiche nella regolazione di settore che dovessero interessare contratti in corso con portata modificativa immediata delle condizioni a suo tempo negoziate.

Se si ammette, pur se ancora con qualche remora, che il diritto regolatorio possa conformare i contratti di utenza relativi ai SIEG, infatti, non può non tenersi in considerazione l’imponente proliferazione di disposizioni secondarie che, pur dettando norme valide per l’avvenire, potrebbero condizionare l’assetto dei rapporti negoziali già conclusi. Il problema da porsi è, quindi, se sia ipotizzabile o meno una eteroconformazione sopravvenuta del contratto per effetto di modifiche regolatorie70.

Il tema va tenuto, in primo luogo, necessariamente distinto dalle problematiche connesse alla potenziale retroattività delle norme non volendosi qui indugiare sulla capacità delle sopravvenienze regolatorie di incidere ab origine sulle sorti del contratto o sul suo contenuto. Il principio generale prevede che la legge dispone solo per l’avvenire e, anche se tale regola non assurge nei rapporti privatistici a principio costituzionale71, si ritiene che solo ricorrendo ragioni specifiche e puntuali possa considerarsi legittima la retroattività di una disposizione che impatti su rapporti civilistici già consolidatisi72.

Il problema che ci si pone, quindi, riguarda i limiti entro cui, disponendo per l’avvenire, la norma sopravvenuta possa incidere immediatamente sugli effetti che il contratto deve ancora produrre in futuro. Da un lato si sente l’esigenza di preservare l’assetto che le parti volontariamente hanno dato al proprio rapporto contrattuale e, per l’effetto, l’affidamento che le stesse ripongono nella stabilità della regola privata; dall’altro si presenta la necessità di promuovere, soprattutto

ss. con nota di Xxxxxxxxx, D.: “L’eterointegrazione del contratto ad opera dei provvedimenti dell’Autorità dell’Energia elettrica e il Gas”. Per la giurisprudenza amministrativa v., recentemente, Cons. St., 27 giugno 2019, n. 4422, Giur. it., 2019, p. 2497, con nota di Sica, T.: “Autorità indipendenti e autonomia privata: le soluzioni del Consiglio di Stato”.

70 Riflettono sul fenomeno in parola, pur con specifico riferimento alla sopravvenienza di norme primarie, Maisto, F.: “Il «diritto intertemporale»”, Esi, Napoli, 2007, pp. 195 ss.; Xxxxxx, A.: “Contratto e applicazione immediata di norme sopravvenute (sofortwirkung)”, in AA. VV.: Diritto intertemporale e rapporti civilistici, Xxx, Xxxxxx, 0000, pp. 155 ss.

71 Cfr., Corte cost., 8 luglio 1957, n. 118, poi ripreso e consolidato dalla successiva giurisprudenza costituzionale. In questo senso, Corte cost. 28 marzo 2008, n. 74; Corte cost. 30 settembre 2011, n. 257; Corte cost. 17 dicembre 2013 n. 308; Corte cost. 2 febbraio 2014 n. 69; Corte cost. 9 luglio 2015, n. 146

72 La dottrina tende ad ammettere la possibilità che una legge possa dettare una disciplina retroattiva solo se tale peculiare effetto sia giustificabile tramite il filtro della ragionevolezza. V., sul punto, Xxx Xxxxx, E.: “Ragionevolezza, retroattività, sopravvenienza: la legge attraverso le categorie del contratto”, Giur. it., 2014, pp. 25 ss.; Xxxxxxx, L.: “La retroattività della legge civile”, Eur. dir. priv., 2017, pp. 1219 ss.; Xxxxxxxx, A.: “Retroattività legislativa e materia civile: Corte costituzionale e Corte EDU parlano la stessa lingua?”, Giur. cost., 2018, pp. 174 ss.

all’interno di mercati tanto peculiari quali quelli dei SIEG, assetti negoziali funzionali a realizzare le finalità tipiche del mercato di riferimento73.

Il proliferare di disposizioni regolatorie ha reso infatti evidente come lo stesso assetto di tali mercati sia rimesso ad una progressiva e continua rimodulazione strumentale ad adattare il contenuto delle regole alle nuove problematiche diacronicamente emergenti nello stesso74. Appare verosimile ipotizzare che tali finalità non possano essere adeguatamente e tempestivamente perseguite ove non si ammetta la possibilità di un repentino adattamento della regola privata al nuovo assetto di interessi di cui il diritto regolatorio sopravvenuto si fa promotore. D’altra parte, già si è avuto modo di ribadire come anche la regola privata contribuisca a costruire il mercato valorizzando determinati interessi ed orientandolo alla realizzazione degli stessi75.

In questo senso, se l’intervento regolatorio delle Autorità è spinto dall’esigenza di contrastare un rilevato assetto anticoncorrenziale del mercato di riferimento, si avverte in maniera ancora più intensa l’esigenza di una immediata applicazione del diritto regolatorio. Il contratto che affonda le proprie radici in un terreno economico anticoncorrenziale descrive un rapporto negoziale che, da un lato, risente inevitabilmente delle “scorie” che prosperano in quel terreno, ma che dall’altro, se non contrastato, determina la sopravvivenza nel tempo di regolamenti contrattuali che risultano espressione proprio di quei fallimenti del mercato. Si vuole dire che quel contratto non è solo un “effetto” del mercato anticoncorrenziale, ma se non adeguatamente e tempestivamente conformato, diventa parte del problema che l’ordinamento deve tentare di risolvere76.

Descrive bene questa situazione l’inclusione di tali rapporti negoziali nella definizione di “contratto amministrato”77 quasi che il rapporto contrattuale nasca dalla volontà delle parti per rendersi poi autonomo dalla stessa ed essere, per l’appunto, “amministrato” dalle regole dettate nel mercato di riferimento. Nell’idea di “contratto amministrato” si intravede proprio tale continuo divenire di una regola privata che, una volta nata, fuoriesce dal dominio dei contraenti per essere

73 Xxxxxx, X.: Il «diritto intertemporale», cit., p. 197. Evidenzia l’operatività del meccanismo sostitutivo- integrativo derivante dal combinato disposto dell’art. 1339 c.c. e 1419, comma 2, c.c.- pur se nelle forme di una nullità sopravvenuta -, Xxxxxxxxx, G.: “La nullità “dinamica” dei contratti di durata”, Riv. dir. civ., 2018, pp. 1258 ss.

74 Cfr., Xxxxxxxx, M.: Autorità indipendenti ed eteroregolamentazione del contratto, cit., p. 147.

75 Per il rapporto fra contratto e mercato, v. supra.

76 Interessanti le considerazioni di Xxxxxxx, D.: “Contratto e potere regolatorio (rapporti tra)”, Dig. disc. Priv., Utet, Torino, 2014, pp. 133 ss.; Id.: “Il contratto “regolato”: spunti per uno studio”, in AA. VV.: Dialoghi sul diritto dell’energia, Vol. II, Contratti dell’energia e regolazione (a cura di X. Xx Xxxxxxxx e X. Xxxxxxxxx), Xxxxxxxxxxxx, Bologna, 2015, pp. 107 ss. ove evidenzia come i contratti nei mercati regolamentati non abbiano solo la funzione di disciplinare un rapporto fra privati ma, se correttamente conformati, assumono essi stessi un «effetto regolatorio» data la loro capacità di incidere sugli assetti del mercato di riferimento.

77 V., sul punto, Solinas, C.: Il contratto amministrato, cit., passim; Alpa, G.: “Il contratto del terzo millennio: considerazioni conclusive”, Nuova giur. civ. comm., 2018, pp. 1162 ss.

orientata autoritativamente al fine di farle perseguire gli interessi generali ai quali tendono tali mercati78.

Rientra quindi in gioco lo spinoso problema del rapporto fra autorità e libertà all’interno del diritto dei contratti da cui dipende, ancora una volta, la soluzione circa la legittimità o meno di un adeguamento del contratto già stipulato al nuovo quadro regolatorio.

Anche sotto tale profilo appare necessario ribadire l’esigenza di tornare a pesare i valori in gioco al fine di verificare se, nel conflitto fra gli stessi, possa essere data prevalenza alle esigenze generali rispetto a quelle individuali. Tale giudizio, necessariamente, varia al variare del mercato nel quale le sopravvenienze regolatorie si incardinano, della natura dei beni e dei servizi che sono oggetto di negoziazione all’interno dei suddetti mercati e del contenuto della norma secondaria da cui dipende - per ovvie ragioni - l’impatto positivo che le stesse, se applicate immediatamente alla massa dei rapporti negoziali, sono in grado di generare in termini di maggiore efficienza del mercato79.

Tali considerazioni pongono sotto una diversa luce anche gli eventuali strumenti negoziali utilizzabili al fine di porre al sicuro il contratto da eventuali sopravvenienze regolatorie nel mercato dei SIEG. Su tale profilo la dottrina ha evidenziato la tendenziale opportunità che i privati gestiscano con apposite clausole negoziali gli effetti di eventuali sopravvenienze normative nel tentativo di evitare che le stesse pregiudichino gli interessi delle parti per come gli stessi si stavano realizzando alla luce del regolamento contrattuale. Sarebbe quindi ipotizzabile, in linea generale, l’inclusione nel contratto di clausole che permettano la caducazione del rapporto o la sua riarticolazione al sopraggiungere di novità regolatorie80.

Se tendenzialmente si concorda con l’opinione di quanti ritengono tali clausole pienamente valide, va però posto in evidenza come le stesse vadano sempre verificate in concreto ed in relazione alle specificità del singolo mercato. Se come detto risulta necessario riconoscere una immediata portata conformativa al diritto

78 Evidenzia come il contratto sia diventato, all’interno dei mercati regolamentati, uno strumento giuridico di realizzazione di interessi generali non necessariamente coincidenti con quelli delle parti coinvolte nel rapporto negoziale, RICCIUTO, V.: “Autorità amministrative indipendenti, contratto e mercato”, in AA. VA.: Il diritto civile oggi. Compiti scientifici e didattici del civilista, Xxx, Xxxxxx, 0000, pp. 975 ss.

79 Affronta la tematica, pur se in un’ottica generale e non con riferimento al diritto regolatorio, Ciatti, A.: “Contratto e applicazione immediata di norme sopravvenute (sofortwirkung)”, cit., pp. 167 s. e pp. 175 s. L’A. da ultimo menzionato cita, a tal proposito, l’esempio dell’art. 163 disp. trans. che permette l’applicazione dell’art. 1384 c.c. anche ai contratti già conclusi alla data di entrata in vigore del codice. Si veda, pure, quanto dispone l’art. 185 disp. trans. in relazione all’immediata applicabilità dell’art. 1815, comma 2, c.c. in tema di pattuizioni usurarie.

80 V., in questo senso, le riflessioni di Xxxxxxxx, M.: Autorità indipendenti e eteroregolamentazione del contratto, cit., pp. 223 s. il quale propone quali esempi, la previsione di clausole di recesso, clausole di scioglimento automatico del contratto, clausole risolutive espresse, clausole di indicizzazione, clausole di adeguamento automatico o di rinegoziazione.

regolatorio al fine di realizzare una corretta tenuta del mercato dei SIEG, clausole che tendano a conservare lo status quo ante determinerebbero una inopportuna impermeabilizzazione del regolamento contrattuale a sopravvenienze regolatorie che, invece, devono poter correggere immediatamente tutti quei rapporti negoziali i cui contenuti risultano negativamente condizionati da un mercato non ancora maturo sotto il profilo concorrenziale. Anche clausole che determinino la possibilità di generare effetti caducatori derivanti dall’emergere di sopravvenienze regolatorie, impedirebbero all’utente di poter usufruire del servizio di interesse generale che, sovente, risulta necessario – se non essenziale - al fine di poter realizzare i propri bisogni più elementari. Difficile risulta in concreto anche ipotizzare l’operatività di clausole di rinegoziazione trattandosi tendenzialmente di contratti standard e, in quanto tali, mai interessati da alcuna forma di negoziazione che permettesse all’utente di condizionare il contenuto del regolamento negoziale.

VI. CONCLUSIONI.

Volendo trarre qualche breve conclusione, va quindi ribadito come il mercato dei SIEG sia un eccellente punto di osservazione al fine di verificare il rapporto fra contratto e mercato e, tramite questo, la relazione che sussiste fra libertà dei privati ed autorità del potere pubblico. Le peculiari esigenze che l’ordinamento tenta di realizzare tramite il mercato dei SIEG, impongono un approccio alla problematica del tutto peculiare che porta a riconoscere carattere vincolante, ricorrendone i presupposti, anche a tutta quella massa di provvedimenti normativi delle Autorità di settore che, incessantemente, innovano le regole che sovrintendono tali relazioni economiche. Si tratta di interventi di natura tecnica che hanno l’ambizione di evitare e, nel caso, di correggere quei fallimenti di mercato che sono molto frequenti in ambiti economici caratterizzati da regimi concorrenziali quantomai giovani e, come tali, ancora non del tutto consolidati.

In tali circostanze, una autonomia negoziale composta da contratti unilateralmente predisposti da parte dell’erogatore del servizio può determinare la creazione di rapporti che non sono in grado di assicurare il diritto degli utenti alla fruizione di SIEG che siano caratterizzati da standard di qualità elevati, accessibilità ed economicità. Ed è proprio per evitare questo che va ribadita la necessità che tali atti di autonomia negoziali si uniformino fin dall’origine al diritto regolatorio o che subiscano delle alterazioni in funzione delle sopravvenienze regolatorie che dovessero interessarli.

Ci si rende conto che, in tal modo, gli spazi riservati all’autonomia contrattuale

– intesa nella sua accezione classica - risultino, all’interno dei contratti dei SIEG, estremamente angusti. Il mercato dei SIEG ci offre l’immagine di una autonomia la cui operatività risulta di fatto limitata al mero momento genetico dell’accordo

per essere poi sopraffatta da meccanismi di eteroconformazione che potrebbero portare il contratto a produrre effetti che si collocano ben al di là delle prospettive originariamente immaginate dalle parti. Tale soluzione risulta accettabile solo ove si abbandoni una concezione “sacramentale” dell’autonomia negoziale per qualificare tale potere che l’ordinamento riconosce ai privati quale strumento da funzionalizzare al perseguimento degli scopi che l’ordinamento di volta in volta tenta di perseguire.

Questo passaggio concettuale appare, ormai, ineludibile ed ancor più necessario in settori economici nei quali lasciare totalmente libero l’egoismo degli attori del mercato potrebbe generare un sacrificio spropositato per tutti coloro che, tramite quel mercato, tentano di assicurarsi beni o servizi ormai di primario rilievo assiologico.

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Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 16 bis, junio 2022, ISSN: 2386-4567, pp. 1890-1921

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