Contract

IL MANTENIMENTO DELLA CONTINUITÀ AZIENDALE MEDIANTE LA COSTITUZIONE DI UNA SPECIAL PURPOSE VEHICLE DA PARTE DELLA SOCIETÀ DEBITRICE

di Xxxxx Xxxxxxx e Xxxxxxxx Xxxxx

Sommario: 1. Premessa. - 2. La continuazione dell’attività aziendale e il piano industriale. - 3. La costituzione della società special pur- pose vehicle. - 4. Il contratto di affitto d’azienda tra la oldco e la newco. - 5. La cessione dei crediti alla newco da parte della oldco. -

6. Le utilità per la massa dei creditori. - 7. Le ulteriori utilità dell’ope- razione. - 8. Uno scenario alternativo: la s.p.v. quale “cassaforte” della oldco. - 9. (Possibili) scenari nell’ambito del piano concordata- rio. - 10. Alcune possibili critiche. - 11. Il vaglio dell’operazione da parte della giurisprudenza. - 12. Conclusione.

1. Premessa.

Il continuo susseguirsi delle riforme del diritto della crisi d’impresa, ed in particolare delle norme che disciplinano il con- cordato preventivo, sembra avere un unico fil rouge: la conser- vazione primaria dell’azienda come (s)oggetto di centrale inte- resse metagiuridico, da salvaguardare per poter giungere in via mediata alla tutela, in senso lato, del “mercato” e quindi dei li- velli occupazionali. Perseguire ed in qualche modo garantire con queste norme la sopravvivenza dell’azienda, consentire che con la ristrutturazione del proprio debito quest’ultima torni ad essere economicamente virtuosa, uno tra i pilastri del mercato, significa non solo tutelare l’impresa, ma anche e soprattutto impedire la dispersione di un patrimonio di conoscenze, maestranze, beni strumentali e valori rappresentato, appunto, dall’azienda.

Si noti: l’art. 186 bis l.f. è stato introdotto dall’art. 33, primo comma lett. h) (rubricato “Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale”) del D.L. n. 83/2012, conver- xxxx in Legge n. 134/2012, proprio “con l’intento di favorire i piani di concordato preventivo finalizzati alla prosecuzione dell'attività d'impresa”.

Inoltre, il recente D.L. del 27.6.2015 n. 83, convertito dalla L. 6.8.2015, n. 132, ha introdotto notevoli differenze tra le disci- pline del concordato con continuità e quello liquidatorio:

- la fissazione per il solo concordato “liquidatorio” di una percentuale minima di soddisfacimento dei chirografari (ad in- dicare che in assenza di tale minimo ristoro, la procedura falli- mentare permanga nella mente del legislatore la miglior proce- dura liquidatoria);1

- la possibilità di sottrarsi al rischio di una proposta concor- rente proponendo ai chirografari una percentuale di soddisfaci- mento (attestata) non inferiore al trenta per cento per il concor- dato con continuità, a fronte della più alta richiesta di un qua- ranta per cento nel concordato liquidatorio con cessione dei beni.2

De iure condendo, auspicando che quanto annunciato dalla stampa in questi sia ciò che accadrà, val la pena osservare che tale favor per la continuità aziendale risulta ancora più accen- tuato nei principi generali contenuti nello schema di disegno di

1 Sul novellato art. 160 ultimo comma l.f. e, in particolare, sull’esatto significato precettivo da attribuire al verbo “assicurare” la giurisprudenza si è ripetutamente espressa: ex plurimis cfr. Trib. Rovigo, 1 agosto 2016; Trib. Mantova, 28 aprile 2016; Trib. Firenze, 8 gennaio 2016; Trib. Pistoia, 29 ottobre 2015 (tutte in il- xxxx.xx); in dottrina cfr. ZANICHELLI, Il ritorno della ragione o la ragione di un ritorno?, 2015, in xxxxxx.xx; XXXXXXXXX, La novellata disciplina della domanda di ammissione al concordato preventivo, in xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx; GALLETTI, Speciale Decreto “contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015. È ancora attuale dopo la riforma “d’urgenza” il misterioso ficus delle Sezioni Unite?, in ilfalli- xxxxxxxxxx.xx; XXXXXXX, La legge fallimentare dopo la miniriforma del D.L. n. 83/2015, in Il Civilista, 2015; BOZZA, Brevi considerazioni su alcune norme della ultima riforma, in xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 2016.

2 Sulle proposte concorrenti nel concordato preventivo si veda ex multis BOZZA, Xxxxx considerazioni su alcune norme dell’ultima riforma, in xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 2015; XXXXX, Le proposte e le offerte concorrenti, ivi, 2015; XXXXX, Il contenuto delle proposte concorrenti nel concordato preventivo (prime riflessioni), in il- xxxx.xx, 12.11.2015, p. 4 ss., XXXXXXXX, Le proposte concorrenti nel concordato preventivo: il sistema vigente saprà evitare il pericolo di rigetto?, in ilfallimenta- xxxxx.xx, 15 settembre 2015, p. 22 ss.. Tra le prime pronunzie cfr. Trib. Bergamo, 3 marzo 2016, in xxxxxx.xx.

legge delega elaborato dalla Commissione ministeriale istituita dal Ministero della Giustizia con decreto del 28.1.2015 per la riforma del diritto concorsuale (c.d. “Commissione Rordorf”), laddove all’art. 2, lett. g) è previsto espressamente che la conti- nuità aziendale abbia luogo “anche per il tramite di un diverso imprenditore”.3 Principi ripresi, in maniera ancor più tranchant, nel testo del disegno di legge delega n. 3671-bis (“Delega al Go- verno per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”) approvato dalla Camera dei Deputati, laddove tra i principi generali è previsto di “dare priorità di trattazione, fatti salvi i casi di abuso, alle proposte che comportino il supe- ramento della crisi assicurando la continuità aziendale, anche tramite un diverso imprenditore, riservando la liquidazione giu- diziale ai casi nei quali non sia proposta un’idonea soluzione alternativa (art. 2, comma primo, lettera g).4

Appare evidente in ogni intervento la volontà di favorire la conservazione degli organismi produttivi (in qualsiasi modo realizzabile), avendo finalmente compreso che la perdita della continuità aziendale costituisce spesso il maggiore dei mali an- che per i creditori sociali, traducendosi nella mera liquidazione atomistica di beni che ove non più “organizzati per l’esercizio dell’impresa” scadono a valori infimi di mercato, con la conse- guenza di portare spesso a percentuali vicine allo zero la soddi- sfazione dei creditori; ma ciò non basti, perché la perdita della continuità significa anche una definitiva dispersione di altri va- lori del patrimonio dell’imprenditore, in primis i beni immate- riali (per es. il marchio), poi gli investimenti, così definitiva- mente perduti (basti a pensare a quelli “su beni di terzi”), il so- praggiungere di eventuali penali contrattuali, la drastica diminu- zione nella probabilità di incasso dei crediti, per giungere al ma- gazzino, da svalutare, ovvero a volte addirittura da “smaltire”, etc..5

3 Testo licenziato il 22 dicembre 2015, reperibile su xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx. Sul punto cfr. XXXXXXXXX, Il nuovo diritto della crisi d'impresa: l. 132/15 e prossima riforma organica, Bologna, 2016, 89.

4 Peraltro nel disegno di legge è prevista l’“inammissibilità di proposte che in considerazione del loro contenuto sostanziale, abbiano natura essenzialmente li- quidatoria” (articolo 6, primo comma, lettera a), con ciò confermando la volontà di considerare la sostanza del piano concordatario, a prescindere dalla circostanza che l’affitto avvenga prima o dopo la presentazione del ricorso.

5 Ciò anche considerato che il patrimonio del debitore, “già dal momento della sua incapienza, è virtualmente destinato ai suoi creditori, è naturale che il diritto

In questo quadro il legislatore, pur spesso mutuando parti di norme specifiche, tratte da provvedimenti emanati per casistiche diverse (i.e.: la crisi delle aziende di grandi e grandissime di- mensioni), non ha mai chiarito il rapporto (ed il limite) tra la pur dichiarata voluntas legis di favorire le ristrutturazioni aziendali incentrate sulla prosecuzione dell'attività imprenditoriale, istitu- zionalizzando il valore della continuità, con il mai accantonato principio del “miglior soddisfacimento dei creditori” di cui all’art. 186-bis, comma secondo, lett b) l.f..6 (principio che do- vrebbe essere il “faro” del debitore nella scelta del concordato in continuità rispetto a quello liquidatorio). Il tema meriterebbe ben più ampie riflessioni: invero la continuità d'impresa è fun- zionalizzata al miglior interesse dei creditori così da palesarsi come un valore-mezzo (a differenza -?- dell’amministrazione straordinaria, là dove la continuità è un valore-fine con buona pace degli interessi dei creditori).7 E questa è certamente la vexata questio ancora irrisolta: da un lato riforme legislative che tendono, almeno apparentemente, a privilegiare e favorire sem- pre più la continuità (con la conseguente salvaguardia dei valori connessi all’azienda), anche a discapito dell’interesse di altri soggetti quali i fornitori (basti pensare a quanto disposto dagli artt. 168 e 169 bis l.f.), dall’altro il principio della tutela dei creditori, certamente ancora immanente ai concordati preventivi,

della crisi d'impresa consideri prioritario salvaguardarne l'integrità” (XXXX- XXXXXXXX, Il concordato con continuità aziendale, in Fall., 2013, p. 1222 e ss.), alla stregua di quanto dispone il codice civile al verificarsi di una causa di scio- glimento e sui poteri dei liquidatori (artt. 2486-2487).

6 L'attestatore ha il compito di dimostrare che la prosecuzione dell'attività sia fun- zionale al “miglior soddisfacimento dei creditori” (art. 186-bis, comma secondo, lett. b l.f.). La stessa attestazione è richiesta anche nelle ipotesi di acquisizione di finanziamenti interinali (art. 182-quinquies, comma 1) e di pagamento di crediti anteriori (art. 182-quinquies, comma 4). Invero le locuzioni utilizzate nelle tre fattispecie non sono identiche, poiché l'art. 182-quinquies evoca la “migliore sod- disfazione” mentre l'art. 186-bis contempla il “miglior soddisfacimento”, ma non pare debba attribuirsi diverso significato alle due formule lessicali (cfr. XXXXXXXX, Il miglior soddisfacimento dei creditori nel concordato con continuità aziendale, in ilfallimentarista 18.3.14; dubitativo è invece XXXXXXXX, Le soluzioni concor- date della crisi di impresa, Milano, 2013, 8, per il quale “miglior soddisfaci- mento” potrebbe significare convenienza in termini di maggiori prospettive di rea- lizzo, mentre “miglior soddisfazione” potrebbe avere riguardo alla convenienza legata ad altri aspetti).

7 Sul punto cfr. XXXXXXX, La rimodulazione del dogma della responsabilità patri- moniale e la deconcorsualizzazione del concordato preventivo, in xxxxxx.xx, 9 di- cembre 2016, p. 7.

come evidente nell'art. 186-bis l.f., che nella sua attuale versione ne rappresenta il baluardo.8

In un quadro nel quale la complessità è evidente a chiunque legga, nel quale i confini tra la continuità (diretta od indiretta che sia) e la cessione dei beni, atomistica, sfumano in fattispecie spesso più complesse di quanto ipotizzato dal legislatore, la prassi professionale, nell’intento di dare la miglior risposta pos- sibile alle diverse istanze sul tavolo (continuità aziendale/tutela dei creditori), ha ideato un’operazione unitaria, ma costituita dall’utilizzo congiunto di diversi strumenti contrattuali, volti tutti al medesimo fine della tutela dell’azienda finalizzata al mi- glior soddisfacimento dei creditori, nel rispetto e nella tutela, ove possibile, dei livelli occupazionali.

In sintesi l’operazione:

(i) una società in crisi (Alfa) costituisce una newco (Beta), il cui capitale sociale è - appunto - interamente detenuto da Alfa; Beta ha la funzione di “special purpose vehicle” (SPV) per l’operazione di risanamento;

(ii) Alfa concede a Beta in affitto la propria azienda o il pro- prio ramo d’azienda, curandosi di integrare il contratto con clau- sole atipiche volte a garantire l’eterocontrollo del Tribunale ed un continuo monitoraggio degli accadimenti afferenti la SPV, sino a prevedere strumenti di reporting con cadenze fisse e rav- vicinate e rimedi che possano giungere sino al “rientro imme- diato” dell’azienda (o del ramo) nel controllo giuridico diretto del debitore;

(iii) Xxxx cede i propri crediti (o meglio: parte dei propri cre- diti) a Beta, onde garantire il fabbisogno finanziario di quest’ul- tima, ma anche preservando tali crediti da azioni degli istituti di credito, con una segregazione quindi che -de facto- attui ex ante il rispetto del concorso tra i creditori anteriori;

(iv) Xxxx presenta domanda di concordato preventivo, even- tualmente preceduta dal deposito del ricorso ex art. 161 sesto comma l.f..

Analizziamo quindi nello specifico l’operazione proposta.

8 D’altronde l’art. 186-bis l.f. è stato introdotto dall’art. 33, primo comma lett. h) (rubricato ”Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità azien- dale”) del D.L. n. 83/2012, convertito in Legge n. 134/2012, proprio –si legge nella relazione- “con l’intento di favorire i piani di concordato preventivo finaliz- zati alla prosecuzione dell'attività d'impresa”.

2. La continuazione dell’attività aziendale e il piano industriale.

Anzitutto una precisazione: allo stato dell’arte dell’attuale as- setto normativo, al di fuori di situazioni specifiche, nelle quali l’interesse pubblico possa sopravanzare quello dei creditori, la continuità aziendale non è un mantra da attuare a tutti i costi.

Il faro che ordinariamente deve orientare il debitore nel con- cordato preventivo è quello –come visto- del “miglior soddisfa- cimento dei creditori”, espressamente enunciato all’art. 186-bis, comma secondo, lett b) l.f..

Pertanto, solo laddove la prosecuzione dell’attività dell’azienda9 garantisca la migliore soddisfazione dei creditori rispetto all’alternativa liquidatoria, quella quivi indicata potrà essere una soluzione concretamente perseguibile: e ciò potrà nella norma avvenire ove sia ipotizzabile un (anche se non im- mediato) ritorno all’economicità della gestione, nel rispetto di una doverosa sostenibilità finanziaria del business (la qual cosa, nel quadro dell’attuale normativa applicabile al settore crediti- zio, non pare così banale).10

9 Si precisa che laddove nel proseguo ci si riferirà all’“azienda” sono sottesi anche il singolo ramo o i rami d’azienda.

10 In tema di finanziamenti alle imprese in crisi, tra i contributi più recenti, senza pretesa di completezza, si veda: XXXXXX, I finanziamenti ai sensi dell’art. 182 quinquies, comma 1, l.fall. nell’ambito del concordato con riserva, in Fall., 2017, 100 ss.; XXXXX, L’accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari: da ec- cezione a regola di un mercato in evoluzione, in Fall., 2017, 761 ss.; XXXXXXXXX, I finanziamenti nel concordato preventivo in continuità: correlazione tra impieghi di capitale e fabbisogni finanziari, in Ambrosini (a cura di), Fallimento, soluzioni negoziate della crisi e disciplina bancaria, Bologna, 2017, 610 ss.; XXXXXXX, La “nuova finanza” nella fase introduttiva del concordato preventivo e dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, ivi, 823 ss.; XXXXXXXX, La finanza interinale nel concordato preventivo fra nuovi interventi d’urgenza e urgenza del debitore in stato di crisi, ivi, 838 ss.; XXXXXXXXX, Considerazioni sul finanziamento alle im- prese in crisi, in Giur. comm., 2016, I, 587 ss.; XXXXXXXXXX, I finanziamenti pre- deducibili di cui agli artt. 182 quater e 182 quinquies l.fall., in questa Rivista, 2016, 1105 ss.; XXXXXXXX, Le anticipazioni bancarie nel concordato con conti- nuità aziendale, in Giur. comm., 2016, I, 65 ss.; BACCETTI, La gestione delle so- cietà di capitali in crisi tra perdita della continuità aziendale ed eccessivo inde- bitamento, in Riv. Società, 2016, 635 ss.; Linee-Guida per il finanziamento delle imprese in crisi, II ed., 2015, predisposte dall’Università di Firenze, dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili e da Assonime. Si segnala, inoltre, XXXXXXX, I finanziamenti alle imprese in crisi, in corso di pub- blicazione in Fall., ottobre 2017.

Potrà quindi essere intrapresa la strada della continuità solo a fronte di un preciso e rigoroso business plan, (se del caso asse- verato), che attesti la concreta e attuale possibilità di prosecu- zione nell’esercizio dell’azienda, volto all’obiettivo di generare infine profitti, con il recupero di un ordinario equilibrio finan- ziario.

In particolare, appurato lo stato di crisi, va analizzata dall’ad- visor industriale la fattibilità di un piano di continuità azien- dale, che tuttavia spesso dovrà prescindere dal precedente ciclo economico, ma anche dalla precedente fotografia (ed assetto) patrimoniale. Il successo di queste operazioni è infatti ormai sempre più spesso frutto di un lavoro complesso, volto anche a ridefinire gli assetti economici ed i flussi finanziari aziendali, la missione le strategie, al fine di garantire all’impresa “risanata- post concordato” di non avere le medesime debolezze che la stessa aveva prima della ristrutturazione, con l’obiettivo di ri- portare sul mercato aziende più sane, competitive, efficienti. E questa spesso è la chiave di successo che contraddistingue un’operazione fatta – potremmo dire - “a ciclostile”, dando en- fasi primaria al mero rispetto ed alla mera conoscenza del dato normativo, ed un’operazione “sartoriale” nella quale la norma sia spunto per un efficientamento aziendale. L’analisi preventiva nella continuità diretta non potrà pertanto non riguardare le con- crete assumptions determinate dagli estensori del piano per tor- nare ad una sana economicità della gestione caratteristica azien- dale (e delle sue dinamiche finanziarie), verificando se sia con- creta e realmente perseguibile la capacità della stessa di generare flussi positivi di cassa da asservire al debito accumulatosi (in forza degli accadimenti societari già intervenuti) in capo alla so- cietà.11

I principi ispiratori del piano industriale devono essere quelli della prudenza12 ed analiticità, con un orizzonte temporale di

11 Sull’importanza dei flussi finanziari si segnala ex plurimis si veda FERRARA- FERRARA, Il rendiconto finanziario e la dinamica dei flussi di cassa, Xxxx, 0000.

12 Il piano di sviluppo economico e finanziario deve essere basato su uno scenario estremamente conservativo rispetto all’attuale situazione di mercato. Ancor più in quanto il piano concordatario, fondato giustappunto sul business plan in continuità dell’azienda, andrà attestato, e quindi rigorosamente verificato dal professionista indipendente. Al riguardo cfr. XXXXXXXXX, I principi di attestazione dei piani di risanamento approvati dal CNDCEC e il ruolo del professionista, in xxxxxx.xx, 8 marzo 2015; XXXXXXXXX-XXXXXX, I piani attestati di risanamento: questioni in- terpretative e profili applicativi, in xxxxxx.xx, 11 giugno 2014, p. 43 e ss.; XXXXX, I

massimo 5 anni. Andranno pertanto analiticamente individuate per ciascuna grandezza economica utilizzata nel piano, precise assumptions, con l’ausilio dei key managers della società, veri- ficandone anche la congruità e ragionevolezza nel confronto con i maggiori competitors di successo esaminabili nel mercato; an- drà inoltre individuato il perimetro aziendale ritenuto idoneo a generare adeguati flussi economici positivi e correlati flussi fi- nanziari per proseguire l’attività così individuata. Il piano indu- striale così elaborato dovrà descrivere con chiarezza la società e la sua storia, il mercato di riferimento, i punti di forza ed i punti di debolezza, dovrà tener conto delle precedenti serie storiche ma anche dell’andamento del mercato e dei competitors, dovrà prevedere analisi di sensitività volte a prevenire l’accadere di variazioni di parametri fondamentali per il business che potreb- bero determinarne l’insuccesso. In buona sostanza ciò che la dot- trina aziendalistica da sempre definisce come elementi essen- ziali per la buona riuscita di un economico operare dell’im- presa.13

Superfluo precisare che il piano industriale posto alla base dell’operazione dovrà essere successivamente analizzato (e con- fermato) dall’attestatore del piano concordatario.

piani attestati, in VASSALLI-XXXXX-XXXXXXXXX (diretto da), Trattato di diritto fal- limentare e delle altre procedure concorsuali, vol. III, Gli effetti del fallimento, Torino, 2014; XXXXXXX, sub art. 2221, in DE NOVA (a cura di), Fallimento e con- cordato preventivo. Commentario del codice civile e codici collegati Scialoja- Xxxxxx-Xxxxxxx, vol. II, Bologna, 2014, p. 117; FABIANI, Fase esecutiva degli accordi di ristrutturazione e varianti del piano e dell’accordo, in Il Fallimento, n. 6/2013, p. 769; XXXXXXX, L’attestazione negli artt. 67 e 182 bis: profili compa- rativi, in Il Fallimento, n. 10/2014, p. 1029. In giurisprudenza, Trib. Genova, Sez. Fallimentare, 7 luglio 2014 ha affermato come il documento redatto da AIDEA- IRDCEC-ANDAF-OCRI, pur non avendo efficacia normativa, costituisce un va- lido orientamento idoneo a valutare la qualità delle attestazioni.

13 Si rinvia per maggiori approfondimenti in tema di piano industriale ed econo- mico alle Linee guida per la redazione del business plan, a cura del Gruppo di Lavoro Area Finanza Aziendale del Consiglio Nazionale dei dottori commercia- listi e degli Esperti Contabili, reperibile sul sito xxx.xxxxxx.xx. Tra i numerosis- simi libri scritti in materia, si veda GUATRI-XXXXXXXXX, Costruire il Business Plan Guide, Milano, 2000; XXXXXXX, Xx Xxxxxxxx Xxxx, Xxxxxx, 0000; XXXXXXX, The Definite Business Plan: The Fast Track to Intelligent Business Planning for Executives and Entrepreseurs, Financial Times – Xxxxxxxx Xxxx, 0000.

3. Costituzione della società special purpose vehicle.

Elaborato il piano industriale, il primo atto, in ordine tempo- rale, è la costituzione di una newco (normalmente nella forma di società a responsabilità limitata) il cui capitale sia interamente detenuto dalla società in crisi.

Tale società ha la funzione di un vero e proprio special por- puse vehicle: creato per uno specifico e temporaneo scopo.14

La newco diviene così uno speciale strumento (veicolo) desti- nato esclusivamente all’operazione di risanamento della oldco.

In qualità di socio unico, la oldco esercita sulla newco un’at- tività di direzione e coordinamento, ossia impartisce le direttive all’amministratore unico della newco, imponendo la propria vo- lontà e sostituendola, di fatto, a quella dell’organo amministra- tivo della controllata15, con un’influenza dominante sulle scelte strategiche e correnti della newco (c.d. rapporto di “dominio”)16: a tutela di tale eterocontrollo è possibile (ed opportuno) la pre- visione di clausole statutarie adeguate in newco, ma anche la previsione di clausole ad hoc contrattuali atte a regolamentare i rapporti di cui xxxxxx.

14 Come noto le “società veicolo” sono normalmente società specializzate che in un’operazione di securitization, rendendosi cessionarie di gruppi di crediti omo- genei che devono destinare in via esclusiva al servizio di titoli che esse stesse (o un altro soggetto) emettono per finanziare l’operazione negoziandoli sul mercato. Nel nostro Paese questa figura è stata regolata dalla l. 30.4.1999 n.130 sulla car- tolarizzazione dei crediti. Tale tipo di società è stato poi utilizzato anche in altri settori (per esempio immobiliare).

15 Sul punto cfr. JAEGER, La responsabilità solidale degli amministratori della capogruppo, in Gco, 1981, I, 407, per il quale “la direzione unitaria consiste nell'imposizione, agli organi direttivi della società controllata, di decisioni pro- venienti dalla società dominante; nell'utilizzazione della controllata stessa come strumento della politica del gruppo, che si mira a gestire come un'entità unitaria, quasi che si trattasse di una sola impresa”; PAVONE LA ROSA, Responsabilità da controllo nei gruppi di società, in RS, 1984, 409, definisce il fenomeno della di- rezione unitaria come “accentramento presso gli organi gestori della controllante o di società intermedie investite di compiti direttivi, di funzioni amministrative inerenti alle diverse unità aggregate”).

16 Per una panoramica sull’attività di direzione cfr. XXXXXXXX, La riforma delle società di capitali, Padova, 2003, 139; XXXXXXX, I gruppi nella riforma delle società di capitali, in CeI, 2003, 1025; XXXXXXX, Riforma del diritto societario e gruppi di imprese, in Gco, 2004, 71; XXXXXXXX, Direzione e coordinamento di società, in Comm. Xxxxxxxxx, Stagno d'Alcontres, III, Napoli, 2004, 1858.

Tale “dominio” (e quindi influenza) della oldco nei confronti della newco dovrà quindi risultare assoluto, sia in virtù della par- tecipazione totalitaria nel capitale sociale, sia per le specifiche clausole che andranno inserite nello statuto della newco stessa (per esempio la possibilità per il socio unico di adottare delibere

-oltre che sulle materie riservate alla competenza dei soci dalla legge- sugli argomenti che il socio stesso decide di sottoporre alla propria approvazione e su tutte le operazioni con una soglia minima di spesa), sia per le clausole contrattuali previste nei contratti di affitto di azienda e di cessione dei crediti.

4. Il contratto di affitto d’azienda tra la oldco e la newco.

Dopo la costituzione della newco, il secondo atto è la sotto- scrizione di un contratto di affitto d’azienda (o dei rami d’azienda risultati profittevoli a seguito dell’elaborazione del business plan) tra la oldco (concedente) e la newco (affittuaria).

Nelle premesse del contratto di affitto andranno specificate, da un lato la situazione di crisi della oldco, dall’altro le utilità per la massa dei creditori della oldco che si ricaveranno dall’ope- razione.17

Nel corpo del contratto andranno inserite una serie di clau- sole (c.d. di salvaguardia) a favore della concedente (e, quindi, della futura Procedura) quale ad esempio il diritto di recesso ad nutum dal contratto in favore della concedente (ove quest’ultima risulti essere unico socio dell'affittuaria) sino all’eventuale omo- loga del concordato preventivo della oldco18, e molte altre, da

17 Per esempio indicando tra le utilità la preservazione del valore dell’azienda in funzionamento, intendendo con ciò indicare la maggiore valutazione attribuibile agli assets inerenti e funzionali all’azienda oggetto del contratto, rispetto a quanto si andrebbe a ritrarre dagli stessi in una ipotesi meramente liquidatoria (tenuto anche conto dei valori di mercato dei beni in una fase di discontinuità aziendale), nonché ricomprendendo tra i vantaggi dell’operazione la possibilità di scongiurare l'interruzione delle commesse di fornitura in corso, a cui conseguirebbero penali contrattuali ed azioni di risarcimento dei danni ad opera dei clienti, con conse- guente depauperamento dell’attivo a disposizione delle corrette pretese dei credi- tori sociali.

18 Onde evitare che nel caso di mancata omologa del concordato della Ricorrente, l’affittuaria possa continuare a condurre l’azienda affittata, ancorchè non profitte- vole per la massa dei creditori della oldco.

definire “sartorialmente” di volta in volta, tenuto conto delle specificità aziendali (e delle dinamiche aziendali).

Tra le clausole contrattuali usualmente inserite in tale tipo di contratto: la durata dell’affitto, che potrà combaciare con la pre- vista durata del concordato; l’importo del canone annuo, pari ad una percentuale del valore dell’azienda affittata, sì da renderlo congruo; l’efficacia del contratto sottoposta a idonee condizioni sospensive (nonché, eventualmente, alla condizione risolutiva della mancata omologa della procedura di concordato preven- tivo alla quale intende accedere la oldco)19; il preliminare d’ac- quisto dell’azienda da parte della newco, ad un prezzo azienda- listicamente predeterminato (in considerazione del valore di mercato dell’azienda) o, in alternativa, il diritto d'opzione all'ac- quisto dell'azienda medesima, che andrà esercitato - usualmente

– prima dell’omologa, mediante apposita comunicazione.

A maggior vantaggio dei creditori della oldco, si potranno col- legare al predetto contratto di affitto diversi contratti ancillari, quale ad esempio un contratto di compravendita delle rimanenze (se del caso obbligatorio per quelle non esitabili sul mercato senza una trasformazione da parte di newco), mirato a valoriz-

19 Come noto nella prassi la cessione è condizionata all’omologa (con provvedi- mento definitivo), onde legittimamente approfittare della disattivazione della re- sponsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’azienda sorti prima del trasfe- rimento, ai sensi dell’art. 105, quarto comma, l.f. ed evitare i problemi legati all’eventuale retrocessione. Tuttavia con l’introduzione dell’art. 163-bis, primo comma, l.f. è espressamente prevista l’ipotesi di trasferimento “anche prima dell’omologa” allorchè vi sia un “piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo xxxxx, lettera e)”, con effetto purgativo. Inoltre il D.L. n. 83/2015 conv. nella L. n. 132/2015 ha sostituito il co. 5 dell’art. 182 l.f., stabilendo che alle ven- dite, alle cessioni ed ai trasferimenti legalmente posti in essere dopo il deposito della domanda di concordato preventivo (e, quindi, anche del ricorso “in bianco” o con riserva) o in esecuzione di questo (e quindi post omologa) si applichino gli artt. da 105 a 108-ter l.f., in quanto compatibili. Invero già prima dell’introduzione delle suddette norme con la miniriforma del 2015 si riteneva possibile la cessione dell’azienda prima dell’omologa (ARATO, Il concordato con continuità aziendale, in xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 3 agosto 2012, p. 8; LO XXXXXX, La vendita dell’azienda nel nuovo concordato preventivo, in Fall., 2012, p. 340; XXXXXXX, Fallimento e con- cordati, Torino, 2008, 1126; GAETA, Fallimento ed altre procedure concorsuali, a cura di Xxxxxxxxx-Xxxxxxx, Padova, 2009, III, 1652; PACCHI-D’ORAZIO-COP- POLA, Le riforme della legge fallimentare, a cura di Xxxxxx, Torino, 2009, 1869- 1870), con l’esclusione della responsabilità solidale per il cessionario ex art. 2560 comma secondo c.c. (STANGHELLINI, Il concordato con continuità aziendale, in Fall. 10/2013, p. 1237; GREGGIO, La cessione dell’azienda prima dell’omologa del concordato preventivo liquidatorio, in xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 6 agosto 15).

zare a valori “di continuità” la compravendita del magazzino po- tenzialmente afferente all’azienda, e così altre previsioni volte ad agevolare od anticipare in parte gli esiti dell’esecuzione del concordato. In ogni caso ciascun contratto sarà da definire di volta in volta, esaminata l’azienda, la sua struttura, la sua “spe- cialità”.

5. La cessione dei crediti alla newco da parte della oldco.

Veniamo ora al passaggio sicuramente più delicato dell’in- tera operazione, ed a volte mal compreso nella prassi, quasi lo stesso potesse risolversi in ipotesi distrattive, che tuttavia pare davvero arduo intravedere quando si convenga sul fatto che una continuità diretta andrebbe a determinare (almeno) il medesimo fabbisogno ed il medesimo utilizzo di risorse finanziarie: la ces- sione dei crediti (o, meglio, di alcuni crediti) da parte della oldco alla newco.

Cessione volta, in primis, a “segregare” tali crediti all’esterno del perimetro del debitore, a beneficio dell’universalità dei cre- ditori ed a scapito di color i quali (spesso gli Istituti bancari) vorrebbero far valere patti compensatori od altri diritti, ma anche e soprattutto a garantire (parzialmente o in toto, secondo linee di piano rigorose e da verificarsi nel rispetto con periodicità strette) il fabbisogno di circolante della newco; infatti per la SPV, priva di merito creditizio, risulterebbe assai arduo avere accesso al mercato del credito bancario.

L’utilizzo dei crediti ceduti a supporto del proprio fabbisogno di circolante, dovrà avere il limite della necessarietà nell’uti- lizzo, secondo il business plan, ovvero di quanto risulti stretta- mente necessario per supplire al fabbisogno finanziario della ge- stione corrente dell’attività tipica, in un determinato periodo di tempo (normalmente coincidente con la durata del piano concor- datario) di newco.

La cessione dovrà peraltro essere pro-solvendo (con tutti gli accessori, interessi maturati e maturandi del credito ceduto), di modo che l’erogazione effettiva del finanziamento venga fatta coincidere con l’effettivo incasso da parte di newco dei paga- menti dei debitori (i cui debiti sono stati ceduti); la mutuataria

così iscriverà un debito nei confronti della mutuante in corri- spondenza dell’incasso dei crediti, per l’importo pari al valor no- minale dei crediti medesimi incassati.

Tale cessione, di fatto, configura un finanziamento, che, pre- feribilmente, dovrà essere fruttifero di interessi.20 E nel relativo contratto andrà specificato lo scopo di tale prestito, ossia che la somma mutuata viene erogata alla mutuataria affinché quest’ul- tima possa utilizzarla agli esclusivi fini del finanziamento del proprio circolante, per quanto strettamente necessario all’avvio delle attività (di cui all’azienda o ramo di azienda trasferito in affitto dalla mutuante alla mutuataria), preservando quindi il va- lore di avviamento commerciale dell’azienda (o del ramo d’azienda), nel miglior interesse dei creditori della oldco.

Nel contratto si potrà anche prevedere che qualora i debitori ceduti (in tutto o in parte, ritenendo incedibili i crediti a seguito di ragioni di ordine legale o convenzionale), ritenessero il me- desimo accordo a loro non opponibile ed adempissero dunque alla propria obbligazione nei confronti della mutuante in luogo della mutuataria, tale accadimento dovrà sostanziare un incasso avvenuto in forza di espresso mandato all’incasso tra la oldco (mandataria) e la newco (mandante), conferito senza corrispet- tivo e con obbligo di rendiconto, così che la mandante dovrà ri- tenersi titolare del diritto acquisito per suo conto dalla mandata- ria fin dal momento del pagamento da parte del singolo debitore ceduto e la oldco (mutuante/mandataria) dovrà dunque provve- dere al riversamento delle somme incassate in nome e per conto della newco (mutuataria/mandante).

Nel contratto dovrà essere previsto un piano di rientro della somma così finanziata, predisposto in ragione delle risultanze

20 La latitudine dei finanziamenti infragruppo è assai ampia: per “finanziamenti” si intendono, in senso ampio, tutte le operazioni che raggiungono, anche indiret- tamente, il risultato di realizzare un sostanziale finanziamento dell'impresa so- ciale, come, ad esempio, la non riscossione di crediti scaduti, le fideiussioni, gli apporti dei soci - non imputati a capitale - consistenti nel trasferimento di beni in natura, nonché le forniture eseguite dal socio in prossimità dell'accertamento della perdita del capitale sociale della società beneficiaria. Parimenti, in tema di crediti infragruppo va segnalato il problema della postergazione: al riguardo cfr. ABRIANI, Debiti infragruppo e concordato preventivo: tra postergazione e com- pensazione, in BBTC, 2013, I, 701; PORTALE, Riforma delle società di capitali e limiti di effettività del diritto nazionale, in Soc., 2003, p. 263; BALP, I finanzia- menti infragruppo: direzione e coordinamento e postergazione, in Riv. Dir. Civ., 2012, 4, 20329; in giurisprudenza cfr. Trib. Padova 28 ottobre 2015 e Trib. Reggio Xxxxxx 10 giugno 2015, entrambe in xxxxxx.xx.

del business plan (e quindi dei flussi ivi previsti), nonché il ter- mine ultimo per il rimborso del finanziamento. Tale termine do- vrà essere determinato considerando per un verso, i dettami della giurisprudenza per i piani di continuità aziendale (massimo 5 anni dall’omologa21), e per altro verso la sostenibilità finanziaria del piano di rientro per la newco, alla luce della ragionevole pre- visione dei flussi per l’esercizio in continuità dell’azienda o del ramo d’azienda.

In ogni caso, dovrà essere prevista, oltre alla facoltà da parte della mutuataria di procedere, in qualsiasi momento, a rimborsi anticipati, anche la decadenza dal beneficio del termine previsto a favore della mutuataria, che dovrà quindi restituire immedia- tamente alla mutuante le somme erogate con il finanziamento (detratte le somme già eventualmente restituite, nel caso in cui l’attività esercitata non si riveli - su base di verifiche periodiche (normalmente trimestrali) - profittevole, e quindi la newco pre- senti un EBITDA (o M.O.L.) negativo.22 E preferibilmente la misurazione periodica del M.O.L. dovrà essere rilevata da un professionista indipendente (controller).

21 Per i concordati con continuità è invalsa la prassi di considerare ammissibile un piano con orizzonte temporale non superiore ai 5 anni; ciò anche tenendo conto dei principi contabili internazionali che ritengono poco attendibili proiezioni dei flussi finanziari che oltrepassino tale limite temporale (IAS 36): cfr. ZANICHELLI, Sindacato del tribunale sui tempi di esecuzione del concordato preventivo, in Fall.

n. 7/2015, p. 831. Per i concordati liquidatori, invece, nella dottrina e giurispru- denza prevalente pare che venga riconosciuto un limite invalicabile nel periodo di 6 anni, facendo riferimento al limite temporale per le procedure concorsuali pre- visto dalla c.d. Xxxxx Xxxxx, così come modificata dal decreto sviluppo del 2012 (cfr. Trib. Avezzano 22 ottobre 2014, in Fall. n. 7/2015, p. 842 con commento sostanzialmente adesivo di NARDECCHIA, Il concordato liquidatorio non può avere durata superiore ai 6 anni, in linea con il principio di ragionevole durata del processo). Tale limite, sia pur considerato come limite massimo, viene poi invece declinato in tempi più ristretti da parte di alcune sentenze di merito vuoi perché si ritiene che la procedura concordataria dovrebbe avere tempi più ridotti rispetto a quella fallimentare, vuoi perché la stessa, nel caso di concordato mera- mente liquidatorio, viene assimilata alla procedura esecutiva che, sempre in base alla Xxxxx Xxxxx, dovrebbe concludersi in 3 anni (18 Trib. Modena 13 giugno 2013; Trib. Monza 2 ottobre 2013; Trib. Modena 11 giugno 2014 tutte in www.il- xxxx.xx).

22 Inteso quale indicatore di cassa derivante dall’attività operativa.

6. Le utilità per la massa dei creditori.

Analizziamo ora partitamente quali potrebbero essere le uti- lità per la massa dei creditori dell’intera operazione sopra de- scritta.

Anzitutto, in via generale, l’utilità primaria è quella di evitare il rischio conseguente ad un blocco delle attività sociali, con la perdita di ogni valore di funzionamento, così preservando le marginalità derivanti dal completamento delle commesse in corso (specificamente del ramo d’azienda più profittevole) e scongiurando l’applicazione di penali ed azioni di risarcimento dei danni da parte dei clienti e dei fornitori.

Invero, la scelta di propendere per un progetto di continuità aziendale, accertato che vi siano le condizioni di continuità e so- stenibilità del business relativo all’azienda (o al ramo d’azienda), deve tenere conto della valutazione del possibile im- patto negativo di un progetto meramente liquidatorio sulle prin- cipali poste dell’attivo (a scapito quindi dei valori a disposizione dei creditori nel concordato della oldco), in particolare in rela- zione alle poste di seguito specificate:

A) Immobilizzazioni. In un piano meramente liquidatorio e di discontinuità, è ragionevole prevedere che il valore dei cespiti sarebbe assai inferiore, anche (e soprattutto) nell’ambito di una vendita competitiva atomistica;

B) Magazzino. Lo “smaltimento”, ottenuto attraverso la pre- visione di un contratto collegato a quello d’affitto dell’azienda, del magazzino residuo, a prezzi non di mera stima liquidatoria, bensì con una valorizzazione “di continuità aziendale”, consen- tirebbe, ove previsto, senza ombra di dubbio, la migliore valo- rizzazione possibile delle rimanenze (salve eccezioni, sempre migliore rispetto ad un’ipotesi meramente liquidatoria, ma anche all’ipotesi di una vendita competitiva nell’ambito della proce- dura, con i relativi tempi ed incertezze riguardo la vendita stessa). Ancor più se la merce a magazzino risultasse soggetta a rapida obsolescenza tecnica/di mercato/etc., ovvero inutilizza- bile dai terzi, perché un “semilavorato” dell’azienda stessa;

C) Crediti verso clienti. I crediti commerciali vedrebbero con tutta probabilità una consistente riduzione a causa della presenza di penali nei contratti di fornitura e/o di manutenzione ovvero a

causa dei risarcimenti o resi merce che i clienti potrebbero azio- nare (per esempio per il venir meno della garanzia di assistenza e manutenzione da parte della oldco), senza considerare che in assenza di una continuazione dell’attività, “l’interesse” dei clienti a non pagare inventando ragioni spesso inesistenti ha so- vente una crescita esponenziale;

D) Commesse in corso di realizzazione. In caso di interru- zione dell’attività, ragionevolmente le commesse potrebbero es- sere risolte per inadempimento dai clienti, con la probabile ri- chiesta di danni, ma con la certa perdita delle connesse margi- nalità economiche. Senza contare che, come di prassi accade, in caso di inopinata interruzione delle commesse, i clienti usual- mente si rifiutano di pagare non solo il saldo, ma anche i denari per le prestazioni effettivamente rese, sospendendo i pagamenti a tempo indeterminato, in attesa degli accadimenti endo-concor- suali.

Per inciso va detto, ancorché non rappresenti una vera e pro- pria utilità per la massa dei creditori, che la continuità dell’azienda (o del ramo) consente di mantenere posti di lavoro e quindi assolve ad una funzione economico-sociale: circo- stanza invero importante, ancor più in un periodo congiuntural- mente difficile quale quello attuale. Ed in ogni caso, aldilà dei dipendenti, normalmente l’azienda in funzionamento si avvale di un indotto di fornitori, artigiani etc., che trarrebbero giova- mento dalla continuazione dell’attività e danni certi da una sua cessazione.

7. Le ulteriori utilità dell’operazione.

Ci si potrebbe chiedere, a questo punto, perché si dovrebbe optare per una continuità indiretta tramite lo SPV, ponendo in essere un’operazione (a prima vista) complessa (creazione newco, conferimento dei crediti e affitto del ramo d’azienda) an- ziché –più semplicemente- continuare l’attività direttamente con la oldco.23

23 È tema discusso se la continuità dell’azienda indiretta, tramite l’affitto a terzi (ancorché una società con capitale interamente detenuto dalla debitrice che poi accede alla procedura di concordato), configuri un concordato con continuità ai

Invero, le ragioni potrebbero essere anche squisitamente di ordine pratico.

Come noto, l’immagine commerciale di una società in con- cordato agli occhi dei clienti risulta perlopiù compromessa, es- sendo difficile per una società sottoposta ad una procedura pre- sentarsi ai grandi operatori del settore ed acquisire nuove com- messe, o semplicemente ai clienti.

La newco, invece, si presenta in bonis e quale continuatrice, mediante l’affitto, dell’azienda: per i clienti (spesso privi di spe- cifiche conoscenze in ambito concorsuale) risulta così più facile continuare a fare affari con tale società, piuttosto che con la ol- dco in concordato. Anche perché spesso risulta assai arduo spie- gare ai non esperti del settore che un concordato non equivale al fallimento e che i loro crediti, maturati dopo il deposito del ri- corso, sarebbero prededucibili (e quindi, con tutta probabilità, regolarmente pagati alle scadenze).

sensi dell’art. 186-bis l.f. (tesi per la quale propendono gli autori del presente in- tervento). In senso negativo, in giurisprudenza (dalla più datata alla più recente) si veda Trib. Terni, 29 gennaio 2013 e 12 febbraio 2013; Trib. Trento, 6 aprile

2013; Trib. Ravenna, 29 ottobre 2013; Trib. Patti, 12 novembre 2013; Trib. Mi-

lano, 28 novembre 2013; Trib. Busto Arsizio, 1 ottobre 2014; Trib. Ravenna, 22

ottovre 2014; Trib. Arezzo, 27 febbraio 2015; Trib. Pordenone, 4 agosto 2015;

Trib. Firenze, 1 febbraio 2016; Trib. Como, 29 aprile 2016; Trib. Pordenone, 19 gennaio 2017, App. Trieste 20 aprile 2017, tutte in xxxxxx.xx; in dottrina cfr. XXX- XXXXX, La strana vicenda del concordato in continuità e dell’affitto di azienda, in xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 3 ottobre 2012, secondo il quale “l’espressione“ cessione di azienda in esercizio”, pur nella sua evidente atecnicità, è riferibile solo al trasfe- rimento in proprietà dell’azienda a terzi”; DI MARZIO, Affitto d’azienda e con- cordato in continuità, in xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 15 novembre 2013, secondo il quale “continuità aziendale e affitto di azienda si pongono in un rapporto di reciproca esclusione: dove vi è continuità aziendale non può esservi affitto di azienda; dove vi è affitto di azienda non può esservi continuità aziendale”; XXXXXXX, La legge fallimentare dopo la miniriforma del D.L. n.83/2015, in Il Civilista, Milano, 2015,

p. 19 e ss.. V’è d’altro canto chi ritiene che il concetto di continuità aziendale ai sensi dell’art. 186-bis l.f. dev’essere inteso in senso oggettivo e non soggettivo, in quanto teso a privilegiare il funzionamento dell’azienda o del suo principale ramo. In tal senso in dottrina cfr. XXXXXXXXX, Appunti in tema di concordato in conti- nuità aziendale, in xxxxxx.xx, 4 agosto 2013; PATTI, I rapporti giuridici pendenti nel concordato preventivo, Milano, 2014, 86; GREGGIO-PERACIN, La neverending story del concordato con continuità e l’affitto d’azienda: le resistenze della giu- risprudenza, in xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 2017; in giurisprudenza Trib. Bolzano, 27 febbraio 2013, Trib. Cuneo, 29 ottobre 2013; Trib. Roma, 24 marzo 2015 e 29 gennaio 2014; Trib. Vercelli, 13 agosto 2014; Trib. Reggio Xxxxxx, 21 ottobre 2014; Trib. Xxxxxxxx, 00 ottobre 2014; Trib. Monza, 26 luglio 2016; Trib. Firenze, 11 maggio 2016; Trib. Udine, 5 maggio 2016; Trib. Alessandria, 22 marzo 2016; Trib. Macerata, 12 gennaio 2017, tutte in xxxxxx.xx.

E ancora: molti contratti di appalto (pubblici e privati, predi- sposti soprattutto da primari operatori) prevedono espressa- mente che le società appaltatrici non debbano essere sottoposte a procedure concorsuali o essere in liquidazione (e quindi la ol- dco non vi potrebbe partecipare, a differenza della newco).

Peraltro, anche dal punto di vista pratico-gestionale, oltre che commerciale, i motivi sono molteplici: basti pensare ai tempi per ottenere le dovute autorizzazioni dagli Organi della Procedura in caso di concordato in continuità (in particolare in relazione ai vari pagamenti), con i tempi delle sezioni fallimentari dei Tribu- nali (usualmente oberati di lavoro) spesso incompatibili con i tempi economici, nonchè alla semplicità di funzionamento della newco.

8. Uno scenario alternativo: la s.p.v. quale “cassaforte” della oldco.

L’operazione sopra descritta potrebbe invero essere utile fi- nanche in uno scenario alternativo rispetto a quello della conti- nuità aziendale, utilizzando la newco, di fatto, quale “cassaforte” dei crediti della oldco.

Nel caso, infatti, il business plan predisposto rivelasse la dif- ficoltà nella continuazione dell’attività aziendale, la funzione della cessione dei crediti alla newco sarebbe quella di mettere in sicurezza i crediti sociali, così evitando azioni di terzi che po- trebbero rivelarsi come pregiudizievoli della par condicio cre- ditorum.

In particolare, la cessione dei crediti alla “cassaforte” newco potrebbe rivelarsi utile allorché la predisposizione del business plan si riveli più lunga del previsto, con rischio per i crediti so- ciali di aggressione da parte dei terzi, in un momento in cui la oldco non abbia ancora chiare le tempistiche per l’accesso ad una procedura, anche mediante il deposito del c.d. ricorso in bianco.

Con la cessione dei crediti alla propria (interamente) parteci- pata, la oldco potrebbe così evitare: pignoramenti delle somme medio tempore attivati da parte di taluno dei creditori; l’opposi- zione dei c.d. “patti di compensazione” o “elisione delle partite doppie” presenti nei contratti di credito autoliquidanti (esempio:

anticipi s.b.f.) da parte degli istituti di credito, che (come di xxxxxx), potrebbero tentare, in forza di tali patti, d’incassare e trattenere le somme bonificate dai clienti nei c.c. (affidati) della oldco.24

Ciò anche alla luce della recente novella all’art. 169-bis l.f. e delle tempistiche allungate per ottenere la sospensione (nella fase pre-concordataria c.d. in bianco) dei contratti bancari.25

Fermo restando quanto sopra, i crediti ceduti dovrebbero ri- manere “congelati” nella newco e non utilizzati sino a quando il completamento del business plan confermi che la continuità dell’azienda (o del ramo) risulti – quanto meno sulla carta - pro- fittevole e quindi di maggior vantaggio (rispetto ad una semplice liquidazione) per i creditori sociali, consentendo una maggiore soddisfazione di questi ultimi nel proponendo piano concordata- rio. E, quindi, soltanto dopo il completamento del suddetto bu- siness plan la newco potrebbe iniziare la propria attività, comin- ciando ad utilizzare, per il proprio fabbisogno di circolante, i crediti ceduti dalla oldco.26

24 Il mandato all’incasso assistito da una clausola attributiva del diritto di “inca- merare” le somme riscosse in favore della banca (c.d. “patto di compensazione”), legittima quest’ultima a compensare il debito di restituzione al cliente delle somme riscosse, con il proprio credito verso lo stesso, in conseguenza di opera- zioni regolate nel medesimo conto corrente (o in diversi c.c.), indipendentemente dall’anteriorità di questo alla procedura concorsuale e dalla posteriorità di quello (in tale ipotesi non opererebbe quindi il principio di concorsualità): cfr. Cass. 19 febbraio 2016, n. 3336; Trib. Milano, 2 marzo 2017, entrambe in xxxxxx.xx. Peral- tro, prima dell’entrata in vigore dell’articolo 169-bis l.f., la Corte di Cassazione nella sentenza n. 17999 del 1 settembre 2011 aveva già stabilito tale principio.

25 Il D.L. 27 giugno 2015, n. 83 e la successiva legge di conversione 6 agosto 2015, n. 132 hanno apportato significative modifiche all’art. 169-bis l.f.., intro- dotto dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83. In particolare la nuova disposizione prevede, infatti, che il giudice chiamato a decidere se concedere o meno l’autorizzazione allo scioglimento di detti contratti debba, prima di decidere, “sentire” la contro- parte contrattuale del debitore. Per una disamina del novellato art. 169-bis l.f. cfr. XXXXXXX, Contratti pendenti nel concordato preventivo: natura cautelare e pre- caria della sospensione e audizione dell’altro contraente, in xxxxxx.xx, 3 marzo 2016; CEDERLE, La controversa applicazione dell’art. 169 bis l. fall. ai contratti bancari, in Fall., 2016, 590; XXXXXXXXXX, L’art. 169 bis l. f. dopo la novella del

d.l. 83/2015 (convertito, con modificazioni, dalla l. n. 132/2015): the king is dead?, in xxxxxx.xx, 2015, 14; VAROTTI, Appunti veloci sulla riforma fallimentare 2015, I, in xxxxxx.xx, 2015.

26 Dal business plan, dovrebbe risultare chiaramente (i) la capacità restitutoria della newco alla oldco per le somme mutuate e utilizzate dalla predetta newco a copertura del proprio fabbisogno di circolante e (ii) la redditività positiva del bu- siness trasferendo in newco: entrambe condizioni essenziali per dare esecuzione

9. (Possibili) scenari nell’ambito del piano concordata- rio.

V’è ora da chiedersi quali scenari prevedere, nell’ambito dell’ipotizzata operazione, nel piano concordatario della oldco, al fine di determinare, in ogni caso, un concordato in continuità aziendale.27

Le soluzioni potrebbero essere molteplici:28

A) fusione (diretta o inversa) tra newco e oldco a seguito dell’omologa del concordato, con ritorno in bonis di xxxxx;

B) restituzione dell’azienda da newco a oldco e liquida- zione in bonis di newco con distribuzione del risultato a oldco e, poi, con ritorno in bonis di oldco;

C) restituzione dell’azienda a oldco e quindi cessione della stessa a terzi;

D) cessione definitiva dell’azienda da oldco a newco e con- testuale cessione a terzi della partecipazione in newco.

La valorizzazione, mediante la continuazione, dell’azienda porterebbe ad una conseguente miglior valorizzazione della par- tecipazione totalitaria nel capitale della newco (laddove, ovvia- mente, la assumptions del piano industriale si realizzassero), con possibilità di vendere - e quindi liquidare - tale partecipazione, per la miglior soddisfazione del ceto creditorio.

10. Alcune possibili critiche

L’operazione sopra descritta potrebbe non andare esente da critiche. Preconizziamone alcune.

(a) La stipula del contratto d’affitto d’azienda poco tempo prima della domanda di concordato sottrae l’atto alle necessarie autorizzazioni del Tribunale ed alla procedura competitiva da svolgere, come espressamente previsto, dall’ultimo comma dell’art. 163 bis l.f. in tema di offerte concorrenti, che ne estende

al predetto business plan ed al conseguente progetto di ristrutturazione della ol- dco.

27 Con le precisazioni di cui alla nota n. 23.

28 Invero vi sono ulteriori diverse varianti, da definirsi valutando caso per caso ogni singola fattispecie, ma queste potrebbero essere le principali.

l’applicazione anche all’affitto di azienda o di uno o più rami d’azienda.29

Da questo punto di vista si potrebbe ritenere più trasparente un piano che sottoponga l’operazione al vaglio del Tribunale ed al conseguente esperimento della procedura competitiva volta ad individuare diversi offerenti, fermo restando le esigenze di ur- genza, talvolta drammatiche nelle situazioni di più gravi crisi aziendali con rilevanti problemi occupazionali.

Al riguardo, stante il decantato interesse al mantenimento dell’azienda, conforme pertanto all’apparente indirizzo del legi- slatore, si ritiene che sia sempre da preferirsi quella soluzione che meno metta a rischio la continuità, anche a scapito di una apparente minor trasparenza. Principio, quello della trasparenza, che sarà comunque presidiato con l’inserimento di apposite clau- sole nel contratto di affitto d’azienda. Richiamando quanto già evidenziato, nel contratto di affitto potrebbe essere prevista una clausola risolutiva espressa che preveda la risoluzione del con- tratto nel caso i flussi informativi da newco a oldco non siano adeguati.30

(b) La stipula di un contratto di affitto d’azienda al di fuori della procedura concorsuale rischia di esporre l’affittuaria alla

29 In tema di offerte concorrenti si veda: XXXXXXX, La miniriforma (anche) del diritto concorsuale secondo il decreto “contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015: un primo commento, Parte II: le modifiche riguardanti il concordato preventivo. “Proposte/piani” ed “offerte” concorrenti, in xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx 29 giugno 2015 (pp. 16-23); XXXXXXX, La legge fallimentare dopo la mini riforma del D.L. n. 83/2015, Il civilista, Milano, 2015 (pp. 41-48); XXXXX, Xxxxx conside- razioni su alcune norme dell’ultima riforma, in xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx 2015 (pp. 25- 32); VAROTTI, Appunti veloci sulla riforma 2015 della legge fallimentare (prima parte), in xxxxxx.xx 17 agosto 2015 (pp. 1-10); SAVIOLI, Concorrenza nel mercato e per il mercato delle crisi d’impresa. Le innovazioni del D.L. 83/2015 per la procedura di concordato preventivo, in xxxxxx.xx 30 ottobre 2015; XXXXXXXX, Ven- dite concorsuali e offerte concorrenti: la fine dell’era delle proposte di concor- dato chiuse, in xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 2 novembre 2015. Ci si permette di rinviare anche a GREGGIO, Le offerte concorrenti nel nuovo art. 163-bis l.f.: l’eteronomia prevale sull’autonomia?, in xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 21 gennaio 2016.

30 Se si vuole un controllo ancor più stringente, lo statuto di newco potrebbe addi- rittura prevedere che ogni atto eccendente la straordinaria amministrazione di newco dovranno essere preventivamente autorizzati dall’assemblea dei soci e, quindi, da oldco.

responsabilità solidale per i debiti fiscali sorti in capo alla con- cedente.31

In tal senso si osserva come con l’articolo 16, unico comma, lett. g), del D. Lgs. n. 158/2015, il legislatore è intervenuto in modifica dell’articolo 14 del D. Lgs. n. 472/1997 con l’aggiunta di due commi, in tema di corresponsabilità tributaria del cessio- nario d’azienda. Il primo sulle procedure fallimentari, il secondo sulla definizione della nozione di cessione di azienda.

Il primo è il comma 5-bis: “salva l’applicazione del comma 4, la disposizione non trova applicazione quando la cessione av- viene nell’ambito di una procedura concorsuale, di un accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’articolo 000-xxx xxx xxxxx xxxxxxx 16 marzo 1942, n. 267, di un piano attestato ai sensi dell’articolo 67, terzo comma, lettera d), del predetto decreto o di un procedimento della crisi da sovraindebitamento o di liqui- dazione del patrimonio”.

Pertanto in tutte le ipotesi previste dalla Legge fallimentare (procedure concorsuali e istituti di composizione negoziale della crisi) e nell’ipotesi disciplinata dalla L. n. 3/2012 (gestione della crisi da sovraindebitamento), in caso si effettui una cessione di azienda, la normativa sulla corresponsabilità tributaria del ces- sionario debba essere disapplicata, a meno che non sia ravvisa- bile una frode fiscale.

Il secondo è il comma 5-ter, con ampliamento dell’ambito ap- plicativo, prevede che: “le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, a tutte le ipotesi di trasferi- mento di azienda, ivi compreso il conferimento”.32

31 Al riguardo si consenta il rinvio a GREGGIO-XXXXXXXXX, L’affitto d’azienda e la continuità aziendale indiretta nel concordato preventivo: opzioni interpretative e riflessi di natura fiscale, in xxxxxx.xx, 21.4.17.

32 Richiamando sul punto il documento 15 maggio 2016 della Fondazione Nazio- nale Dottori Commercialisti: “attraverso questa previsione, da una parte si è sta- bilito che il conferimento rientra nella nozione di trasferimento di azienda, mentre dall’altra parte viene riproposta l’annosa questione di cosa si voglia intendere per cessione di azienda e per trasferimento di azienda stesso, benché, seppur in- direttamente, alla luce di quanto espresso precedentemente, ne venga indicata una soluzione. Secondo quanto finora anticipato (ossia: che non paiono ben defi- niti i rapporti tra i due concetti, per cui non è chiaro se la cessione di azienda sia una specie del genere trasferimento o viceversa; che non è chiaro in quali fatti- specie contrattuali tipiche sia ravvisabile una cessione o un trasferimento – il riferimento è in particolare all’affitto e all’usufrutto di azienda), e secondo quanto è possibile desumere dalla novella norma, sembrerebbe potersi conclu-

Pertanto l’articolo 14 del D. Lgs. n. 472/1997 risulterebbe ap- plicabile nelle seguenti ipotesi (salvo nell’evenienza del comma 5-bis, ossia nel caso in cui tali negozi siano inseriti in uno dei casi previsti per le società in crisi, a meno che non sia ravvisabile un intento fraudolento): la vendita; il conferimento; la permuta; la datio in solutum; l’acquisto della nuda proprietà; la dona- zione; l’affitto; l’usufrutto.

(c) La stipula del contratto d’affitto d’azienda e, soprattutto, la cessione dei crediti (o di parte di essi) dalla oldco alla newco mediante il mutuo, posti in essere nell’imminenza del deposito del ricorso in bianco, potrebbe sollevare dubbi sull’esistenza di fattispecie assimilabili a quanto stabilito nell’art. 173 l.f..33

Per poter determinare se tale operazione sia “abusiva “o meno è essenziale analizzarne in dettaglio i presupposti, i fini, gli ef- fetti voluti e quelli mediati; nella costruzione indicata gli autori evidenziano una procedura volta alla tutela dei crediti ed alla tu- tela del ceto, vere e reali in presenza di determinati presupposti e determinate verifiche preventive. Ovviamente l’assenza di questi preventivi accorgimenti e verifiche priverebbe l’opera- zione dei presupposti essenziali, anche causali, e aprirebbe la porta ad una censurabilità ex art. 173, terzo comma, l.f.

Del pari, l’assenza di un costante flusso informativo da newco a oldco metterebbe in condizione il commissario giudiziale di quest’ultima di chiedere la revoca del concordato.

(d) La cessione dei crediti inoltre potrebbe portare alla segna- lazione al P.M. della possibile ricorrenza di fatti di reato ex art.

dere che il trasferimento di azienda si verifichi nel caso in cui vi sia un cambia- mento nella titolarità d’esercizio della stessa e che la cessione sia un’obbliga- zione particolare che è possibile ravvisare nei più diversi negozi, indipendente- mente dalla traslazione della proprietà…”.

33 Gli atti di frode nel concordato preventivo sono sempre più oggetto di esame da parte della giurisprudenza. Tra le ultime pronunzie si segnala l’importante Cass. 26 giugno 2014, n. 14552, secondo la quale l’accertamento, ad opera del commis- sario giudiziale, di atti di frode da parte del debitore, determina la revoca dell’am- missione al concordato preventivo a prescindere non solo dalla circostanza che tali atti siano stati commessi prima dell’inizio della procedura, ma anche dal voto espresso dai creditori in adunanza e, quindi, anche nell’ipotesi in cui i creditori medesimi siano stati resi edotti di quell’accertamento. In dottrina si veda BER- SANI, La rilevanza degli atti di frode nel concordato preventivo nell’ambito del sub-procedimento previsto dall’art. 173 l.f., in xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 2 ottobre 2014; XXXXXXXXX, Per una interpretazione “evolutiva” della fattispecie “altri atti di frode” di cui all’art. 173 1° c. l.f., in xxxxxx.xx, n.254/2011; PENTA, La re- voca del concordato preventivo, in Fall., 2011, p. 735 e ss.

236, secondo comma l.f., per una supposta distrazione di parte dell’attivo.

Invero, si potrebbe obbiettare che la newco è un soggetto giu- ridico diverso dalla s.p.a. e che la cessione dei crediti è così av- venuta in pregiudizio della massa dei creditori, cui è stata sot- tratta la garanzia generica di cui all’art. 2740 c.c..34

Anche se formalmente, (ma in totale assenza di una analisi dei presupposti e dei fini dell’operazione), tale obiezione potrebbe trovare ad un esame parziale e superficiale un fondamento, ma nella sostanza non è in alcun modo finalizzata a quanto ipotiz- zato dalla norma; per evitare quindi spiacevoli “accuse” di di- strazione – andrà eseguita solo in presenza della preventiva ve- rifica dei diversi presupposti dianzi analizzati, dovranno attenta- mente essere posti in essere tutti gli accorgimenti sopra eviden- ziati (clausole c.d. “di salvaguardia” nel contratto di finanzia- mento e di affitto d’azienda, rafforzamento del controllo di oldco nella newco mediante apposite clausole statutarie e contrattuali) e soprattutto di tutto ciò dovrà essere data al Tribunale fin dall’inizio della procedura ampia e completa disclosure.35

Infatti, sarà sempre necessario, opportuno ed utile operare con la massima trasparenza possibile nei confronti degli organi della procedura, indicando - già nel ricorso c.d. “in bianco” ex art. 161 sesto comma l.f.- tutti gli atti posti in esser prima del deposito stesso e ritenuti prodromici al proficuo esperimento della procedura.

34 Il tema della garanzia generica di cui all’art. 2740 c.c. è centrale in tema di concordato, in particolare nella distinzione tra concordato liquidatorio e con con- tinuità aziendale. Per alcuni spunti in dottrina cfr. XXXXX, Convenienza e legitti- mità delle soluzioni concordatarie, in Fall., 2012, 514 ss.; XXXXXXXXX, Art. 160, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico a cura di FERRO, Padova, 2011, p. 1758; XXXXXXX, La scelta dello strumento di risanamento della crisi aziendale, in Fall., 2012, p. 506; XXXXXXXXXXXX, Il concordato preventivo con continuità, in Le nuove leggi civili commentate, 2013, p. 1138. Tra le ultime pro- nunzie della giurisprudenza cfr. Trib. Milano, 15 dicembre 2016; Trib. Firenze, 2 novembre 2016, tutte in xxxxxx.xx.

35 ARRICA I principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale nella pro- spettiva della tutela dei creditori, Milano, 2017.

11. Il vaglio dell’operazione da parte della giurisprudenza.

La giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi sull’opera- zione di risanamento sopra descritta, che risulta essere stata uti- lizzata con successo in alcune procedure ammesse ed omologate in diversi Tribunali, che l’hanno ritenuta legittima.36

Ex plurimis recentemente il Tribunale di Pordenone ha rite- nuto ammissibile la proposta di concordato che preveda una qua- lificazione di continuità e allo stesso tempo la maggior parte dei rami aziendali siano stati affittati a società diverse ma intera- mente partecipate dalla società debitrice proponente, verificando così che l'alterità e quindi la indiretta continuità aziendale siano solo formali e apparenti, "dovendosi valorizzare nella sostanza la circostanza che i rami d'azienda affittati sono rimasti nella disponibilità concreta della società concedente e sono destinati nel piano a tornare anche formalmente in grembo all'affittante mediante fusione per incorporazione”.37

D’altro canto, restando in terra friulana, il Tribunale di Udine ha ritenuto che l’operazione di affitto dell’azienda e di cessione dei crediti, anche se “oggettivamente depauperative del patri- monio della proponente possano anche avere una logica econo- mica complessiva di gruppo e di vantaggio finale per i creditori” e che pertanto non emergono motivi per applicare l’art. 173 l.f.38

12. Conclusione.

La tutela e la salvaguardia dell’azienda spesso costituiscono l’unica vera difesa degli interessi dei creditori sociali e spesso sono l’unica strada per una concreta soddisfazione del ceto chi- rografo. La salvaguardia dell’azienda si traduce in una salva-

36 Cfr. Trib. Vicenza, decreto ex art. 163 l.f. del 10 aprile 2015, X.X. xxxx. Giu- seppe Limitone, x.x. xxxxxxxxx ex art. 180 l.f. con decreto del 28 gennaio 2016; Trib. Udine, decreto del 27 gennaio 2015, X.X. xxxx. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, x.x. xxxxxxxxx ex art. 180 l.f. con decreto del 23 febbraio 2016; Trib. Vicenza, decreto ex art. 163 l.f. del 10 ottobre 2016, X.X. xxxx. Xxxxxx Xxxxxxx (pronunzie che risul- tano inedite).

37 Cfr. Trib. Pordenone 4 agosto 2015 (Pres. Rel. Pedoja), in xxx.xxxxxx.xx.

38 Cfr. Trib. Udine decreto 27 gennaio 15, cit.

guardia del mercato (con beneficio per l’intera economia nazio- nale), dei livelli occupazionali (e quindi ancora una volta del mercato, fornendo capacità di spesa ai prestatori di lavoro), dà dignità a chi vi lavora, e fornisce la base su cui le aziende di credito fondano il proprio servizio. Sostanzialmente l’azienda è il motore dell’economia, costituendone oggetto, soggetto e fine.

Per la sua tutela debbono essere ideati e costruiti, nell’attuale crisi congiunturale, strumenti adeguati, non ripetitivi, di volta in volta affinati e sartorialmente adattati a ciascuna fattispecie, con la consapevolezza che ciascun caso è diverso da un altro e che le fattispecie, anche quelle apparentemente più semplici e so- vrapponibili, in realtà non lo sono, ma anzi sono anch’esse com- plesse, sotto molteplici angoli di visualizzazione ed analisi. Quanto dianzi descritto costituisce un esempio, tra i molti possi- bili, di una costruzione già testata e che ha avuto successo: ma come ogni res humana necessita di accorgimenti, preventive ve- rifiche e continui fine tuning che ne possono determinare, come accade, il successo ovvero l’insuccesso.

Uno studio preliminare serio e mai “seriale”, un impegno ap- profondito e che non si fermi in superficie nell’analisi dei dati, un atteggiamento di sano scetticismo ed un confronto sulle di- verse problematiche, costituiscono la base per un lavoro che possa tradursi in un successo. Essenziale una totale, incondizio- nata e seria disclosure su ogni particolare possa apparire di inte- resse per i terzi, essenziale un approccio etico e condotto formal- mente sì da poterne attestare lo svolgimento, essenziale un ap- proccio realmente terzo. Essenziale comprendere che la fun- zione che sono chiamati a svolgere i professionisti che accom- pagnano l’azienda nella propria fase di crisi, ha ricadute sociali pesanti, e che pertanto nulla può essere lasciato al caso, ovvero incasellato in schemi precostituiti che spesso non hanno la capa- cità di risolvere problemi complessi quali quelli che attualmente il mercato presenta.