Corso di Laurea magistrale (ordinamento ex D.M. 270/2004)
Corso di Laurea magistrale (ordinamento ex D.M. 270/2004)
Amministrazione Finanza e Controllo
Tesi di Laurea
IL CONTRATTO DEMATERIALIZZATO
Relatore
Ch. Xxxx. XXXXXXX XXXXXXXXXX
Laureando
XXXXXX XXXXXXXXX
Matricola 828383
Anno Accademico 2014/ 2015
<<Audentes fortuna iuvat>>
Eneide (Xxxxxxxx) X, 284
INDICE
INTRODUZIONE 9
CAPITOLO I
FENOMENO DEL COMMERCIO ELETTRONICO
1 INTRODUZIONE AL COMMERCIO ELETTRONICO
1.1 DEFINIZIONE 13
1.2 CHI PRATICA L’E-COMMERCE 16
2 LA CONTRATTAZIONE ELETTRONICA
2.1 LA VENDITA ON-LINE 23
2.2 LA DISCIPLINA NEL COMMERCIO ELETTRONICO 29
2.3 IL CONTRATTO D’OPERA E
DI CONSULENZA 32
3 LA FORMA DEL CONTRATTO
3.1 IL CONTRATTO VIRTUALE 34
3.2 IL PROBLEMA DELLA FORMA 36
3.3 FORMALISMO PRECONTRATTUALE E OBBLIGHI INFORMATIVI 38
CAPITOLO II
STRUTTURA E DISCIPLINA DEL COMMERCIO TELEMATICO
1 LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO
1.1 IL PERFEZIONAMENTO DELL’ACCORDO CONTRATTUALE TELEMATICO 41
1.2 IL CLICK VINCOLA IL PAGAMENTO 47
1.3 IL TASTO NEGOZIALE VIRTUALE 49
2 STRUTTURA E DISCIPLINA DEL CONTRATTO TELEMATICO
2.1 I TIPI DI FIRMA 53
2.2 FIRMA DIGITALE OMESSA O NON AUTORIZZATA 60
2.3 L’E-MAIL NEL COMMERCIO ELETTRONICO 64
2.4 VALORE DELL’E-MAIL 70
2.5 CONTRATTAZIONE CIBERNETICA E VIZI DEL CONSENSO 74
2.6 INCAPACITA’ NELLA CONTRATTAZIONE 81
3 LEGGE APPLICABILE
3.1GIUDICE COMPETENTE E LEGGE APPLICABILE 88
3.2LA CONVENZIONE DI VIENNA 93
3.3OFFERTA AL PUBBLICO E INVITO A OFFRIRE 96
CAPITOLO III
PROFILI, CONTENUTO E GARANZIE NEL CONTRATTO TELEMATICO
1 IL CONTENUTO DEL CONTRATTO TELEMATICO
1.1 PROFILI SOGGETTIVI 101
1.2 CONTENUTI E GARANZIE DEI CONTRATTI B2B E B2C 106
1.3 INFORMATIVA CONTRATTUALE E COMMERCIALE 113
1.4 CLAUSOLE VESSATORIE 120
1.5 DIRITTO DI RECESSO 128
1.6 PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE 131
2 LA NOVITA’ FISCALE 2015 136
BIBLIOGRAFIA | 139 |
SENTENZE | 150 |
NORME | 152 |
Introduzione
Il presente lavoro si propone di illustrare le dinamiche contrattuali del commercio elettronico.
Il commercio elettronico sta vivendo una continua espansione malgrado la lunga crisi dei consumi causata dalla crisi economica originatasi negli anni 2007/2008 negli Stati Uniti e che tutt’ora in certi Paesi non sembra finita.
Questo sembra quasi un controsenso, << la crisi ha ridotto i consumi, ma il commercio elettronico cresce>>; in effetti, la diminuzione della ricchezza di molti soggetti in questi anni ha creato in essi il bisogno di cercare alternative ai “normali” canali commerciali.
Una ricerca del Global center for business transformation ha stimato che nei prossimi cinque anni scompariranno o si trasformeranno quattro aziende su dieci1.
In sostanza coloro che non saranno in grado nei prossimi anni di cogliere le opportunità offerte da internet scompariranno o verranno inglobati da altre realtà più dinamiche, all’avanguardia ma non per forza più grandi e forti.
Questo fenomeno è stato definito come disruption, cioè un modo di soddisfare il cliente attraverso tecniche nuove, innovative, tecnologiche e sempre più economiche di quelle “normali”.
L’espansione di questo fenomeno è maggiore in zone dove il progresso tecnologico è più sviluppato; a tal proposito è stata inserita nella parte iniziale del presente lavoro una parte che illustra (attraverso dei report di vari istituti statistici) come sia diffuso l’uso di internet e della tecnologia nel nostro Paese e in Europa.
Successivamente lo scritto proseguirà la trattazione del fenomeno analizzando caratteristiche, aspetti, problemi dal lato giuridico cercando di
1 X. Xxxxxxx, Imprese, la dura legge del web, in Italia Oggi Sette, Class Editori, 24/08/2015
distinguere il fenomeno della contrattazione elettronica dal classico contratto di compravendita e da quello d’opera o consulenza.
Verranno illustrate le differenze riguardanti la forma contrattuale, vale a dire quella tipica e atipica con un breve sguardo agli obblighi informativi i quali verranno approfonditi successivamente.
Il secondo capitolo tratta della struttura e della disciplina del commercio telematico partendo dalla normativa europea per poi analizzare le relative leggi di attuazione nazionali.
Un particolare spazio è dato al d.lsg 70/2003 il quale recepisce la dir. 2000/31/CE riguardante la libertà di circolazione dei servizi nella società dell’informazione.
Vengono trattati due argomenti che possono sembrare quasi uno l’antitesi dell’altro, vale a dire la contrattazione cibernetica e l’incapacità nella contrattazione telematica.
Il termine antitesi probabilmente non è il più appropriato ma dà l’idea di come esista una contrattazione tra esseri non pensanti che però possono agire in autonomia e come ci siano invece esseri umani che per varie ragioni non possono avere autonomia nella contrattazione.
Conclude il secondo capitolo l’analisi della legge applicabile ai contratti telematici soprattutto per quei contratti che vedono tra le parti contraenti soggetti provenienti da ordinamenti giuridici diversi e perfino extra europei, verranno considerate le leggi che i soggetti possono decidere di applicare al contratto, dando spazio alle recenti disposizioni del reg. 1245/2012 (di sostituzione di Roma I) e alla Convenzione di Vienna.
Il terzo capitolo inizia con un’analisi dei differenti profili soggettivi e relativi contenuti dei contratti telematici a seconda dei soggetti che ne prendono parte: B2B, B2C e P2P.
Andando oltre ci si soffermerà sull’informativa contrattuale in riferimento alle disposizioni dettate dal d.lgs 70/2003 e alla luce delle modifiche introdotte dal d.lgs 21/2014 al Codice del Consumo.
Anche per la contrattazione telematica come per quella reale esiste una parte debole e una parte forte e pertanto non può mancare una parte dedicata alle clausole vessatorie con i dovuti distingui a seconda delle parti in causa (B2B, B2C).
Infine il terzo capitolo illustrerà il diritto di recesso, le pratiche commerciali sleali e una novità fiscale recente riguardante l’imposta sul valore aggiunto.
CAPITOLO I
IL FENOMENO DEL COMMERCIO ELETTRONICO
1 Introduzione al commercio elettronico
1.1 Definizione
Come commercio elettronico (denominato anche commercio telematico o usando un anglicismo e-commerce) si usa definire lo scambio di beni e servizi attraverso l’utilizzo di Internet e dello spazio virtuale2.
Il rapporto di scambio avviene attraverso la rete, un luogo per l’homo digitalis, che sembra non avere un dove e un quando o almeno dove i normali elementi come luogo e tempo vengono messi in crisi3.
Esistono diversi modi di definire l’e-commerce perché diverse fonti ne danno più o meno differenti definizioni.
Il legislatore europeo se ne è occupato con la direttiva 2000/31/CE nella quale vengono trattati solo gli aspetti giuridici relativi ai servizi della società dell’informazione nel mercato interno.
La direttiva ha come obiettivo quello di armonizzare alcuni aspetti dei servizi della società dell’informazione, come per esempio la disciplina delle informative e comunicazioni commerciali, oppure quello relativo alla
2 E.Tosi, Diritto Privato dell’informatica e di Internet, Milano, Xxxxxxx, 2006, p. 28
3 X.Xxxxxxxxxx, The Death of Distance, Watertown Massachusetts , Harvard business Press, 2001
conclusione di contratti telematici, o ancora la responsabilità del prestatore di servizi e tutta la procedura di composizione di eventuali controversie4.
Tale direttiva è stata recepita in Italia con il d.lgs 70/03 ampliando la disciplina alle attività economiche svolte on-line, fornendo quattro principi fondamentali della vendita on-line.
Il primo riguarda la libertà, nel senso che tutti i beni (quantomeno tendenzialmente) e servizi possono esser oggetto di vendita via web (alcuni farmaci per esempio no).
Il secondo principio è quello di non discriminazione della contrattazione telematica: chi apre un punto vendita virtuale deve avere lo stesso trattamento di chi apre un punto vendita fisico.
Le vendite effettuate tramite Internet non si limitano al solo territorio nazionale ma abbracciano l’intero pianeta e pertanto il terzo principio, che si evince dal decreto, è quello del paese di origine.
Questo terzo principio afferma che nell’e-commerce la vendita è disciplinata dalle norme dello Stato nel quale ha domicilio il venditore (precisando fin da subito che questo vale per venditori/compratori professionali).
Il quarto principio tratta della tutela dei consumatori, garantita in Italia dal d.lgs 206/05, da poco modificato.
L’OCSE definisce il commercio elettronico come l’insieme degli acquisti e delle vendite di beni e/o servizi, effettuate mediante computer in rete aperta ( esempio Internet) con precisi metodi allo scopo di effettuare o ricevere ordinativi5.
Andando più indietro nel tempo la Commissione Europea definisce, con la COM(97) 157, il commercio elettronico come lo svolgimento di attività commerciali per via elettronica basato sulla trasmissione di dati (testo, immagini o altro) per via elettronica, includendo quindi prodotti ( di
4 X.Xxxxxxx, X.Xxxxxxxxxxx, X.Xxxx, Commercio elettronico, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 2007, p. 252
5 OECD, Glossary of statistical terms, xxxxx://xxxxx.xxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxxx.xxx?XXx0000;
consumo o prodotti per uso professionale) e servizi ( ad esempio servizi finanziari o informativi)6.
Compare una prima differenza nelle nozioni che vengono date dai diversi organismi: OCSE dice che la transazione può essere tutta o in parte on-line; mentre l’Unione Europea considera le transazioni completamente effettuate on-line, comprendendo sia la rete Internet che quella Intranet.
L’e-commerce esiste in quanto esiste lo spazio virtuale su cui si basa e cioè il world wide web ( meglio conosciuto come “www”) un luogo immateriale dove, attraverso la creazione di siti, avviene tutta l’organizzazione e la ricerca da parte dei soggetti connessi alla rete.
Il sito web (ciò che appare all’utente) viene individuato grazie all’URL che è l’acronimo di Uniform Resource Locator, vale a dire un indirizzo che identifica una univoca pagina tra tutte le innumerevoli esistenti e consente, agli utenti che vi accedono, di comunicare e interagire con il suo contenuto.
La pagina web per poter assolvere alla sua funzione di comunicazione e interazione con l’utente deve possedere tre caratteristiche essenziali al suo funzionamento: l’esistenza di una struttura hardware, di un software in grado di funzionare sull’hardware e d’un contenuto informativo da trasmettere7.
6 EUR-Lex, Acces to European Union law, xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/xxxxx- content/EN/TXT/?uri=CELEX:51997DC0157;
7 E.Tosi, Diritto Privato dell’informatica e di Internet, cit, p. 62
1.2 Chi pratica l’e-commerce
Il commercio elettronico esiste in quanto naturale evoluzione degli scambi, dovuta al progresso tecnologico soprattutto degli ultimi decenni e particolarmente fiorente nei paesi più tecnologicamente avanzati.
L’uso di Internet (anche grazie al diffuso uso di smart phone) sta toccando livelli sempre più elevati in tutta Europa, anche se con qualche eccezione.
Un’ indagine campionaria8 eseguita dall’ISTAT ospita il modulo “Uso delle nuove tecnologie della comunicazione e dell’informazione da parte delle famiglie e degli individui” la quale ha dato come risultato un importante report che, diffuso dallo stesso istituto nel dicembre 2014, ci fornisce in modo molto dettagliato quale sia la situazione della diffusione delle nuove tecnologie della comunicazione e dell’informazione nelle famiglie italiane osservando in particolare la diffusione di internet e il suo xxxxxxxx0.
Nel 2014 è aumentata rispetto al 2013 la quota di famiglie che dispongono di una connessione alla rete Internet da casa passando dal 60,7% al 64%; aumenta anche l’accesso alla banda larga che dal 59,7% si porta al 62,7%.
8 Nel 2014 l’indagine venne eseguita a marzo su un campione di 19.000 famiglie (44.984 individui) distribuite su più di 800 comuni di diverse dimensioni sparsi su tutto il territorio nazionale
9 Vedi: xxxx://xxx.xxxxx.xx/xx/xxxxxxxx/000000
Come si può leggere dai risultati la discriminante principale nell’utilizzo di Internet resta l’età, infatti la quota di utenti decresce drasticamente al crescere dell’età.
L’utilizzo giornaliero di Internet è più frequente fra persone con un età compresa tra i 15 e i 24 anni, ma va indicato che c’è un importante aumento in questo senso anche tra soggetti con un’ età compresa tra i 25 e i 34 anni e tra i 15 e i 17 anni. I soggetti invece con un’ età compresa tra i 45 e i 54 anni fanno un uso più contenuto delle tecnologie e di internet, per quelli sopra i 59 anni il calo invece è importate.
Negli ultimi anni l’uso del computer e di conseguenza di Internet in Italia ha decisamente cambiato passo, cercando di recuperare un gap con gli altri paesi europei che però resta ancora forte, soprattutto in alcune zone del Paese (zone montane).
Tra i risultati dello studio testé riportato si apprende che quasi 22 milioni di persone non hanno mai utilizzato Internet (circa il 38,3% della popolazione), la percentuale di non utenti è molto diffusa dai 65 ai 74 anni ( con il 74,8%) che sale in maniera esponenziale dopo i 75 anni (con 93,4
% di non utenti).
A sorpresa anche trai i giovanissimi, i cosiddetti nativi digitali, le percentuali sono elevate (più del 50%) ma qui si tratta di soggetti con età compresa tra i 6 e i 10 anni e quindi individui che ben poco, in termini di spesa, possono contribuire al commercio attraverso la rete.
Finora i risultati prodotti hanno mostrato come il fattore età influisce in modo evidente nel nostro paese sull’utilizzo di Internet, ma esiste anche un fattore di tipo territoriale che influenza non poco questa pratica.
La mappa del grado di utilizzo del web mostra che nel sud e nelle isole la percentuale di non utenti è di circa il 45%, mentre al nord è del 33%, non dimenticando però che il nostro Paese per quanto negli ultimi anni stia facendo notevoli progressi nella diffusione di internet e della banda larga tra le famiglie, resta tra i fanalini di coda della UE.
Nonostante tutto chi fa uso di questa tecnologia lo fa per le più varie ragioni che vanno oltre la compravendita, come per esempio l’interazione sociale con social network alla ricerca di informazioni, la lettura, lo scambio di contenuti digitali, arrivando anche fino agli adempimenti fiscali.
Risulta quindi evidente che la diffusione della connessione al web sia di fondamentale importanza per una solida e costante crescita dell’e- commerce in Italia sia come acquirenti, ma anche e soprattutto come venditori.
Tra le persone di 14 anni e più che hanno “navigato” nei dodici mesi che hanno preceduto l’indagine il 34,1% ( 10 mln. e 321 mila individui) ha fatto transazioni commerciali, ordinato, comprato merci e/o servizi per uso privato.
Allargando lo spettro a più di dodici mesi otteniamo che altri 3mln e 180 mila individui hanno ordinato e/o comprato merci e/o servizi.
Il rapporto dell’Istat mostra che gli uomini sono più propensi delle donne negli acquisti on-line e che questa propensione è più marcata nel Nord Italia.
A conferma di quanto detto prima sull’uso del web e a riprova di un altro dato fornitoci dall’istituto, gli uomini posseggono maggiori skills informatiche rispetto alle donne.
Negli ultimi quattro anni l’utilizzo di internet per operazioni commerciali ha registrato una crescita di circa sette punti percentuali (passando dal 26,4% al 34,1%), e negli ultimi dodici mesi c’è stato un incremento di 2,6 punti percentuali.
Sempre di dicembre 2014 è anche un altro importante report dell’Istat che ha ad oggetto le tecnologie dell’informazione e della comunicazione nelle imprese.
I dati riportati nel documento descrivono il complesso delle imprese con dieci e più addetti (classificate secondo i criteri Ateco 2007), ma con una rilevazione campionaria per le imprese con meno di 250 dipendenti,
invece è censuaria per quelle che ne hanno di più (per un totale unità di rilevazione pari a 30.312 imprese)10.
I risultati sono che nel 2014 il 98,2% delle imprese con dieci e più dipendenti è dotata di una connessione a Internet ( un incremento di 1,4 punti percentuali rispetto al 2013), e che il 69,2% delle imprese con almeno 10 dipendenti e l’88,9% di quelle con almeno 250 dipendenti abbia un proprio sito web.
Infine risulta quasi immutato il numero delle aziende che sono attive nel commercio elettronico, ma aumentano quelle che vendono on-line i propri prodotti e servizi ( nel corso del 2013).
Le statistiche dicono che l’8,2% delle imprese con almeno dieci dipendenti e il 26% di quelle con almeno duecentocinquanta dipendenti ha venduto on-line i propri prodotti (nel 2013) con notevole diffusione verso i consumatori.
In effetti i maggiori clienti di queste imprese sono consumatori privati (5%), e amministrazioni pubbliche (3,6%) e il fatturato totale della vendita on-line si attesta al 7,1% del totale; coloro che invece vendono maggiormente attraverso la rete sono le imprese dell’editoria e di servizi d’ alloggio11.
In Italia il commercio elettronico (escludendo il gioco d’azzardo) produce un volume d’affari di circa 13 mld di euro in continuo aumento.
11 Vedi: xxxx://xxx.xxxxx.xx/xx/xxxxxxxx/000000
In un altro articolo pubblicato sempre nel dicembre 2014, ma in questo caso dall’Eurostat, gli analisti si sono focalizzati sull’ e-commerce nell’Unione Europea dal lato delle imprese.
Prima di vedere i risultati va fatta una precisazione, cioè va diviso l’ e- commerce in e-commerce sales (e-sales) e in e-commerce purchases (e- purchases).
Dalle ultime rilevazioni ( che si riferiscono a dati del 2013) risulta che l’e-purchases rappresenta il 38% delle vendite e che l’e-sales rappresenta il 18% dei prodotti venduti con un e-sales turnover (il termine in questo caso si riferisce alla percentuale su fatturato totale) del 15%.
La ripartizione del turnover da vendite via web è ripartito in vendite alle imprese e ai consumatori (B2B e B2C) nei vari paesi europei (UE 28) mostrando come per l’Italia la prevalenza sia sul B2B12.
12 Vedi Eurostat: xxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxx-xxxxxxxxx/xxxxx.xxx/X-xxxxxxxx_xxxxxxxxxx
2 La contrattazione elettronica
2.1 La vendita on-line
L’art. 41 Cost. al primo comma afferma che <<l’iniziativa economica privata è libera>>, legandosi così all’art.1322 del C.C, che riguarda la libera contrattazione tra le parti, un tema che è stato molto discusso soprattutto alla luce del fenomeno della commercio elettronico in relazione alle sue differenti modalità.
Il contratto di compravendita viene definito dal Codice Civile all’art. 1470 che lo identifica come quel contratto che ha per effetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo.
Il contratto, recita l’art. 1321 del C.C., è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale.
Nell’art.1321 per la costruzione dell’ accordo tra le parti non è prevista una procedura particolare o dei vincoli procedimentali che queste devono obbligatoriamente seguire per raggiungere un accordo; anzi all’art. 1322 (rubricato Autonomia contrattuale) si afferma proprio la libertà delle parti nella contrattazione.
Riguardo al rapporto tra le parti, il dialogo è richiesto dall’art. 1321 ma è assente, nella fattispecie dell’art. 1327 ( rubricato conclusione prima della risposta, con esecuzione) e dell’art. 1333 (conclusione in mancanza di rifiuto del contratto con obbligazioni del solo proponente).
Stando a quanto stabilito dal C.C., all’art. 1325 i requisiti del contratto sono l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma quando risulta prescritta a pena di nullità.
Il contratto compravendita ha un forte collegamento tra causa e oggetto;la causa può essere definita come il trasferimento della proprietà di una cosa o di un diritto verso il corrispettivo di un prezzo13.
Inoltre la causa non deve essere contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume (art.1343 C.C.); ma deve esistere e funge da ragione giustificatrice della spostamento dei beni e servizi.
La definizione data dal C.C. dice in sostanza che si ha la vendita nel momento in cui vi è la volontà di trasferire un diritto in cambio del corrispettivo di un prezzo; regola che permane anche nei contratti sviluppati e conclusi per via elettronica.
Proseguendo con gli elementi essenziali troviamo che l’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile come previsto dall’articolo 1346 del C.C. con l’appunto che tutte queste caratteristiche devono sussistere affinché il contratto elettronico sia efficace.
Nello spazio virtuale si verifica la dematerializzazione dell’oggetto del contratto, che incoraggia il crescere di nuovi mercati fondati sui nuovi diritti di utilizzazione condizionata all’osservanza di regole ispirate dalla necessità di tutelare il contenuto digitale; la società che si basa sulla proprietà lascia spazio alla società basata sull’accesso ai contenuti14.
Su questo punto il contratto elettronico si differenzia dal classico contratto di compravendita perché il bene oggetto del contratto si dematerializza divenendo visualizzabile sullo schermo attraverso immagini e schede tecniche prima dell’acquisto, dando la possibilità a chiunque e in qualunque luogo di poter visualizzare l’oggetto di un possibile acquisito.
La dematerializzazione ha creato nuove possibilità di utilizzazione di determinati beni (quelli con le caratteristiche della immaterialità) o servizi che prima potevano esser utilizzati solo in modo limitato.
13 X. Xxxxx, Il codice civile commentario, Vendita e consenso traslativo, Milano, Xxxxxxx, 2010, p. 10 ss
14 X. Xxxxxxxx, I nuovi contratti dell’informatica, Padova, CEDAM, 2006, p. 208
I beni immateriali, sono molto eterogenei e difficili da definire univocamente, ma hanno un elemento caratterizzate comune che è l’assenza di corporalità.
Quest’assenza di corporalità ben si concilia con l’astrattezza della rete rendendo questi beni (musica, video, foto, siti web, database, software, files) fruibili, in maniera simultanea, illimitata e inconsumabile, a una quantità di utenti potenzialmente illimitata.
Nei contratti conclusi in forma non elettronica lo scambio si realizza con il dialogo, un dialogo inteso come scambio di valori economici e linguistici.
È Proprio da questi contratti che scaturiscono tradizioni ed esperienze, si predispongono le modalità con cui le parti esprimono la propria volontà a seguito del reciproco dialogo.
Nell’e-commerce invece questo procedimento si vede quasi completamente scomparire per dar spazio a una tecnica di contrattazione che è molto più simile a quella utilizzata per moduli e formulari, sopprimendo il dialogo15.
Nasce il cosiddetto homo videns16, cioè l’uomo che lascia che l’immagine predomini sulla parola.
I soggetti dello scambio non parlano più, lo scambio avviene senza intesa linguistica e lo scambio telematico alla fine non usa più le parole, i grafici o dei segni tangibili, ma immagini di cose non presenti fisicamente in quel luogo.
L’art. 1325 dice che l’accordo è un elemento essenziale del contratto, ma le nuove casistiche che si stanno con il tempo delineando grazie al commercio elettronico sembrano far ritenere che ci possano esser contratti senza accordo sotto certi punti di vista, o almeno un accordo che si raggiunge con modalità diverse.
00 X. Xxxxxxxx, X.Xxxxx, Xx contratto telematico, Padova, CEDAM, 2002, p. 4 ss
16 X. Xxxxxxx, Homo videns. Televisione e post pensiero, Roma-Bari, Laterza, 1997, p. 112
Su questo punto in dottrina infatti molto importante è lo scambio di opinioni che hanno avuto Xxxxxxxx Xxxx e Xxxxxxx Xxxx dove il primo è partito da una discussione sulla struttura giuridica degli scambi di mercato (con automatici, nei centri commerciali, su moduli o formulari, televisivi e telematici) i quali possono essere classificati in due categorie: una di oggettivazione dello scambio e un’ altra di tipo consensualistico17.
Le opinioni di Xxxx sono il risultato del suo inserimento in una discussione fatta tra Xxxxxxxx Xxxxxxxx, fedele all’orientamento che tende alla oggettivazione dello scambio,18 e Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, il quale opta per una tradizione consensualistica del contratto19.
Xxxx sostiene che il mondo moderno tende ad eliminare il dialogo dalla
contrattazione riducendo il contratto a mero incontro di atti unilaterali20.
Secondo lo studioso gli scambi di mercato ricusano il contratto come accordo perché, sostiene l’autore, esso difetta di un procedimento fatto di negoziazione, manca cioè il dialogo e tutto conduce a una riduzione o annullamento dei vantaggi oggettivi e funzionali della lingua.
Le osservazioni dello studioso partono con critiche alla contrattazione per moduli o formulari (definendoli semplicismo intellettuale sconfortante), il discorso passa poi ai grandi magazzini e centri commerciali (definiti come luogo dove l’uomo non incontra l’uomo ma la fisicità delle cose).
Successivamente con gli schermi televisivi e telematici il primato della cosa (centri commerciali) cede il passo al primato dell’immagine.
Secondo Xxxx l’immagine possiede un modo di comunicare che non richiede di esser compresa con il dialogo ma essa è l’oggetto di un, per usare le parole dell’autore, <<puro atto di ricezione>>.
17 X. Xxxx, Scambi senza accordo, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1998, 02, p. 347
18 X. Xxxxxxxx, Il contratto Predisposto, Padova, CEDAM, 1996, p. 6
19 A. M. Xxxxxxx, L’accordo telematico, Milano, Xxxxxxx, 1997, p. 1 ss
20 X. Xxxx, Scambi senza accordo, in Riv. trim. dir. proc. civ.,1998, pp.347-364
Nel commercio telematico però l’uomo deve prima entrare nel mondo virtuale per poter accedere ai suoi contenuti e alle sue immagini e parole.
Il cambiamento è notevole dalla situazioni precedentemente citate, in questi casi non è più l’individuo che va verso le cose ma sono esse che gli si presentano direttamente senza la presenza di alcuna persona.
Oppo risponde diversamente, ritenendo che l’accordo è un fatto che non obbligatoriamente richiede dialogo, trattativa e scambio linguistico.
Xxxx continua dicendo che gli articoli 1321, 1327 e 1333 del C.C. tratteggiano ipotesi di contratti che si formano su una base differente da quanto è previsto nell’articolo 1326 del C.C.
I contratti per adesione, o quelli telematici, non sono altro che l’unione di più atti voluti dalle parti o di gesti concludenti fatti da queste e che come tali vanno considerati.
Secondo Xxxx quindi la libertà di concludere l’atto permane e non può e non deve esser negata21.
Molto critica la posizione di Xxxx verso Irti dove quest’ultimo afferma che <<il declino dell’accordo dissolve il contratto nella combinazione di due atti unilaterali>>.
Oppo resta perplesso rispetta alla terminologia utilizzata da Xxxx (riferito alla parola combinazione) in quanto non riesce a capire in che modo il contratto possa dissolversi quando in realtà il contratto è proprio la <<combinazione>> di due scelte che se prese singolarmente sono atti unilaterali22.
In conclusione il contratto telematico diversamente dal classico
contratto di compravendita appare come un atto dominato da una procedura standardizzata che sembra esser immutabile: azioni senza la presenza delle persone ma addirittura contratti conclusi tra computer.
Il commercio elettronico ha creato una contrattazione spersonalizzata e nella quale il tempo e lo spazio perdono quasi di significato.
21 X .Xxxx, Disumanizzazione del contratto, in Riv. dir. civ., 1998, I, p. 525 ss
22 G .Oppo, Disumanizzazione del contratto, cit
Un contratto di compravendita (quello on-line) che indipendentemente da come viene considerato ( atto bilaterale o combinazione di due atti unilaterali) è sicuramente molto lontano da quello esistente fino a prima e- commerce23.
00 X. Xxxxxxxx, X.Xxxxx, Xx contratto telematico, cit, x. 00 xx
0.0 La disciplina nel commercio elettronico
Con la Direttiva 2000/31/CE all’art. 924 (Disciplina dei contratti per via elettronica) la Comunità Europea ha voluto far si che gli Stati membri rendessero possibili contratti per via elettronica, specialmente assicurando che la normativa che si riferisce alla formazione del contratto non renda difficoltoso l'uso dei contratti e non li privi di efficacia e validità in quanto stipulati per via elettronica.
Ci sono dei casi in cui gli Stati membri possono derogare a quanto previsto dal primo paragrafo dell’art.9, ad esempio quando si tratta di costituire o trasferire diritti relativi a beni immobili, contratti di fideiussione o garanzia fatti da persone che li compiono per scopi che vanno al di là delle attività commerciali, per i contratti disciplinati dal diritto di famiglia o delle successioni25.
L’art. 1026 della direttiva citata precisa quali siano le informazioni relative al contratto: alcune informazioni possono esser stabilite in
24 Art. 9:<< 1. Gli Stati membri provvedono affinché il loro ordinamento giuridico renda possibili i contratti per via elettronica. Essi, in particolare, assicurano a che la normativa relativa alla formazione del contratto non osti all'uso effettivo dei contratti elettronici e non li privi di efficacia e validità in quanto stipulati per xxx xxxxxxxxxxx.
0. Gli Stati membri possono decidere che il paragrafo 1 non si applichi a tutti o a taluni contratti delle seguenti categorie :a) contratti che istituiscono o trasferiscono diritti relativi a beni immobili, diversi da quelli in materia di locazione; b) contratti che richiedono per legge l'intervento di organi giurisdizionali, pubblici poteri o professioni che esercitano pubblici poteri; c) contratti di fideiussione o di garanzia prestate da persone che agiscono a fini che esulano dalle loro attività commerciali, imprenditoriali o professionali; d) contratti disciplinati dal diritto di famiglia o di successione.
3. Gli Stati membri comunicano alla Commissione le categorie di cui al paragrafo 2 a cui essi non applicano il paragrafo 1. Ogni cinque anni gli Stati membri presentano alla Commissione una sull'applicazione del paragrafo 2 in cui indicano per quali motivi considerano necessario mantenere la categoria di cui al paragrafo 2, lettera b) a cui non applicano il paragrafo 1>>.
25 Direttiva 31/00/CE
26 Art. 10: << Oltre agli altri obblighi di informazioni posti dal diritto comunitario, gli Stati membri provvedono affinché, salvo diverso accordo tra le parti diverse da consumatori, il prestatore fornisca in modo chiaro, comprensibile ed inequivocabile, prima dell'inoltro dell'ordine da parte del destinatario del servizio, almeno le seguenti informazioni: a) le varie fasi tecniche della conclusione del contratto; b) se il contratto concluso sarà archiviato dal prestatore e come si potrà accedervi; c) i
autonomia dagli Stati membri o dalle parti nel contratto, altre invece sono espressamente previste da quella che attualmente è l’Unione Europea.
Le clausole e le condizioni generali del contratto che il venditore presenta al destinatario devono essere messe a disposizione di quest’ultimo in un modo tale da permettergli di poterle salvare e poi riprodurre con i propri apparecchi elettronici.
In ogni caso prima dell'inoltro dell'ordine da parte del destinatario del servizio il prestatore del servizio deve fornire perlomeno alcune fondamentali informazioni relative alle varie fasi tecniche della conclusione del contratto.
Deve esser specificato inoltre da chi sarà archiviato il contratto che è appena stato concluso e le modalità per potervi accedere in futuro.
Nella stipulazione di un contratto è possibile commettere degli errori ed è per questo che c’è la necessità di indicare quali mezzi tecnici possono esser utilizzati per rivedere eventuali errori di inserimento del dati prima che si proceda ad inoltrare l'ordine.
Infine è fondamentale in un contratto che ci sia la piena comprensione tra le parti in causa pertanto è necessaria l’indicazione, in modo chiaro, delle lingue che possono esser utilizzate per concludere il contratto.
Gli obblighi appena citati non sono applicabili ai contratti che vengono conclusi esclusivamente tramite e-mail o comunicazioni elettroniche individuali27.
mezzi tecnici per individuare e correggere gli errori di inserimento del dati prima di inoltrare l'ordine;
d) le lingue a disposizione per concludere il contratto.
2. Gli Stati membri provvedono affinché, salvo diverso accordo tra parti diverse da consumatori, il prestatore indichi gli eventuali codici di condotta pertinenti cui aderisce nonché come accedervi per xxx xxxxxxxxxxx.
0. Le clausole e le condizioni generali del contratto proposte al destinatario devono essere messe a sua disposizione in un modo che gli permetta di memorizzarle e riprodurle.4. I paragrafi 1 e 2 non sono applicabili ai contratti conclusi esclusivamente mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti.>>
27 Direttiva 31/00/CE
Il motivo di questa decisione è che si è voluto dare una maggior tutela a quel tipo di contrattazione che manca di un canale di comunicazione individuale.
In Italia questa Direttiva è stata recepita con il decreto legislativo 70/2003 il quale si propone di promuovere la libera circolazione dei servizi della società dell’informazione, tra cui il commercio elettronico.
Il citato decreto legislativo definisce: i servizi della società dell’informazione, i casi in cui il decreto non opera (come i rapporti tra contribuente e P.A., intese restrittive, attività dei notai o altre professioni connesse con attività direttamente collegate con pubblici poteri, giochi d’azzardo o di fortuna).
Il decreto definisce inoltre il prestatore come quel soggetto (persona fisica o giuridica) che presta un servizio della società dell’informazione e il destinatario del servizio come il soggetto che, anche per scopi non professionali, usa un servizio delle società dell’informazione per cercare o accedere ad informazioni.
Il prestatore deve informare il destinatario del servizio di tutte quelle informazioni che è obbligatorio dare prima della stipulazione del contratto, deve fornire in modo semplice, chiaro il nome (ragione sociale) del prestatore, il domicilio ( sede legale), dati per consentire rapidamente di comunicare, il rea, l’eventuale ordine professionale e titolo professionale, nonché lo Stato membro in cui è stato rilasciato, la partita IVA o altro codice identificativo, l’indicazione dei prezzi a seconda del tipo di servizio e le attività che sono consentite al prestatore e al cliente in caso si tratti di attività soggette a licenza d’uso28.
28 Art. 7 d.lgs 70/03
2.3 Il contratto d’opera e di consulenza
Attraverso Internet vengono venduti sia beni che servizi come per esempio sono molto diffusi on-line i servizi definiti di prestazione d’opera intellettuale (art. 2230 C.C. e successivi) come per esempio una consulenza da parte di un professionista ad un suo cliente su un determinato argomento.
Non esiste più la necessità di spostarsi o di recarsi all’ufficio del professionista per dover chiedere un parere, un preventivo o qualunque informazione, tutto questo può esser fatto anche attraverso l’uso della tecnologia e del web.
La consulenza di un avvocato, un commercialista o altro professionista nel campo delle prestazioni intellettuali a richiesta può esser fornita tramite la rete.
Fondamentale in questo tipo di erogazione del servizio è, da parte del prestatore, fornire tutti i dati necessari affinché il contratto sia concluso validamente.
Innanzitutto è necessario indicare l’oggetto del contratto, il quale per esempio potrebbe riguardare un parere professionale su determinati argomenti o casistiche, o attività di analisi e consulenza.
Il cliente potrà decidere le modalità con le quali intende essere informato del risultato della consulenza (forma scritta, telematica, telefonica).
Il prestatore una volta ricevuta la richiesta da parte del cliente dovrà prontamente rispondere (l’ordine e la ricevuta dell’ordine si intendono ricevuti nel momento in cui le parti a cui sono indirizzati hanno la possibilità di prenderne conoscenza) a quest’ultimo e informarlo della possibilità o meno di effettuare la consulenza, dei relativi prezzi, e dargli così il tempo al cliente di accettare o meno la proposta del consulente.
La pronta risposta del prestatore del servizio deve esser intesa come quell’obbligo di accusare la ricevuta dell’ordine senza ingiustificato
ritardo e deve contenere (come stabilito dall’art.13 del d.lgs 70/03) la riepilogazione delle condizioni generali del contratto, l’indicazione del prezzo del bene o servizio, le modalità per il pagamento, le informazioni sul diritto di recesso, sul trasporto se si tratta di beni e dei tributi applicati.
Se il destinatario del servizio accetta, il contratto si intende perfezionato, facendo scattare gli obblighi per il prestatore di effettuare la prestazione (consulenza) e per il cliente (destinatario) di pagare il prezzo pattuito.
3 La forma del contratto
3.1 Il contratto virtuale
La rete Internet è uno spazio virtuale pressoché illimitato ed al suo interno si possono quindi avere un numero indeterminato di spazi virtuali definiti da un codice informatico specifico che regola queste zone virtuali.
Il contratto virtuale può essere definito in senso stretto oppure in senso ampio, a seconda delle modalità utilizzate per la sua conclusione.
Il contratto virtuale si intende in senso ampio quando viene concluso attraverso l’utilizzo della tecnologia dell’e-mail o attraverso dei dispositivi che si basano su servizi Internet e che sono utilizzati unicamente per trasmettere messaggi singoli con fine commerciale.
Quando invece per la conclusione del contratto si utilizzano direttamente le pagine web senza relazionarsi direttamente con il venditore (come via e-mail), allora si definisce contratto virtuale in senso xxxxxxx00.
Quest’ultimo a sua volta può esser diviso in tipico o atipico a seconda
della forma informatico-telematica che possiede.
Il contratto virtuale in senso stretto è caratterizzato dall’assenza di trattative tra i contraenti, da una platea indistinta di clienti e da una predisposizione unilaterale del contratto.
Il contratto in senso stretto è simile ad un contratto predisposto, come contratto di massa costruito in serie che ha come caratteri identificativi la piattaforma negoziale che si basa su Internet e sulle pagine web predisposte alla pubblicazione e vendita dei prodotti ad un pubblico non determinato ma potenzialmente illimitato e pertanto si definisce l’offerta
29 A. M. Xxxxxxx, L’accordo telematico, cit., p. 31 ss
come in incertam personam attraverso una proposta unilaterale del prodotto da parte dell’offerente30.
Nei contratti virtuali in senso stretto a forma atipica è previsto
l’utilizzo della forma-procedimento del tasto negoziale virtuale; mentre nel contratto a forma-procedimento tipica è prevista la firma digitale31.
I contratti tipici (vendita, appalto, fornitura e altri) sono detti tipi
contrattuali legali e sono dei contratti che si sono evoluti nel tempo fino a diventare modelli normativi e quindi disciplinati dalla legge, i contratti atipici (leasing) sono quelli che nel commercio si sono via via affermati ma che non hanno una puntuale regolamentazione normativa.
Il contratto virtuale in senso stretto atipico deve esser considerato come la forma contrattuale preferita e più comune nella contrattazione perché la forma telematica atipica a differenza di quella tipica non deve rispondere (come invece avviene obbligatoriamente per l’altra) ai requisiti previsti dalla legge, distinguendosi quindi per velocità e semplicità di utilizzo.
Questa diffusione della forma contrattuale atipica nelle contrattazioni conferma come ci sia una generale crisi della sottoscrizione in favore dei simboli e della rappresentazione grafica e di immagini dei siti web.
Quando le parti di un contratto sono un imprenditore/professionista e un consumatore si deve seguire uno specifico procedimento di formazione e conclusione dello stesso che verrà illustrato più avanti.
La conclusione è inter absentes e a distanza, in un ambiente negoziale predisposto materialmente e dichiarativamente, cioè con il contenuto del contratto già preparato dalla parte definita contraente forte.
30 A. M. Xxxxxx, I contratti non negoziati, Xxxxxx, XXX, 0000, p. 144; X. Xxxxxxxx, Il contratto Predisposto, cit., p. 252
31 E.Tosi, Diritto Privato dell’informatica e di Internet, cit., p. 265
3.2 Il problema della forma
La forma del contratto è il modo in cui le parti decidono di manifestare la loro volontà contrattuale e un contratto può esser concluso per iscritto con la forma dell’ atto pubblico o con quella della scrittura privata, a voce oppure anche per comportamenti concludenti delle parti.
Il problema della forma riguarda i contratti telematici veri e propri e non quei contratti che utilizzano strumenti informatici per redigere e stampare il documento; in quei casi non si tratta di contratti telematici veri e propri ma di normali contratti redatti con strumenti informatici.
I contratti telematici veri e propri sono quelli dove la volontà contrattuale viene manifestata unicamente attraverso lo strumento telematico: una prima semplice tipologia riguarda i contratti telematici con libertà di forma i quali non necessitano di particolari formalità.
Più precisamente i contratti a forma libera sono quelli stipulati con la modalità point and click i quali sono equiparati a quelli conclusi via telefono o fax; con i contratti point and click risulta sufficiente la mera pressione del tasto negoziale virtuale per dichiarare la propria volontà.
Nel caso in cui per un contratto sia prevista una determinata forma e quindi una serie di formalità da seguire i problemi possono esser maggiori rispetto al caso di forma libera.
La legge prevede l’utilizzo della cosiddetta firma digitale per una corretta individuazione e manifestazione dell’identità delle parti, in questo modo il contratto sarà riferito inequivocabilmente al soggetto in possesso della card del titolare dandogli così il potere di apporre sul documento il suo codice identificativo personale univoco.
Per alcuni tipi contrattuali è la legge stessa che prevede determinate forme (atto pubblico) e contenuti minimi affinché questo possa esser ritenuto valido.
Salvo quanto previsto dall'articolo 25 CAD, le scritture private di cui all'articolo 1350 C.C, comma 1, n° da 1 a 12, se fatte con documento
informatico, devono essere sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale.
Una parte della dottrina (tesi negativa) sostiene, sulla base dell’art.12 della legge 15 del gennaio 1968 che la firma digitale non può esser usata per la redazione di atti pubblici perché secondo la legge gli atti che i notai compiono devono esser fatti a mezzo stampa, a mano o macchina3233.
Secondo altri invece l’atto che prevede la presenza di un notaio non è
compatibile con il contratto concluso telematicamente perché non c’è la “presenza” dei soggetti nello stesso luogo nello stesso momento (art. 47 della legge notarile).
Nel caso in cui però si assegnasse alla “presenza” il significato di contatto tra le parti e il notaio, senza che queste per forza di cose debbano esser nello stesso momento e luogo alla presenza del notaio, si assegnerebbe allo strumento telematico la possibilità ad esser utilizzato anche per atti pubblici telematici, salvo i casi in cui la legge preveda espressamente certe modalità ( per esempio la sottoscrizione autografa dell’autore di un testamento olografo)34.
Questa interpretazione è possibile perché l’art. 51 punto 3 della legge notarile prevede la possibilità dell’utilizzo del rappresentante per la stipula dell’atto pubblico ammettendo che il rappresentato può esser assente e questo significa che il notaio potrà verificare l’identità del rappresentante ma non del rappresentato e nemmeno la sua volontà.
Attraverso l’utilizzo delle tecnologie telematiche invece benché il contraente non sia presente si dà la possibilità al notaio di identificare la parte e accertarne la volontà.
L’atto pubblico quindi pare possa esistere ed esser valido anche se in formato elettronico e con le parti non presenti fisicamente ma presenti attraverso i computer e la connessione a Internet.
32 C. M. Xxxxxx, Diritto Civile, III, Il contratto, Milano, Xxxxxxx, 2000, p. 310
33 X. Xxxxxx, Firma digitale e sicurezza giuridica, Padova, CEDAM, 2000, p. 206 34 X.Xxxxxxxxx, L’atto pubblico in forma elettronica, xxxx://xxx.xxxxxxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx.xxxx
3.3 Formalismo precontrattuale e obblighi informativi
Il contratto, sia a forma tipica che atipica, deve soddisfare gli obblighi di forma informativa previsti dalla legge.
La forma informativa ha la funzione di protezione del contraente debole nella contrattazione asimmetrica anche prevedendo l’utilizzo della firma digitale, della firma qualificata e di quella elettronica avanzata.
In questo modo il contraente debole acquisisce una maggior tutela grazie al fatto che il documento informatico, sottoscritto con firma digitale o con un altro tipo di firma elettronica qualificata, ha la stessa l'efficacia prevista dall'art. 2702 C.C. e l'utilizzo dello strumento di firma si suppone riconducibile al titolare, salvo che quest’ultimo non ne dia prova contraria. Nella fase precontrattuale, in particolare quella delle trattative, il codice civile all’art. 1337 prevede che le parti debbano agire secondo
buona fede e correttezza.
I contraenti devono svolgere le trattative in modo concreto e leale fornendo l’una all’altra tutte le informazioni essenziali per una corretta conclusione dell’affare.
Il C.C. non dice quali sono questi dati che devono esser obbligatoriamente trasmessi alla controparte e nemmeno le modalità.
La disciplina del diritto comune dà la possibilità alle parti di fissare un generale contenuto del contratto a carattere vincolante per certi aspetti definiti da questi ultimi, rinviando ad un momento futuro la vera e propria determinazione del contenuto del contratto.
Fare ricorso a queste modalità è a discrezione dei futuri contraenti, non essendoci inoltre alcuna previsione normativa sul contenuto di eventuali lettere di intenti.
Le leggi speciali hanno un altro orientamento e arrivano a fare un elenco di dati che devono essere forniti per garantire maggiormente i
contraenti, in particolare il contraente debole, da abusi o scorrettezze del venditore (impresa o professionista), facendo sì che il cliente consumatore sia consapevole del vero contenuto, dei diritti e degli obblighi che sta per assumere35.
L’obbiettivo del legislatore è quello di rendere gli scambi il più possibile efficienti in modo tale che gli operatori del mercato possano agire in modo rapido ma informato e ci sia una sorta di garanzia per un ottimale funzionamento del commercio.
In questo modo le informazioni precontrattuali subiscono una specie di oggettivazione, standardizzazione, portando il venditore a fornire solo informazioni necessarie previste dalla legge.
Questa standardizzazione dei contratti prende a modello la contrattazione in serie, modalità molto diffusa sul web da coloro che vendono attraverso un sito internet.
A tal proposito per quanto attiene alla documentazione informativa precontrattuale che deve esser fornita a coloro che intendono acquistare attraverso Internet, il Codice del consumo all’articolo 51 prescrive al venditore impresa/professionista di comunicare al consumatore le informazioni previste dall’articolo 49 del Cod. Cons. e deve farlo attraverso modalità che consentano al consumatore di salvarle su un supporto durevole.
L’art. 49 Cod. Cons. dispone un lungo elenco di dati che devono esser tutti comunicati al consumatore prima che quest’ultimo si vincoli con un contratto a distanza.
Alcuni di questi dati sono: le caratteristiche principali dei beni o servizi, l’identità del professionista, il suo indirizzo, il prezzo dei beni o servizi, le modalità di pagamento, la durata del contratto.
35 X.Xxxxxxxxx, Obblighi di informazione, contenuto e forma negoziale, Napoli, ESI, 1999, p. 9 xx x x. 00 xx
Siccome l’utilizzo di pagine Internet, che si basano sul world wide web, potrebbe non soddisfare l’esigenza di durevolezza e accessibilità ai contenuti che il legislatore prescrive ai venditori professionali.
Difatti in questo tipo di pagine (supporti) il venditore potrebbe unilateralmente modificare in qualunque momento e senza preavviso il contenuto informativo senza che il consumatore possa effettuare alcun controllo.
Pertanto il venditore deve fornire al consumatore un documento informativo informatico durevole affinché questo possa prenderne piena visione e salvarlo senza il rischio di modifiche unilaterali.
Il documento informatico può esser senza firma digitale in quanto ritenuto valido sia dalla legge che dalla giurisprudenza divenendo36 quindi equivalente a un documento scritto ma non sottoscritto37, pertanto il fornitore, dunque, potrà fornire il documento informativo informatico via mail, o come allegato a questa.
Questo processo di comunicazione delle informazioni avviene in linea con quello che ci si aspetta da un acquirente on-line, cioè il fatto che in quanto tale si presuppone ch’egli abbia le conoscenze informatiche sufficienti per la ricezione, consultazione e archiviazione del materiale informativo non potendo in caso di problemi con il venditore usare la scusante della incapacità di salvare il documento.
36 Cass., 6 settebre 2001 n. 11445 in Dir. Inf., 2001 p. 910; Cass., 11 maggio 2005 n. 9884 in Giust. Civ.
Mass. 2005
37 Vedi art. 2712 C.C. dopo la modifica introdotta dal CAD all’art. 23 quater
CAPITOLO II
STRUTTURA E DISCIPLINA DEL COMMERCIO TELEMATICO
1 La conclusione del contratto
1.1 Il perfezionamento dell’accordo contrattuale telematico
Il 17 luglio 2000 viene emanata la Direttiva 2000/31/CE con la volontà da parte della Comunità Europea di occuparsi della libera circolazione dei servizi della società dell’informazione e creare una vera e propria area senza vincoli territoriali per aver la più ampia e rapida diffusione di tali servizi.
Questi servizi della società dell’informazione sono dei servizi che vengono effettuati a distanza, per via elettronica con mezzi che sono in grado di elaborare e memorizzare dati su dei supporti durevoli in cambio di una retribuzione38.
La Direttiva in esame ha espressamente disciplinato la formazione del contratto telematico ed ha allargato quelle che sono le discipline che tutelano il consumatore attraverso una dettagliata analisi delle fasi che portano alla formazione dell’accordo telematico.
In particolare agli art.10 e 11 sono previsti degli obblighi in capo al fornitore il quale deve comunicare al consumatore del bene o servizio delle specifiche informazioni in modo chiaro e senza errori, il tutto prima dell’inoltro dell’ordine.
38 Direttiva 48/1998/CE
Per gli obblighi di cui all’art.10 rinviamo al precedente paragrafo 2.2; mentre per quanto riguarda l’articolo 11 esso prevede che il fornitore del servizio accusi la ricezione dell’ordine per via elettronica senza ingiustificato ritardo.
L’art. 11 statuisce inoltre che l’ordine e la ricevuta dell’ordine vanno considerati pervenuti quando le parti a cui sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi.
Al punto due dell’articolo in questione si stabilisce che il prestatore deve mettere a disposizione del consumatore strumenti tecnici , efficaci e idonei affinché quest’ultimo possa identificare e correggere eventuali errori di inserimento dei dati prima di inoltrare l’ordine.
Da notare che le parti non consumatori possono derogare da questa disciplina statuendo un accordo diverso in materia di accusazione di ricevuta dell’ordine.
Questa scelta è dovuta al fatto che attraverso il web il momento dell’invio dell’ordine è il medesimo della ricezione e quindi sarebbe impossibile revocare le proprie dichiarazioni prima della loro ricezione.
I contratti conclusi mediante posta elettronica non trovano la loro disciplina negli artt. 10 e 11; infatti lo schema dell’art. 11 può esser paragonato a quello dell’offerta al pubblico che determina il perfezionamento del contratto seguendo la procedura dettata dall’art.1326
C.C. se il cliente effettua il pagamento in un momento successivo o dall’art.1327 se il pagamento funge anche da accettazione.
Secondo l’articolo 1326 il contratto va considerato concluso nel tempo e nel luogo dove il venditore ha notizia dell’accettazione del cliente e quindi dove è la sua sede di affari e interessi.
Nel caso dell’art. 1327 il contratto è concluso e quindi perfezionato nel tempo e luogo in cui è cominciata l’attuazione dell’ attività, il luogo corrisponde a quello in cui si trova il cliente della prestazione39.
39 E.Tosi, Diritto Privato dell’informatica e di Internet, cit, p. 213
Un’altra disposizione in aggiunta alle precedenti è l’art. 1335, che statuisce una regola di tipo presuntivo dove la proposta, l’accettazione e la revoca si devono ritenere conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario.
Nei contratti telematici l’invio dell’accettazione del contratto al ISP (Internet server provider) del proponente è sufficiente per presumere ch’egli abbia conoscenza della volontà del mittente.
Il proponente (art. 13 dlgs 70/2003) può dimostrare di non aver potuto accedere alla ricevuta dell’ordine e che questo fatto non è a lui imputabile, come , per esempio, dei problemi tecnici di rete.
In Italia la direttiva 2000/31/CE è stata attuata dal d.lgs 70/2003 e salvo alcuni (pochi) casi il legislatore ha osservato strettamente quanto era stabilito nella direttiva europea.
Il contenuto di questa direttiva comunitaria esclude dalla sua applicazione tutto il settore tributario, quello della privacy (regolato da altre norme), altre attività collegate con l’esercizio di pubblici poteri, la rappresentanza, la difesa nei processi, le lotterie e le scommesse.
Lo scopo del d.lgs 70/2003 è promuovere la libera circolazione dei servizi della società dell’informazione, tra i quali il commercio elettronico, ma non quelli rientranti nell’art.1 comma 2.
Questi servizi sono: i rapporti tra contribuenti e amministrazione finanziaria in materia di tributi, la regole sulla riservatezza dei dati personali nelle telecomunicazioni, intese restrittive della concorrenza, servizi effettuati da soggetti non appartenenti all’area economica europea, le attività dei notai quando hanno un nesso diretto con l’esercizio di pubblici poteri, la rappresentanza e la difesa nei processi, i giochi d’azzardo e di fortuna.
In recepimento della direttiva comunitaria sulle parti relative alla conclusione del contratto l’art. 12 del d.lgs 70/03 prevede una serie di informazioni, derogabili dalle parti contraenti non consumatori.
Il fornitore dovrà fornire, prima dell’invio dell’ordine, al destinatario una serie di informazioni quali: le varie fasi tecniche da seguire per la conclusione del contratto, il modo in cui il contratto concluso sarà archiviato e le relative modalità di accesso, i mezzi tecnici messi a disposizione del destinatario per individuare e correggere gli errori di inserimento dei dati prima di inoltrare l'ordine al prestatore, gli eventuali codici di condotta cui aderisce e come accedervi per via telematica, le lingue a disposizione per concludere il contratto oltre all'italiano, l'indicazione degli strumenti di composizione delle controversie.
Xxxxxxxx e condizioni contrattuali devono esser presentate al destinatario nonché devono esser messe a sua disposizione in modo tale che possa facilmente memorizzarle su d’un supporto durevole che ne consenta anche la riproduzione in un momento successivo.
Quest’obbligo informativo è dettato dall’obbligo di fornire la documentazione informativa precontrattuale previsto dall’art. 13 comma 2 del d.lgs 70/2003 che prevede a carico del fornitore dei servizi l’obbligo accessorio di informare telematicamente il cliente della ricevuta dell’ordine senza ingiustificato ritardo
L’ambito applicativo della disciplina si riferisce ai cosiddetti contratti di massa, lasciando fuori quei contratti conclusi via e-mail o comunicazioni equivalenti che probabilmente sono state precedute da una fase di trattative tra le parti, le quali hanno avuto una più ampia conoscenza l’una dell’altra e quindi un acquisto in teoria più informato.
È chiaro che la norma tutela maggiormente coloro i quali concludono contratti virtuali di massa attraverso Internet40.
Tutto questo è obbligatorio per contratti con i consumatori (B2C) e derogabile per i contratti conclusi tra contraenti professionali (B2B).
Dopo un acquisto il venditore può inviare la ricevuta la quale deve contenere alcuni elementi informativi fondamentali quali: il riepilogo delle condizioni generali e particolari del contratto, le informazioni sulle
40 E.Tosi, Diritto Privato dell’informatica e di Internet, cit., p 83 xx x x. 000 xx
caratteristiche essenziali del bene o del servizio richiesto, il prezzo, mezzi di pagamento, le informazioni sul diritto di recesso, sulla consegna e tributi.
La direttiva 2000/31/CE non ha uniformato le regole sul procedimento di conclusione del contratto pertanto l’obbligo di accusare la ricevuta dell’ordine resta meramente accessorio e non pregiudica il perfezionamento del contratto, rammentando che nei contratti con i consumatori la comunicazione della ricevuta dell’ordine deve esser effettuata per via elettronica.
Alla luce di quanto appena detto le alternative in campo sono due: la ricevuta dell’ordine grava sul venditore dopo che il contratto si è concluso con il ricevimento, da parte di quest’ultimo, dell’ordinativo fatto dal cliente, o il procedimento formativo del contratto si conclude con l’atto di conferma dell’ordine.
La tesi prevalente in dottrina è la prima41, la quale annulla il senso pratico della norma rendendo l’effetto protettivo di questa inutile perché non è identificabile cosa possa accadere in caso di una sua violazione42.
Altri43 sostengono che la seconda soluzione tuteli molto di più il consumatore perché il contratto si conclude solo se e nel momento in cui il consumatore riceve la conferma dell’ordine.
Secondo questa visione non è sufficiente il recepimento da parte del venditore dell’ordine (come altri sostengono e come anche il codice civile stabilisce all’art.1326) ma serve che il proponente (venditore) avvisi la controparte di aver ricevuto l’ordine, portando così il momento della conclusione del contratto a un momento successivo e subordinato alla conferma di ricezione dell’ordine.
41 X. Xxxxxxxx e X. Xxxx, Commercio elettronico, in Trattato di diritto privato, Torino, Giappichelli, 2007, p. 182
42 X. Xxxx, Postfazione, in X.Xxxxxxxx – X. Xxxxx, Il contratto telematico, nel Tratt. dir. civ. comm., diretto da X.Xxxxxxx, XXXXX, Xxxxxx, 0000, p. 350
43 A. M. Benedetti, Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto tra legge e volontà delle parti, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 2002, p. 32
Questa alternativa deriva dal fatto che il legislatore non ha stabilito obblighi di invio di copie del contratto ma ha previsto di spedire il prima possibile una ricevuta dell’ordine, stabilendo in questo modo che il contratto deve considerarsi concluso solo quando questa perviene al compratore.
Nel commercio elettronico l’autonomia contrattuale è molto accentuata e Internet rende possibile l’attuazione di regole proprie facendo sì che i contratti seguano dei procedimenti che vengono decisi a monte (predeterminati) dal venditore.
Pertanto l’iter di formazione e conclusione del contratto è regolato da clausole che vengono messe a conoscenza dell’acquirente prima dell’accettazione.
Un esempio di quanto detto lo dà Amazon che dopo un acquisto invia una e-mail di conferma dell’ordine ma precisa che quella è una semplice e-mail di conferma di ricezione dell’ordine e non è valida ai fini del perfezionamento del contratto.
Il contratto, si aggiunge nella mail, sarà perfezionato nel momento in cui gli articoli verranno spediti (momento che coincide anche con il prelievo sulla carta di credito).
Il meccanismo appena visto è quello dell’art. 1327 C.C.
1.2 Il click vincola al pagamento
Il contratto virtuale può essere concluso validamente anche quando la legge richiede la forma scritta ai fini della sua validità grazie al congegno della firma digitale.
Questo tipo di contratti non è tra i più diffusi, come invece lo sono quelli del cosiddetto point and click, cioè quei contratti che prevedono l’esistenza di un pulsante iconico (tasto virtuale) sullo schermo del nostro computer, smartphone o tablet.
All’inizio della sua utilizzazione questa tecnica di acquisto ha fatto sorgere dei dubbi sulla sua validità giuridica e quindi sulla validità dei contratti.
Tale preoccupazione è andata con il tempo via via scemando per il fatto che normalmente i beni e servizi in oggetto hanno costi non elevati e che i venditori per evitare conteziosi sono sempre molto attenti a non sbagliare l’indirizzo a cui spedire la merce o fornire il servizio.
L’art. 1326 C.C. comma 4 dice che: qualora il proponente richieda per l'accettazione una forma determinata, l'accettazione non ha effetto se è data in forma diversa.
Il dettato di questo articolo mostra che la validità del contratto concluso con la tecnica point and click data dal fatto che il proponente prescrive le modalità e le forme di conclusione del contratto pertanto il cliente che agisce al di fuori di questo schema non produce effetti giuridici vincolanti44.
L’art.51 del Cod. Cons., modificato dal d.lgs 21/2014, dà attuazione all’art. 8 comma 2 della direttiva 2011/83/UE, e prevede la validità del point and click a patto che il venditore professionista informi l’acquirente consumatore che l’ordine che sta per effettuare prevede l’obbligo di pagare.
44 X.Xxxxxxx, Contratto telematico e commercio elettronico, Milano, Xxxxxxx, 2002, p. 103
Questa informazione deve essere chiara: l’art. 51 comma 2 prevede al momento in cui il consumatore inoltri l’ordine gli sia chiaro l’obbligo di pagare e che se l’inoltro dell’ordine implica di azionare un pulsante o una funzione analoga questo pulsante o questa funzione devono riportare la dicitura “ordine con obbligo di pagare” o analoga.
Nel caso in cui il venditore professionista non rispetti tale obbligo, il consumatore non è in alcun modo vincolato dall’ordine perché il consumatore non viene messo nelle condizioni di distinguere una fase puramente informativa da una vincolante completando in questo modo la tutela che già viene data al consumatore dall’art. 12 del d.lgs 70/2003.
1.3 Tasto negoziale virtuale
Il perfezionamento del contratto virtuale per mezzo del tasto negoziale in commento costituisce la modalità più comune utilizzata per manifestare la volontà di concludere un accordo via web45.
Si può avere l’adesione pura e semplice con la pressione del tasto e la nascita del vincolo contrattuale, oppure si affianca a questa modalità quella di perfezionamento dell’accordo per atti concludenti (art. 1327 C.C.) con l’invio dei numeri della carta di credito e il conseguente passaggio del tasto negoziale virtuale da ultimo atto per la conclusione del contratto a semplice “pronto avviso” del proponente.
L’art.1326 comma 4 dispone che il venditore possa unilateralmente stabilire la forma da utilizzare per la manifestazione della volontà contrattuale.
Le parti possono liberamente decidere la forma del contratto e pertanto possono limitarsi all’uso del tasto negoziale virtuale, dell’ e-mail o delle firme elettroniche, salvo i casi in cui non sia espressamente prevista una determinata forma contrattuale per la circolazione di determinati beni (art. 1350 C.C.)
In taluni casi la forma è condizione per la validità del contratto, vale a dire un onere che non incide sul contenuto del contratto46.
Pertanto l’offerta fatta tramite siti web utilizza modelli comunicazionali per simboli, codici simbolici, linguaggi iconici convenzionali, con il risultato che la schermata va letta e interpretata tenendo in considerazione il significato che direttamente trasmette ma anche del suo contesto.
45 X. Xxxx, I Problemi giuridici di internet, La conclusione dei contratti “online”, Milano, Xxxxxxx, 1999,
p. 20
46 X .Xxxxxxx, Le istituzioni del diritto privato contemporaneo, Napoli, Jovene editore, 2010, p. 230
Le pagine web sono composte da simboli, disegni, pulsanti e grafici che trasportano il compratore dalla informazione alla scelta (la fase finale della contrattazione).
Le pagine web tendono a replicare la forma e le immagini dei documenti cartacei utilizzati per i normali contratti, ma nella navigazione on-line i siti non sono in grado di fornire in modo chiaro e immediato al cliente tutte le informazioni che un cliente potrebbe ottenere facilmente in un negozio fisico.
Nella contrattazione on-line esiste un intrinseco difetto comunicazionale tra le parti che però viene colmato da quello che viene definito il rischio informatico.
Il rischio informatico viene assunto dall’utente, il quale si presume abbia una certa padronanza e conoscenza degli strumenti informatici visto che opta per questo genere di contrattazione.
Un esempio è il caso di acquisto su un sito straniero che molto chiaramente indica le lingue utilizzate e l’acquirente, pur non parlando bene quella lingua decide comunque di procedere con la contrattazione, oppure durante l’acquisto di alcuni capi di abbigliamento sempre da un sito straniero non ci si accerta se le misure combacino con quelle che comunemente si usano nel proprio paese, oppure il cliente che procede all’acquisito on-line non avendo una buona conoscenze del computer e della rete non riesce a procedere con il pagamento.
L’assunzione del rischio è un effetto del principio di auto responsabilità47 del navigatore: il venditore predispone tutte le informazioni utili e obbligatorie al compratore, riducendo cosi il contratto ad una mera adesione risolvibile appunto con la cliccata su tasto negoziale virtuale e lasciando come libertà al cliente solo quella di non aderire all’offerta48.
47E. Xxxxx, Teoria generale del negozio giuridico, Xxxxxx, XXX,0000, p. 99 ss
48 A. M. Xxxxxxx, L’accordo telematico, cit., p. 162 ss
La pura e semplice pressione del tasto negoziale virtuale, senza altre ulteriori condotte, è riconducibile all’accettazione espressa del contratto attraverso una dichiarazione dando vita all’obbligo per il consumatore acquirente di pagare.
Se invece alla pressione sul tasto negoziale virtuale è legato l’invio di numeri della carta di credito, la pressione sul tasto e i suoi effetti sono da considerarsi come pronto avviso ai sensi dell’art. 1327 comma 2 e il contratto sarà perfezionato solamente dopo l’invio dei dati della carta per il pagamento49.
Il tasto negoziale virtuale sembrerebbe rientrare nella definizione che il CAD (art. 1 lettera q) dà di firma elettronica e per questo motivo risulta più forte la valutazione del tasto negoziale virtuale quale manifestazione espressa della volontà.
Per quanto riguarda le clausole vessatorie (che verranno approfondite oltre), elencate all’ art. 33 Cod. Cons. e indicate in modo generico dal C.C., all’art. 1341 comma 2, stabiliscono in favore di chi le ha predisposte delle limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere o sospendere il contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria.
Questo genere di clausole non può essere accettato attraverso la semplice pressione del tasto negoziale virtuale perché comportano delle sproporzioni tra le pari troppo elevate, tant’è che alcune clausole elencate all’art. 36 del Cod.cons. sono nulle in ogni caso.
Il venditore non potrà porre clausole vessatorie al consumatore anche se quest’ultimo è stato adeguatamente informato e ha prestato il suo consenso tramite il tasto negoziale virtuale.
49 X. Xxxx, Postfazione, cit., p. 95
Sul punto si è pronunciato il Tribunale di Catanzaro50, con la sentenza 68/201151, il quale dopo aver valutato che nei contratti scritti le clausole vessatorie vanno firmate a parte, sentenzia l’invalidità di queste quando il consenso è stato manifestato con il semplice click del mouse sul sito.
Alla luce di ciò dato che la maggior parte dei consumatori non possiede la firma digitale l’unica possibilità per il compratore è quella di far stampare e firmare le clausole al consumatore e farsele inviare nuovamente.
50 Xxxxxxxx Xxxxx, Internet, distacco non automatico, in <<Italia Oggi>> 24/05/12, p. 36
51 Trib. di Catanzaro, sez. I, depositata il 30 aprile 2012, si veda: xxxx://xxx.xxxxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxx.xxx-xxxxxxx- corriero-1/7.SOSPENSIONEDELLACCOUNTDAPARTEDIEBAY.pdf
2 Struttura e disciplina del contratto telematico
2.1 I tipi di firma
La necessità di creare una disciplina unitaria al mondo delle società dell’informazione ha dato alla luce il d.lsg 7 maggio 2005 n. 82 denominato Codice dell’amministrazione digitale (CAD).
Il CAD appena menzionato è il cosiddetto “vecchio” codice il quale ha introdotto un coordinamento molto importante tra la normativa speciale e quella di diritto comune con l’ efficacia equivalente tra la forma scritta (art. 2702 C.C.) e la firma digitale ed elettroniche qualificate ( art. 21 comma 2 del vecchio CAD)
Con il d.lgs 159/2006 viene emanato il “nuovo” CAD e all’art. 20 comma 2 viene specificato che il documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, assicura l’identificazione dell’autore, la pienezza del documento e la sua immutabilità.
Sorge pertanto una presunzione di titolarità in capo al titolare del mezzo di firma ai sensi dell’art. 21.2, soddisfacendo in ogni caso i requisiti per la forma scritta previsti dall’art.1350 C.C. comma 152.
A seconda dell’atto in questione si devono utilizzare differenti tipi di firma elettronica , per esempio per atti che prevedono la forma scritta come obbligatoria per la validità del contenuto è prevista la firma digitale o altra firma elettronica qualificata equiparabile.
L’articolo 1 del CAD definisce diversi tipi di firma: firma elettronica ( detta anche firma elettronica debole), firma elettronica avanzata , firma elettronica qualificata e firma digitale.
52 E.Tosi, Diritto Privato dell’informatica e di Internet, cit., p. 283
Alla luce degli articoli 20.2, 21.2 e 25.1 del CAD si può affermare che il codice mantiene una doppia divisione delle forme telematiche, una tipica e una atipica.
Le forme telematiche tipiche sono la firma elettronica qualificata e la firma digitale , le forme telematiche atipiche sono tutte quelle firme elettroniche deboli, la cui validità formale è subordinata al parere di un giudice, e il tasto negoziale virtuale53.
La normativa europea sulla firma elettronica è precedente al CAD, risale al 1999 con la direttiva n. 93 della comunità europea in tema di firme elettroniche, che è comunque successiva al DPR 513/1997 riguardante la firma digitale.
L’articolo 1 (rubricato Ambito di applicazione) riassume lo scopo principale della direttiva affermando che quelle linee guida avrebbero dovuto avere lo scopo di facilitare l’uso delle firme elettroniche e la collaborazione per il loro riconoscimento giuridico.
A questo scopo la direttiva prevedeva la statuizione di diverse firme elettroniche con specifici servizi di certificazione al fine di assicurare l’esatto funzionamento del mercato interno54.
La direttiva divideva chiaramente la firma elettronica semplice da quella avanzata e tale disposizione è stata mantenuta dal d.lgs 10/2002 di attuazione, impostazione mantenuta anche con l’emanazione del “vecchio” e del “nuovo” CAD.
La firma elettronica è detta anche firma elettronica debole o semplice ed è costituita da un insieme di dati elettronici connessi a un documento informatico in grado dire chi ne sia l’autore.
La firma elettronica semplice è una password oppure un PIN collegato per esempio a una carta di pagamento; il documento informatico con
53 X. Xxxxxxxxxx, Il commercio elettronico, Milano, Maggioli Editore, 2014, p. 49 ss
54 F. Delfini, Contratto telematico e commercio elettronico, cit., p. 71 ss
questa firma ha un valore probatorio valutabile liberamente dal giudice sulla base di caratteristiche oggettive di qualità e sicurezza55.
Il CAD non dà una definizione di quali devono essere le caratteristiche tecniche o di sicurezza delle firma elettronica semplice, infatti la firma elettronica semplice non è supportata da certificati qualificati e pertanto ha una validità più modesta sul contenuto dei documenti che garantisce56.
Una tipologia di firma più recente è la firma elettronica avanzata la quale è definita dall’art.1 lettera q-bis del CAD come l’insieme di dati in forma elettronica inclusi o collegati a un documento informatico che consentono il riconoscimento del firmatario del documento e l’univoca sua connessione al documento.
Questo insieme di dati sono creati con mezzi sui quali il firmatario può avere un controllo esclusivo e con la possibilità di controllare se i dati sono stati in qualche modo successivamente modificati.
Pertanto la firma elettronica avanzata consente l’identificazione del firmatario e ne garantisce l’univoca connessione con lui.
Il firmatario ha il controllo esclusivo sui mezzi per la sua creazione avendo una connessione univoca tra firma e documento in questione57.
La firma elettronica avanzata (come la qualificata e la digitale) è necessaria per fare in modo che il documento informatico abbia la stessa validità di un documento scritto58.
La definizione data dal CAD sulla firma elettronica avanzata è nella sostanza come quella dalla direttiva europea 1999/93.
Questa tipologia di firma elettronica è stata inserita nel nostro ordinamento perché l’evoluzione tecnologia offre al giorno d’oggi la
55 X. Xxxxxxxxx, X. Xxxxxxxxx, I contratti dei consumatori, Torino, UTET, 2005, p. 685 ss
56 X.Xxxxxxx, Contratto telematico e commercio elettronico, cit., p. 71 ss
57 D.P.C.M. 22 febbraio 2013, Regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme elettroniche avanzata
58 X. Xxxxxxxxxxx, X. Xxxxx, La sigla digitale dei contratti ha il valore di forma scritta, in <<I focus del Sole 24 ORE,>> 10/06/15, p. 7
possibilità di avere una firma elettronica diversa dalla firma digitale o qualificata (in quanto manca il certificato qualificato) ma che è in grado di fornire alla parte uno strumento per la firma che sia sicuro e attendibile.
L’art. 21 del CAD stabilisce che il documento informatico a cui è apposta una firma elettronica semplice è liberamente valutabile dal giudice per la sua valenza probatoria.
Al contrario le firme elettroniche avanzate, qualificate e la firma digitale hanno l’efficacia prevista dall’articolo 2702 C.C. facendo ricondurre in automatico l’utilizzo della firma al titolare di questa e lasciando solo a quest’ultimo la possibilità di darne prova contraria nel caso di uso da parte di altri.
Gli atti per i quali vige l’obbligo di avere come requisito la forma scritta, se sono fatte con documento informatico devono essere sottoscritti con firma elettronica qualificata o con firma digitale a pena di nullità.
Si precisa che l’obbligo della forma telematica tipica della firma elettronica qualificata e digitale vale, in ragione della legge 221/201259, per gli atti elencati all’art. 1350 C.C. dal numero 1 al 12 e che per quanto è disposto al n. 13 vige la piena equipollenza formale tra firma elettronica avanzata e qualificata o digitale60.
Lo sviluppo delle tecnologie informatiche ed elettroniche negli ultimi anni ha avuto una notevole accelerazione spingendo il legislatore ad aggiornare la normativa (CAD) per renderla più idonea a soddisfare i bisogni degli utenti.
A tal proposito il d.lgs 235/2010 ha aggiornato diverse materie come l’autentica del notaio, i contratti pubblici, i documenti informatici, i pagamenti, la PEC e la firma digitale.
59 Legge di conversione del d.l. 179/2012 c.d. crescita 2.0
60 E. Tosi, La dematerializzazione della contrattazione: il contratto virtuale con i consumatori alla luce della recente novella al codice del consumo di cui al d.lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, Pluris
L’appena citato decreto ha sostituito l’art. 20 comma 1-bis del CAD, inserito con d.lgs 159/2006, mentre per quanto riguarda il disposto dell’art. 21 è prevista la possibilità per il documento informatico di soddisfare il requisito di forma scritta essendo il suo valore probatorio liberamente valutabili in giudizio.
Si introduce così un principio di carattere generale di libera valutabilità in giudizio del documento informatico come documento scritto che abbia alla base specifiche caratteristiche di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità61.
La firma elettronica qualificata è un particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e generato da un dispositivo che garantisce una firma sicura.
La firma in commento ha l’efficacia sancita dall’art. 2702 C.C. e il suo uso si presume riferibile al titolare salvo prova contraria proprio come la firma autografa in una scrittura privata.
La creazione di questa firma avviene attraverso un dispositivo sicuro per la creazione delle firme, vale a dire una smart card che un certificatore rilascia in base a un certificato qualificato, cioè un certificato che risponde a certe caratteristiche previste dalla legge62.
Un particolare tipo di firma elettronica qualificata è la firma digitale ottenuta grazie a un procedimento informatico di validazione fondato su un sistema di chiavi asimmetriche a coppia, una privata e una pubblica.
La chiave privata è nel possesso del sottoscrittore mentre la chiave pubblica è in possesso del destinatario i quali potranno manifestare e controllare provenienza e completezza dei documenti informatici.
61 X. Xxxxxxx, Commentario breve al codice dell’amministrazione digitale, Milano, Altalex, 2013, p. 1 ss
62 X. Xxxxxxx, Firma elettronica: tecniche, norme, applicazioni, Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx ,0000, p. 179 ss
Esistono tre modalità di utilizzazione delle chiavi asimmetriche, la prima consiste nella cifratura del documento con la chiave pubblica del destinatario.
La chiave pubblica del destinatario viene utilizzata dall’autore per codificare il documento rendendo il destinatario l’unico soggetto in grado di decifrare il documento.
Questa prima alternativa assicura assoluto riserbo sul contenuto del documento, ma non sulla sua provenienza e integrità.
La seconda modalità (riconosciuta dal CAD come sottoscrizione autografa) prevede che l’autore del documento lo codifichi con la chiave in suo possesso (la chiave privata) e il destinatario verificherà il documento per mezzo della sua chiave pubblica.
Questa seconda modalità dà garanzia sull’integrità e sulla provenienza del documento ma non garantisce riservatezza per via del fatto che chiunque può disporre della chiave pubblica.
La terza alternativa per la validazione del documento prevede l’utilizzo di entrambe le chiavi, quella privata del sottoscrittore assieme con quella pubblica del destinatario assicurando in questo modo la segretezza del contenuto del documento e la sicurezza della sua provenienza63.
La firma digitale è l’equivalente della firma autografa su un documento cartaceo garantendo in questo modo l’autenticità, l’integrità, la non ripudiabilità del documento.
Un documento sottoscritto con firma digitale dà la possibilità a chiunque di effettuare scambi attraverso Internet con piena validità legale.
Qualunque soggetto è può possedere una propria firma digitale sia che sia una persona fisica sia che si tratti di persona giuridica o pubblica amministrazione.
63 E.Tosi, Diritto Privato dell’informatica e di Internet, cit., p. 321 ss
L’identità dei soggetti che possiedono questa firma è garantita dall’AgID, l’agenzia per l’Italia digitale.64
64 X. Xxxxxxxxxxx, X. Xxxxx, La sigla digitale dei contratti ha il valore di forma scritta, cit., p. 6
2.2 Firma digitale omessa o non autorizzata
Perfino nel mondo telematico e del computer dove tutto è sotto controllo e registrato possono esserci delle situazioni dove anche le firme digitali (considerate le più sicure) trovano problemi; un esempio è il caso della firma digitale fatta da una persona diversa, non autorizzata dal titolare della chiave o di vera e propria mancanza di firma.
Nella prima situazione non vi è un problema di autenticità della firma, ma di un uso illegale dello strumento da parte di terze persone.
Il mezzo di tutela della parte lesa non è il disconoscimento della firma perché visto che è stata apposta con la sua chiave l’unico modo per potersi difendere e far valere i propri diritti su di essa è riconoscerla, il riconoscimento è l’essenziale presupposto per chiedere tutela contro l’utilizzazione illecita.
Il documento con firma digitale essendo equiparata alla scrittura privata gode della protezione dell’art. 2702 C.C. e cioè che fa piena prova del documento che sottoscrive fino a querela di falso.
Il Regolamento65 (D.P.R. 513/1997) prevede, all’art. 10 n. 5, che all’uso della firma digitale effettuata con una chiave revocata, scaduta, oppure sospesa corrisponda alla mancata sottoscrizione66.
Il certificatore deve secondo quanto disposto dall’art. 9 n. 2 lettera h
<<procedere tempestivamente alla revoca od alla sospensione del certificato in caso di richiesta da parte del titolare di un terzo autorizzato all’uso, di perdita del possesso della chiave, di provvedimento dell'autorità, di acquisizione della conoscenza di cause limitative della capacità del titolare, di sospetti abusi o falsificazioni>>.
65 Regolamento recante criteri e modalità per la formazione, archiviazione e la trasmissione di documenti con strumenti informatici e telematici a norma dell’art. 15, 2° comma, della L. 15 marzo 1997, n. 59.
66 A. Palazzo, X. Xxxxxxx, La tutela del navigatore in internet, Milano, Xxxxxxx, 2002
Escludendo per il momento l’omissione della firma esistono due principali casi di uso irregolare della firma digitale, il primo è l’alterazione della firma digitale, mentre il secondo è l’uso non autorizzato della chiave per la sua apposizione.
Nel caso di alterazione della firma il rimedio va cercato attraverso il disconoscimento, nel secondo caso nei rimedi previsti nel caso di falso per contraffazione67.
Nella fattispecie dell’alterazione della firma la parte contro cui il documento informatico è fatto valere dovrà dichiarare che la firma digitale non è la sua, se invece la sua firma è stata utilizzata da terzi senza la sua autorizzazione dovrà riconoscere la firma e dimostrare la sua estraneità all’utilizzo.
La dichiarazione di disconoscimento della firma deve esser fatta in modo specifico e a contenuto univoco, non bastando una generica contestazione di disconoscimento.
Per quanto riguarda il secondo caso (uso non autorizzato della chiave per la firma digitale) si richiamano alcuni articoli del codice penale (460, 467,468) i quali affermano che contraffare non è tanto fare contro verità ma quanto fare da parte di colui che non è legittimato.
La firma digitale emessa con una chiave di altri e senza una specifica autorizzazione rappresenta una fattispecie di falso (contraffazione), fatto che avviene anche nella forma scritta quando si effettua una sottoscrizione con un nome non proprio.
In un contratto però non esiste solo il fornitore con le sue problematiche e soluzioni, ma c’è anche il lato del consumatore cliente il quale gode anch’esso di tutela giuridica con riferimento alle fattispecie appena descritte.
La tutela per l’uso non autorizzato della chiave per la firma digitale obbliga il titolare a revocarla o sospenderla, in questo modo se il momento
67 X. Xxxxxxxxxx, Teoria del falso, Padova, CEDAM, 1935, p. 45 e p. 153 ss
della pubblicazione della revoca o sospensione è antecedente all’utilizzo (non autorizzato) della chiave la sottoscrizione non avrà efficacia.
Nel caso in cui la revoca o sospensione arrivi dopo l’utilizzo il titolare della chiave deve provare che le parti interessate erano comunque a conoscenza del vizio di titolarità nell’uso della chiave ottenendo che la firma digitale sarebbe priva di efficacia68.
I terzi spesso non possono sapere dei vizi nell’uso della chiave ,per questo motivo prevale la loro tutela a quella del titolare della chiave restando a quest’ultimo la tutela di tipo risarcitorio da esperire nei confronti di colui o coloro che hanno usato illegalmente la chiave per la firma digitale oppure nei confronti del certificatore se l’utilizzo è avvenuto per un suo ritardo nel revocare o sospendere il certificato69.
L’art. 5 comma 1 e 2 del Regolamento disciplina, anche se non direttamente ma solo attraverso una loro contrapposizione, la mancanza della firma digitale sul documento informatico.
Il comma uno recita << Il documento informatico, sottoscritto con firma digitale ai sensi dell'articolo 10, ha efficacia di scrittura privata ai sensi dell'articolo 2702 del codice civile>>.
Il secondo comma recita che il documento informatico per aver efficacia probatoria prevista dal 2712 C.C. deve avere i requisiti che sono previsti dal Regolamento ma che nel Regolamento non sono elencati.
Pertanto il valore dei documenti informatici si ricava dal codici civile a cui il Regolamento rinvia.
Le riproduzioni meccaniche previste dall’art. 2712 C.C. fanno piena prova dei fatti rappresentati, ed è sufficiente il disconoscimento del soggetto contro il quale le riproduzioni sono prodotte perché nasca a
68 X. Xxxxxxx, Documento informatico e tutela dell’affidamento, in Riv. Dir. Civ., 1998, II, p. 176
69 X. Xxxxxxxxxx, Teoria del falso, cit., p. 153 ss
carico di chi vuole far valere le riproduzioni l’onere di provare la loro conformità ai fatti e cose rappresentate con le riproduzioni meccaniche70.
È possibile affermare che il documento che non viene disconosciuto sia considerato come prova legale e pertanto sottratto alla libera valutazione del giudice71.
Una parte della dottrina però non è favorevole a questa visione che vede l’art. 2712 C.C. condurre a ritenere che ai fini dell’assegnazione di efficacia di prova legale sia sufficiente un atteggiamento omissivo della parte nei cui confronti il mezzo di prova viene fatto valere.
Questa parte della dottrina ritiene che dovrebbe esserci un atto di tipo positivo, un riconoscimento della conformità delle riproduzioni dei fatti dando maggior forza all’atto volontario di ammissione del fatto riprodotto che invece alla sola efficacia rappresentativa della riproduzione72.
La disciplina dell’assenza di firma digitale appare alquanto incongruente perché sia nel caso dell’art. 2702 (in presenza di firma digitale) richiamato dall’art. 5 comma 1 del D.P.R. 513/1997, che dell’art. 2712 C.C. (in assenza di firma digitale) richiamato dal secondo comma il documento informatico fa piena prova del suo contenuto.
In definitiva la disciplina della mancanza della firma digitale su documento informatico appare quantomeno singolare perché si attribuisce al documento senza firma digitale la stessa efficacia (piena prova) che è prevista per il documento informatico con firma digitale73.
70 A. Palazzo, X. Xxxxxxx, La tutela del navigatore in internet, cit.
71 X. Xxxxxxxxxx, Tutela dei diritti, in Riv. Dir. Proc. Civ. 1943, I, 8.
72 V Denti, La verificazione delle prove documentali, Torino, UTET, 1957
73 A. Palazzo, X. Xxxxxxx, La tutela del navigatore in internet, cit.
2.3 L’e-mail nel commercio elettronico
L’uso delle e-mail, ma anche degli sms, delle chat o di altri mezzi elettronici per raggiungere i clienti o i propri fornitori per comunicare e anche contrattare è un fenomeno in costate aumento.
Le comunicazioni commerciali vengono fatte sempre più spesso tramite e-mail direttamente ai potenziali consumatori ma nel rispetto delle disposizioni del d.lgs 70/2003.
Le suddette comunicazioni devono possedere delle caratteristiche informative obbligatorie: deve esser subito individuabile la persona, la società per conto della quale la comunicazione viene fatta.
Dalla comunicazione deve trasparire immediatamente attraverso l’oggetto dell’ e-mail che si tratta di un messaggio commerciale e deve esser indicato se si tratta di un gioco, di un concorso o di una semplice offerta promozionale.
Spesso le comunicazione fatte dalle aziende ai clienti o ai potenziali clienti sono di tipo non sollecitate, vale a dire che queste comunicazioni fatte per mezzo di posta elettronica non sono state richieste dal destinatario e pertanto devono avere oltre alla chiara indicazione di comunicazione commerciale anche l’immediata possibilità di richiedere al mittente di non inviare più tali comunicazioni in futuro.
Nel caso di contezioso l’onere della prova spetta al prestatore del servizio e non al destinatario della comunicazione74.
L’ e-mail è lo strumento che comunemente viene utilizzato per la facoltativa conferma di ricevuta dell’ordine o per l’invio del riepilogo dell’ordine o per l’inoltro delle condizioni contrattuali.
La posta elettronica è utilizzata (raramente) per la contrattazione, più diffusamente per la conclusione di contratti virtuali.
74 X. Xxxxxxxxxxx, X. Xxxxx, La sigla digitale dei contratti ha il valore di forma scritta, in <<I focus del Sole 24 ORE,>> 10/06/15, p. 6
Per i contratti conclusi tramite e-mail possono sorgere dei dubbi sul momento di accettazione della controparte alla proposta o sul luogo di conclusione e dell’accordo.
La giurisprudenza individua in questi due aspetti due ambiti molto complessi della contrattazione on-line e afferma che l’incontro tra la volontà di una parte con quella dell’altra segna il momento di conclusione del contratto.
Questo momento però non è ben determinato se le parti comunicano a distanza e in tempi diversi ottenendo una non contestualità delle dichiarazioni di volontà75.
L’uso delle e-mail nelle contrattazioni crea proprio questo genere di problematiche e il C.C. all’art. 1326 prevede in modo generico che il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta viene a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte.
Per esser più precisi il legislatore ha previsto con l’art. 1335 una regola in base alla quale la proposta e l’accettazione cosi come la revoca sono considerate conosciute dal destinatario nel momento in cui pervengono al suo indirizzo, salvo che provi, in caso di mancata conoscenza, che il fatto non deriva da sua colpa.
La nozione di indirizzo è stata interpretata dalla giurisprudenza in maniera estensiva e considerando l’indirizzo e-mail come luogo idoneo per ricevere dichiarazioni negoziali valide76.
L’art. 1335 prescinde dal mezzo utilizzato per la trasmissione della volontà, e considera importante solo il fatto che il mezzo utilizzato sia affidabile e definitivo includendo quindi anche la posta elettronica77.
75 C. M. Xxxxxx, Diritto Civile, III, Il contratto, cit.
76 Cass., 12 ottobre 1991, n. 10751, in Giust. Civ. Mass., 1991 fasc. 10; Cass, 9 settembre
1978, n. 4083, in Foro it. 1979, I, 400
77 Cass. 17 marzo 1995, n. 3099, in Giust. Civ. Mass. 1995, 627; Cass. 11 aprile 1990, n.
3061, in Giust. Civ. Mass. 1990, fasc. 4
Le sentenze della corte di cassazione non danno margine a dubbi e dicono chiaramente che l’indirizzo e-mail è un indirizzo (ai sensi del 1335 C.C.) a tutti gli effetti proprio come per il domicilio o la residenza78.
Il d.lgs 70/2003 all’art. 13 comma 3 prevede la cosiddetta presunzione di conoscenza, cioè che l’accettazione di una proposta contrattuale che arriva all’indirizzo (e-mail) del proponente si reputa conosciuta quando la parte ha possibilità di accedervi fatta eccezione per quei contratti conclusi esclusivamente tramite posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti79.
Applicando il decreto appena menzionato nei contratti conclusi per e- mail l’accettazione deve ritenersi conosciuta o conoscibile quando spedita all’indirizzo elettronico del destinatario80.
In questa situazione il contratto si ritiene concluso nel attimo in cui il segnale elettronico dell’accettante viene registrato dall’ISP del proponente81, è la stessa regola che è prevista per i contratti virtuali conclusi con la modalità point and click .
Spetta al destinatario dell’e-mail di accettazione l’onere di tenersi aggiornato sulle e-mail che arrivano al suo indirizzo, pertanto in caso di inosservanza di questo dovere non potrà ritenersi incolpevole di aver ignorato le comunicazioni a meno che non provi che ciò è stato per causa a lui non imputabile (guasto alla linea pubblica)82.
Quanto appena visto fa capire come il contratto sia concluso prima che il destinatario dell’accettazione scarichi sul suo device la dichiarazione di accettazione alla proposta e rendendo il momento del perfezionamento del contratto più difficile da accertare.
78 E. Tosi, I profili giuridici di internet, Milano, Xxxxxxx, 1999, p. 254
79 F. Di Xxxxxxxx, Il contratto concluso mediante computer alla luce della Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, 19 giugno 1980, in Dir. Comm. Int. 1993, 606
80 Cass. 14 gennaio 2005, n. 689, in Giust. Civ. Mass, 2005, 1; Cass., 17 marzo 1995, n. 3099
Giust. Civ. mass 1995, 627
81 E. Tosi, I profili giuridici di internet, cit., p. 208
82 X. Xxxxxxxx, Il commercio elettronico, Napoli, Edizioni Giuridiche Xxxxxx, 2000, p 69
Individuare il luogo di conclusione del contratto negli ultimi anni è diventato sempre più complicato soprattutto per la diffusione di mezzi di comunicazione diretti come lo smartphone, i computer portatili, con il risultato di difficoltà sempre maggiori per i giuristi i quali hanno definito questo genere di contrattazione la contrattazione tra assenti83.
Su questo punto la giurisprudenza si è pronunciata affermando che i contratti conclusi per mezzo del telefono hanno come luogo di conclusione del contratto quello dove l’accettazione arriva a conoscenza del proponente.
La giurisprudenza attraverso un’interpretazione analogica ai contratti telematici fa due ipotesi che si differenziano in un caso perché si parla di perfezionamento del contratto utilizzando un format on-line già predisposto dal proponente e che va solo compilato e spedito, nell’altro caso se il contratto si è perfezionato tramite l’invio di una e-mail84.
In caso di contratti conclusi attraverso l’e-mail ma anche attraverso un sito internet, risulta importante l’applicazione dell’art. 1335 C.C. che prevede una presunzione di conoscenza nel caso in cui la proposta e l’accettazione arrivino al destinatario, a meno che questo non provi di esser stato nell’incapacità di averne notizia85.
Una dichiarazione negoziale può esser provata anche attraverso la posta elettronica pertanto deve esser il soggetto che fa le proposte a prendersi la responsabilità di controllare periodicamente la propria casella di posta.
L’indirizzo viene valutato dalla giurisprudenza come il luogo per l’inoltro delle comunicazioni o come domicilio eletto, affermando in questo modo che l’e-mail o il sito internet possono esser considerati come
83 E.Tosi , Contratti telematici informatici e virtuali. Nuove forme e procedimenti formativi, Milano, 2010, Xxxxxxx
84 Cass. Sez. Un., 14 luglio 1994, n. 6581, in Giur. It., 1995, I,I, 396, anche in Riv.dir. Internaz.
Priv. e proc. 1995, 716
85 X. Xxxxxxxxx, Osservazioni sulla conclusione del contratto tramite computers e sull’accettazione di un offerta in internet, in Giust. Civ., 1997, II, p. 39 s
indirizzi ai sensi dell’art. 1335 c.c.86 e ribadendo ancora una volta che la conoscibilità della dichiarazione non guarda il mezzo con il quale questa avviene.
La corretta determinazione del domicilio virtuale è realizzabile grazie alla determinazione del luogo del server utilizzato dal soggetto ricevente l’accettazione, perché il domicilio virtuale è vero che non ha un luogo definito in un posto ma è anche vero che il mezzo elettronico che ne dà vita ha pur sempre una sede fisica in un determinato luogo di una determinata città.
Il domicilio virtuale del proponente, attraverso questa interpretazione estensiva, è localizzabile nel luogo dove ha la sede fisica il server provider utilizzato per la ricezione delle e-mail o per il proprio sito web.
Il CAD all’art. 45 comma 2 ha previsto che il valore giuridico della trasmissione del documento informatico spedito telematicamente si considera come inviato dal mittente se spedito al proprio gestore, e si considera recapitato al destinatario se messo a disposizione da parte del gestore nell’indirizzo e-mail dichiarato dal destinatario.
L’orientamento dominante della dottrina è quello dell’individuazione dell’indirizzo del server anziché del computer del destinatario, ma non tutti hanno questa opinione.
Sul punto Cavalaglio critica sia la soluzione di chi ritiene il luogo della conclusione del contratto il luogo dove si trova il computer che riceve la e-mail sia il luogo in cui si trova l’ISP.
Lo studioso non condivide l’idea di far coincidere il luogo fisico con quello dell’indirizzo elettronico perché secondo lui la rete ha poco di reale e fisico e si finirebbe per ragionare sempre in termini di virtualità.
Nello specifico Cavalaglio parla dei mirror sites (siti specchio che rilanciano i contenuti del sito ma fanno capo ad un differente server
86 E.Tosi, Nomi di dominio e tutela dei segni distintivi tra domain grabbing, linking frame e meta-tag, in Riv. Dir. Ind., 2, 2000, p. 162 ss
rispetto a quello principale) i quali rendono impossibile determinare il luogo di conclusione del contratto in quello dove è localizzato il server.
L’autore arriva alla conclusione che con i contratti conclusi via e-mail si utilizza il server provider per determinare “il quando” è stato concluso il contratto, mentre per “il dove” si deve guardare l’indirizzo tradizionale.
In poche parole il contratto è concluso secondo Cavalaglio nel momento in cui l’e-mail o la comunicazione elettronica di accettazione arriva la server provider del proponente, ma nel luogo in cui c’è l’indirizzo fisico/reale del proponente87.
87 Cavalaglio, L’art. 11 della direttiva 2000/31/CE e le tecniche di conclusione del contratto telematico, in Dir. inf., 2001
2.4 Valore dell’e-mail
Nella contrattazione telematica ci possono esser due vie principali per la conclusione di un accordo: il primo è quello del modulo elettronico precompilato; la seconda modalità è quella che utilizza le e-mail.
L’utilizzo della e-mail non presenta particolari problemi e può essere visto come una forma di manifestazione della volontà contrattuale aperta alla adesione del suo destinatario88.
In questo caso l’utilizzo della posta elettronica per la contrattazione ha una struttura costituita da proposta e accettazione come atti recettizi disciplinati dagli artt. 1326 e 1335 del C.C.
Nel caso in cui il destinatario della proposta sia un soggetto determinato, la proposta può esser mandata all’indirizzo di quest’ultimo o al suo sito web, il contratto poi si concluderà tra questi due soggetti.
Sul punto Xxxxx afferma che: << le dichiarazioni di volontà emesse da una parte nel procedimento di formazione del contratto sono normalmente dirette a una persona determinata>>89.
Se il destinatario dell’offerta deve esser una persona determinata altrettanto deve esserlo il proponente, ma non sempre è immediato individuare con certezza il reale soggetto che sta dietro lo schermo del computer.
Tuttavia oggi è semplice individuare con assoluta certezza quale sia l’elaboratore elettronico che ha spedito il messaggio e il soggetto a cui questo elaboratore appartiene.
Questo è possibile perché ogni pc ha un codice che lo identifica e che viene inviato assieme al messaggio permettendo così l’individuazione precisa e rapida del luogo da cui è stato spedito il messaggio.
88 C.M. Xxxxxx , Il contratto, vol.3, cit., p. 214
89 X. Xxxxx. Istituzioni di diritto privato, Bologna, Monduzzi, 1996, p. 450
Questa tecnologia consente di individuare il computer da cui è partito il messaggio ma non chi ha realmente operato per la conclusione del contratto e al quale la dichiarazione negoziale va imputata90.
Alla luce di ciò la disciplina della firma elettronica e della firma digitale sembrerebbero adatte a garantire la provenienza e l’identità delle dichiarazioni e anche la dottrina afferma l’idoneità delle firme elettroniche e digitali nel garantire la paternità delle dichiarazioni.
Questa visione della dottrina si fonda sulla fiducia nell’attendibilità degli strumenti tecnologici utilizzati e nel principio di auto-responsabilità, cioè il principio per il quale il dichiarante viene considerato come vincolato al contenuto della manifestazione di volontà programmata, anche quando questa non fosse corrispondente alla volontà che intendeva trasmettere nel momento della programmazione91.
L’auto-responsabilità quindi è la consapevolezza dei vantaggi che si hanno con l’utilizzo di un determinato mezzo ma anche e soprattutto dei rischi.
Bisogna sempre ricordare che la certezza dell’origine delle dichiarazioni non garantisce l’autenticità del contenuto delle dichiarazioni e che l’unico modo per individuare con sicurezza il contraente nei contratti conclusi on-line è utilizzare la firma digitale, la quale collega la chiave per la cifratura con il suo titolare92.
Nel caso in cui venisse inserita la firma digitale da un soggetto che non è titolare della firma, la parte maggioritaria della dottrina ritiene che la dichiarazione debba esser imputata al proprietario della chiave di cifratura della firma elettronica93.
90 X. Xxxxxxxx, Informatica e conclusione del contratto, Milano, Xxxxxxx, 1985,
91 X. Xxxxxxx, Il sistema del diritto privato, Torino, UTET, 1993
92 X. Xxxxxx, Il contratto concluso tramite computer, Padova, CEDAM, 1987
93 X.Xxxx, I Problemi giuridici di internet, cit.
A sostegno di questa tesi anche altri studiosi i quali dicono che nel caso in cui vi sia l’uso della firma digitale dovrebbe operare il principio della “apparenza imputabile”.
Apparenza imputabile significa che l’atto è pienamente imputabile al totolare apparente visto che lo strumento per la firma dovrebbe essere sotto la custodia del titolare94.
Il fenomeno delle firme nella contrattazione via mail è di porzioni davvero ridotte rispetto alle decine di migliaia di contrattazioni che avvengono senza ed infatti l’uso della firma elettronica e della firma digitale è quasi completamente assente nella contrattazione business to consumer, anche per la contenuta rilevanza economica dei contratti di questo tipo.
Il consumatore proprio per il costo, spesso contenuto, delle operazioni di compravendita non trova giustificazione nello spendere per dotarsi delle firme di cui sopra.
In questo contesto la dottrina ritiene che sia sempre il principio di auto-responsabilità e di affidamento a regolare e a motivare l’imputazione delle conseguenze giuridiche della dichiarazione del proprietario del computer o dell’apparecchio utilizzato per la trasmissione della volontà negoziale.
Una parte minoritaria della dottrina considera possibile imputare le conseguenza giuridiche della dichiarazione negoziale al titolare dell’apparecchio attraverso cui la volontà del soggetto è stata espressa.
Secondo questa dottrina anche nel caso in cui non venga di fatto utilizzato il nome del titolare del computer, per il solo fatto che l’apparecchio sia il suo e lo utilizzi per l’ampliamento della sua sfera giuridica , egli ne ha o dovrebbe averne il controllo, pertanto ne è responsabile95.
94 C.M. Xxxxxx, I contratti digitali, in Studium Iuris, 1998, 1037; X. Xxxxxxx, L’inefficacia del contratto telematico, in Riv. Dir. Civ. 2000, p. 766
95 X. Xx Xxxx, Un contratto di consumo via internet, in Contratti, 1999, p. 113
Questa dottrina fonda la sua opinione sulla dilatazione del principio di auto-responsabilità e sul fatto che l’identificazione della parte potrebbe avvenire indipendentemente dalla dichiarazione della sua identità.
La dottrina maggioritaria invece non condivide questa visione, imputando la dichiarazione telematica al titolare del computer solo nel caso in cui venga fatto uso del suo nome e nel caso vi siano anche altri elementi oggettivi che rendano fondata l’auto-responsabilità del contraente dando così all’altra parte un certo grado di affidabilità e fiducia nella contrattazione96.
La dottrina individua quali elementi oggettivi utili ad una precisa identificazione del soggetto contraente il numero della carta di credito o la firma digitale97.
Su questo punto per fare un esempio se un soggetto attraverso la posta elettronica o anche attraverso un sito internet agisce all’insaputa di un altro soggetto spendendone il nome e usando la carta di credito per il pagamento, compie un contratto efficace tra le parti.
La spendita del nome del dominus aggiunta agli elementi come il numero della carta di credito, alla firma digitale e al computer comportano la piena efficacia del contratto e il nascere in capo al dominus di doveri nei confronti della controparte che ha ragionevolmente confidato nella buona riuscita del contratto.
Al contrario nel caso in cui il nome del dominus sia effettivamente stato speso ma non sussistano ulteriori elementi, il soggetto che per lui si è spacciato, anche grazie ad una scarsa diligenza della controparte, (che avrebbe dovuto controllare l’identità dell’altra parte) , avrà concluso un contratto inefficace perché manca della legittimazione ad agire98.
96 X. Xxxxxxxx, Informatica e conclusione del contratto, cit., p. 415 ss
97 C.M. Xxxxxx, I contratti digitali, cit., p. 1038
98 A. M. Xxxxxxx, L’accordo telematico, cit., p. 7 ss
2.5 Contrattazione cibernetica e vizi del consenso
I contratti cibernetici sono un particolare tipo di contratto di assoluta novità nella storia in quanto sono contratti che vengono conclusi automaticamente tra una persona e una macchina (computer) o addirittura tra computer.
Un esempio di contrattazione tra macchine sono le innumerevoli contrattazioni borsistiche concluse da computer (high frequency trading) guidate da algoritmi matematici99.
La particolarità di questo tipo di contratti sta nel fatto che la volontà espressa dalla macchina avviene senza alcun intervento dell’uomo successivo alla programmazione, cioè la preparazione di formule matematiche (algoritmi) che a seconda delle necessità vengono create per rispondere in modo ottimale alle situazioni di mercato100.
Il computer viene supportato da un programma di intelligenza artificiale che gli consente di prendere decisioni senza l’aiuto dell’uomo, decidendo in “autonomia” se contrattare, quando e come101.
Sorge spontaneo il dubbio sull’individuazione del soggetto autore del messaggio che viene trasmesso dal computer in autonomia visto che quest’ultimo viene proprio programmato per agire in autonomia e solo con un certo margine di scelta nella stipulazione di contratti102.
99 X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxx in First online 02/08/2014: <<A computer superveloci, programmi ed algoritmi sono demandate decisioni “automatiche” che scattano al verificarsi di prestabilite condizioni del “mercato”. Di qui l’invio in tempi brevissimi di un gran numero di ordini, ossia ad alta frequenza, per i quali l’intervento umano si riduce alla fase di programmazione>>, vedi: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxxx/x/0000/00/00/xxxxx-xxxxxxxxx- trading-borsa-superveloce-o-manipo/ebd5c332-0cf1-4b45-b9b0-006b58e5cef4
100 X. Xxxxxx, Il contratto concluso tramite computer, cit.
000 X. Xxxxxxxx, Xx contratto digitale, in Dir. Inf., 1999, p. 686 e p. 688
102 X. Xxxxxx, Formazione del consenso e strumenti informatici, in Contratti, 1997, p. 98
Senza un’attenta analisi sulla volontà espressa dal computer si potrebbe ritenere che la machina autodetermini la sua volontà nel momento della contrattazione seguendo un proprio processo volitivo.
Una simile ipotesi però non può trovare appoggio in quanto la volontà è un potere che gli umani posseggono e che (per il momento) le macchine non possono avere, pertanto il computer opera sempre e comunque seguendo una logica predeterminata da un uomo (il programmatore).
Il programmatore, che per il momento coincide con il proponente, nel momento in cui predispone il computer attraverso algoritmi per la contrattazione automatica, non conosce precisamente il contenuto di contratti che la macchina concluderà facendo sorgere il dubbio che la volontà del soggetto non sia piena ma generica, con il rischio di inficiare la validità del contratto.
Una parte della dottrina spiega che nella pratica questa situazione non esiste perché il programmatore, anche se non conosce il contenuto specifico di contratti futuri è comunque in grado di predisporre la macchina affinché risponda a determinate situazioni da lui previste nell’algoritmo rendendo la volontà, condizionata da determinati eventi, piena103.
Il computer viene programmato per operare in modo flessibile adattandosi alle più mutevoli possibilità di contrattazione, ma per fare ciò il programmatore deve lasciare al software un minimo di libertà, più tecnicamente “non linearità”.
Questa “liberta” fornisce maggior flessibilità alla contrattazione cibernetica, essendo impossibile programmare la macchina per ogni possibile scenario, anche se questo può portare a delle situazioni di divergenza tra volontà espressa dalla macchina e volontà del programmatore104.
103 X. Xxxxxx, Il contratto concluso tramite computer, cit., p. 21 ss
104 X. Xxxxxxx, Informatica giuridica, in Enc. Del dir. I, 1997, Xxxxxxx, p. 646
Possono sorgere nella fase di contrattazione differenze tra la volontà espressa dalla macchina e volontà espressa dal programmatore dovute a errori di programmazione, oppure per altre cause come violenza o dolo, o per cause che non riguardano la programmazione o il computer, come il semplice fatto che il software, per rendere la macchina più autonoma e flessibile, viene programmato in modo non lineare.
Nel primo caso si tratta dei contratti annullabili se il consenso di una delle parti è stato dato per errore, violenza o dolo (art. 1427 C.C.).
La contrattazione cibernetica si può scomporre in tre parti, per analizzare meglio in quale di queste il vizio si consumi: programmazione, elaborazione e trasmissione del risultato105.
È importante distinguere se il vizio ha per oggetto la volontà del soggetto nella negoziazione oppure se la volontà muti nel momento della programmazione del software del computer che concluderà in autonomia i contratti.
L’art. 1428 C.C. dice che l’errore è causa di annullamento del contratto quando è essenziale e riconoscibile dall’altro contraente.
Questa definizione ci dice che l’errore per esser essenziale deve avere un ruolo determinante nella volontà espressa dalla parte la quale altrimenti non avrebbe concluso il contratto, e deve esser riconoscibile da una persona di normale diligenza (art. 1431 C.C.)106.
Il cliente che conclude contratti cibernetici non conosce il contenuto e le modalità di formazioni delle fasi della programmazione ed elaborazione ma può limitarsi a osservare solamente i risultati nella fase di trasmissione.
Se si tratta di cliente consumatore egli (comprensibilmente) non è tenuto a conoscere e comprendere il codice del programma (sempre che
105 X. Xxxxxxxx, Informatica e conclusione del contratto, cit., p.120
106 X. Xxxxxxx, Diritto Privato, Padova, CEDAM ,2013
venga fornito) e pertanto sarà libero da ogni onere di accertamento che invece affligge l’operatore professionale107.
Al contraente professionale, destinatario del messaggio contrattuale, operante nell’esercizio di attività professionale, al fine di esaminare il requisito della riconoscibilità dell’errore, verrà domandato uno sforzo superiore a quello richiesto al consumatore (contraente debole).
Pertanto l’errore che non è riconoscibile fa si che le differenza che possono presentarsi tra la volontà del proponente e quella espressa dalla macchina siano imputate comunque al dominus (proponente) nel rispetto del principio di affidamento negli scambi108.
Più sono complicate le contrattazioni e più il software deve esser elaborato e quindi di difficile programmazione, pertanto maggiori sono le possibilità di riscontrare errori nella fase di trasmissione.
È fondamentale quindi per i programmatori fare accurati test su questi programmi al fine di ridurre al minimo la percentuale di errore nella comunicazione della volontà contrattuale.
Bisogna ricordare in ogni caso che con le conoscenze attuali è impossibile creare un software che preveda tutte le possibili situazioni e pertanto non si può garantire un’eventuale assenza di vizi.
Questo discorso rimanda a quanto già accennato sul rischio informatico, rischio di cui le parti contraenti sono ben consce e che accettano.
Si ritiene inoltre che in caso di software molto complessi la responsabilità del programmatore (se diverso dal venditore) si limiti a quella dell’obbligazioni di mezzi e non di risultato109.
Nella seconda ipotesi (difformità dovuta alla non linearità della programmazione), cioè in cui vi sia una sostanziale differenza tra quanto dichiarato dalla macchina e quanto il programmatore intendeva fare, la
107 X. Xxxxxxx e G Ciacci, Diritto civile e informatica, Xxxxxx, XXX, 0000, p. 196 ss
108 X. Xxxxxxx, Trattato di diritto civile, vol. 2,.Padova, CEDAM, 2014, par. 76
109 X. Xxxxxxx, L’informatica per il giurista. Dal bit a Internet, Milano, Xxxxxxx, 2009, p. 72
dottrina si chiede se sia xxxxxx o meno imputare a quest’ultimo gli effetti giuridici della dichiarazione.
Nel caso si optasse per una soluzione che non vuole imputare gli effetti della dichiarazione difforme al programmatore si prospettano due alternative: nullità del contratto per difetto sull’accordo, oppure annullamento del contratto per errore.
Una parte della dottrina considera il computer come un rappresentante, ritenendone applicabile la relativa normativa sulla rappresentanza (artt. 1387 ss. C.C.)110.
L’art. 1390 tratta dei vizi della volontà e recita che il contratto è annullabile se è viziata la volontà del rappresentante. Se invece il vizio riguarda elementi che sono predeterminati dal rappresentato il contratto è annullabile solo se era viziata la volontà di quest’ultimo.
Nel caso in cui non vi sia alcun errore che ha viziato la volontà del rappresentato (programmatore), la dichiarazione cibernetica è valida nei confronti del programmatore.
Se invece la volontà del programmatore fosse stata viziata da errore, anche il programma ne risulterebbe viziato, pertanto troverebbe applicazione la disciplina che riguarda l’errore-vizio; dove l’errore deve esser essenziale e riconoscibile quali presupposti per far valere il vizio e quindi chiedere l’annullamento del contratto.
Nella valutazione della riconoscibilità dell’errore è fondamentale tenere in considerazione i principi di auto-responsabilità e legittimo affidamento.
La dottrina dominante invece ritiene che non si possa attribuire al computer alcun potere di rappresentanza e conclude applicando direttamente i principi di auto-responsabilità e legittimo affidamento appena menzionati.
Questa visione deriva dal fatto che i soggetti che fanno uso della contrattazione cibernetica conoscono bene i vantaggi che questa può
110 X. Xxxxxxx, Computer e diritto, Milano, Xxxxxxx, 1988, p. 395
portargli ma soprattutto i pericoli che questa nasconde, come per esempio il rischio che vengano inserite nel circuito economico una o più dichiarazioni difformi dalle aspettative del programmatore (che in questo caso coincide con il proponente)111.
Normalmente il programmatore e l’utilizzatore del software non coincidono, la dottrina risponde sempre affidandosi ai due principi sopra citati e concludendo che se l’utilizzatore (dominus) si assume la responsabilità (rischio) di questo tipo di contrattazione, allora potrà assumersi anche il rischio di uno sbaglio (con colpa o dolo) del programmatore.
In conclusione sarà il committente, successivamente, a chiedere conto al programmatore dei danni che ha subito per xxx xxxxx xxxxxx xxxxxxxxxxxxxx (xxxxxxxx colpa o dolo) nel caso il programmatore abbia programmato in modo errato il computer.
Oltre all’errore tra le cause di annullamento del contratto cibernetico (ma anche telematico) c’è anche la violenza e il dolo.
Costringere un soggetto a fare una dichiarazione mettendolo nella situazione alternativa tra non dare il consenso e non subire un male minacciato e dare il consenso e allontanare la minaccia è una violenza morale regolata all’art. 1435 C.C112.
La violenza può essere esercitata o sul programmatore del software o direttamente sul contraente.
Nel primo caso la minaccia rivolta al programmatore non è rivolta al contraente il quale quasi certamente non conosce il male minacciato al programmatore e pertanto non si può annullare il contratto per violenza.
Nel secondo caso invece il contratto è annullabile secondo le disposizioni del codice civile (artt. 1434 ss).
Xxxxxxxx alla minaccia al programmatore non essendo egli paragonabile ad un rappresentate del dominus non risulta applicabile l’art.
111 X. Xxxxxxxx, Informatica e conclusione del contratto, cit., p. 130
112 X. Xxxxxxxxx, X. Xxxxxx, Lezioni di diritto privato, Torino, Giappichelli, 2014, p. 166
1390 C.C. sul contratto annullabile in caso di volontà viziata del rappresentante.
Bisogna innanzitutto distinguere da chi è stata fatta la minaccia, se la minaccia è compiuta dal dominus possono ravvisarsi gli estremi per il dolo se questa fosse stata decisiva per la conclusione del contratto (vedi art. 1439 C.C.) risultando superfluo verificare l’essenzialità e la riconoscibilità tipici dell’errore.
Nel caso in cui il fautore della violenza fosse un terzo al contratto si potranno applicare sia la normativa sull’errore che quella del secondo comma dell’art. 1439 C.C. comma 2 dove è disposta l’annullabilità del contratto nel caso in cui i raggiri compiuti dal terzo fossero conosciuti dal contraente che se ne avvantaggia.
Un esempio sono i web-banner (ingannevoli) che truffano i navigatori più sprovveduti con immagini familiari e poco chiare per fargli concludere contratti che non avrebbero concluso altrimenti.
Qualora il dominus non sia a conoscenza del comportamento doloso del programmatore, il contratto sarà comunque valido ma vincolerà il programmatore a risarcire il danno alla parte lesa (il dominus) secondo le regole della responsabilità precontrattuale (art. 1338 C.C.) 113.
113 X. Xxxxxxxx, Informatica e conclusione del contratto, cit., p. 52
2.6 Incapacità nella contrattazione telematica
L’incapacità di un soggetto nella contrattazione telematica assume un carattere di particolare complessità, essendo la distanza tra le controparti uno dei punti che rende maggiormente difficile l’individuazione di questa problematica.
La distanza ma anche la spersonalizzazione derivante dall’uso dei mezzi telematici rendono molto più difficile per entrambi i contraenti l’identificazione della controparte114, con il rischio di creare una sorta di incertezza che non deve assolutamente esistere nella contrattazione.
Innanzi tutto è necessario precisare che il contratto telematico concluso da un incapace è tale solo nel caso in cui sia concluso in suo nome, difatti se il contratto venisse concluso con un nome altrui esso rientrerebbe nella casistica di contratti conclusi sotto falso nome cioè falsa identità.
Il problema dell’identità della controparte è tipico dei contratti conclusi via e-mail oppure point and click perché i contratti cibernetici (tra computer e computer) sono tipici della contrattazione tra imprese e pertanto risulta alquanto improbabile che il dominus della macchina sia un incapace.
Prima di vedere gli effetti giuridici della contrattazione con incapaci è bene ricordare che nel nostro ordinamento esistono diverse figure di incapacità le quali possono esser più o meno rilevabili facilmente.
L’art. 428 C.C. spiega che l’incapace naturale è chi non essendo dichiarato interdetto si trova nello stato di incapacità di intendere e di volere (ubriachezza, ipnosi, follia, immaturità mentale) anche provvisoriamente nel momento in cui sta definendo un negozio giuridico115.
114 X. Xxxxxxx, L’inefficacia del contratto telematico, in Riv. Dir. Civ. 2000
115 X. Xxxxxxxxx, X. Xxxxxx, Lezioni di diritto privato, cit., p. 103
L’annullamento del contratto nel caso di contrattazione con incapace naturale è molto improbabile in quanto la tutela dell’affidamento riposta dal contraente incolpevole è più forte della protezione dell’incapacità naturale116.
L’incapace legale, secondo l’ art. 427 C.C. è quel soggetto le cui condizioni oggettive gli impediscono di compiere una serie di atti validi per l’ordinamento giuridico.
L’incapace legale è il minore d’età, l’interdetto, l’inabilitato ed è facilmente riconoscibile da terzi in quanto risulta dai pubblici registri (art. 423 C.C.)117.
Nel caso di soggetti con menomazioni fisiche o psichiche i quali si trovino nell’impossibilità parziale o temporanea di provvedere ai propri affari e interessi, è possibile la nomina di un amministratore di sostengo (artt. 404ss C.C.)118.
Il Giudice emetterà il decreto di nomina e stabilirà i poteri dell'amministratore di sostegno in funzione delle esigenze del beneficiario. L’amministratore di sostegno può compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione119 (in nome e per conto del soggetto) più quelli
espressamente previsti dal giudice.
Serve l’autorizzazione del tribunale per alienare beni e l’amministratore è responsabile per gli atti che il giudice tutelare ha espressamente previsto che possa compiere, e pertanto la sua è definita come una responsabilità contrattuale.
116 X. Xxxxxxx, La disciplina generale del contratto, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 2013, p. 52
117 D. Minussi, Incapacità di agire e disciplina della prescrizione: il dies a quo di decorrenza, 11/10/2010, in E-glossa, xxxx://xxx.x- xxxxxx.xx/xxxx/xxxxxxxxx%X0%X0_xx_xxxxx_x_xxxxxxxxxx_xxxxx_xxxxxxxxxxxx%X0%X0_xx_xxxx_ a_quo_di_decorrenza.aspx
118 Legge 09/01/2004, n. 6, Xxxxxxxx Uff. 19/01/2004, 14
119 Il dizionario Treccani definisce come: << atti di ordinaria amministrazione quelli dove l’incidenza è limitata alla sfera della disponibilità e regolamentazione delle sole rendite,
mentre si tratta di straordinaria amministrazione quando riguarda anche il patrimonio>>
Se per esempio l’amministratore di sostegno fosse autorizzato dal Tribunale a compiere atti di vendita di prodotti del suo assistito, per evitare ad esempio che l’attività di quest’ultimo esca dal mercato, egli risponde ai sensi dell’art. 1218 C.C. sia nei confronti del giudice che nei confronti degli acquirenti.
Con riferimento alla vendita su menzionata se egli si impossessasse dei proventi delle vendite, anche se avvenute nel rispetto della legge, cadrebbe nel reato di peculato in quanto pubblico ufficiale120.
L’amministratore di sostegno non deve sostituirsi al beneficiario nel compimento della totalità degli atti utili alla gestione dei suoi beni, anzi, nel caso in cui quel soggetto versasse in una situazione, tale per cui non fosse in grado, per ragioni psichiche, di amministrare il proprio patrimonio, (di considerevole entità), bisognerebbe far ricorso, non all’amministrazione di sostegno, ma nell’interdizione giudiziale121.
Tutti gli atti compiuti dall’amministratore di sostegno i quali non sono stati previsti nell’incarico conferitogli dal giudice tutelare sono, a norma dell’art. 412 C.C., annullabili.
L’art. 412 del C.C. infatti recita che: << gli atti compiuti dall’amministratore di sostegno in violazione di disposizioni di legge, o in eccesso rispetto all’oggetto dell’incarico o ai poteri conferitegli dal giudice possono esser annullati…>>.
Rimane a carico dell’amministratore il risarcimento per fatto illecito ex art. 2043 C.C. se ne sussistono i presupposti122, mentre con riferimento all’art. 2047 C.C. se l’amministratore di sostegno è stato chiamato ad eseguire solo atti di rappresentanza (e non di sorveglianza) del beneficiario si esclude l’applicazione del art. 2047.
120 Cass., Sez. VI Penale, n. 50754/2014, in CED Cassazione penale 2015
121 X. Xxxxxxx, L’amministrazione di sostegno, Padova, CEDAM, 2007, p. 53 s
122 I presupposti sono: colpevolezza, fatto materiale, ingiustizia del danno
Se il giudice tutelare avesse dato all’amministratore di sostegno anche poteri di sorveglianza del beneficiario quest’ultimo sarebbe responsabile nella misura dei poteri e doveri affidategli nella cura del beneficiario123.
La contrattazione on-line (tra persone fisiche e/o giuridiche), ad esempio quella via e-mail, non presenta grossi problemi per quanto riguarda il riconoscimento dello status della controporte, le quali dovranno informarsi dello stato di capacità secondo il principio dell’ordinaria diligenza124.
Nella contrattazione telematica di tipo point and click il soggetto in questione contratta con una macchina definita più di un secolo fa come
<<automa>>125.
Quando l’acquisto avviene con un distributore automatico (contratti per automatici) va notato come esista una oggettiva difficoltà da parte della macchina a verificare con assoluta certezza l’identità della controparte.
Alla difficoltà della macchina a verificare la capacità legale della controparte e alla difficoltà a risalire con certezza all’identità del contraente, si somma il contenuto valore economico dei beni commercializzati.
Il valore contenuto dei beni non rende possibile l’annullamento del contratto, perché in cambio si dà la possibilità al soggetto incapace di compiere atti definiti di vita quotidiana, che servono per il proprio sviluppo e la propria gestione126.
La contrattazione point and click però non sembrerebbe paragonabile alla contrattazione per automatici appena accennata in quanto solo alcuni aspetti sono simili.
123 X. Xxxxx, Introduzione, in La riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione, a cura di X. Xxxxx, Milano, 2002, p.23 s
124 Cass., Civ. sez. III, 1 febbraio 1991, n. 980, in Giust. Civ. Mass. Fasc. 2, 1991
125 X. Xxxx, Gli automi nel diritto privato, in Filangeri, Milano, Società editrice libraria, 1901
126 X. Xxxxx, Il contratto, Milano, Xxxxxxx, 2011, p. 777
Ad esempio nei contratti point and click possono esserci in oggetto beni di modico valore ma possono esserci anche beni di notevole valore, ma non solo, i contratti point and click si differenziano anche perché il computer diversamente dal distributore è in grado di identificare la controparte o quantomeno avvisare il dominus sulla necessità di verificare l’identità dell’altro contraente.
Il contraente potrebbe in ogni caso nascondere la propria incapacità, questo è il caso ad esempio del minore che occulta la sua minor età, caso previsto dall’art. 1426 C.C.
Tale articolo è rubricato “Raggiri usati dal minore” e stabilisce la non annullabilità del contratto concluso dal minore, che operando raggiri abbia occultato la sua minor età e definisce la disposizione come una norma di carattere eccezionale.
Questa deroga al regime di annullabilità per incapacità legale non può esser allargata all’ipotesi di astuto occultamento dello stato di un interdetto o inabilitato, perché questi soggetti non sono paragonabili a un minore, il quale anche se tale potrebbe esser bene capace di intendere e volere e in grado di operare astuti raggiri127.
Un interdetto o inabilitato, indipendentemente se maggiorenne o meno, difficilmente potrà operare simili raggiri.
Il raggiro perpetrato dal minore risulta rilevante nel momento in cui questo generi nella controparte affidamento nella regolarità del contratto e che sarebbe potuto esser evitato solamente con un accertamento che supera i limiti dell’ordinaria diligenza128.
Secondo Xxxxx esistono tre valide ragioni per cui il raggiro fatto dal minore nei confronti dell’ altro contraente non è annullabile.
La prima ragione è che il minore avendo dimostrato una certa bravura e furbizia rispetto al minore medio sembrerebbe aver bisogno di una minor tutela; in secondo luogo essendo il minore autore di un comportamento
127 Cass. Civ. sez. II, 04 luglio 2012, n. 11191, in Giust. Civ. Mass. 2012, 7-8, 881;
000 X. Xxxxx, Xx contratto, cit., p. 770
disonesto sembra corretto non ritenerlo meritevole di tutela, xxxxxxx può far scaturire nella controparte un affidamento solido sulla capacità del contraente e dunque sulla regolarità del contratto.
L’utilizzo dello strumento tecnologico affiancato alla dichiarazione di maggiore età (dichiarazione falsa) secondo la dottrina maggioritaria non può esser definito come raggiro ex art. 1426 C.C. in particolare per il caso di contrattazione telematica attraverso e-mail129.
Nei contratti del tipo point and click invece la dottrina maggioritaria sembra esser più prudente, tende cioè ad avere un parere meno negativo rispetto al contratti tramite e-mail.
Si ritiene infatti che l’uso da parte del minore della tecnologia telematica abbinata alla dichiarazione di maggior età soddisfi la ratio dell’art. 1426 C.C., perché dimostrerebbe un livello maturità psicofisica idonea alla autodeterminazione dei propri interessi130.
Il contratto concluso da un incapace di intendere e di volere (art. 428
C.C. e 1425 C.C.) è annullabile solamente nel caso in cui la condizione psicofisica fosse conosciuta dalla controparte in malafede, cioè agisca nella consapevolezza o addirittura nella conoscenza della menomazione della sfera intellettiva o volitiva dell’incapace131.
La Corte di cassazione ha stabilito che il grado di intensità del vizio mentale deve essere sufficiente a privare l’individuo della capacità di intendere e volere al punto da impedirgli la valutazione dei propri atti e la formazione di una volontà cosciente132.
La dottrina maggioritaria come precedentemente accennato priva di tutela il contraente telematico affetto da incapacità naturale perché l’uso dello strumento telematico prevede che siano seguite con cura determinate procedure creando in questo modo nel contraente in buona fede il
129 X. Xxxxxxx, L’inefficacia del contratto telematico , cit., p. 769
130 X. Xxxxxxx, Volontà e accordo nella contrattazione telematica, in Nuova giur. Civ. Comm. 2003, II
131 Trib. Pisa, 12/05/2014, in massima redazionale, 2014
132 Cass., 24/04/1954, n. 1273, in Giust. Civ., 1954
cosiddetto legittimo affidamento sulla capacità di intendere e volere del dichiarante.
Tutto ciò accade soprattutto nei contratti point and click dove le procedure sono predeterminate e l’identificazione della controparte è più complessa133.
La contrattazione telematica ha come punto di forza la rapidità, la semplicità, la diffusione della contrattazione, sarebbe impensabile caricare il venditore di eccessivi oneri per la identificazione del soggetto acquirente, soprattutto quanto questo poi si dimostra, anche se raramente, in grado di utilizzare raffinate tecnologie134.
133 X. Xxxxxxxx, Informatica e conclusione del contratto, cit.
134 X. Xxxxxxx, L’inefficacia del contratto telematico, cit., p. 769
3 Legge applicabile
3.1 Giudice competente e legge applicabile
L’aumento esponenziale dei contrati conclusi per via telematica ha incrementato di molto le problematiche connesse all’acquisto attraverso la rete di beni e servizi.
Si pongono delle questioni importanti, in particolare quella della legge applicabile e del giudice competente nelle controversie.
Questa questione è molto importate soprattutto perché i contratti telematici assumono sempre più una dimensione internazionale e pertanto le controversie possono riguardare soggetti molto lontani fra loro e con leggi nazionali differenti.
Le questioni relative a quale norma di legge sia da applicare a un determinato caso specifico è risolta da un insieme di norme di diritto internazionale privato (norme di conflitto) e di diritto uniforme135.
Quanto al primo tipo fanno parte il reg. n. 44/2001/UE (che riguarda la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale da poco sostituito dal reg. 1245/2012136, il reg. 593/2008 CE, <<Roma I>>, cioè il Regolamento che sostituisce la Convenzione di Roma del 1980137 e la L.31/05/1995 n. 218 di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato.
Per diritto uniforme si intendono i trattati internazionali di merci come la Convezione di Vienna del 1980 riguardante la vendita internazionale di merci138.
135 X. Xxxxxxxx, La legge applicabile ai contratti conclusi per via telematica, in Manuale di diritto dell’informatica, II edizione, Xxxxxx, XXX, 0000, p. 31
136 Entrato in vigore il 10/01/2015
137 Resa esecutiva dalla L. n. 975/1984
138 Resa esecutiva dalla L. n.765/1985
L’uso di un criterio di collegamento per raggiungere una soluzione con riguardo a un conflitto di giurisdizione e di legge è tipico delle norme di conflitto; le quali istituiscono il criterio all’insegna del quale identificare tra vari ordinamenti la legge applicabile al caso.
La legge applicabile a un contratto internazionale è anzitutto quella stabilita dai contraenti nel momento della stipula dell’accordo, o se non viene effettuata alcuna scelta la legge applicabile è quella che nei confronti del contratto sembra aver un collegamento maggiore (art. 3 e 4 del reg. Xxxx X)000.
Per quanto concerne l’individuazione del giudice competente nella risoluzione del contrasto tra le parti l’art. 3 della l. 218/1995 stabilisce che la giurisdizione spetta al giudice italiano se il convenuto è domiciliato o residente in Italia.
Leggi dei trattati internazionali (diritto uniforme) dispongono direttamente una disciplina da seguire che spesso è differente da quella degli ordinamenti nazionali (es. Convenzione di Vienna).
Il giudice ha bisogno di avvalersi di regole di fonte legislativa, ma nonostante ciò la produzione di regole extra-statuali ha una certa rilevanza.
Queste regole sono definite come soft law e coesistono con le leggi nazionali e sovranazionali con la funzione di integrare e coprire delle lacune che possono esser presenti nel regolamento contrattuale (es. criteri interpretativi del contratto o della legge applicabile; usi normativi e negoziali)140.
Fanno parte della cosiddetta soft law, ad esempio, i Principi UNIDROIT, gli usi del commercio internazionale dell’UNICITRAL, i Principi di Diritto Europeo dei Contratti.
139 X. Xxxxxxx, I. P. Xxxxxx, Diritto dell’internet e delle nuove tecnologie telematiche, Padova, CEDAM, 2009, p. 183
140 X. Xxxxxxxx, La governance di internet tra diritto statuale, autodisciplina, soft law e lex mercatoria, in Dir. Comm. Int., 2006, p. 45 ss
Capire quale sia la giurisdizione applicabile ad una eventuale controversia che nella maggior parte dei casi riguarda l’adempimento o l’inadempimento, risulta semplice se l’attore e il convenuto risiedono in Italia, in quanto in questo caso non vi sarebbe alcun conflitto da dirimire.
In questo primo caso sarà competente il giudice civile, se invece di acquisto di beni mobili o servizi tra contraenti ove una delle parti sia residente o domiciliato in un altro stato appartenente all’ Unione Europea, allora troverà applicazione il nuovo reg. 1215/2012 che ha sostituito il precedente reg. 44/2001.
Il reg. 1215/2012 statuisce che nei contratti B2B è competente il giudice del luogo dove il convenuto ha domicilio, o del luogo dove deve esser eseguita l’obbligazione; stabilisce inoltre che nei contratti B2C il consumatore ha la possibilità di decidere se instaurare il giudizio nel luogo dove lui stesso ha domicilio o nel luogo dove ha il domicilio il venditore141.
Nel caso invece in cui un contraente italiano abbia comprato o venduto beni immobili o servizi (sempre on-line si intende) da una controparte non facente parte (non domiciliata ne residente) dell’Unione Europea, si applicheranno le convenzioni internazionali142.
Per i casi in cui sia competente il giudice italiano si avrà la giurisdizione del giudice di pace per le cause riguardanti beni mobili di valore inferiore a 5000 euro e il Tribunale ordinario per gli altri casi (art. 7 c.p.c.)143.
141 Xxxxx Xxxxxxxx, Riconoscimento ed esecuzione delle decisioni: reg. UE 2015, in Treccani on-line, xxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxx-xxxxx- decisioni-reg-ue-1215_(Il_Libro_dell'anno_del_Diritto)/
142 Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Contratti internazionali: il vademecum, 9/12/2013, in Diritto 24, xxxx://xxx.xxxxxxx00.xxxxxx00xxx.xxx/xxxxxxxxXxxxxx/xxxxxxxXxxxxxx/0000/00/xxxxxxxxx- internazionali-il-vademecum.php
143 Xxxxxx Xxxxx, Titolo esecutivo in materia di famiglia: sotto 5000 euro decide Giudice di Pace, 20/06/2014, rif. ordinanza del Tribunale, Reggio Xxxxxx, 03/04/2014, in Altalex Massimario, xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxxxx/xxxx/0000/00/00/xxxxxx-xxxxxxxxx-xx- materia-di-famiglia-sotto-5000-euro-decide-giudice-di-pace
Il giudice competente è stabilito dal c.p.c (artt. 18, 19, 20) il quale statuisce che il foro competente si trova nel luogo di residenza o domicilio del convenuto.
Bisogna precisare che in caso di società si deve far riferimento alla sede o un luogo dove si trova un rappresentante autorizzato a stare in giudizio, oppure nel luogo dove è sorta o deve esser eseguita l’obbligazione in questione.
Nel caso che una delle parti sia un consumatore, il trattamento è un po’ diverso: la regola appena vista non opera tra professionista e consumatore e in questo caso la domanda dovrà esser posta avanti al giudice del luogo di residenza o domicilio del consumatore144.
Questa regola non deve esser interpretata come assoluta in quanto osservando l’art. 12 D.Lgs n. 50 del 15 gennaio 1992 esso rimanda all’art.
1 in quanto afferma che: << Per le controversie civili inerenti all'applicazione del presente decreto la competenza territoriale inderogabile è del giudice del luogo di residenza o di domicilio del consumatore, se ubicati nel territorio dello Stato>>.
L’art. 1 alla lettera d) stabilisce che il decreto legislativo in commento si applichi ai contratti tra un operatore commerciale ed un consumatore, riguardanti la fornitura di beni o la prestazione di servizi, in qualunque forma conclusi, stipulati: per corrispondenza o in base ad un catalogo che il consumatore ha avuto modo di consultare senza la presenza dell'operatore commerciale.
L’e-mail può esser assimilata alla corrispondenza e il catalogo on-line può essere assimilato a quello cartaceo, pertanto quanto disposto dal presente decreto può estendersi anche ai contrattati stipulati via Internet.
È stato osservato che il legislatore con il presente decreto ha voluto istituire un foro inderogabile e pertanto per le controversie civili riguardanti il presente decreto la competenza territoriale inderogabile
144 Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Per i beni mobili entro 5mila euro la competenza è del giudice di pace, in <<I focus del Sole 24 ORE,>> 10/06/15, p. 11
appartiene al giudice del luogo di residenza o domicilio del consumatore, se ubicati nel territorio dello stato145.
145 X. Xxxxxxxxxx, Il foro competente per le controversie derivanti da contratti di consumo, in I contratti, IPSOA, n. 1/2002, p. 10
3.2 La Convenzione di Vienna
La disciplina sulla vendita internazionale di beni mobili è quella contenuta nella Convenzione di Vienna del 1980 abbreviata con l’acronimo CISG (Convetion on Contracts for the International Sale of Goods), ratificata in Italia solo nel 1985146 ed entrata in vigore ben tre anni dopo, il primo gennaio 1988.
La Convenzione ha creato una disciplina a carattere sostanziale, direttamente applicabile a tutti i rapporti in essa previsti, rientrando nel cosiddetto “diritto uniforme” precedentemente accennato147.
Le convenzioni come quella ora considerata sono preferite alle norme di diritto internazionale quando possibile, perché risolvono le controversie in modo diretto senza il doppio passaggio della individuazione del diritto applicabile e poi dell’applicazione dello stesso148.
Il nostro ordinamento inoltre assicura, grazie alla l. 218/1995, la prevalenza delle norme contenute nelle convenzioni internazionali a quelle di origine interna.
L’oggetto della disciplina della Convenzione è la compravendita di beni mobili, ovvero, come si evince dagli artt. 30 e 53 quel contratto attraverso il quale il venditore è obbligato a consegnare i beni e a trasferirne la proprietà, mentre il compratore deve pagare il prezzo e ricevere i beni149.
La Convenzione non è applicabile a qualunque tipo di vendita, cioè esistono delle vendite che sono sottratte alla sua disciplina come: le vendite all’asta, su pignoramento, quelle che hanno ad oggetto valori
146 Ratificata con la legge 765/1985
147 C. M. Xxxxxx, Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili, Commentario, in Nuove leggi civ. comm. 1989
148 Trib., Padova, sez. Este, 11 gennaio 2005, in Riv. Dir. Int. Priv. proc., 2005, p. 791
149 X. Xxxx, La vendita internazionale: profili generali, in Trattato dei contratti a cura di X. Xxxxx, vol. I, Xxxxxxx e Vendite, Milano, Xxxxxxx, 2014, p. 949
mobiliari, titoli di credito, valute e soprattutto merci acquistate per uso personale, domestico o famigliare (art. 2 CISG).
Il funzionamento della disciplina della Convenzione risulta pertanto limitato al caso delle transazioni commerciali, per evitare contrasti nella disciplina del consumatore già regolamentata.
La Convenzione si applica tra parti che risiedono in Stati diversi (art. 1 CISG) e se il venditore al momento della conclusione del contratto abbia ignorato la destinazione dei beni che vendeva o non poteva esserne a conoscenza la Convenzione potrà esser applicata anche se ne viene a conoscenza in un momento successivo150.
Un fatto particolare e che amplia l’ambito di operatività delle Convenzione è che si possa applicare anche se una dei due soggetti in questione non l’ha ratificata (art. 1, lett. b, CISG).
Le parti possono anche derogare all’applicazione delle Convenzione se lo decidono, in tal senso l’art. 6 CISG afferma che : << Le parti possono escludere l'applicazione della presente Convenzione o, con riserva delle disposizioni dell'art. 12, derogare a una qualsiasi delle sue disposizioni o modificarne gli effetti>>.
Nel caso le parti vogliano non applicare le disposizioni previste dalla Convenzione possono farlo a patto che lo facciano in modo espresso.
Nel commercio internazionale le controversie vengono di solito gestite e risolte grazie al cosiddetto arbitrato se si tratta di controversie tra l’Italia e un paese non UE, se invece si tratta di paesi UE si applicherà il reg. 1215/2012151.
150 X. Xxxxxxx, La vendita internazionale, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia – diretto da X. Xxxxxxx, Padova, CEDAM, 2006, p. 169ss
151 Non vi sono state grandi modifiche rispetto alle disposizioni contenute nel Regolamento (CE) n. 44/2001, quindi permane la regola generale secondo cui la competenza spetta al giudice dello Stato membro in cui il convenuto ha il proprio domicilio oppure, se persona giuridica, la propria sede.
Dalla lettura degli artt. 14-24 si traggono le regole per la formazione del contratto secondo la Convenzione, le quali si presentano molto essenziali e riconducibili allo schema proposta e accettazione.
L’ art. 14 del CISG in particolare statuisce che la regola generale per la conclusione contrattuale prevede l’accettazione di una offerta che non sia ad incertam personam.
Questa previsione risulta molto importante soprattutto nel contesto del commercio elettronico, in quanto esistono differenti opinioni su come si debbano considerare le offerte on-line152.
152 X. Xxxx, La vendita internazionale: profili generali, cit., p. 969
3.3 Offerta al pubblico e invito a proporre
La proposta contrattuale può esser rivolta ad un soggetto o più soggetti determinati, oppure esser rivolta ad una pluralità di soggetti indistinti, divenendo secondo l’art. 1336 C.C. un’offerta al pubblico.
Secondo una certa dottrina l’elemento che distingue l’offerta al pubblico dalla proposta individualizzata è il fatto che la proposta venga effettuata nei confronti di destinatari indistinti, difatti la proposta fatta tramite l’uso di e-mail inviate (grazie a mailing-list) a un numero anche enorme di utenti non può venir considerata come offerta al pubblico.
Le offerte al pubblico sono molto utilizzate e secondo questa dottrina un sito internet per dar luogo a un’offerta al pubblico deve contenere la descrizione dettagliata di prodotti o servizi, le indicazioni sulle condizioni generali del contratto, la specificazione delle modalità con cui procedere alla conclusione dello stesso.
La presenza degli elementi della proposta (completezza e non equivocità) la distinguono dall’invito a proporre e la destinazione a una massa di soggetti indistinta dimostra che si tratta di un’offerta al pubblico153.
Xxxxx dottrina ritiene che l’offerta come appena descritta debba considerarsi tra le proposte individualizzate.
Il motivo è che per accedere al processo di accettazione telematica della proposta, o per l’uso del tasto negoziale virtuale sia necessario prima iscriversi, cioè identificarsi all’offerente con la registrazione al sito.
L’offerta dovrebbe ritenersi una proposta individualizzata proprio perché la procedura di identificazione permette di conoscere la controparte154.
153 X. Xxxxxxx, Le peculiarità dei contratti telematici, in Il commercio elettronico, a cura di X. Xxxxxxxxx, Milano, EGEA, 2001, p. 33
154 E. M. Xxxxxxx, I contratti telematici: le principali regole civilistiche applicabili, in Manuale di commercio elettronico, a cura di Xxxxxxx, Xxxxxxx, Missineo, Milano, Xxxxxxx, 2000, p.254
La differenza importante tra offerta al pubblico e invito a proporre sta nel fatto che l’offerta al pubblico è una proposta contrattuale che invece di rivolgersi a una o più parti determinate si rivolge alla generalità dei soggetti che possono essere interessati all'offerta e possiede tutti gli elementi necessari alla conclusione del contratto.
Se viene rispettato l’art. 1336 C.C. e esiste una precisa volontà da parte del proponente a voler contrarre, si può affermare che si è in presenza di offerta al pubblico155.
L’invito a proporre è un invito, fatto a una generalità di persone, a fare proposte contrattuali o a iniziare delle trattative per la conclusione di un contratto.
Tale invito, essendo incompleto (non contiene gli elementi essenziali del negozio giuridico), non può essere considerata come proposta contrattuale in senso stretto, ovvero non è sufficiente la semplice accettazione per potersi ritenere realizzato l'accordo, ed è proprio su questo aspetto che si differenzia dall'offerta al pubblico.
Nel caso d’ invito a proporre invece si ha il sorgere di una trattativa e quindi non di una responsabilità contrattuale come nel caso di offerta al pubblico, ma di una responsabilità precontrattuale ex art. 1337 C.C.
La vendita on-line attraverso il sito internet e l’uso di pagine web richiama alla mente, per la sua struttura, la merce esposta nelle vetrine dei normali negozi.
La dottrina prevalente si è pronunciata individuando la vendita della merce con esposizione in vetrina come invito a proporre in quanto ogni negoziante è libero di vendere o meno la merce esposta (salvo che si tratti di merce di monopolio)156.
I siti web sono molto versatili e possono presentarsi sotto mutevoli forme: vetrina elettronica, catalogo elettronico, distributore automatico, pertanto saranno necessarie specifiche analisi per capire se una
155 C.M. Xxxxxx , Il contratto, cit., p. 251
156 X. Xxxxxxx, Diritto privato, Padova, CEDAM, 1999, p. 232
determinata situazione è riconducibile all’offerta al pubblico o all’invito a proporre.
Se la struttura del sito web dovesse ricondurre alla fattispecie di catalogo on-line o del distributore automatico ci si trova davanti ad una offerta al pubblico, negli altri casi sarà invito a proporre.
Il catalogo elettronico anche se non ha l’indicazione dei prezzi ma questi sono disponibili tramite apposito link sottostante si ritiene offerta al pubblico in quanto l’attività di ricerca dei prezzi dei beni o servizi è paragonabile a quella della ricerca nel catalogo cartaceo.
Pertanto affinché la vendita tramite catalogo senza pronta indicazione dei prezzi possa considerarsi offerta al pubblico è necessaria una chiara volontà a contrarre e che il prezzo sia facilmente individuale con apposito web link157.
La vendita via web che presenta le caratteristiche della vendita tramite distributore automatico si ha nella vendita elettronica diretta, come per esempio scaricare direttamente dal e sul proprio dispositivo video, musica, giochi, libri, o qualunque altro file immediatamente usufruibile dietro pagamento di un prezzo.
Se il sito web fosse riconducibile per la sua struttura a una vetrina elettronica varrebbero le medesime considerazioni sviluppate con riguardo all’esposizione di merce nelle vetrine “reali”.
Nel caso il venditore abbia compilato la schermata di vendita del sito con tutti gli elementi essenziali alla proposta contrattuale rivolgendoli ad una pluralità di soggetti registrati o meno al sito, ci si trova nella fattispecie di offerta al pubblico158.
Se invece l’offerta fosse rivolta si a una pluralità di soggetti ma senza ulteriori specificazioni, si tratterebbe di invito a proporre159.
157 X. Xx Xxxx, Un contratto di consumo xxx xxxxxxxx, xxx., x.000
158 X. Xxxx, I Problemi giuridici di internet ,cit., p. 34
159 X. Xxxxxxxxx, Internet nel mondo della legge, Padova, CEDAM, 1998, p. 120
Xxxxxxx assegna al venditore una certa discrezionalità ritenendo che la richiesta dell’acquirente attraverso la compilazione dei campi indicati sullo schermo si debba considerare come ordine di acquisto al quale il venditore potrà o meno dar seguito160.
Nella contrattazione on-line, in particolare nell’offerta al pubblico, è importante mantenere sempre aggiornato il numero di prodotti realmente disponibili dal momento che nel catalogo il bene sembra al possibile compratore sempre disponibile.
Nel caso le accettazioni (ordini) superino la disponibilità di magazzino e la merce dovesse esser ugualmente venduta, la dottrina tradizionale161 opta per il criterio temporale, pertanto il contratto verrà concluso da chi per primo avrà inviato l’accettazione elettronica.
Questa visione però appare poco condivisibile in quanto non sembra tener conto del considerevole miglioramento tecnologico nella gestione del magazzino sincronizzato con i software di vendita.
Il proponente ha la possibilità di inserire nel proprio sito un contatore che valuta esattamente, in tempo reale, l’andamento delle vendite e i beni ancora disponibili.
Nel caso in cui il proponente non provveda all’uso di questo applicativo si ritiene ch’egli sia vincolato al contratto in quanto il compratore ha ragionevolmente avuto legittimo affidamento (presenza del bene offerto) nell’esito positivo dell’accettazione.
Xxxxxxxx questa tesi il fatto che se il proponente non indica l’esatto numero disponibile di beni e non fosse vincolato al contratto potrebbe aver quella discrezionalità (se e con chi contrarre), tipica dell’invito a proporre, che invece nell’offerta al pubblico non c’è e non deve esserci162.
160 A. M. Xxxxxxx, L’accordo telematico, cit., p.218
161 X. Xx Xxxx, voce «Offerta al pubblico», in Enc. del dir., XXIX, Milano, Xxxxxxx, 1979, p. 857
162 X. Xxxxxxx, Volontà e accordo nella contrattazione telematica, cit., p. 219