Contract
§ 1 Tit capitolo 1
CAPITOLO PRIMO
NOZIONE E CAUSA
SOMMARIO: 1. La vendita come contratto ad effetti reali. – 1.1. Il problema della vendita ad effetti obbligatori. – 2. “Sottotipi” di vendita e “variazioni” nella legge e nella prassi. – 3. La causa. – 3.1. Le prestazioni aggiunte. – 4. Contratti affini: assegnazione di alloggi; concessione di vendita; franchising; factoring. – 5. (Se- gue): Appalto, permuta, locazione, leasing, donazione. – 6. (Segue): Vendite di cose inutili, di aziende in perdita, con “prezzo negativo”. Vendite a scopo di ga- ranzia, a scopo di conferimento societario e con finalità solutoria.
1. La vendita come contratto ad effetti reali.
Tra i contratti di alienazione diretti a realizzare uno scambio di beni, il più diffuso nella pratica degli affari è sicuramente la compravendita 1.
1 La bibliografia in tema di vendita è sterminata; non potendo citare tutte le opere generali in materia, ci limitiamo a ricordare le più importanti.
Tra le opere apparse sotto il codice del 1865, possono segnalarsi: X. XXXXXX, Della vendita, della cessione e della permuta2, Napoli-Torino, 1919; F. XXXXX, La compravendita, Padova, 1939; X. XX XXXXXXXX, voce Vendita, in Nuovo Dig. it., XII, 2, Torino, 1940, p. 880 ss.; X. XXXXX, Trattato della compravendita, (2 voll.), Roma, s.d.; E. GIANTURCO, Contratti speciali, II, La compravendita, Napoli, 1905;
X. XXXXX, La compravendita e la permuta, nel Trattato di dir. civ. it. diretto da Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000; E. PACIFICI XXXXXXX, Trattato della vendita, in Codice civile italiano commentato, XII-XIII, Torino, 1929-1930; X. XXXXXXX, La vendita nel di- ritto moderno (2 voll.), Milano, 1920; X. XXXXXXXXX e X. XXXXXXX, Della vendita e del riporto6, in Il codice di commercio commentato coordinato da Bolaffio, Xxxxx e Vivante, III, Torino, 1936; C. VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, IV, Le ob- bligazioni (contratti e prescrizione), Milano, 1935.
Tra le opere di carattere generale pubblicate successivamente all’emanazione del codice civile del 1942, si vedano: X. XXXXX, La compravendita e altri contratti, Milano, 1947; X. XXXXX, Della vendita, nel Commentario al cod. civ. diretto da D’A- MELIO e FINZI, Libro delle obbligazioni, II, 1, Firenze, 1947; X. XX XXXXXXX, Profili della vendita commerciale e del contratto estimatorio, Milano, 1950; X. XXXXXX, La vendita (corso univ.), Torino, 1958; SALV. ROMANO, Vendita. Contratto estimatorio, nel Trattato di dir. civ. diretto da Xxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Milano, 1960; X. XXXXXXXX, La compravendita, ediz. postuma a cura di Persico, Torino, 1961; X.
XXXXXX, La compravendita2, nel Trattato di dir. civ. e comm. diretto da Cicu e Mes- sineo, Milano, 1971; C.M. XXXXXX, La vendita e la permuta2, nel Trattato di dir. civ. it. diretto da Xxxxxxxx, Torino, 1993; dello stesso X., voce Vendita (diritto vigente), in Noviss. Dig. it., XX, Torino, 1975, p. 605 ss.; X. XXXXX e X. XXXXXXX, Della vendita2, nel Commentario del cod. civ. a cura di Xxxxxxxx e Branca, Artt. 1470-1547, Bologna-Roma, 1981; G.B. FERRI, La vendita in generale (La vendita in generale. Le obbligazioni del venditore. Le obbligazioni del compratore), nel Trattato di dir. priv.2 diretto da Xxxxxxxx, 11, Torino, 2000, pp. 485-574; X. XXXXXXX, La vendita (La vendita con patto di riscatto. La vendita di cose mobili. La vendita di cose immobili. La vendita di eredità), in Trattato di dir. priv. diretto da Xxxxxxxx, 11, Torino, 1984, pp. 257-355; X. XXXXXXXX, La vendita di cose mobili. Vendite con contenuti speciali, in Trattato di dir. priv.2 diretto da Xxxxxxxx, vol. 11, Torino, 2000, pp. 575-745; X. XXXXXXXXX, Dei singoli contratti, nel Commentario del cod. civ., Utet, Libro IV, Tomo 3, Torino, 1991; X. XXXXXXXX, La vendita, nel Trattato di dir. comm. e di dir. pubbl. dell’ec. diretto da Xxxxxxx, XVI, Contratti commerciali a cura di Cotti- no, Padova, 1991; X. XXXXXXX, voce Vendita (Diritto privato), in Enc. dir., XLVI, Milano, 1993, p. 484 ss.; X. XXXXXXX, voce Vendita (Profili generali), in Enc. giur. Xxxxxxxx, XXXXX, Xxxx, 0000; X. XXXXXXXX, I contratti tipici e atipici, I, nel Trat- tato di dir. priv. diretto da Xxxxxx e Zatti, Milano, 1995, pp. 3-190; X. XXXXXXX, Diritto commerciale2, II, 2, Contratti commerciali, Padova, 1996, pp. 2-49; X. XX- XXXXXX, voce Vendita, in Dig. disc. priv.-Sez. civ., XIX, Torino, 1999, p. 607 ss.; X. XXXXXXXX e X. XXXXXXX, Contratti commerciali, nel Trattato di dir. comm. diretto da Xxxxxxx, IX, Padova, 2000, pp. 1-103; A.M. MUSY e X. XXXXXXX, La vendita, in Trattato di dir. civ. diretto da Xxxxx, Torino, 2006; AA.VV, I contratti di vendita, a cura di Xxxxxxxxx, nel Trattato dei contratti diretto da Xxxxxxxx e Xxxxxxxxx, Artt. 1470-1547, Torino, 2011; AA.VV., Della vendita, nel Commentario del cod. civ. di- retto da Gabrielli, Dei singoli contratti, Artt. 1470-1547, Torino, 2011; X. X’XXXXX, La compravendita, nel Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, Napoli, 2013; AA.VV., La vendita, a cura di Xxxxxxxxx e Desana, Bologna, 2014; X. XXXXXXXX, La vendita, nel Trattato di dir. civ. e comm., già diretto da Cicu, Messineo e Xxxxxxx, continuato da Xxxxxxxxxxx, Milano, 2014; AA.VV., Vendita e vendite, nel Trattato dei contratti diretto da Xxxxx, I, Milano 2014; X. XXXXX, La vendita, in Di- ritto civile, III, 1, Bologna, 2016; X. XXXXXXXX, Le vendite immobiliari, I, Contratto e pubblicità, Milano, 2016; AA.VV., Le vendite immobiliari, II, Tipologie e tutele, a cura di Xxxxxxxx, Milano, 2016; E. FERRANTE, La vendita nell’unità del sistema ordinamen- tale. I «modelli» italo-europei e internazionali, Napoli, 2018.
Con specifico riguardo alle opere generali contenenti prevalentemente materiali e
indicazioni di giurisprudenza (oltre che di dottrina), v. X. XXXXXXX XXXXXXXX XXXX, La compravendita2, in Giur. sist. civ. e comm. fondata da Bigiavi, Torino, 1985; AA.VV., Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza2, a cura di Perlin- gieri, Artt. 1470-2053, Bologna, 1991; AA.VV., Commentario al codice civile diretto da Xxxxxx, IV, Artt. 1173-1654, Torino, 1991; AA.VV., Rassegna di giurisprudenza sul codice civile diretta da Xxxxxxx e Xxxxx, Libro IV, Tomo IV, artt. 1470-1570, Mi- lano, 1994; X. XXXXX, La compravendita immobiliare, Milano, 1993; AA.VV., La ven- dita, a cura di Xxx, voll. I-IV, Padova, 1994-1996 [del vol. I è stata pubblicata la se- conda edizione nel 1999]; CRIACO, La vendita, Milano, 2014; AA.VV., Codice della vendita4, a cura di Xxxxxxxxx, Luminoso e Fauceglia, Milano, 2018.
Per indicazioni bibliografiche sulla vendita di beni di consumo, v. infra, spec. § 74 nota 1.
È anche il più importante fra tutti gli schemi contrattuali (nominati e innominati), sia per la rilevanza della sua funzione economica, sia, ancora, per il valore paradigmatico che assume nell’ambito della teoria dei contrat- ti, sia, infine, per la ricchezza e la varietà di atteggiamenti, di sottotipi, di clausole e di regole che presenta 2.
La compravendita è disciplinata fondamentalmente dal codice civile (artt. 1470-1547) e, limitatamente alla vendita di beni di consumo, dal co- dice del consumo (spec. artt. 61, 63, 128-135); è inoltre contemplata o, se- condo i casi, regolata, in relazione a profili particolari, da numerose leggi speciali e da disposizioni di fonte comunitaria.
La definizione legislativa è contenuta nell’art. 1470 c.c.: «La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il tra- sferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo». In tal modo, il legislatore del 1942 ha superato le ambiguità normative e i contrasti dot- trinali originati dal sistema previgente, nel quale, accanto a norme che sem- bravano presupporre la natura squisitamente obbligatoria di tale contratto (si veda, in particolare, l’art. 1447 c.c. 1865), esistevano norme che invece ne proponevano l’efficacia traslativa (si veda l’art. 1448 c.c. 1865).
Venute meno le incertezze del passato, nessuno dubita più, anche alla luce della disposizione di carattere generale di cui all’art. 1376 c.c., nel quale viene enunciata la regola del consenso traslativo, che la vendita con- creti un contratto consensuale e traslativo 3 Consensuale, in quanto si per- feziona e produce i suoi effetti con il realizzarsi dell’accordo delle parti, senza bisogno della consegna della cosa, della iscrizione in pubblici regi- stri 4 o del pagamento del prezzo; traslativo, in quanto produce sempre il
Definizione legislativa
La vendita come contratto essenzialmente traslativo
2 Così, già X. XXXXXX, La compravendita, cit., p. 1; G.B. XXXXX, La vendita in generale, cit., p. 486. Sul punto v., infra, § 2.
3 Sul processo storico che (dal sistema fondato sulla traditio, attraverso la prassi notarile della clausola di spossessamento e del costituto possessorio implicito) ha condotto all’accoglimento, prima nel codice francese (art. 1138) e poi nel nostro codice del 1865 (art. 1125), del principio dell’efficacia traslativa del consenso, v., in particolare, C.M. XXXXXX, La vendita e la permuta, cit., p. 82 ss.; X. XXXXX (e X. XX XXXX), Il contratto, I, nel Trattato di dir. civ. diretto da Sacco, Torino, 1993, p. 718 ss.; X. XXXXXXXX, La vendita, cit., p. 1 ss.
4 V. L. XXXXXXXXX XXXX, U. XXXXXXX, X. XXXXXXXX e X. XXXXXX, Diritto civile, 3,
Obbligazioni e contratti, Torino, 1989, p. 307. Quanto rilevato nel testo non esclu- de tuttavia che l’autonomia privata possa dare vita a vendite reali o anche subordi- nare l’effetto traslativo al pagamento del prezzo o alla ripetizione del consenso per atto pubblico (v. infra, §§ 8, 36).
Va appena ricordato che nella regione Trentino-Alto Adige, nelle provincie di Trieste e Gorizia e nel comune di Cortina d’Ampezzo vige il regime dell’intavola- zione (di cui al r.d. 28 marzo 1929 n. 499, contenente disposizioni relative ai libri fondiari nei territori delle nuove provincie) e che la proprietà e gli altri diritti reali su beni immobili, in deroga all’art. 1376 c.c., non si acquistano per atto tra vivi se
La vendita come contratto ad effetti reali
Onerosità e corrispettività
Commutatività e aleatorietà
Vendita e obbligazione di “dare”
trasferimento del diritto e non un’obbligazione di “dare” in senso tecnico a carico del venditore, ossia di compiere un successivo negozio di puro tra- sferimento del diritto in favore del compratore (come invece prevedono i sistemi di diritto tedesco).
Seguendo la terminologia del codice (art. 1376 c.c.), sembra doversi af- fermare che la vendita è contratto ad effetti reali, ossia un contratto nel quale l’effetto (finale) traslativo non è intermediato da un precedente effet- to (strumentale) di natura obbligatoria – ossia da una obbligazione di “dare” in senso tecnico –. L’effetto traslativo, di norma, è cronologicamente imme- diato, si verifica cioè automaticamente al perfezionarsi dell’accordo con- trattuale; vi sono tuttavia ipotesi (v. infra, § 36) nelle quali il trasferimento è eventuale ed è rinviato al verificarsi di altri (determinati) fatti od atti. An- che in siffatte ipotesi – di vendita ad efficacia traslativa mediata – il con- tratto integra uno schema negoziale traslativo, rimanendo perciò netta, an- che in questi casi, la differenza con la vendita (essenzialmente obbligatoria) degli ordinamenti di area germanica e con la vendita romana 5.
Anche in relazione alle ipotesi di c.d. vendita obbligatoria deve quindi parlarsi di contratto ad effetti reali. Alcuni autori riservano tuttavia questo nome ai soli contratti con effetti traslativi (o finali, in genere) cronologica- mente immediati.
Emerge dalla definizione legislativa sopra ricordata che la vendita è con- tratto non solo a titolo oneroso, ma anche a prestazioni corrispettive, costi- tuendo l’attribuzione traslativa la controprestazione dell’attribuzione pe- cuniaria, e viceversa.
Come si vedrà meglio più avanti, se, di massima, la vendita è contratto commutativo, non mancano peraltro figure che assumono carattere aleato- rio 6 la cui riconducibilità allo schema legislativo dell’art. 1470 ss. c.c. è tut- tavia controversa. Il fenomeno riguarda specialmente la c.d. emptio spei (art. 1472, comma 2), la vendita a rischio e pericolo del compratore (art. 1488, comma 2), la vendita di eredità senza specificazione di beni (art. 1542 ss.) e la vendita di aspettativa (v. infra, § 46).
1.1. Il problema della vendita ad effetti obbligatori.
Ci si deve porre, ora, l’interrogativo se il contratto con cui gli interessa- ti, nel predisporre un assetto di interessi che contempla lo scambio di cosa contro prezzo, convenissero il sorgere di un mero obbligo di compiere un successivo atto traslativo del diritto sia da ammettere, e in caso affermativo
non con la iscrizione del diritto nel libro fondiario (v. spec. artt. 2 e 12, r.d. n. 499, cit.).
5 Su di essa v. X. XXXXXXXXX, voce Vendita, in Enc. dir., XLVI, Milano, 1993,
p. 303 ss.; X. XXXXXXX XXXX, La compravendita in diritto romano, voll. I e II, Napo- li, 1952-1954.
6 V., in generale, X. XXXXXX, La vendita, cit., p. 155.
se possa essere ricondotto allo schema legislativo della vendita (nonostante faccia difetto, appunto, uno dei suoi effetti giuridici essenziali, ossia l’effet- to traslativo).
Il problema è duplice. Chiarire se le parti possano derogare al principio dell’efficacia traslativa del consenso consacrato nell’art. 1376 c.c.; in caso affermativo, stabilire se il relativo programma negoziale (che contempli un successivo atto di trasferimento della proprietà in funzione di un corrispet- tivo pecuniario) possa essere inquadrato all’interno del modello legale del- la vendita.
Sul primo punto, deve osservarsi che la dottrina è prevalentemente fa- vorevole 7 alla derogabilità dell’art. 1376 e che la giurisprudenza, seguita dalla dottrina, ammette da tempo la figura del contratto preliminare ad ef- fetti (totalmente) anticipati che sembra concretare una sequenza procedi- mentale (atipica) scandita dalla presenza di un contratto ad effetti pura- mente obbligatori (dal quale, oltre alle obbligazioni di consegna della cosa e di pagamento del prezzo, sorge l’obbligazione di compiere un atto di pu- ro trasferimento del diritto) e di un successivo negozio traslativo di esecu- zione del primo (c.d. pagamento traslativo), con causa esterna 8.
Derogabilità dell’art. 1376
7 Sulla portata del principio consensualistico e sul problema della sua derogabi- lità nonché sulle applicazioni dell’obbligazione di “dare” (in senso stretto) – ossia di compiere un negozio di puro trasferimento – nel nostro sistema positivo, x. xxx xxxxx, xx xxxxxx, X. XXXXXXXX, La vendita, cit., p. 38 ss. In senso favorevole alla derogabilità della regola con sensualistica, v., fra gli altri: X. XXXXXXX, Principio consensualistico e conferimento di beni in società, in Riv. soc., 1970, p. 913 ss.; X. XXXXXXXX, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà, Milano, 1990; X. XXXXXXX, Principio consensualistico e Abstraktionprinzip: un’indagine comparativa, in Contratto e impresa, 1992, p. 889 ss.; C.M. XXXXXX, Il principio del consenso tra- slativo, in Diritto privato, I, Il trasferimento in proprietà, Padova, 1995, p. 5 ss.; X. XXXXXXXXX, Il contratto con effetti reali fra procedimento e fattispecie, ibidem, p. 83 ss.; P.M. XXXXXX, Il principio consensualistico. Radici storiche e realtà applicativa, Torino, 1999, p. 38 ss.; X. XXXXX, Vendita e consenso traslativo, in Codice civile- Commentario diretto da Xxxxxxxxxxx-Xxxxxxxx, Art. 1470, Milano, 2010, spec. p. 143 ss.; X. XXXXXXXX, La vendita, cit., p. 47 ss.; v. pure X. XXXXXXXXX, Il contratto preliminare, Milano, 1970, p. 96 ss.; X. XXXXX, Nozione della vendita, in Commen- tario del cod. civ. diretto da Xxxxxxxxx, cit., p. 135 ss.; F. DELFINI Principio consen- sualistico ed autonomia privata, in Riv. dir. priv., 2013, p. 187 ss.; P. SIRENA, La no- zione di vendita: gli effetti traslativi, in Vendita e vendite, nel Trattato dei contratti, diretto da Xxxxx, Milano, 2014, p. 80 ss.
8 Sul preliminare c.d. ad esecuzione – interamente – anticipata, x. xxxxx, § 000. In merito alla configurazione del preliminare ad esecuzione anticipata di cui s’è fatto cenno nel testo, v. X. XXXXX, Contratto “preliminare’’, esecuzione anticipata del “definitivo’’ e rapporto intermedio, in Foro it., 1977, I, c. 669; X. XX XXXXXXX, La contrattazione preliminare ad effetti anticipati, Padova, 1991; X. XXXXXXX, Con- tratto preliminare, Xxxxxx, 0000; v. pure X. XXXXXXXX, I contratti traslativi atipici, Milano, 2007, p. 26 ss.; ID., La vendita, cit., pp. 56 ss., 653 ss.
Negozi traslativi
atipici
Le costruzioni della dottrina
Qualora si riconosca – come deve riconoscersi – la derogabilità pattizia della regola di cui all’art. 1376, rimane da stabilire se l’operazione negozia- le cui gli interessati, nel predisporre un assetto di interessi che contempla lo scambio di cosa contro prezzo, convengano il sorgere di un mero obbli- go di “dare”, ossia di compiere un distinto atto traslativo del diritto, possa essere ricondotta al tipo legale della vendita. Le risposte date dalla dottrina non sono univoche.
Alcuni studiosi ritengono che né il primo né il secondo negozio della sequenza sia qualificabile in termini di vendita mancando nel primo uno degli effetti giuridici essenziali di questo contratto, ossia l’effetto traslativo, e nel secondo negozio l’obbligazione di prezzo, anch’essa necessaria per l’integrazione del tipo 9 e configurano un procedimento traslativo atipico, contrassegnato, nella sua sintesi, da una funzione di scambio di cosa con- tro prezzo 10. Altri studiosi sono dell’avviso che non vi siano ostacoli a con- figurare una vendita, più precisamente una vendita obbligatoria in senso stretto, nella quale cioè l’effetto traslativo è la conseguenza di un ulteriore successivo atto di trasferimento della proprietà 11. Altra parte della dottrina e la giurisprudenza, infine, identificano un ordinario contratto preliminare (c.d. “puro” o “classico”) con il quale le parti si limitano ad anticipare le obbligazioni (di consegna e/o di prezzo) della vendita, senza tuttavia alte- rare i profili strutturali e funzionali del preliminare 12.
A nostro avviso, la configurazione legale della vendita come contratto traslativo suggerisce di identificare nella fattispecie in esame una sequenza o combinazione negoziale, legalmente atipica, con causa (unitaria) di ven-
9 Cfr. X. XXXXXXXX, Contratto preliminare, pubblicità immobiliare e garanzie, in
X. XXXXXXXX e X. XXXXXXX, La trascrizione del contratto preliminare. Regole e dogmi, Padova, 1998, pp. 13 ss. e 96 ss. ID., La vendita, cit., pp. 66 ss., 655.
00 X. X. XX XXXXXXX, Xx contrattazione preliminare ad effetti anticipati, Padova 1991, p. 170 ss.; X. XXXXXXXX, I contratti traslativi atipici, cit., p. 27.
11 X. XXXXXXX, Trascrizione del preliminare di vendita e obbligo di dare, in Riv. not., 1997, p. 23 ss.; A. DI MAJO, La «normalizzazione» del preliminare, in Corriere giur., 1997, p. 131 s.; P.M. XXXXXX, Il principio ecc., cit., p. 52 s. Sotto il codice abrogato, in un ordine di idee analogo, v. X. XXXXX, La compravendita ecc., cit., p. 3 ss. In senso contrario, v. X. XXXXX e X. XXXXXXX, Della vendita ecc., cit., p. 8; X. XXXXXXXX, Consensualismo e trascrizione, Padova, 2008, p. 79; P. SIRENA, L’effetto traslativo, in I contratti di vendita a cura di Xxxxxxxxx, I, nel Trattato dei contratti diretto da Xxxxxxxx e Xxxxxxxxx, Milano, 2007, p. 424; ID., La nozione di vendita ecc., cit., p. 82.
Sul pagamento traslativo, v., da ultimo, X. XXXXXXX, Xxxx’inutilità del negozio unilaterale atipico, in Xxx. xxx. xxx., 0000, x. 000 xx.
00 V. in tal senso, C.M. XXXXXX, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, p. 181 s.; X. XXXXXXXXX, Il contratto preliminare, Milano 1970, p. 96 ss. Per la giuri- sprudenza cfr. Cass. 19 aprile 2000 n. 5132; Cass. S.U. 7 luglio 2004 n. 12505, in Fo-
ro it., 2004, I, c. 3038; Cass. 1 marzo 2010 n. 4863, in Riv. not., 2010, II, p. 1375 ss.
dita, composta da un contratto (atipico) ad effetti obbligatori e da un ne- gozio esecutivo di puro trasferimento con “causa esterna”.
2. “Sottotipi” di vendita e “variazioni” nella legge e nella prassi.
Abbiamo già notato che la vendita si segnala, oltre che per la sua impor- tanza, anche per la varietà delle clausole e degli atteggiamenti con cui si presenta. Questo dato merita qualche ulteriore considerazione.
Già la disciplina codicistica della compravendita si presenta partico- larmente ricca, non ispirandosi ad un modello unitario ma articolandosi in varie sottospecie. Sull’originario nucleo codicistico si sono poi inseriti nuo- vi elementi che hanno accresciuto la complessità delle regole in tema di ven- dita fino al punto, secondo taluno, di stravolgerne la fisionomia mettendo- ne in discussione la stessa tipicità della causa 13.
Quanto all’originario impianto codicistico, il disegno legislativo – sicu- ramente inadeguato e carente – sembra poggiare su tre distinti sottotipi di vendita: la vendita di cose mobili (artt. 1510-1536), la vendita di cose im- mobili (artt. 1537-1541) e la vendita di eredità (artt. 1542-1547) 14.
Lo stesso codice prevede peraltro, nella medesima sedes materiae, un’am- pia serie di figure di vendita cui dedica regole particolari: vendita di cose future (art. 1472), vendita di cosa altrui (artt. 1478-1480), vendita con pat- to di riscatto (artt. 1500-1509), vendita con trasporto (art. 1510), vendita con riserva di gradimento (art. 1520), vendita a prova (art. 1521), vendita su campione e su tipo di campione (art. 1522), vendita con riserva della proprietà (artt. 1523-1526), vendita su documenti (artt. 1527-1530), vendi- ta a termine di titoli di credito (artt. 1531-1536). Accanto a queste figure va ricordata la vendita di beni di consumo, la cui disciplina era stata inizial- mente inserita (dal d.lgs. 2 febbraio 2002 n. 24, attuativo della direttiva 44/1989 CE) nel codice civile – precisamente agli artt. dal 1519 bis al 1519 nonies –, disciplina che successivamente è stata tuttavia trasferita, presso- ché inalterata nei suoi contenuti, nel codice del consumo (approvato con d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206), agli artt. da 128 a 135.
La rilevata complessità della disciplina codicistica fa intravedere la pos- sibilità di enucleare, all’interno dell’unitario tipo contrattuale della vendita, una pluralità di figure. Possibilità che si accresce alla luce delle novità in-
Sottospecie di vendita
13 V. sul punto X. XXXXXXX, Il commercio, Bologna, 1979, passim, spec. p. 247 ss.; X. XXXXXXX, Diritto commerciale, II, 2, cit., p. 4; X. XXXXXXX, voce Vendita, cit., p. 5; X. XXXXXXXX, Le vendite immobiliari, cit., p. 225 ss.
14 Cfr. X. XXXXXXXXX XXXX, U. XXXXXXX, X. XXXXXXXX e X. XXXXXX, Diritto Civile, 3,
Obbligazioni e contratti, cit., p. 305. Per considerazioni critiche sull’impianto codi- cistico della vendita, v. X. XXXXXXXX, La vendita e i contratti di alienazione, in Riv. dir. civ., 2006, p. 305 s.
“Variazioni” del tipo-vendita e vendite speciali
trodotte dalle leggi speciali successive al codice e dalla prassi delle contrat- tazioni, dalle quali emerge una variegata gamma di sottospecie di vendita – che chiameremo convenzionalmente “vendite speciali” – e di “variazioni” attinenti ora ai soggetti, ora all’oggetto del contratto, ora alle modalità del- la contrattazione, ora al luogo o al tempo dell’esecuzione del contratto 15.
Di qui un primo fenomeno costituito dal «costante aumento del nume- ro degli “statuti” particolari delle vendite, variabili in funzione dei beni che ne formano oggetto e della qualifica delle parti contraenti», dal quale è scaturita una «frammentazione del tipo contrattuale “vendita” in una serie di sottotipi tra loro variamente differenziati» 16 ciascuno munito di una di- sciplina legislativa sua propria.
Sebbene non si possa affermare con sicurezza, nei singoli casi, di trovarsi di fronte a veri e propri “sottotipi” anziché a semplici “variazioni” del tipo ovvero a mere clausole tipiche 17, certo è che codice e leggi speciali delineano una varietà di sottospecie di vendita che danno vita ad altrettante figure di “vendite speciali”. Per limitarci alle più importanti, ricorderemo: la vendita con riserva della proprietà (art. 1523 ss. c.c.); la vendita con patto di riscatto (art. 1500 ss. c.c.); la vendita su documenti (art. 1527 ss. c.c.); la vendita a termine di titoli di credito (art. 1531 ss. c.c.); la vendita a corpo e a misura di immobili (art. 1537 ss. c.c.); la vendita di beni mobili (art. 1510 ss. c.c.) e, al- l’interno di questa, la vendita di beni di consumo (art. 128 ss., cod. cons.); la vendita di eredità (art. 1542 ss. c.c.); la vendita di azienda (art. 2556 ss. c.c.); la vendita di multiproprietà (artt. 69-81 cod. cons.); le vendite al consumato- re; le vendite dell’imprenditore (o c.d. commerciali) e la vendita di immobili da costruire (d.lgs. 20 giugno 2005 n. 122) 18.
Il fenomeno investe anche il preliminare di vendita che, soprattutto a seguito della recente disciplina sulla trascrizione (art. 2645 bis c.c.), pre- senta anch’esso una varietà di modelli che vanno dal preliminare c.d. pu- ro al preliminare c.d. ad effetti anticipati, dal preliminare eseguibile in forma specifica (ex art. 2932 c.c.) al preliminare sfornito di siffatta tutela
15 V.G. XXXXXXX, op. loc. ultt. citt.; X. XXXXXXX, op. loc. ultt. citt. (il quale parla di una «gamma variegata di “tipi economici”»).
16 Così X. XXXX, Istituzioni di diritto privato, Torino, 1994, p. 960. Individua sottotipi di vendita all’interno della disciplina codicistica, anche X. XXXXX, Istitu- zioni di diritto privato, Bologna, 1994, p. 577 s.
17 Sono note le difficoltà che dottrina e giurisprudenza incontrano tanto nel fis- sare i criteri per la individuazione del tipo (contrattuale) quanto nel tracciare la li- nea di demarcazione tra tipo, sottotipo e variazioni dello schema legale: su tali problemi, v., G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, Padova, 1974; X. XXXXXXXXX, Il con- tratto e le sue classificazioni, in Riv. dir. civ., 1997, I, p. 705 ss., spec. pp. 713-718; Con specifico riguardo alla compravendita, v. P. SIRENA, La nozione di vendita ecc., cit., pp. 1 ss., 94 ss., 116 ss.
18 Su tali figure v. infra, spec. cap. V.
(c.d. “debole”), dal preliminare non trascrivibile al preliminare soggetto a trascrizione, dal preliminare di immobili già costruiti al preliminare di immobili da costruire e al preliminare per l’acquisto della “prima ca- sa” 19.
L’altro fenomeno è quello della frammentazione del tipo contrattuale della vendita in una miriade di atteggiamenti, figure e modelli – introdot- ti dal codice civile, dalle leggi speciali o dalla prassi – ciascuno dei quali si presenta con speciali caratteristiche e “variazioni” concernenti, a se- conda dei casi, i contenuti negoziali, le tecniche di contrattazione, la fat- tispecie formativa del contratto, gli effetti del contratto e via dicendo.
Per quanto attiene alle modalità della contrattazione sono venute a con- solidarsi tecniche del tutto particolari, quali, ad esempio, le vendite “per automatico”, “a self service”, “cash-and-charry”, la vendita all’asta o in bor- sa, la vendita “salvo approvazione della casa”, la vendita “con riserva di gra- dimento”, la vendita per corrispondenza o su catalogo, la vendita a domi- cilio, la vendita mediante l’uso di apparecchi informatici o telematici, per telefono o per televisione, ed altre ancora.
Ricca è pure la fioritura, sul tronco della compravendita, di “variazioni” caratterizzate dall’inserzione nel contratto di particolari clausole social- mente o legalmente tipiche, tra le quali possono ricordarsi la clausola “a prova”, la clausola di “esclusiva”, la clausola “su campione”, la clausola “a prezzo imposto”, l’amplissimo numero di clausole “franco”, CIF, FOB, e via dicendo, alle quali possono aggiungersi le numerose clausole, forgiate dalla prassi, concernenti il tempo, il luogo e le modalità sia della consegna della merce che del pagamento del prezzo 20.
Lo scenario normativo ha subìto una ulteriore metamorfosi per il con- corso di altri fattori di data più recente che hanno arricchito le regole che presiedono alla disciplina dei contenuti della vendita e dei procedimenti di formazione della stessa. Queste fonti ulteriori della disciplina della vendita sono costituite dagli usi mercantili, dai codici associativi di comportamen- to, dalle condizioni generali di contratto (individuali e collettive), da prov- vedimenti amministrativi e regolamenti di autorità statali e regionali e so- prattutto dal diritto comunitario e internazionale (direttive e regolamenti comunitari, convenzioni internazionali, lex mercatoria o regole oggettive del commercio internazionale).
Sotto quest’ultimo profilo va anzi segnalato un processo di «internazio- nalizzazione» della vendita di cose mobili, la quale resta assoggettata alla disciplina di svariate convenzioni internazionali ed in particolare alla disci- plina di diritto uniforme della Convenzione di Vienna del 1980, e delle
Frammentazione del tipo-vendita
“Variazioni” relative alle modalità di contrattazione
“Variazioni” relative al contenuto
Le nuove fonti della disciplina
Internaziona- lizzazione della vendita
19 X. xxxxx, § 000.0.
00 Xx queste clausole ritorneremo nel corso del lavoro, in occasione dell’esame dei singoli istituti.
Erosione del
modello codicistico …
modificazione delle regole del mercato …
… e diffusione
delle c.d. vendite allo scoperto
Inadeguatezza della disciplina
legale
normative comunitarie, che presentano non poche e non lievi differenze rispetto alla disciplina del codice civile 21.
I fenomeni più sopra segnalati mostrano l’intersecarsi di un processo di frantumazione e di un processo di erosione del modello codicistico della vendita 22 le cui origini vanno però ricercate, oltre che nei fattori più sopra ricordati, anche in altre cause.
Devono essere innanzi tutto ricordate le profonde modificazioni subite dal mercato e dalle sue regole 23, e segnatamente i mutamenti delle tecniche di collocazione dei prodotti e i nuovi sistemi di integrazione industriale e commerciale, dai quali hanno tratto linfa gli schemi negoziali comunemen- te noti come “contratti di distribuzione 24.
Degni di nota sono anche i mutamenti legati alla produzione in serie dei beni che hanno determinato la progressiva prevalenza, rispetto alla vendita di cosa presente, della vendita di cose generiche tra piazze diverse ed operatori distanti tra loro, nella quale l’effetto reale è differito nel tem- po (art. 1378 c.c.) e il regime dei rischi è profondamente diverso (v. artt. 1510, comma 2 e 1511 c.c., art. 63 cod. cons.) da quello prefigurato negli artt. 1470 e 1465 c.c. 25.
Le considerazioni che precedono mettono anche in luce l’attuale ina- deguatezza della disciplina legale della vendita rispetto alle moderne esi- genze degli scambi e della contrattazione. Siffatta inadeguatezza dipende, in parte, da un obiettivo invecchiamento della disciplina legislativa 26 e, in parte, dalla persistenza di vuoti normativi che investono interi settori eco- nomici, cui il legislatore italiano – a differenza di altri ordinamenti europei ed extraeuropei – si è mostrato insensibile. Basti pensare alla mancanza,
21 Il fenomeno è segnalato, in termini generali, da X. XXXX, Istituzioni ecc., cit.,
p. 960; X. XXXXXXX, Diritto commerciale, cit., p. 5; da ultimo, cfr. X. XXXXXXXX, La vendita nell’unità ecc., cit., passim.
22 Sui profili indicati nel testo, v., in particolare, X. XXXXXXX, op. loc. ultt. citt.;
X. XXXX, op. loc. ultt. citt.
23 Sul tema, v. in generale gli scritti di X. XXXX, raccolti nel volume, L’ordine xxx- xxxxxx xxx xxxxxxx, Xxxx, 0000. Cfr. pure X. XXXXXXXX XXXXXXXXX, Mercato, disci- plina dei contratti e riforme legislative, Xxxxxx, 0000.
24 Sul fenomeno in parola v., in particolare, X. XXXXXXXXX, voce Contratti di di- stribuzione, in Enc. giur. Xxxxxxxx, XX, Xxxx, 0000; X. XXXXXXX, Anomalie e tutela nei rapporti di distribuzione tra imprese, Milano, 1983; X. XXXXXXX, Il commercio, cit.,
p. 117 ss.; X. XXXXXXX, Diritto commerciale11, cit., p. 4 s.; X. XXXXXXXX, in Manuale di diritto commerciale11, ideato da Xxxxxxxxx, Torino, 2013, pp. 832 ss., 865 ss.
25 Cfr. X. XXXXX e X. XXXXXXX, Della vendita2, cit., p. 15 s.; X. XXXXXXXX, Il contratto di vendita, cit., p. 19.
26 Così X. XXXXXXXX, op. ult. cit.; p. 19, secondo il quale «non si tratta ... di ap- portare semplici ritocchi, ma è l’architettura generale del contratto che probabil- mente va ripensata».
nel nostro Paese, di una organica disciplina ad hoc per la contrattazione immobiliare ed in particolare per la negoziazione di case di abitazione, di aree e costruzioni facenti parte di lottizzazioni, per la alienazione di cose da trasportare, la commercializzazione di beni informatici, di beni culturali e di entità biologiche provenienti dal corpo umano.
A colmare alcune di queste carenze sta provvedendo, sia pure in modo disorganico, specie negli ultimi tempi, soprattutto la disciplina di derivazio- ne comunitaria, come, ad esempio, la normativa dettata in materia di con- tratti traslativi di multiproprietà immobiliare (artt. 69-81 bis cod. cons.), la disciplina sulle garanzie nelle vendite dei beni di consumo (artt. 128-135 cod. cons.) 27, le regole – peraltro non di fonte comunitaria – introdotte a tu- tela degli acquirenti di immobili da costruire (d.lgs. 20 giugno 2005 n. 122) e da ultimo le disposizioni, in materia di contrattazione abitativa, intese a ren- dere più sicuro l’acquisto dell’abitazione principale specie nelle ipotesi di fallimento del venditore o del promittente venditore (v. art. 67, comma 3, lett. c) e 72, comma 8, legge fall.; v. pure artt. 9 e 10, d.lgs. n. 122/2005) 28.
Alle segnalate manchevolezze – cui se ne dovrebbero aggiungere altre an- cora in relazione, ad esempio, alla disciplina di raccordo tra regole della ven- dita, da una parte, e regole di diritto urbanistico-edilizio, regole sulla tutela contro l’inadempimento contrattuale e regole sulla realizzazione coattiva dei diritti, dall’altra – soltanto in parte hanno potuto supplire l’opera creatrice della giurisprudenza e le sollecitazioni della dottrina, che comunque hanno svolto, dal ’42 sino ad oggi, un ruolo importante sebbene non sufficiente a conferire alla disciplina sulla vendita quella modernità di cui gli operatori pratici e teorici sentono oggi il bisogno 29.
Anche alla luce delle considerazioni che precedono trova spiegazione il fenomeno, caratteristico del nostro sistema contrattuale, quale è venuto a delinearsi a partire dagli anni ’70, costituito dalla differenziazione e dal distacco dal tronco della vendita di nuove figure negoziali atipiche la cui nascita è legata anche alle trasformazioni dei sistemi di distribuzione e alla evoluzione delle tecniche di collocazione dei prodotti 30. I cosiddetti “contratti nuovi” (e così, in particolare, la concessione di vendita, il fran-
Il fiorire dei “contratti nuovi”
27 Entrambe le discipline comunitarie concernono i soli rapporti tra professio- nisti e consumatori e la seconda riguarda non solo la vendita ma tutti i contratti di fornitura di beni mobili.
28 Sulle norme testé richiamate nel testo, per quelle introdotte dalla recente ri- forma della disciplina fallimentare (adottata negli anni 2005-2007), v. infra, cap. X, mentre sugli artt. 9 e 10, d.lgs. n. 122/2005, x. xxxxx, xxx. X, §§ 00 e 64.
29 Per un quadro di sintesi sulla disciplina vigente relativa alla vendita e agli al- tri contratti di alienazione e per l’indicazione di suggerimenti e proposte ai fini di una eventuale novellazione del codice, v. X. XXXXXXXX, La vendita e i contratti di alienazione, cit., p. 306 ss.
30 V. G. COTTINO, Diritto commerciale, cit., p. 4.
Vendita e
servizi
La causa
chising, il leasing e il factoring) hanno occupato spazi in passato coperti dalla vendita, e in alcuni settori merceologici stanno soppiantando l’an- tico contratto 31. Se questo è avvenuto, ciò è dovuto, almeno in parte, an- che al mancato ammodernamento della normativa sulla vendita.
Rientrano in tale fenomeno erosivo del tipo della vendita anche le spinte centrifughe verso schemi traslativi diversi dal modello consensua- listico e il progressivo diffondersi nella prassi negoziale di figure che ri- chiamano l’antica scissione tra titulus e modus adquirendi. Fenomeno chiaramente testimoniato dal diffuso impiego nella pratica, in luogo della vendita codicistica, di contratti causali da cui sorge un’obbligazione di dare e della sempre più frequente utilizzazione (in materia immobiliare) della sequenza preliminare-definitivo, che esprime anch’essa il bisogno degli operatori pratici di modulare in due fasi il procedimento traslativo di vendita 32.
Un ultimo fenomeno deve essere richiamato prima di lasciare queste osservazioni di carattere generale. Ci riferiamo alla sempre maggiore rile- vanza che va assumendo la materia dei servizi rispetto a quella del com- mercio (ossia dello scambio dei beni). Non si tratta soltanto di sottolineare la maggiore contiguità che sono venuti ad assumere i tipi della vendita e dell’appalto soprattutto in relazione alle vendite di beni prodotti in serie (cfr. art. 128 cod. cons. e d.lgs. n. 122/2005), ma soprattutto di mettere in luce la diffusione del collegamento tra vendita (specialmente di macchina- ri) e servizi “pre-vendita” e servizi “dopo-vendita”, nel quadro di un con- tratto unitario o nell’ottica di un collegamento negoziale 33.
3. La causa.
In base ad un tradizionale insegnamento, la funzione pratica della vendita è quella dello scambio di un bene verso un corrispettivo pecunia- rio 34.
31 Cfr. X. XXXXXXXXX, I contratti d’impresa, in AA.VV., Contratti d’impresa, a cura di Xxxxxxxxx e Luminoso, Milano, 1993, p. 42 ss. Sulle figure contrattuali ricordate nel testo, x. xxxxx, § 0.
00 Xxx. xxx xxxxx, X. XXXXXXXX, La vendita, cit., p. 56 ss.
33 Su questo fenomeno, v., in particolare, X. XXXXXXX, Il commercio, cit., p. 351 ss.; dello stesso A., I servizi, Bologna, 1987, spec. p. 147 ss.; X. XXXXXXX, Diritto commerciale, cit., p. 4 s. La sempre maggiore importanza dei servizi connessi alla vendita è testimoniata dalla Proposta di Regolamento per un diritto comune euro- peo della vendita (COM (2011) 635 def. – 11 ottobre 2011) (CESL), che dedica una disciplina apposita, appunto, ai servizi connessi (art. 5 lett. c)).
34 Cfr. X. XXXXXX, La compravendita, cit., p. 3, C.M. XXXXXX, La vendita ecc., cit., p. 22 s.; Cass. 28 gennaio 1953 n. 230.
A stretto rigore la determinazione dell’elemento causale della vendita presupporrebbe la risoluzione della vexata quaestio intorno alla nozione e definizione generale della causa 35, che – come è noto – rappresenta tuttora uno dei passaggi più ardui della teoria del negozio 36. Tuttavia, con riguar- do alla vendita, indipendentemente dalle diverse concezioni seguite, la dot- trina perviene pressoché concordemente ad enucleare la nozione causale sopra riportata, prendendo le mosse dagli interessi che il contratto regola, delineandone in sintesi l’assetto, di guisa che nella causa si riassume tutta l’operazione economica oggettivamente perseguita dalle parti con il con- creto contratto 37.
Il nucleo centrale della vendita è costituito da un’operazione economica di scambio tra alienazione del bene e prezzo, che costituisce la ragione del riconoscimento – in termini di meritevolezza degli interessi perseguiti – del negozio da parte dell’ordinamento e, al tempo stesso, ragione giustificativa delle attribuzioni che ne derivano.
Nel quadro dei contratti di scambio, la tipizzazione legislativa della ven- dita muove dalla specifica natura delle attribuzioni patrimoniali oggetto di scambio, che sono costituite, da un lato, dall’alienazione di un diritto e, dal- l’altro, dal prezzo, ossia da un corrispettivo in moneta. Il prezzo non può non consistere in danaro, perché in caso diverso si è fuori dallo schema della vendita 38. Il prezzo, inoltre, non può essere meramente simbolico ma deve rivestire un valore economico reale 39.
Scambio tra alienazione di un diritto e prezzo
35 V. per tutti X. XXXXXXXXXX, voce Causa (dir. priv.), in Enc. dir., VI, Milano, 1960, p. 547 ss.; X. XXXXXXXXXX, La causa e le prestazioni isolate, Milano, 2000; X. XXXXXXXXXXXX, Problemi della causa e del tipo in Trattato del contratto, diretto da Xxxxx, II, Regolamento, Milano, 2006, p. 83 ss.
36 Così G.B. FERRI, La vendita ecc., cit., p. 507 ss.
37 Ancora G.B. FERRI, La vendita ecc., cit., p. 508 ss.; in giurisprudenza, negli stessi termini, x. Xxxx. 8 maggio 2006 n. 10490.
38 La dottrina è del tutto concorde; in senso conforme si esprime la giurispru- denza: x. Xxxx. 00 gennaio 1963 n. 106; Cass. 13 marzo 1980 n. 1695, in Riv. not.,
1980, p. 950.
39 V., per tutti, X. XXXXXX, La compravendita, cit., p. 3. In senso conforme la giurisprudenza: x. Xxxx. 00 marzo 1980 n. 1695, in Riv. not., 1980, p. 950. In caso di pattuizione di un prezzo privo di valore reale (e perciò meramente apparente o simbolico) il concreto contratto, di massima, integra un diverso tipo negoziale e più spesso il tipo donativo (v., per tutti, C.M. XXXXXX, La vendita ecc., cit., p. 69). Secondo la giurisprudenza più recente, in queste ipotesi e in quelle in cui il prezzo, nella comune intenzione delle parti, è programmaticamente destinato a non essere pagato, il contratto di vendita sarebbe nullo per mancanza di un elemento essen- ziale (x. Xxxx. 28 agosto 1993 n. 9144, in Foro it., 1994, I, c. 2489, con nota di Ca- ringella; Cass. 4 novembre 2015, n. 22567, in Foro it., 2016, I, c. 151, con nota di Xxxxxxxxx). V. pure infra, § 5.
Scambio tra bene e prezzo in
altri tipi contrattuali
Non si deve però credere che qualunque contratto il quale abbia ad og- getto uno scambio tra un bene ed un prezzo concreti sempre una compra- vendita. Perché si abbia compravendita è necessario che l’assetto di inte- ressi programmato si esaurisca in siffatto scambio, mentre nei casi in cui esso si inserisca in una operazione più articolata si tratterà di una figura tipologica differente. Si pensi, ad esempio, a contratti come l’estimatorio, il riporto, il factoring, il franchising, la concessione di vendita ed anche il lea- sing, i quali programmano tutti quanti, in varia guisa, lo scambio tra un bene ed un corrispettivo pecuniario, ma non sono tuttavia riconducibili al modello della compravendita 40.
Il riconoscimento del tipo negoziale direttamente da parte del legislato- re, se risolve il problema della meritevolezza degli interessi (art. 1322 c.c.) perseguiti con la vendita, ne apre invece altri. In particolare, quello della sussunzione delle concrete fattispecie negoziali nello schema legislativo e quello della distinzione della vendita da altre figure contrattuali che con essa potrebbero confondersi 41.
Poiché, come si è visto, nello scambio tra trasferimento di un diritto e prezzo trova espressione l’essenza funzionale della vendita, entrambi i pro- blemi andranno risolti utilizzando lo stesso criterio, ossia accertando se il si- gnificato economico della concreta operazione negoziale corrisponda al tipo descritto di scambio.
3.1. Le prestazioni aggiunte.
In caso di prestazioni aggiunte, si dovrà verificare se le stesse abbiano carattere accessorio rispetto a quelle tipiche della vendita, in quanto inte- grative o strumentali rispetto a queste (come quando consistano, ad esem- pio, in attività di modifica della cosa venduta, d’installazione, montaggio, recapito, ecc.), o invece alterino la valenza economica dello scambio che caratterizza la vendita (come quando, ad esempio, la prestazione pecunia- ria venga integrata da una prestazione di dare o di fare autonoma rispetto alla prima), nel qual caso le previsioni pattizie saranno da considerare in- compatibili con il tipo-vendita (v. pure infra, § 31).
In queste ultime ipotesi, debordandosi dallo schema funzionale della ven- dita, il concreto negozio o integrerà il modello di un diverso contratto no- minato o darà vita ad un contratto atipico e sovente ad un negozio misto (con conseguente necessità di ricostruirne la relativa disciplina) 42.
40 Per maggiori indicazioni sul punto, v. X. XXXXXXXX, I contratti tipici e atipici, cit., spec. pp. 213 ss., 281 ss., 293 ss., 386 ss. V. pure il paragrafo seguente.
41 Sul punto, con specifico riguardo alla vendita, cfr. C.M. XXXXXX, La vendita ecc., cit., p. 22 ss.; G.B. FERRI, La vendita ecc., cit., p. 507 ss. Sulla questione gene- rale v., G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, Padova, 1974, spec. p. 84 ss.
42 In ordine ai criteri per la determinazione della disciplina dei contratti misti –
Abbiamo già avuto modo di accennare che, soprattutto nelle vendite
c.d. commerciali, è frequente la previsione di prestazioni, più spesso consi- stenti in un “facere”, a carico del venditore 43. Di tale fenomeno costitui- scono esempio paradigmatico i servizi offerti dal venditore-produttore o dal venditore-commerciante, i quali si impegnano sovente ad una serie di prestazioni che precedono, accompagnano o seguono la conclusione del contratto; prestazioni denominate abitualmente servizi “pre-vendita” e ser- vizi “dopo-vendita” 44.
4. Contratti affini: assegnazione di alloggi; concessione di vendita; fran- chising; factoring.
Ad un discorso più lungo impegna il problema investente la distinzione della vendita rispetto ad altre figure contrattuali che presentano con essa note di affinità.
Una affinità particolarmente marcata con la vendita è possibile riscon- trare innanzi tutto nella assegnazione (definitiva) di alloggi di cooperativa edilizia. L’acquisto, da parte del socio, della proprietà dell’alloggio – per la cui costruzione la società è stata costituita – si realizza infatti mediante la stipulazione di un contratto (sinallagmatico) di scambio la cui causa – co- me dottrina e giurisprudenza più recenti hanno chiarito – «è del tutto as- similabile a quella della compravendita» 45.
Si è già rilevato che l’evoluzione del sistema commerciale attraverso il quale si realizza la distribuzione dei prodotti sul mercato e, in particolare, il diffondersi dei sistemi di distribuzione integrata concorre a spiegare l’ina- deguatezza e l’inidoneità del tipo negoziale-vendita a ricomprendere al suo
Vendita e servizi accessori
Assegnazione di alloggi di cooperativa
I contratti di distribuzione
criteri che, come è noto, fanno capo alle teorie comunemente note come dell’assor- bimento, della combinazione e dell’applicazione analogica – v., per tutti, A. XXXXX- XXXXX, Xx xxxxxxxxx xxxxx, Xxxxxx, 0000, spec. p. 67 ss.; ID., I contratti. Parte genera- le3, Torino, 2009, p. 191 ss.; X. XXXXXXXX, Il contratto atipico, Milano, 1981.
43 V. sul punto X. XXXXXXX, Diritto commerciale, cit., p. 5; X. XXXXXXXX, Il contratto di vendita, cit., p. 52 s.
44 Cfr. X. XXXXXXX, Il commercio, cit., p. 351 ss., il quale osserva che dal livello dei servizi in discorso dipende il più delle volte l’affermazione nel mercato delle im- prese industriali, le quali puntano proprio su di essi per «combattere la propria battaglia concorrenziale», integrando la loro attività produttiva con una attività di prestazione di servizi.
45 Cass. 28 marzo 2007 n. 7646; cfr. Cass. 16 aprile 2003 n. 6016, in Giur. comm., 2004, II, p. 384 ss., con nota adesiva di Xxxxxxxxx; Cass. 23 marzo 2004 n. 5724; Cass. 18 gennaio 2001 n. 694, le quali partono dalla premessa, oramai co- munemente accettata, che il socio di cooperativa è titolare di due distinti rapporti, quello associativo e quello mutualistico. Sul punto, v. pure X. XXXXXXXX, Gli acqui- sti di immobili da costruire, Milano, 2005, p. 48, ivi ultt. citt.
Vendita e concessione di
vendita
Vendita e
franchising
interno la maggiore complessità e articolazione delle operazioni contrat- tuali, affermatesi nella prassi, che intervengono fra i soggetti delle moderne catene distributive integrate (di regola, produttore, importatore, grossista, dettagliante).
Se è vero che l’identificazione dei contratti di distribuzione (v. supra, §
2) e la loro ricostruzione come categoria autonoma si giustifica per le diffe- renze specifiche che essi presentano rispetto allo schema della vendita, è anche vero che tali contratti sono derivati dal ceppo della vendita (non di- versamente, sotto questo aspetto, dalla somministrazione). Ciò significa che anche nelle figure in esame si riscontra quello che della vendita è il nucleo centrale, ma la maggiore complessità di interessi che caratterizza questi schemi rispetto agli interessi implicati dal mero scambio di cosa contro prezzo dà vita ad un regolamento negoziale non più sovrapponibile al mo- dello della vendita 46.
Quanto alle singole fattispecie contrattuali ci si può limitare ad osserva- re che la concessione di vendita si differenzia dalla vendita soprattutto in quanto concreta un rapporto di durata nell’ambito del quale il concessio- nario assume l’obbligazione non solo – di regola – di acquistare i prodotti dal concedente ma altresì di promuoverne la rivendita, sovente in regime di esclusiva 47. L’accordo riveste di massima le note di un contratto regolamen- tare o di un contratto-quadro 48 con il quale viene programmata una serie in- determinata di attribuzioni traslative preventivamente disciplinate nei con- tenuti, nelle modalità attuative e nel corrispettivo.
Il franchising di prodotti, in base alla recente legge 6 maggio 2004 n. 129, oltre che per gli elementi visti a proposito della concessione di vendi- ta, si caratterizza per il trasferimento, dal franchisor a favore del franchisee, del know-how elaborato e acquisito dal primo nella propria attività e per la concessione della disponibilità di un insieme di diritti di proprietà indu-
46 Sulla complessità dei contratti di distribuzione e sulla loro tendenziale atipi- cità legale, v. X. XXXXXXXX, I contratti tipici e atipici, cit., spec. pp. 213 ss., 281 ss., 293 ss. Sulle caratteristiche comuni alle diverse figure di contratti distributivi e in particolare sulla natura collaborativa del rapporto, sulla destinazione del bene al mercato e sulle obbligazioni di durata che da essi scaturiscono, v. gli AA. citt. su- pra nel § 2, spec. nota 24.
47 Cfr. X. XXXXXXXX, voce Concessione di vendita. Franchising, in Enc. dir., Ap- pendice, Milano, 1997, p. 327 ss.; X. XXXXXXXX, voce Concessione di vendita, in Dig. disc. priv.-Sez. Comm., Torino, 1988, p. 222 ss.; X. XXXXXXXXX, La concessione di vendita, in Contratti di impresa, a cura di Xxxxxxxxx e Luminoso, Milano, 1993,
p. 1809 ss.; X. XXXXXX, Somministrazione. Concessione di vendita. Franchising, in
Trattato di dir. comm. diretto da Xxxxxxxxx, Torino, 2003, p. 169 ss.
48 Cfr. X. XXXXXXXX, op. ult. cit., p. 263 ss.; Xxxx. 17 dicembre 1990 n. 11960;
Cass. 22 febbraio 1999 n. 1469, in Giust. civ., 2000, I, p. 1811; Cass. 22 ottobre
2002 n. 14891, ibidem, 2003, I, p. 2479; Cass. 20 gennaio 2006 n. 1077; Cass. 3 ot-
tobre 2007 n. 20775; Cass. 11 giugno 2009 n. 13568.
striale o intellettuale relativi a marchi, insegne, modelli di utilità, diritti di autore, brevetti, nonché per l’assistenza o la consulenza, allo scopo di com- mercializzare beni o servizi, attraverso l’inserimento dell’affiliato nel sistema distributivo dello stesso affiliante 49. In tal modo il contratto realizza una for- ma (di collaborazione e) di integrazione economica particolarmente inten- sa, tanto da giustificare agli occhi dei consumatori una immedesimazione tra l’impresa del franchisor e l’impresa del franchisee 50.
Un analogo ordine di considerazioni rispetto a quelle che precedono richiama il confronto tra la vendita ed il factoring, quantunque l’area ap- plicativa di quest’ultima figura sia del tutto estranea a quella dei contratti di distribuzione. Anche il factoring costituisce un contratto (socialmente tipico) che, pur comportando lo scambio di crediti dietro un corrispettivo di un prezzo, si differenzia dalla vendita per la maggiore complessità degli inte- ressi coinvolti 51, rispetto ad una pura e semplice cessione a titolo oneroso di crediti, che dà vita ad una rete articolata di prestazioni e servizi diversificati resi dal factor – dietro compenso – all’impresa cliente, nel quadro di un’o- perazione unitaria, tendenzialmente di durata, che programma, di regola, una serie indeterminata di trasferimenti di crediti di impresa 52.
5. (Segue): Appalto, permuta, locazione, leasing, donazione.
Quando l’alienante assume l’incarico della stessa produzione del bene, sorge il problema di stabilire, in concreto, quando si abbia vendita (di cosa futura) e quando invece appalto o contratto d’opera; problema che si pone specialmente nei casi in cui si tratti di cose che vengono fabbricate in serie dal fornitore. Comunemente, la distinzione viene operata in base alla prevalenza o del lavoro o della materia, oppure in base al carattere strumentale della pre- stazione lavorativa rispetto alla produzione del bene, e viceversa. In realtà, decisiva sembra la ricognizione del significato pratico-economico dell’opera- zione, nel senso che nella vendita il prezzo è inteso come corrispettivo dell’a- lienazione del bene (considerato come prodotto finito), mentre nei contratti d’opera viene richiesto e pagato un servizio di produzione del bene 53.
Vendita e
factoring
Vendita e appalto
49 Cfr. G. DE NOVA, Nuovi contratti, Torino, 1990, p. 147 ss.; X. XXXXXXXX, Il fran- chising, Torino, 1990; X. XXXXXXXXX, Il franchising. Profili sistematici e contrattuali, Milano, 1988; A. CARTELLA, op. loc. ultt. citt.; G. DE NOVA, voce Franchising, in Dig. disc. priv.-Sez. comm., VII, Torino, 1991, p. 296 ss.; X. XXXXXX, op. ult. cit., p. 277.
50 V. sul punto X. XXXXXXXX, I contratti tipici e atipici, cit., p. 281 ss.
00 X. X. XXXXXX, Xx contratto di factoring, Napoli, 1983; X. XXXXXXXX, voce Fac- toring, in Enc. giur. Treccani, XIII, Xxxx, 0000.
52 Cfr. X. XXXXXXXX, I contratti tipici e atipici, cit., p. 289 ss.
53 Così C.M. XXXXXX, La vendita ecc., cit., p. 47 ss.; v. pure X. XXXXXXX, Diritto
Vendita permuta e appalto
Vendita e locazione
Appunto su queste basi, l’operazione, assai diffusa nella pratica, consi- stente nella alienazione di edifici da costruire viene di solito ricondotta en- tro lo schema della vendita, anziché dell’xxxxxxx (x. xxxx xxxxx, § 00).
Ad un fenomeno diverso danno luogo quelle operazioni immobiliari che intervengono fra il proprietario di un’area fabbricabile ed un impren- ditore edile, con le quali il primo trasferisce una porzione materiale o una quota indivisa del suolo contro l’impegno del costruttore di fargli acqui- stare unità immobiliari da edificare sull’area a lui trasferita. Tali operazio- ni, a seconda dei casi, possono assumere i caratteri di una permuta di cosa presente (il suolo) con cosa futura (gli appartamenti da edificare), o di un contratto misto di vendita e appalto nei casi in cui il dominus soli alieni la proprietà dell’area riservandosi un diritto di superficie (o la c.d. proprietà di “scatole d’aria”) 54 in corrispondenza di uno o più futuri appartamenti da costruire sull’area stessa ed affidi al costruttore l’incarico di costruire le cor- rispondenti porzioni immobiliari 55. Altra variante si ha nei casi in cui il do- minus soli trasferisce una quota pro indiviso dell’area al costruttore proce- dendo assieme a lui alla divisione preventiva del futuro edificio e all’affida- mento in appalto della costruzione degli appartamenti corrispondenti alle “scatole d’aria” assegnategli in sede di precostituzione di condominio 56.
La considerazione del concreto assetto degli interessi regolati consente di individuare la natura anche di quelle figure contrattuali che si presenta- no esteriormente come una locazione ma che in realtà ripropongono una operazione di scambio di bene contro prezzo (anziché di concessione del godimento temporaneo di un bene verso un corrispettivo).
commerciale, cit., p. 18 ss.; Cass. 29 aprile 1993 n. 5074; Cass. 2 agosto 2002 n.
11602; v. pure Cass. 30 giugno 2009 n. 15368.
54 La ammissibilità della proprietà di scatole d’aria è tuttavia controversa in dottrina e in giurisprudenza: sulla questione x. xxxxx, § 00.0.
00 Xx tali operazioni – che possono anche assumere i connotati di una vendita collegata ad un appalto, con prezzi di eguale ammontare destinati a compensarsi –,
v. X. XXXXXXXX, I contratti tipici e atipici, cit., p. 194 ss. ed ivi ulteriori citazioni di dottrina; P. SIRENA, la nozione della vendita: tipo contrattuale e tipologia della ven- dita, cit., p. 123 ss.; per la giurisprudenza, x. Xxxx. S.U. 12 maggio 2008 n. 11656, in Giust. civ., 2008, I, p. XIV; Cass. 29 novembre 1974 n. 3265; Cass. 17 aprile 1980 n. 2508; Cass. 5 luglio 1986 n. 4424; Cass. 12 giugno 1987 n. 5147; Cass. 18 novembre 1987 n. 8487; Cass. 24 gennaio 1992 n. 811, in Giust. civ., 1993, I, p. 239; Cass. S.U. 12 maggio 2008 n. 11656. V. pure infra, cap. X, § 140.
Sui rapporti tra vendita con integrazione del prezzo in natura e permuta, x.
Xxxx. 16 aprile 2007 n. 9088.
56 Xxx negozi di precostituzione condominiale e sulle diverse tesi prospettate in dottrina e in giurisprudenza in ordine alla loro ricostruzione, v. M. COMPORTI, Il condominio precostituito ecc., in AA.VV., La casa di abitazione tra normativa vigen- te e prospettive, II, Aspetti civilistici, Milano, 1986, p. 425 ss. Per la giurisprudenza, x. Xxxx. S.U. 5 luglio 1982 n. 4001, in Giust. civ., 1983, p. 543.
Il riferimento è, innanzi tutto, alle cosiddette vendite in forma di loca- zione, nelle quali i contraenti dichiarano di stipulare una locazione, ma convengono che la proprietà passerà automaticamente al “locatario” a se- guito del pagamento dei “canoni locatizi” per un determinato ammontare 57. Poiché l’intero prezzo convenuto rappresenta il corrispettivo non già del godimento temporaneo del bene bensì dell’acquisto (automatico) della pro- prietà dello stesso, il significato dell’operazione è quello di una vendita con patto di riservato dominio (cfr. l’art. 1526, ult. comma, c.c.) 58.
Diverso discorso va fatto per le locazioni convertibili in vendita, nelle quali oltre all’effettivo rapporto di locazione è previsto il futuro ed even- tuale acquisto del bene da parte del locatario 59. Si tratta in sostanza di lo- cazioni accompagnate da un’opzione di compera o da un preliminare uni- laterale di vendita.
La grave crisi finanziaria che ha investito i mercati di tutto il mondo a partire dal 2008 e la conseguente stretta all’accesso al credito hanno deter- minato il riaccendersi negli ultimi anni dell’interesse verso gli strumenti contrattuali appena citati ed hanno indirizzato gli operatori verso l’elabora- zione di nuovi schemi negoziali o l’adattamento di schemi già noti che con- sentano di acquistare la proprietà immobiliare riducendo il più possibile l’intervento delle banche o di altri finanziatori professionali.
Tra le figure che hanno trovato maggior favore nella pratica vanno ri- cordate le fattispecie negoziali denominate contratti di godimento in fun- zione di successiva alienazione di immobili (con terminologia anglosasso- ne, “rent to buy”) 60, che sono state regolate con d.l. 12 settembre 2014 n. 133, convertito in legge 11 novembre 2014 n. 164, che disciplinano «i contratti che prevedono l’immediata concessione del godimento di un immobile, con diritto per il conduttore di acquistarlo entro un termine determinato imputando al corrispettivo del trasferimento la parte di ca- none indicata nel contratto». Contratti sui quali ritorneremo più avanti (v infra, § 52).
Nel quadro appena tracciato si colloca il problema della determinazio- ne della natura del leasing, i cui modelli di riferimento, come proposti dal-
Rent to buy
Vendita e
leasing
57 Cfr. C.M. XXXXXX, La vendita ecc., cit., p. 56 ss. 58 Xxxxx figura di cui nel testo, x. xxxx xxxxx, § 00. 59 V. C.M. XXXXXX, op. loc. ultt. citt.
60 Cfr., sul Rent to buy, X. XXXXXX, Rent to buy, Help to Buy, to rent, tra modelli legislativi e rielaborazioni della prassi, in Contratto e impresa, 2014, p. 419 ss.; X. XXXXXXX, I singoli casi di vendita obbligatoria, in La vendita a cura di Xxxxxxxxx e Desena, cit., p. 84 s. Sulla legge n. 164/2014, v. X. XXXXXXX, Oltre la locazione: il rent to buy, nuovo contratto per l’acquisto di immobili, in Corriere giur., 2015, p. 5 ss.; P. SIRENA, La nozione della vendita: tipo contrattuale e tipologia della vendita, in Trattato Roppo, cit., p. 133 s.; AA.VV., Rent to buy, a cura di Xxxxxx e Caredda, Napoli, 2016. X. xxxx xxxxx, § 00.
la dottrina e dalla giurisprudenza, coprono un arco che va dalla vendita con riserva della proprietà alla locazione con opzione di compera e ai con- tratti di credito 61. Di recente la figura è stata parzialmente disciplinata con legge 4 agosto 2017, n. 124, che all’art. 1 comma 136 prevede che «Per lo- cazione finanziaria si intende il contratto con il quale la banca o l’in- termediario finanziario iscritto nell’albo di cui all’articolo 106 del testo unico di cui al d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, si obbliga ad acquistare o a far costruire un bene su scelta e secondo le indicazioni dell’utilizzatore, che ne assume tutti i rischi, anche di perimento, e lo fa mettere a disposi- zione per un dato tempo verso un determinato corrispettivo che tiene con- to del prezzo di acquisto o di costruzione e della durata del contratto. Alla scadenza del contratto l’utilizzatore ha diritto di acquistare la proprietà del bene ad un prezzo prestabilito ovvero, in caso di mancato esercizio del di- ritto, l’obbligo di restituirlo».
Un ulteriore profilo problematico della distinzione in esame è quello
che investe la vendita di prodotti futuri e la concessione temporanea del godimento di un bene, quando, nel primo schema, le parti prevedano la fa- coltà per l’acquirente di occupare temporaneamente il fondo al fine esclu- sivo di percepire i frutti oggetto della alienazione (ad esempio, vendita di erbe in piedi) o di utilizzare una macchina o un’azienda al fine di acquisire determinati prodotti. In termini concettuali, la differenza di significato e- conomico dei due tipi di operazioni rimane tuttavia netta, implicando quella del primo tipo uno scambio del prezzo con i prodotti futuri e le al- tre uno scambio con la concessione temporanea del godimento di un bene (produttivo).
61 La tesi prevalentemente accolta in dottrina e in giurisprudenza, come è no- to, è quella della atipicità della locazione finanziaria. All’interno di tale imposta- zione è dato tuttavia riscontrare una notevole varietà di tesi e sottotesi soprattutto con riguardo al momento funzionale del contratto e alla disciplina ad esso appli- cabile specie nelle ipotesi di risoluzione per inadempimento e di scioglimento conseguente al fallimento dell’utilizzatore: anche per un quadro delle opinioni in materia, v. X. XXXXXXXXX, La locazione finanziaria, in Trattato di dir. civ. e comm. diretto da Xxxx, Messineo, Xxxxxxx e Xxxxxxxxxxx, Milano, 2008; dello stesso A. Il contratto di leasing, in AA.VV., Contratti d’impresa, cit., p. 1461 ss.; X. XXXXXX- SO, I contratti tipici e atipici, cit., p. 359 ss.; G. DE NOVA, Il contratto di leasing3, Milano, 1995; X. XXXXXXXX, La locazione finanziaria, Torino, 1996. Per la giuri- sprudenza ci limitiamo a rammentare, Cass. 13 dicembre 1989 nn. 5572-5573, in Foro it., 1990, I, c. 461, con note di G. De Nova e X. Xxxxxxxxx (le quali – con ar- gomenti in parte differenti –, pur ribadendo nelle linee essenziali l’orientamento precedente, hanno contrapposto alla figura [tradizionale] del leasing di durata, con funzione di finanziamento a scopo di godimento, un’altra forma di leasing con prevalente funzione traslativa cui è applicabile analogicamente la disciplina dell’art. 1526 c.c., in tal modo accogliendo, nella sostanza, alcuni spunti della tesi sostenuta da X. XXXXXXXX, Natura del leasing e oggetto dello scambio, in Riv. it. leasing, 1987, p. 525 ss.).
In ordine alle differenze con gli atti di liberalità, va notato che quando il prezzo sia talmente esiguo, rispetto al valore della cosa, da apparire me- ramente simbolico (c.d. vendita nummo uno), il contratto, dovendosi esclu- dere che persegua una effettiva finalità di scambio, va classificato, secondo la sua causa reale, come donazione 62.
Il divario, sia pure notevole, di valore delle due prestazioni non è inve- ce incompatibile con lo schema funzionale della vendita, dal momento che
– come è noto – la causa di scambio non richiede l’equivalenza economica oggettiva tra le prestazioni, ossia, nella vendita, tra bene e prezzo 63. L’even- tuale sproporzione tra prezzo e valore del bene venduto rimane perciò ininfluente, fatta eccezione per le ipotesi – tra le altre – di vendita mista a donazione – di cui stiamo per parlare –, di rescindibilità per lesione (art. 1448 c.c.), di nullità dei contratti usurari (art. 644, comma 3, c.p.), di an- nullabilità per incapacità naturale (artt. 428 e 1425 c.c.), e di revocatoria fallimentare ex art. 67, comma 1, n. 1, legge fall.
Tuttavia, quando il divario tra prestazione e controprestazione sia ap- positamente voluto dalle parti allo scopo di procurare un arricchimento ad una di esse, il fenomeno può assumere rilevanza ai fini della disciplina da applicare: si ha allora la figura del negotium mixtum cum donatione, la cui natura è tuttora vivamente controversa in dottrina 64. Il problema centrale è quello della disciplina applicabile alla vendita mista a donazione, e in particolare se, e in quali limiti, debba farsi capo alle norme in tema di do-
Vendita e donazione
Vendita mista a donazione
62 V. in tal senso, G.B. XXXXX, La vendita, cit., p. 520; C.M. XXXXXX, La vendita ecc., cit., p. 68; X. XXXXXXX, voce Vendita, cit., p. 486; X. X’XXXXX, La compra- vendita, cit., p. 117. Cass. 24 febbraio 1968 n. 632, in Giust. civ., 1968, I, p. 1475;
Cass. 24 novembre 1980 n. 6235.
Alcuni interpreti ritengono trattarsi di contratto nullo: v., per tutti, X. XXXXX- NI, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p. 1014; Cass. 28 agosto 1993 n. 9144, in Foro it., 1994, I, c. 2489, con nota di Caringella; Cass. 20 novembre 1992 n. 12401, in Foro it., 1993, I, c. 1506; Cass. 4 novembre 2015 n. 22567, cit.
Secondo Xxxx. 15 giugno 1999 n. 5717 (in Giust civ., 2000, I, p. 135), sarebbe nulla per mancanza assoluta di causa la compravendita stipulata in assenza, da par- te dell’acquirente, di qualsiasi seria intenzione di pagare il prezzo concordato.
Secondo Xxxx. 27 aprile 1968 n. 1320, rientra nella compravendita e non costitui- sce donazione a sé stante l’impegno del venditore di integrare gratuitamente l’area venduta con quella eventualmente occorrente per renderla edificabile. Sulle vendite con omaggio o a premio, x. xxxxx, § 00.
00 Xxxxx “vendita a prezzo vile”, cfr., per tutti, G.B. XXXXX, op. loc. ultt. citt.;
C.M. XXXXXX, op. loc. ultt. citt.; Cass. 28 agosto 1993 n. 9144, cit.; Cass. 19 aprile 2013 n. 9640; Cass. 4 novembre 2015 n. 22567, cit.
64 Su tale figura, x. X. XXXXXXXXXX, Xx xxxxxxxxx xxxxx, Xxxxxx, 0000; V. CA- REDDA, Le liberalità diverse dalla donazione, Torino, 1996, p. 147 ss.; P. SIRENA, La nozione della vendita ecc., cit., p. 22 s. In giurisprudenza x. Xxxx. 29 settembre 2004 n. 19601, in Foro it., 2005, I, c. 2433.
Intestazione di beni sotto nome
altrui
nazione (tipica) (art. 769 ss. c.c.) e sulle liberalità indirette (art. 809 c.c.).
Numerose sono le teorie che si contendono il campo: da quella del con- tratto a causa unica mista (che postulerebbe l’applicazione combinata delle norme sulla vendita e di quelle sulla donazione diretta) 65, a quella del nego- zio indiretto o della donazione indiretta (che comporterebbe l’applicazione, in linea di principio, della disciplina della vendita [con riguardo, ad esempio, alla forma, alla garanzia per vizi ed evizione] salva l’operatività delle disposi- zioni richiamate per le liberalità indirette dall’art. 809 c.c. e della norma di cui all’art. 737 c.c.) 66 e a quella della alienazione con causa parziale di libera- lità e di vendita (secondo la quale vanno applicate contemporaneamente, nei rispettivi ambiti, le norme sulla vendita e le norme sulla donazione diretta) 67. Differenti sono le ipotesi che vanno sotto il nome di intestazione di beni sotto nome xxxxxx, nelle quali, mentre la vendita non subisce alcuna altera- zione causale, ad essa si aggiunge una liberalità indiretta (ex art. 809 c.c.) da parte di un terzo in favore del compratore, liberalità cui resta completa- mente estraneo il venditore. I casi più frequenti sono quelli in cui una per- sona paga (ex art. 1180 c.c.) – con spirito liberale – al venditore il prezzo della vendita conclusa da costui con un congiunto del solvens, ovvero sti- pula col proprietario un preliminare di vendita pagandogli il prezzo e ce- dendo poi la posizione contrattuale di promissario acquirente ad un suo congiunto, oppure conclude col proprietario una vendita a favore di (ter-
zo, ossia di) un suo congiunto 68.
65 Così X. XXXXXXXXXX, Negozi giuridici collegati, in Riv. it. scienze giur., 1937,
p. 4 ss. V. pure P. SIRENA, Nozione, in AA.VV., Vendita e vendite, Trattato dei con- tratti diretto da Xxxxx, Milano, 2014, p. 21 ss.
66 Per questa opinione, v. X. XXXXXX, La compravendita, cit., p. 268 ss.; A. TOR- RENTE, La donazione, nel Trattato di dir. civ. e comm. diretto da Xxxx e Messineo, Milano, 1956, p. 43 s.; Cass. 22 giugno 1963 n. 1685, in Foro it., 1963, I, c. 2162;
Cass. 24 marzo 1971 n. 833; Cass. 10 febbraio 1997 n. 1214, in Riv. not., 1997, II,
p. 422; Cass. 7 giugno 2006 n. 13257; Cass. 12 giugno 2006 n. 13524; Cass. 3 no-
vembre 2009 n. 23297.
67 Cfr. C.M. XXXXXX, La vendita ecc., cit., p. 68 ss.
68 Secondo l’opinione dominante in dottrina, il genitore (o altro congiunto) che
– con animo liberale – fornisca una somma di denaro appositamente per consenti- re al proprio figlio di acquistare un immobile pone in essere una donazione indi- retta del denaro qualora dia la somma al venditore (ex art. 1180 c.c.), e realizza in- vece una donazione diretta del denaro ove lo consegni al figlio: v. X. XXXXXXXX, Contratto preliminare, donazione indiretta e interposizione fittizia di persona, in Riv. dir. comm., 1987, II, p. 239 ss.; X. XXXXXXXXXX, Acquisto dell’immobile con denaro del defunto ecc., in Contratto e impresa, 1994, p. 47 ss.; M.G. XXXXXXXX, in Nuova giur. civ., 1989, I, p. 755; X. XX XXXXX, in Giust. civ., 1991, I, p. 298; per la giuri- sprudenza, cfr., Cass. 19 marzo 1980 n. 1851, in Foro it., 1981, I, c. 1395; Cass. 28
febbraio 1987 n. 2147; Cass. 19 ottobre 1978 n. 4711; Cass. 14 dicembre 2000 n.
15778, in Dir. fam. e pers., 2001, p. 538.
6. (Segue): Vendite di cose inutili, di aziende in perdita, con “prezzo negativo”. Vendite a scopo di garanzia, a scopo di conferimento so- cietario e con finalità solutoria.
Abbastanza frequenti sono, nella pratica, le fattispecie nelle quali il pro- prietario e possessore di un bene diventato inutile, inservibile o ingom- brante (vecchie macchine, mobili usati, alberi o rami secchi di giardini) si accorda con un altro soggetto per il ritiro e il trasporto (ed eventualmente anche la distruzione) del bene, pattuendo un «premio” in favore dello stes- so. Tali figure vanno ricondotte al contratto d’opera o d’appalto, poiché lo scambio investe (non l’alienazione di un bene verso un prezzo, ma) un ser- vizio di sgombero, pulizia, trasporto con eliminazione del bene e il relativo compenso (il c.d. «premio”) 69.
Rientrano nel novero delle operazioni economiche aventi, sotto il profilo giuridico, natura di contratti per l’esecuzione di un servizio (non già per lo scambio di beni) anche quelle ipotesi nelle quali vengono trasferite aziende in perdita o pacchetti azionari di società in perdita con l’aggiunta – sovente – di un “premio” o “conguaglio” in favore dell’acquirente, per l’azzeramento o il parziale risanamento delle perdite 70. In queste fattispecie l’obbligazione dell’acquirente dell’azienda, corrispettiva rispetto al trasferimento della stes- sa azienda e all’eventuale “premio”, ha per oggetto un facere, consistente – come è stato notato – in un servizio di “pulizia giuridica” (Santini), cioè di liberazione dell’alienante da responsabilità e debiti verso terzi (anche attra- verso il semplice accollo ex lege dei debiti e dei rapporti di lavoro inerenti all’esercizio dell’impresa). Il riferimento alla vendita è perciò da escludere anche se, sul piano descrittivo, si parla talvolta di “vendita inversa” o “con prezzo negativo”.
Una situazione per certi aspetti analoga può verificarsi nelle vendite di
lunga durata con prezzo variabile, dove l’entità delle singole rate non è
Vendita di cose inutili
Vendita di aziende in perdita
Vendita con “prezzo negativo”
Secondo altra parte della dottrina e della giurisprudenza, invece, si avrebbe in tutti i casi una donazione indiretta dell’immobile: v. A. PALAZZO, Le donazioni, nel Codice Civile-Commentario diretto da Xxxxxxxxxxx, Art. 765-809, Milano, 1991, p. 567; X. XXXXXXX, Xx xxxxxxxxxx xxx., xxx., x. 000 xx.; Cass. 31 gennaio 1989 n. 596;
Cass. 6 maggio 1991 n. 4986; Cass. S.U. 5 agosto 1992 n. 9282, in Foro it., 1993, I,
c. 1544, con note di Xxxxxxx e Xx Xxxxxxx; Cass. 23 dicembre 1992 n. 13630, in Dir. famiglia e delle persone, 1994, p. 112; Cass. 6 novembre 2008 n. 26746; Cass., 14 gennaio 2010 n. 468, in Giust. civ., 2011, I, p. 527.
00 X. X. XXXXXXX, X servizi, cit., p. 120 s.; X. XXXXXXX, Il contratto di “vendita in- versa”, in Contratti, 2016, p. 621 ss.; X. XXXXXXXXX, Crisi di mercato e «prezzo nullo o negativo» nella vendita di lunga durata, in Contr. e impr., 2018, p. 328 ss.
70 Cfr. X. XXXXXXX, op. ult. cit., p. 118 ss.; X. XXXXXXX, Diritto civile e commer- ciale, II, 2, Le obbligazioni e i contratti, Padova, 1990, p. 3 e nota 1; X. XXXXXXX, op. cit., p. 619; X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 331.
“Vendite” a scopo di garanzia
“Vendite” a scopo di conferimento societario
predeterminata, nelle quali, se il contratto non contiene una clausola di prezzo minimo, può accadere che una o più rate si collochino in area nega- tiva 71.
Poiché l’attribuzione pecuniaria costituisce un’eventualità incerta e futu- ra, la volontà delle parti è in sostanza quella di affidare alla sorte l’entità e la sussistenza dell’attribuzione pecuniaria – come accade, ad esempio, anche nella emptio spei – e quindi di trasferire sul venditore il rischio del conse- guimento del prezzo. In tal modo le parti alterano l’assetto causale del ne- gozio, rendendo incerta una delle prestazioni, con conseguente cambiamen- to della qualificazione e spostamento nell’area dei negozi aleatori. Come è stato da altri notato, si apre allora la seguente alternativa: «o si ha una vera e propria vendita ma con alea convenzionalmente estesa, oppure il contratto si configura come aleatorio per volontà delle parti, e allora, ... si fuoriesce dallo schema dell’art. 1470» 72.
Xxxxx ancora ricordate quelle figure che si presentano prima facie co- me una compravendita, ma che, in realtà, spesso attraverso il giuoco di particolari clausole aggiunte al contratto, finiscono con il debordare dallo schema funzionale dello scambio tra trasferimento di un diritto e corrispet- tivo pecuniario. Abbastanza frequenti sono le c.d. vendite a scopo di garan- zia, con le quali un debitore aliena al proprio creditore un bene sotto con- dizione sospensiva dell’inadempimento dell’obbligazione oppure sottopo- nendone il trasferimento immediato a condizione risolutiva (ovvero preve- dendo un patto di riscatto o un obbligo di retrocessione) per l’ipotesi di pagamento del debito, ma senza pattuire anche il pagamento di un prezzo da parte dell’acquirente, o convenendo preventivamente la compensazione tra il credito di prezzo dell’alienante e il credito preesistente (da mutuo) dell’acquirente. Ipotesi nelle quali, facendo difetto un corrispettivo pecu- niario, l’operazione svela la sua reale natura di alienazione con causa di ga- ranzia, il più delle volte nulla per violazione del divieto del patto commis- sorio (art. 2744 c.c.) 73.
Deve parimenti escludersi la ricorrenza di una vendita nei casi di alie- nazione di un bene ad una società, accompagnata dalla sottoscrizione di una quota di capitale sociale e dalla conseguente compensazione del di- ritto al prezzo col debito della sottoscrizione, casi nei quali viene in effet-
71 Cfr. X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 336 ss., ivi ampi svolgimenti.
72 Così X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 352 ss., il quale sottolinea che «il punto sa- rebbe di capire se il rischio assunto dal venditore reagisca o no sulla causa del contratto».
73 Su tali fattispecie (che verranno ancora esaminate infra, nel § 55), v. per ora,
C.M. XXXXXX, La vendita ecc., cit., pp. 80, 681 ss.; X. XXXXXXXX, La vendita con riscat- to, nel Codice civile-Commentario diretto da Xxxxxxxxxxx, Artt. 1500-1509, Milano, 1987, p. 247 ss. Sul diverso, ma contiguo, fenomeno delle alienazioni di proprietà con causa di garanzia, v. X. XXXXXX, L’alienazione in funzione di garanzia, Milano, 1996.
ti a delinearsi un conferimento societario in natura 74, e altresì nei casi in cui un debitore (pecuniario) venda un bene al proprio creditore pat- tuendo la compensazione del suo debito originario con il credito di prez- zo, ipotesi nelle quali deve configurarsi una datio in solutum ai sensi dell’art. 1197 c.c. 75.
“Vendite” con finalità solutoria
74 Così C.M. XXXXXX, La vendita ecc., cit., p. 76.
75 V. A. LUMINOSO, La vendita con riscatto, cit., p. 256 ss.; dello stesso A., Alla ricerca degli arcani confini del patto commissorio, in Riv. dir. civ., 1990, I, p. 235 s.;
C.M. XXXXXX, La vendita ecc., cit., p. 78.