Parere n. 1 - LA FORMA NEGOZIALE E IL CONTRATTO PRELIMINARE ``Se qualcuno ti ha morsicato ti ha anche ricordato che sei fornito di denti'' Traccia
Parere n. 1 - LA FORMA NEGOZIALE E IL CONTRATTO PRELIMINARE
``Se qualcuno ti ha morsicato ti ha anche ricordato che sei fornito di denti''
Traccia
Con scrittura privata del 12 luglio 1990 Xxxxx stipulava con Xxxx un preliminare di compravendita di un immobile di proprietà di quest'ultimo.
Dopo alcuni giorni i due, incontratisi in casa di comuni amici, decidevano di risolvere il contratto preliminare ed in tal senso si accordavano verbalmente.
In prossimità del termine per l'esecuzione del preliminare Xxxxx invita formalmente Xxxx a presentarsi avanti il notaio per la stipula del contratto definitivo, ma Xxxx non aderisce all'invito assumendo l'avvenuta risoluzione dell'originario contratto preliminare.
Il candidato,
(assunzione dell'incarico da parte del candidato)
assunte le ragioni di Xxxxx,
(richiesta di redazione di un parere pro veritate in coscienza e verità seguendo un percorso logico e motivato)
rediga un parere, soffermandosi sugli istituti che possono trovare applicazione nella fattispecie e
(individuazione della linea difensiva con l'indicazione del mezzo processuale più opportuno)
delineando l'eventuale più opportuna linea difensionale.
2.
Riferimenti normativi
–Art. 1351 c.c. — Contratto preliminare. — Il contratto preliminare è nullo, se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo.
–Art. 2932 c.c. — Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto. — Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto non concluso.
Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a mano che la prestazione sia ancora esigibile.
–Art. 1350 c.c.
–Art. 1374 c.c.
–Art. 1470 c.c.
–Art. 2645-bis c.c.
–Art. 2652 c.c.
3.
Giurisprudenza rilevante
–Cass. 11 ottobre 2002, n. 14524. — Orientamento prevalente. — La risoluzione consensuale di un contratto riguardante il trasferimento, la costituzione o l'estinzione di diritti reali immobiliari è soggetta al requisito della forma scritta adsubstantiam non soltanto quando il contratto da risolvere sia definitivo e, quindi, il contratto risolutorio rientri nell'espressa previsione dell'art. 1350 c.c., ma anche quando detto contratto da risolvere sia preliminare, tenuto conto che la ragione giustificativa dell'assoggettamento del preliminare all'indicata forma ex art. 1351 c.c. — da ravvisare nell'incidenza che il preliminare spiega su diritti reali immobiliari, sia pure in via mediata, tramite l'assunzione di obbligazioni — si pone in termini identici per il contratto risolutorio del preliminare stesso (cfr. art. 1351 Codice Civile annotato con giurisprudenza, edizione ottobre 2007, a cura di X. Xxxxxxxxxx, F. Xxxxx Xxxxx X. Xxxxx Xxxxx, Xx. Xxxxxxx).
–Cass. 30 gennaio 1995, n. 1092. — Conforme. — L'accordo risolutorio di un contratto riguardante il trasferimento, la costituzione o l'estinzione di diritti reali immobiliari è soggetta al requisito della forma scritta adsubstantiam non solo quando il contratto da risolvere sia definitivo (in questo caso il contratto risolutorio rientra nell'espressa previsione dell'art. 1350 c.c.), ma anche quando il contratto da risolvere sia preliminare, considerato che la ragione giustificativa dell'assoggettamento del preliminare alla forma scritta, ex art. 1351 c.c., si pone in termini identici per il contratto risolutorio del preliminare medesimo, con la conseguenza che, anche rispetto ad esso, non è ammissibile la prova testimoniale (cfr. art. 1351 Codice Civile annotato con giurisprudenza, edizione ottobre 2007, a cura di X. Xxxxxxxxxx, F. Xxxxx Xxxxx X. Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxx).
–Cass. 5684/1991. — Orientamento minoritario. — La risoluzione consensuale del preliminare avente ad oggetto il trasferimento di diritti reali immobiliari non richiede la forma scritta ad substantiam, in quanto non produce alcun effetto di natura reale, ma solo l'estinzione delle precedenti obbligazioni personali, e in conseguenza deve trovare esplicazione il principio della libertà della forma.
4.
Schema del parere motivato
1. Xxxxxxx(in questa parte si evidenzia l'argomento principale oggetto della trattazione): regime formale del negozio solutorio di un contratto preliminare di compravendita avente ad oggetto un immobile.
2. Premessi brevi cenni(in questo parere non veniva richiesta la trattazione di specifici cenni preliminari relativi ad istituti giuridici; tuttavia, in sede di correzione, è risultata gradita ai commissari d'esame una elaborazione introduttiva di circa 10 righe su un argomento rilevante per la soluzione del caso): nello svolgimento di questo parere gli autori hanno scelto di trattare l'istituto della forma del contratto.
3. Questione centrale(qui si evidenzia il principale quesito emergente dalla traccia): verificare la possibilità di risolvere un contratto preliminare immobiliare scritto con un accordo verbale.
4. Giurisprudenza prevalente(si riporta in forma indiretta la principale massima individuata nei codici annotati; è possibile fare riferimento anche ad altre massime conformi, di cui vanno richiamati gli estremi, senza doverle però trascrivere interamente): Xxxx. 11 ottobre 2002, n. 14524; citare anche Xxxx. 30 gennaio 1995, n. 1092.
5. Parte motiva o argomentativa(s'inseriscono le motivazioni, ossia i fondamenti logico- giuridici della giurisprudenza sopra indicata). Argomentare: dall'incidenza che il preliminare spiega sui diritti reali immobiliari, sia pure in via mediata, tramite l'assunzione di obbligazioni; dai principi generali della certezza del diritto nei traffici commerciali e dalla clausola generale della correttezza e della buona fede; dal concetto di ``simmetria formale'' che è immanente nell'ordinamento giuridico.
6. Conseguenza (si indica l'effetto che deriva dall'applicazione della giurisprudenza richiamata al caso concreto): l'accordo verbale intervenuto tra Xxxxx e Xxxx non può ritenersi idoneo a risolvere il contratto preliminare stipulato il 12 luglio del 1990.
(Si ricorda che in questa traccia è stata espressamente richiesta la linea defensionale con l'indicazione del mezzo processuale).
7. Giurisprudenza minoritaria e meno recente(qui si riporta sinteticamente ed in forma indiretta la massima della giurisprudenza minoritaria e meno recente individuata nei codici annotati): Cass. 1991, n. 5684.
8. Parte motiva o argomentativa(s'inseriscono le motivazioni, ossia i fondamenti logico- giuridici della giurisprudenza sopra indicata). Argomentare: dalla prescrizione normativa della forma scritta adsubstantiam per i soli contratti ad effetti reali; dal principio generale della libertà di forma nel contratto; dal principio generale dell'autonomia negoziale.
9. Conseguenza (si indica l'effetto che deriva dall'applicazione della giurisprudenza richiamata al caso concreto): applicando il principio della libertà di forma ai negozi risolutori, Xxxxx e Xxxx con il loro accordo verbale hanno risolto consensualmente il contratto preliminare di vendita.
10. Soluzione(si riepilogano gli orientamenti principali richiamati nel parere e le rispettive soluzioni): se il giudice adito accoglierà l'orientamento prevalente per primo indicato, e riterrà ancora valido ed efficace il contratto preliminare stipulato tra le parti, Xxxx sarà tenuto a trasferire l'immobile promesso in vendita; se, invece, l'organo giudicante aderirà all'orientamento minoritario, applicando il principio della libertà di forma, considererà risolto con il semplice accordo verbale il vincolo contrattuale sussistente tra Xxxxx e Xxxx.
5.
Svolgimento
1. Esordio
(nel primo periodo occorre indicare puntualmente gli istituti giuridici che vengono in rilievo nella traccia)
Il caso prospettato richiede, per la risposta ai quesiti che suscita, l'analisi di rilevanti questioni attinenti al regime formale del negozio solutorio di un contratto preliminare di compravendita avente ad oggetto un immobile.
2. Premessi brevi cenni
(si redigono sinteticamente a) la nozione b) la ratio, c) la disciplina e d) i caratteri principali dell'istituto scelto)
Prima di esprimere un parere motivato sulla questione indicata, è opportuno accennare brevemente alla forma del contratto. Questa è il mezzo sociale attraverso il quale le parti manifestano il loro consenso.
Le principali forme di contratto sono: il comportamento materiale (factaconcludentia), la forma orale, la scrittura privata e l'atto pubblico.
Nel nostro ordinamento vige il principio della libertà della forma che consente alle parti del contratto di emettere la dichiarazione di volontà nella forma che preferiscono.
Rappresentano un'eccezione a tale principio quei casi in cui la legge richiede una determinata forma.
La forma scritta, quando è richiesta ``ad substantiam'', costituisce un elemento essenziale del negozio, il quale perciò non è valido se non è espresso in quella forma. Invece, quando la forma è richiesta ``ad probationem'', la sua mancanza importa solo una limitazione sul terreno della prova, nel senso che non è ammissibile la prova per testimoni né quella per presunzioni, mentre sono ammissibili altre prove, come il giuramento e la confessione.
3. Questione centrale
(si procede all'enucleazione del punto controverso).
Ciò premesso, occorre evidenziare che il problema centrale del caso prospettato consiste nell'accertare se l'accordo verbale risolutorio intervenuto tra Xxxxx e Xxxx possa ritenersi idoneo allo scioglimento del contratto preliminare scritto, stipulato il 12 luglio 1990.
(il buon avvocato fa riferimento al dato normativo per dimostrare la conoscenza dell'ordinamento giuridico. È preferibile riportare la norma in forma indiretta).
L'articolo 1351 c.c. sancisce che il contratto preliminare è nullo, se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo.
A ben vedere, la norma in parola non dà alcuna risposta al quesito in esame e, pertanto, si è costretti a ricorrere alle soluzioni giurisprudenziali, che si lasciano raccogliere principalmente in due orientamenti.
4. Giurisprudenza prevalente
(la giurisprudenza andrà usata con parsimonia e furbizia per evitare quel fenomeno noto come ``taglia-incolla'' di massime. S'inserisce, per primo, l'orientamento più autorevole, quello che possiede una maggiore forza persuasiva (a prescindere se favorevole o meno per l'assistito). In prima battuta, quindi, si riporta la soluzione confortata dalle Sezioni Unite (ove le stesse si siano già pronunciate), poi la Cassazione a sezioni semplici rispetto alla giurisprudenza di merito. All'interno della giurisprudenza di merito, va preferita la Corte d'Appello, poi il Tribunale, poi l'ex Pretura, infine il Giudice di Pace.
Se vi è lo stesso numero di massime del medesimo organo giudicante, si inserirà nello svolgimento del parere, come primo orientamento, quello espresso dalla sentenza più recente.
Anche il contenuto della giurisprudenza va riportato in forma indiretta).
Per un primo indirizzo, la risoluzione consensuale di un contratto riguardante il trasferimento, la costituzione o l'estinzione di diritti reali immobiliari, è soggetta al requisito della forma scritta ``ad substantiam'' non soltanto quando il contratto da risolvere sia definitivo e, quindi, il contratto risolutorio rientri nell'espressa previsione dell'art. 1350 c.c., ma anche quando detto contratto da risolvere sia preliminare (Cass. 14524/ 2002; Cass. 1092/1995).
5. Parte motiva o argomentativa
(riportare i fondamenti logico-giuridici del superiore indirizzo giurisprudenziale).
I fondamenti giuridici su cui si basa tale linea di pensiero sono costituiti dai seguenti argomenti.
(la prima argomentazione è stata tratta dall'incidenza che il preliminare spiega sui diritti reali immobiliari, sia pure in via mediata, tramite l'assunzione di obbligazioni).
In primo luogo, la ragione giustificativa dell'assoggettamento del preliminare all'indicata forma, ai sensi dell'articolo 1351 c.c., è da ravvisare nell'incidenza che il preliminare spiega sui diritti reali immobiliari, sia pure in via mediata, tramite l'assunzione di obbligazioni; si pone, quindi, in termini identici per il contratto risolutorio del preliminare stesso.
(la seconda argomentazione si ricava dai principi generali della certezza del diritto nei traffici commerciali e dalla clausola generale della correttezza e buona fede).
In secondo luogo, la suddetta regola formale vuole essere garanzia di certezza e serietà del volere. Non può sfuggire, infatti, il pericolo, rispetto ai criteri di correttezza e buona fede che regolano le contrattazioni, di ammettere che si possa con qualsiasi contegno concludente porre nel nulla un negozio, che per la sua valida conclusione deve invece rivestirsi della forma scritta o solenne (atto pubblico).
(la terza argomentazione si desume dal concetto di``simmetria formale'' che è immanente nell'ordinamento giuridico).
Infine, si può fondare quest'orientamento richiamando il concetto della c.d. ``simmetria formale'', secondo il quale per ``distruggere'' un atto giuridico ne serve un altro uguale e contrario. Inoltre, il fatto che nell'ordinamento giuridico siano costantemente assoggettati alla forma scritta un complesso di atti destinati a svolgere una funzione latamente accessoria rispetto ai negozi solenni [ci si riferisce all'art. 1392 c.c. (procura), all'art. 1399 c.c. (ratifica), ed alle ipotesi previste negli artt. 680 e ss., c.c. (revocazione espressa dal notaio), all'art. 1403 c.c. (forme e pubblicità del contratto per persona da nominare), all'art. 1921 x.x. (xxxxxx xxx xxxxxxxxx xxxx'xxxxxxxxxxxxx), xxx'xxx. 0000 x.x. (xxxxxxxxxx della procura), all'art. 2207 c.c. (modificazione e revoca della procura), etc.], consente di affermare l'esistenza di una tendenza normativa diretta a comunicare agli atti accessori la stessa forma prevista per l'atto principale.
Pertanto, dall'esame di tali disposizioni emerge in modo palese un criterio uniformemente adottato dal legislatore per i contratti più importanti, destinati ad incidere in modo più penetrante e durevole sul patrimonio e sugli interessi dei soggetti: per tali atti è sempre richiesta una forma scritta o solenne.
6. Conseguenza
Conseguentemente, nel caso di specie, l'accordo verbale tra Xxxxx e Xxxx non può ritenersi idoneo a risolvere il contratto preliminare immobiliare.
Linea defensionale con l'indicazione del mezzo processuale.
Pertanto, Xxxxx, promissario acquirente, ha legittimamente invitato Xxxx, promittente venditore, alla stipula del contratto definitivo. In caso di rifiuto di quest'ultimo, potrà, quindi, suggerirsi all'assistito di agire, ex art. 2932 c.c., con atto di citazione, per ottenere una sentenza costitutiva che produca gli stessi effetti del contratto non concluso, ossia il trasferimento coattivo dell'immobile a favore del promissario acquirente.
7. Giurisprudenza minoritaria
(la giurisprudenza difforme, se contenuta nei codici, dev'essere inserita. Il parere è sempre pro-veritate, in coscienza e verità)
È doveroso rilevare, tuttavia, per completezza espositiva, l'esistenza di un altro orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte di Cassazione, secondo cui la risoluzione consensuale del preliminare avente ad oggetto il trasferimento di diritti reali immobiliari non richiede la forma scritta ``ad substantiam'' (Cass. 5684/1991).
8. Parte motiva o argomentativa
(riportare i fondamenti logico-giuridici del superiore indirizzo giurisprudenziale).
Diverse sono le argomentazioni poste a fondamento di tale soluzione.
(la prima argomentazione si ricava dalla prescrizione normativa della forma scritta adsubstantiamper i soli contratti ad effetti reali).
Innanzitutto, va considerato che il contratto preliminare non produce alcun effetto di natura reale, ma solo effetti obbligatori e, tenuto conto che la legge prescrive la forma scritta ad substantiam per i soli contratti (definitivi) che producono l'effetto di trasferire il diritto, conseguentemente deve trovare applicazione il principio della libertà di forma.
(la seconda argomentazione si evince dal principio generale della libertà di forma nel contratto).
Si rileva, poi, come l'art. 1350 c.c., nel prescrivere che devono farsi per iscritto, sotto pena di nullità, gli atti previsti nei numeri da 1 a 12, e nel riaffermare la prescrizione al n. 13 per gli atti specialmente indicati dalla legge, costituisca una norma di carattere eccezionale, in quanto deroga al principio generale della libertà di forma.
Da qui il corollario secondo il quale, in ordine a tali previsioni normative, non può ritenersi ammissibile l'interpretazione analogica, atteso che l'art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale dichiara che le norme che fanno eccezione a regole generali e ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati.
(la terza argomentazione si trae dal principio generale dell'autonomia negoziale).
Infine, la possibilità di compiere l'atto giuridicamente rilevante secondo le modalità espressive più confacenti agli interessi dei singoli è considerata un complemento naturale dell'autonomia contrattuale (ex art. 1322 c.c.).
9. Conseguenza
Conseguentemente, applicando il principio della libertà di forma ai negozi risolutori, nel caso di specie, può affermarsi che Xxxxx e Xxxx hanno risolto consensualmente il contratto preliminare di vendita immobiliare.
Si precisa, ancora, che è irrilevante l'indicazione contenuta nella traccia che al momento dell'accordo verbale fossero presenti dei testimoni, in particolare che tale accordo fu stipulato a casa di comuni amici. L'articolo 2725 c.c., infatti, afferma che quando, secondo la legge o la volontà delle parti, un contratto deve essere provato per iscritto, la prova per testimoni è ammessa soltanto nel caso in cui il contraente abbia senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova. Quest'ultima circostanza non è ravvisabile nel caso di specie e, pertanto, non sarà ammissibile, in un eventuale giudizio, la prova testimoniale.
Sarà, invece, ammissibile il giuramento ex art. 2739 c.c., atteso che detta norma espressamente vieta tale mezzo di prova per i contratti nei quali la forma scritta è richiesta adsubstantiam; esso è dunque pienamente utilizzabile nell'ipotesi in cui la forma scritta è richiesta dalla legge ad probationem, circostanza questa che ricorre nel caso di specie ove il giudice aderisse all'orientamento giurisprudenziale più risalente sopra indicato.
10. Soluzione
Alla luce delle pregresse considerazioni si può, pertanto, concludere che, se il Giudice adito accoglierà l'orientamento prevalente per primo indicato, riterrà Caio obbligato a trasferire l'immobile promesso in vendita, non potendosi considerare risolto il contratto preliminare; qualora, invece, dovesse aderire all'orientamento minoritario e meno recente, applicando il principio della libertà di forma, dichiarerà sciolto il vincolo contrattuale tra Xxxxx e Xxxx.