ISTRUTTORE AMMINISTRATIVO

IA CONTRATTI E APPALTI CGIL 2018

ISTRUTTORE AMMINISTRATIVO

APPALTI E CONTRATTI

CGIL MARZO 2018

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vietata la riproduzione.

N.B. Data la vastità dell’argomento, la presente dispensa è solo introduttiva. Per una trattazione più esaustiva della materia si rimanda allo studio del manuale, nonché allo studio del D. Lgs. 50/2016, testo vigente, e delle Linee Guida ANAC

A cura di Dr.ssa Xxxxxxxx Xxxxxxxxx – Funzionario Delegato Corte dei Conti –

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A cura di Xxxxxxxx Xxxxxxxxx

CONTRATTI E APPALTI

1. CARATTERISTICHE DEL CONTRATTO

Secondo l’art. 1321 del Codice Civile, il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. É quindi riconducibile al concetto di negozio giuridico che identifica, nell’ambito del diritto privato, qualsiasi manifestazione di volontà dei soggetti.

Il contratto presenta le seguenti caratteristiche:

• bilaterale o plurilaterale, in quanto l’accordo è raggiunto fra due o più soggetti

• patrimoniale, in quanto di contenuto patrimoniale

• tra vivi, perché produce effetti subito e non dopo la morte di chi l’ha stipulato. La parte può essere una persona fisica, più persone fisiche, persona giuridica pubblica o privata.

Il contratto inoltre è di solito caratterizzato dalla reciprocità della prestazione (prestazione e controprestazione). L’equilibrio contrattuale consiste nel fatto che una prestazione trovi giusto corrispettivo nell’altra. Il nesso di reciprocità fra le due parti è detto sinallagma.

Fra le innumerevoli tipologie di contratto, ricordiamo solo a titolo di esempio:

• vendita = ha per oggetto il trasferimento della proprietà o di altro dietro il corrispettivo di un prezzo

• locazione = concessione di un mobile o immobile contro il corrispettivo di un canone

• mutuo = prestito di denaro da restituire entro un certo tempo e secondo certi interessi

• mandato = incarico di compiere atti giuridici per contro di un’altra persona

• appalto = da una parte c’è l’appaltatore e dall’altra il committente. L’appaltatore deve compiere un’opera o un servizio in cambio di denaro

• assicurazione = una parte, l’assicuratore, in cambio di un premio in denaro, è obbligato a risarcire l’assicurato del danno per sinistro o altro

• lavoro subordinato = una parte si obbliga, dietro retribuzione, a collaborare nell’impresa, prestando la propria attività intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore.

I contratti possono inoltre suddividersi in:

▪ attivi: rivolti a procurare un’entrata (es. vendita)

▪ passivi: rivolti a procurare beni e servizi

A cura di Xxxxxxxx Xxxxxxxxx

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ELEMENTI ESSENZIALI:

⮚ accordo delle parti

⮚ causa: la funzione e la ragione del contratto cioè la funzione economico sociale che il contratto intende assolvere

⮚ soggetto: uno di essi nella PA deve essere sempre una persona giuridica pubblica (Stato, Comune, Provincia, Regione, …..)

⮚ oggetto: il contenuto della dichiarazione della volontà. La prestazione dovuta deve essere possibile, lecita e determinata o determinabile (es: fornitura di cancelleria)

⮚ forma: la modalità della manifestazione della volontà delle parti. Per i contratti della PA deve essere scritta e digitale, altrimenti l’atto è nullo

L’appalto è una tipologia di contratto disciplinata dagli artt. 1655 e seguenti del Codice Civile. Secondo il dettato dell’art. 1655, “l’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”. Gli elementi caratterizzanti sono quindi due: l’imprenditore (appaltatore) deve poter mettere a disposizione del committente (appaltante) un’organizzazione adeguata ad eseguire la prestazione e se ne assume il rischio di impresa.

Gli appalti possono riguardare lavori, forniture (bene + servizio: es. mensa), servizi. Dal punto di vista normativo, la materia degli appalti pubblici risente fortemente dell’influenza comunitaria volta a tutelare la concorrenza e la libertà di circolazione delle merci, delle prestazioni e delle persone e, più in generale, la libertà economica che si associa ad una maggiore concorrenza. La pubblica amministrazione che aggiudica il contratto è denominata “stazione appaltante”.

Il contratto di sponsorizzazione è il contratto attraverso il quale un’impresa (sponsor), al fine di pubblicizzare il proprio nome o la propria immagine o determinati prodotti, un altro soggetto (sponsee) ottenendone, quale corrispettivo, l’assunzione di un obbligo di reclamizzazione.

Il fulcro dell’operazione è rappresentato dall’utilizzo dell’immagine altrui ai fini pubblicitari. Quando si tratta di sponsorizzazioni pubbliche (es. per il restauro di un’opera d’arte), occorre agire con maggior cautela nella scelta dello sponsor, il cui nome viene accostato a quello dell’Ente.

2. I CONTRATTI DELLA P.A.

La Pubblica Amministrazione ha spesso necessità di rivolgersi ai privati per acquisire beni e servizi e far eseguire lavori nel proprio interesse e a questo scopo stipula contratti disciplinati dal diritto privato. La P.A., in questo caso, si pone sul piano del privato cittadino e non agisce in veste di organo pubblico, cioè con potere di imperio o di autotutela, ma come qualsiasi soggetto con medesimi diritti e doveri.

Dalla definizione stessa di contratto si evince che l’attività contrattuale della PA è molto ampia e differenziata, comprendendo ad esempio convenzioni per l’affidamento a terzi di pubblici servizi, contratti per l’accensione di mutui o ricorrere ad altre forme di finanziamento quali le sponsorizzazioni, appalti per opere pubbliche, ecc …. Inoltre la PA utilizza lo strumento contrattuale per regolare il rapporto di lavoro col proprio personale, in quanto una delle caratteristiche fondamentali della riforma del pubblico impiego è stata la contrattualizzazione del

rapporto di pubblico impiego che si esplica, oltre che a livello nazionale (CCNL), a livello decentrato (contratto integrativo dell’ente) e individuale, mentre incarichi a contratto per figure di alta specializzazione sono previsti dalla vigente normativa. La P.A., ovviamente, non può stipulare contratti che prevedono la partecipazione della persona fisica come matrimonio, adozione e testamento e deve sempre e comunque perseguire interessi e fini pubblici.

Nei contratti pubblici il dato caratterizzante è l’interesse pubblico, in quanto la P.A. usa risorse della collettività per perseguire i fini della collettività stessa. Pertanto l’attività contrattuale è sottoposta a procedure particolari, che consentano la verifica della rispondenza del fine che si intende perseguire all’interesse pubblico, nonché garantire l’imparzialità, il buon andamento, l’efficienza, l’efficacia e la trasparenza dell’attività amministrativa. Si devono quindi evidenziare le ragioni per le quali si arriva alla stipula di un contratto e pubblicizzare le modalità di scelta del contraente, le cui procedure sono specificate e dettagliate dalla legge. Per questi motivi i contratti sono detti ad evidenza pubblica. Il tipo di schema di evidenza pubblica prevede un iter che disciplina le varie fasi, dalla determinazione a contrattare all’esecuzione del contratto.

2.1. LA CONCESSIONE: PROVVEDIMENTO O CONTRATTO?

La concessione, è il provvedimento amministrativo con cui la PA consente al concessionario l’uso di risorse e/o l’esercizio di attività non disponibili da parte dei privati e riservate ai pubblici poteri.

Si distinguono, come tipi principali: la concessione di bene pubblico; la concessione di servizio pubblico; la concessione di opera pubblica. La concessione di bene pubblico conferisce, per es., diritti d’uso del demanio marittimo (spiagge, arenili) per lo svolgimento di attività quali la gestione di stabilimenti balneari, o di complessi turistici, o di impianti di raffinazione di idrocarburi; oppure diritti d’uso del demanio idrico (acque dei fiumi) a fini di irrigazione o di conduzione di attività industriali.

La concessione di servizio pubblico consente lo svolgimento di attività economiche quali la distribuzione dell’energia elettrica o del gas.

La concessione di opera pubblica attribuisce il diritto di costruire e di gestire opere quali strade o autostrade. In taluni casi si ha una concessione mista, che consente l’uso di un bene demaniale (es. un terreno), la costruzione dell’opera e la gestione dei servizi e delle altre attività. Con le novità apportate dal D. Lgs. 56/2017, è possibile far rientrare nella concessione anche la progettazione dell’opera.

Vi sono anche concessioni che consentono l’esercizio di funzioni fortemente autoritative, come l’esazione dei tributi.

L’atto di concessione, nei casi meno complessi, è un provvedimento amministrativo unilaterale. Vi può essere il provvedimento amministrativo, che concede, e un contratto collegato (cosiddetto ‘contratto accessivo alla concessione’), che regola il rapporto patrimoniale che si viene a instaurare fra l’Amministrazione concedente e il concessionario. Es.: concessione di un loculo cimiteriale.

Invece, nei casi più complessi – soprattutto in materia di servizi pubblici e di opere pubbliche – la concessione è un contratto che ha la doppia finalità di concedere e di regolare gli aspetti patrimoniali. I contratti di concessione sono definiti dall’art. 3, c. 1, lettere uu) e vv) del Codice dei Contratti e disciplinate dagli articoli 164-178.

L’affidamento delle concessioni è regolato da diverse procedure e modalità. In casi specifici è la legge che disciplina in estremo dettaglio i requisiti del concessionario, tanto da consentirne l’individuazione. In altri casi l’affidamento è lasciato alla scelta largamente discrezionale dell’amministrazione concedente. Infine, vi sono procedure di gara o a evidenza pubblica, che consentono la competizione fra diversi aspiranti concessionari. La Commissione europea ha raccomandato l’affidamento con gara delle concessioni, proprio per tutelare la concorrenza e la trasparenza nel conferimento di diritti e di poteri così delicati ai concessionari. Tale prassi, tuttavia, stenta a decollare.

La concessione costituisce un rapporto fra amministrazione concedente e concessionario. Il concessionario ha il diritto di utilizzare il bene, di gestire il servizio, o di realizzare l’opera. Diviene spesso titolare di privilegi, di esclusive, o di posizioni economicamente dominanti, poiché la concessione consente la disponibilità di risorse scarse (come le spiagge), o l’esercizio di attività in situazione di monopolio (come la distribuzione del gas a unica impresa concessionaria in un comune). Il concessionario deve rispettare una serie di obblighi nello svolgimento delle attività oggetto di concessione, di regola stabiliti dal contratto di concessione e spesso molto dettagliati nel contenuto (per es., standard e criteri nella realizzazione degli impianti costruiti sul demanio) e, in caso di concessione di beni o servizi pubblici, deve versare all’amministrazione concedente un canone o altri corrispettivi, a fronte dell’incasso dei corrispettivi dell’attività economica esercitata. È inoltre possibile che in sede di gara l’Amministrazione stabilisca un prezzo (contributo pubblico e/o cessione di immobili) al fine di raggiungere l’equilibrio economico finanziario, fermo restando il trasferimento del rischio operativo al concessionario. In ogni caso l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato ad altre garanzie o finanziamenti pubblici, non può superare il 49% del costo dell’investimento. (Art. 165 c. 2 D. Lgs. 50/2016 come modificato dal D. Lgs. 56/17).

L’amministrazione concedente è titolare di poteri molto penetranti. Deve controllare l’attività del concessionario e adottare direttive; può sostituirsi al concessionario nei casi di inerzia di quest’ultimo; ha un potere di sanzione, che consiste nel dichiarare la decadenza della concessione in caso di inadempimento grave del concessionario; può, ove previsto dalla legge o dal contratto di concessione, esercitare il diritto di riscatto, che comporta la risoluzione del medesimo contratto e il trasferimento degli impianti all’amministrazione; può revocare la concessione per ragioni di pubblico interesse (in tal caso, è dovuto un indennizzo al concessionario se vi è un pregiudizio economico: art. 21 quinquies, L. 241/1990, modificata dalla l. 15/2005).

L’impiego di tale strumento si è esteso notevolmente nel corso del 20° secolo. Sul finire del secolo, tuttavia, si è registrata una tendenza di segno contrario, a seguito del rafforzamento del principio della libera concorrenza attuato sia dal diritto comunitario sia da quello nazionale. La concessione, infatti, consentendo privilegi o esclusive alle imprese concessionarie e, al tempo stesso, prevedendo poteri di controllo e di direzione della pubblica amministrazione sulle attività economiche dei concessionari, può comportare distorsioni o restrizioni della libera concorrenza. Per tali ragioni al posto delle concessioni sono subentrati, in diversi casi, altri strumenti e misure, come le autorizzazioni, che permettono lo svolgimento dell’attività economica a un maggior numero di operatori e prevedono controlli e poteri discrezionali meno penetranti da parte dell’amministrazione pubblica. (Fonte: Enciclopedia Treccani, riadattata).

3. LE PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA

I contratti della P.A. sono di regola preceduti da una gara pubblica, in quanto i soggetti pubblici non sono liberi di scegliere il privato contraente e devono tener conto delle ragioni di pubblico interesse

da soddisfare e che giustificano il ricorso allo strumento privatistico del contratto. La gara pubblica garantisce che la P.A. scelga di stipulare il contratto con il contraente che non solo presenta l’offerta migliore sotto il punto di vista economico, ma che abbia i requisiti professionali richiesti.

Il quadro normativo prescrive quindi procedure ed adempimenti affinché l’attività contrattuale pubblica avvenga nelle condizioni di massima obiettività e con risultati convenienti per l’amministrazione riguardanti la formazione della volontà ad acquistare, le modalità di scelta del contraente, il perfezionamento della scelta.

Queste procedure ed adempimenti si articolano in 4 fasi operative:

🡺 Preliminare: determinazione/decreto a contrattare

🡺 Scelta del contraente

🡺 Stipula del contratto (incontro della volontà delle parti e perfezionamento del rapporto)

🡺 Esecuzione del contratto.

In sintesi si possono distinguere due momenti nel rapporto contrattuale:

▪ Nel primo momento, che corrisponde alle prime tre fasi sopra evidenziate, prevale il diritto pubblico, ossia la procedura amministrativa con cui la P.A. indice il pubblico interesse da soddisfare e manifesta la volontà di stipulare il contratto fino all’aggiudicazione. Si determina il contratto stesso, la scelta del sistema per l’individuazione del contraente, la formazione del prezzo contrattuale, l’esperimento della relativa gara, la predisposizione delle clausole e l’approvazione del contratto.

▪ Il secondo momento, proprio del diritto privato, corrisponde alla quarta fase ed è relativo all’esecuzione del contratto e ai suoi contenuti.

La prima fase è caratterizzata dall’attività di programmazione. La seconda, la scelta del contraente, è un’attività prettamente gestionale e quindi di competenza esclusiva dei dirigenti. Infatti il primo atto è la determinazione a contrarre, provvedimento che esprime la volontà della PA di acquisire beni o servizi mediante un contratto. individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte (art. 32 c. 2. Nuovo Codice dei Contratti).

Quindi la determinazione a contrattare specifica:

a) il fine che con il contratto si intende perseguire

b) l’oggetto del contratto stesso

c) la sua forma

d) le clausole ritenute necessarie

e) la modalità di scelta del contraente e le ragioni di tale scelta.

In sede di determinazione a contrattare sarebbe opportuno prenotare l’impegno di spesa, indicando le modalità di copertura della spesa.

Le modifiche apportate al comma 2 dal D. Lgs. 56/17 prevedono che, in caso di affidamento diretto sotto i 40.000 Euro la stazione appaltante può redigere un’unica determinazione a contrarre che contenga, in forma semplificata, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del contraente, il possesso, da parte del fornitore, dei requisiti di carattere generale (art. 80) e, ove richiesto, di quelli tecnico-professionali (artt. 83 e 84).

La seconda fase consiste nella scelta del contraente privato, mediante gara oppure altre procedure previste dalla legge. La selezione del contraente privato è di competenza del dirigente, così come l’aggiudicazione, che si concretizza in una determinazione. Tale atto contiene i risultati della procedura di selezione, individua il contraente privato, le prestazioni richieste ed il corrispettivo spettante. É con l’aggiudicazione che si manifesta la volontà dell’Ente di stipulare il contratto di appalto. La terza fase, stipula del contratto, è la materiale sottoscrizione del contratto, in forma digitale a pena di nullità, anch’essa di competenza dirigenziale. Nel diritto privato è con la sottoscrizione che nascono i vincoli per i contraenti. Per i contratti pubblici, invece, il vincolo contrattuale nasce per il privato al momento in cui formula l’offerta, che si formalizza con l’aggiudicazione, mentre per la P.A. quando il provvedimento di aggiudicazione diventa esecutivo. In alcuni casi, espressamente specificati dal regolamento sui contratti, il verbale di gara può sostituire il contratto.

La quarta fase è l’esecuzione del contratto. É di regola sottoposta alle norme privatistiche, anche se esistono dei casi in cui la PA, al fine di garantire l’interesse pubblico, può recedere unilateralmente, salvo indennizzo. É anch’essa un’attività gestionale, di competenza del dirigente.

Requisiti delle imprese

Data l’incidenza delle spese per acquisizione di beni e servizi sul patrimonio della PA, per garantire il perseguimento di fini d’interesse pubblico, i fornitori di opere, beni e servizi devono dichiarare, al momento della gara o trattativa, di possedere requisiti tali da garantire l’esatta e puntuale esecuzione delle forniture e dei servizi che ad esse potranno essere affidati, sia di ordine generale e onorabilità (cittadinanza, assenza di precedenti penali e fallimenti, rispetto obblighi contributivi e fiscali, regolarità posizione antimafia) che relativi alla capacità tecnica (attrezzature, personale, certificazione di qualità) ed economico-finanziaria (volume di affari, fido bancario, importi forniture pubbliche).

Tali requisiti devono obbligatoriamente essere indicati nel bando di gara. L’accertamento del possesso dei requisiti viene fatto per l’aggiudicatario e in tutti i casi in cui vi sia fumus sulla veridicità delle dichiarazioni presentate. In caso di iscrizione ad appositi albi od elenchi di fornitori, che sono strumenti operativi dell’ente, che li gestisce direttamente, la verifica dei requisiti avviene al momento dell’iscrizione all’Albo. Esistono poi albi ufficiali a cui le imprese devono necessariamente essere iscritte per svolgere alcune prestazioni e che garantiscono che le imprese iscritte siano in possesso della necessaria capacità tecnica, economico-finanziaria e organizzativa e dei requisiti di onorabilità. In caso di acquisizione di beni o servizi mediante mercato elettronico o convenzioni CONSIP, (vedi oltre) la qualificazione dell’impresa viene fatta dal gestore della piattaforma (CONSIP, Comune, ….). In questo caso la stazione appaltante, in sede di aggiudicazione, dovrà eventualmente acquisire solo i documenti soggetti a scadenza (es.: DURC, Documento Unico di Regolarità Contabile). Infine, solo per gli operatori economici stabiliti sul territorio nazionale, la legge prevede la possibilità di iscrizione in elenchi ufficiali o di certificazioni accreditate (art. 90). Per i dati risultanti da tali iscrizioni o certificazioni opera la presunzione d’idoneità ai fini dei requisiti per la selezione, salvo contestazione dei controinteressati.

Forme di pubblicità

Proprio per rispettare il principio di trasparenza, la normativa prevede obblighi di pre-informazione (artt. 70-73) e di post-informazione (art. 98).

Nell’ambito della pubblicità rientrano anche i bandi e gli inviti, che sono gli atti iniziali del procedimento di acquisizione di beni e servizi. Il bando (art. 71) è l’atto con cui la PA si rivolge alle imprese per stimolarle a presentare offerte, mentre l’invito (art. 75) è l’atto con cui la PA si rivolge alle imprese prescelte da albi fornitori o a seguito di bando di gara. Sono atti di fondamentale importanza, in quanto attraverso le loro indicazioni le imprese vengono messe in condizione di elaborare correttamente le offerte.

L’offerta

Nelle gare, dato che l’offerta è segreta, la presentazione deve avvenire in modo da tutelarne la riservatezza del contenuto fino all’apertura. Le modalità ed i termini di presentazione sono riportate nel capitolato d’oneri. Può essere espressa in valore assoluto oppure come percentuale di ribasso della base d’asta. Dopo la presentazione, l’offerta non può essere ritirata, modificata o integrata e rimane valida per il termine stabilito nel bando e comunque fino all’aggiudicazione dell’appalto.

I criteri di aggiudicazione (art. 95)

La legge individua due criteri di aggiudicazione; quello prescelto dovrà essere obbligatoriamente indicato nel bando o nella lettera d’invito:

X. Xxxxxx più basso: si fa riferimento esclusivamente alla convenienza economica dell’offerta (quello che costa meno). Si utilizza per beni semplici e facilmente reperibili presso più fornitori.

B. Offerta economicamente più vantaggiosa: si valuta non solo la convenienza economica (il prezzo) ma anche altri parametri quali la qualità, i tempi di esecuzione o consegna, l’estetica, la funzionalità, l’assistenza tecnica, ...... ossia il miglior rapporto qualità/prezzo. Tali parametri dovranno essere indicati nel bando o nella lettera di invito, specificando il peso che avranno nella valutazione. Si utilizza per beni/servizi complessi. Occorre nominare una commissione. Questo criterio è fortemente favorito dal nuovo Codice dei Contratti.

Le offerte anomale (art. 97)

Quando le offerte presentano ribassi eccessivi ci troviamo di fronte ad offerte anomale. Secondo la legge sono anomale quelle offerte che presentano una percentuale di ribasso che supera la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata secondo particolari criteri, volti ad eliminare le distorsioni (es.: cosiddetto “taglio delle ali”). Il legislatore vuole tutelare la PA dai rischi di aggiudicare su un prezzo eccessivamente basso, a scapito della qualità se non dell’erogazione del servizio. Pertanto impone, di fronte ad un’offerta anomala, di chiedere per iscritto chiarimenti al concorrente e di tener conto delle giustificazioni addotte (es. economie di scala, condizioni particolarmente favorevoli). Se le spiegazioni sono convincenti procede all’aggiudicazione.

4. LE MODALITA’ DI SCELTA DEL CONTRAENTE (SISTEMI DI AGGIUDICAZIONE)

La scelta del contraente per la P.A. non è libera come avviene per il privato. Il limite alla libertà di scelta è quello di cercare le condizioni più vantaggiose.

Per la scelta del contraente le procedure previste dal nuovo Codice dei Contratti sono le seguenti:

1. Procedura aperta (art. 60) - qualsiasi operatore economico interessato può presentare un'offerta in risposta a un avviso di indizione di gara

2. Procedura ristretta (art. 61) - qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara. A seguito della valutazione delle informazioni fornite, l’amministrazione aggiudicatrice inviterà soltanto alcuni operatori economici a presentare un'offerta

3. Procedura competitiva con negoziazione (art. 62) - qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara fornendo le informazioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa. Solo gli operatori economici invitati dall'amministrazione aggiudicatrice, in seguito alla valutazione delle informazioni fornite, possono presentare un'offerta iniziale che costituisce la base per la successiva negoziazione.

4. Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 63) - solo nei casi espressamente previsti dalla legge e dando atto, nella determinazione/decreto a contrarre, dell’esistenza dei presupposti.

Le prime due forme si prestano per l’acquisizione di beni e servizi le cui caratteristiche tecniche, funzionali e di svolgimento possono essere descritte in capitolati o prescrizioni tecniche, oppure che siano presenti sul mercato con carattere di fungibilità, costruiti/forniti da imprese diverse, utilizzabili dalla P.A. per esigenze operative (mobili, macchine, prodotti di consumo, arredi ….). Per l’acquisizione di prodotti specifici e per l’esecuzione di servizi che presentano una complessità tecnica o che necessitano di una specifica competenza e per le quali si richiede, unitamente all’offerta, un progetto o una proposta di soluzione tecnica, l’ente sceglie la procedura competitiva con negoziazione, mentre può ricorre alla procedura negoziata solo per l’acquisizione di prodotti o servizi che rientrano in specifiche situazioni indicate in modo tassativo dalla normativa.

5. PROCEDURE POST-AGGIUDICAZIONE

• Verbale di gara

La PA è tenuta a redigere un verbale contenente tutte le informazioni relative alla gara, ai partecipanti, ai motivi di esclusione e a quelli di scelta. É inoltre tenuta a comunicare l’esito della gara e quindi la scelta dell’aggiudicatario.

• Xxxxxxxx e garanzie

Il bando o la lettera d’invito devono indicare, obbligatoriamente, sia le cauzioni che le garanzie che i concorrenti devono presentare per avere la possibilità di partecipare alla gara (cauzione provvisoria art. 93) e quelle che invece dovranno essere presentate soltanto dall’aggiudicatario prima della stipula del contratto (cauzione definitiva artt. 103/104). La cauzione può essere versata in denaro, titoli, fideiussione bancaria o polizza assicurativa. In caso di affidamento diretto sotto i

40.000 Euro la stazione appaltante ha la facoltà di non richiedere la cauzione provvisoria (art. 93 c. 1 ultimo periodo, come modificato dal D. Lgs. 56/17). Il successivo comma 7 prevede alcune agevolazioni per particolari categorie di imprese.

La cauzione provvisoria garantisce che, in caso di aggiudicazione, il concorrente stipulerà il contratto nei tempi concordati. Se non lo fa, la PA incamera la cauzione a titolo di penale e si rivolge al concorrente successivo. Al termine della gara il dirigente, entro 30 gg. dall’aggiudicazione, svincolerà le cauzioni provvisorie versate dai concorrenti non vincitori, mentre per il vincitore la cauzione, che resta ferma fino alla stipula del contratto, dovrà essere aumentata dell’importo occorrente ad integrare il valore di quella definitiva, che sostituisce quella provvisoria e garantisce la regolare esecuzione del contratto. In caso di inadempimento la PA incamera la cauzione e può anche rivolgersi al giudice per ottenere il risarcimento di un eventuale maggiore danno. La cauzione definitiva ammonta al 10% dell’importo contrattuale, aumentato in caso di aggiudicazione con ribassi superiori al 10% e cessa di avere effetto col collaudo o con il rilascio del CRE (Certificato Regolare Esecuzione). Anche in caso di cauzione definitiva, la stazione appaltante ha la facoltà di non richiederla in caso di affidamento diretto o di fornitori di riconosciuta solidità. L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato e subordinato ad una riduzione del prezzo di aggiudicazione (art. 103 c. 11).

Stipula del contratto - esecuzione

Alla fase di aggiudicazione generalmente segue quella della stipulazione, la quale consiste nella redazione formale del contratto. Con la stipula del contratto da parte del dirigente si persegue un “fine probatorio”, cioè si riconosce l’impegno che deriva dal verbale di aggiudicazione o dalla negoziazione, nonché il fine di rendere compiuta la disciplina del rapporto fra il privato e l’ente.

Il contratto può essere stipulato in:

❑ forma pubblica (per atto notarile)

❑ forma pubblica-amministrativa (per atto dell’ufficiale rogante dell’ente: es.: il segretario comunale per i contratti del Comune)

❑ forma di scrittura privata (atto firmato dall’impresa e dal dirigente; obbligazione dell’impresa in calce al capitolato; atto di obbligazione sottoscritto dall’impresa; corrispondenza secondo l’uso del commercio).

La forma pubblica e quella pubblica-amministrativa conferiscono al contratto forza di titolo autentico per ogni effetto di legge e quindi lo stesso è sottoposto alle formalità per gli atti pubblici (es. registrazione). La scrittura privata invece è un documento che fa prova fino alla querela di falso.

La stipula dei contratti a seguito di procedure aperte e ristrette deve avvenire in forma pubblica e pubblico-amministrativa, mentre la trattativa privata può seguita sia da forma pubblica che da scrittura privata.

Secondo l’art. 32 c. 14 del nuovo Codice dei Contratti il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico oppure in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata. In caso di procedura negoziata e per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri.

6. ULTERIORI MODALITA’ DI ACQUISIZIONE DI BENI E SERVIZI

La Pubblica Amministrazione, per acquisire i beni o servizi di cui ha bisogno e, in misura più limitata, per effettuare i lavori pubblici, oltre che alle modalità di acquisizione contrattuali (procedure aperte, ristrette o negoziate, che assicurano la concorrenza fra gli operatori economici) che abbiamo visto nei paragrafi precedenti, per lavori, servizi e forniture sotto la soglia di rilievo comunitario può ricorrere anche alle seguenti modalità di acquisizione:

● convenzionale e mercato elettronico (Consip: art. 26 L. 488/99 e/o altro mercato elettronico)

● servizio economato

Si ricorre al servizio economato, che è disciplinato da apposito regolamento dell’Ente, per acquisti di non rilevante ammontare. Per le procedure sotto soglia, inoltre, occorre consultare anche il regolamento di ogni singolo Ente.

6.1. IL RICORSO A CONSIP

Consip1 è una società per azioni del Ministero dell'Economia e delle Finanze (MEF), che ne è l'azionista unico (società in house), ed opera secondo i suoi indirizzi strategici, al servizio esclusivo della Pubblica Amministrazione. La società svolge attività di consulenza, assistenza e supporto nell'ambito degli acquisti di beni e servizi delle amministrazioni pubbliche. L’attività di Consip si sviluppa con la Finanziaria 2000 (art. 26 Legge 488/99), quando nasce il Programma per la razionalizzazione degli Acquisti della P.A., con l'obiettivo di ottimizzare gli acquisti pubblici di beni e servizi mediante lo sviluppo di modelli di approvvigionamento basati su processi e tecnologie innovative (e-Procurement). Convenzioni, Mercato Elettronico ed Accordi quadro sono i primi strumenti di e-Procurement sviluppati da Consip, a cui si è affiancato, più recentemente, il Sistema dinamico di acquisizione.

Consip è una centrale unica di committenza, dove sono state concentrate le procedure di gara delle pubbliche amministrazioni, al fine sia di ottenere economie di scala che l’apporto di personale specializzato e professionalizzato, in quanto dedicato esclusivamente a tale attività. Dal 2000 la legge ha progressivamente aumentato le tipologie di amministrazioni che hanno l’obbligo di aderire a Consip. Comunque, anche per le amministrazioni che non sono ancora obbligate ad aderire, il prezzo aggiudicato da Consip costituisce un benchmark, ossia il prezzo di riferimento per l'acquisizione di beni e servizi. Tale soglia non può essere superata da un’amministrazione che voglia acquistare altrove quel bene o servizio, a parità di caratteristiche tecnico-qualitative. In caso di acquisto ad un prezzo più alto, il dirigente risponde di danno erariale per la differenza fra i due importi.

I fornitori che desiderano partecipare ai bandi Consip si accreditano direttamente con la medesima, semplificando così le procedure di controllo dei requisiti da parte delle amministrazioni aderenti.

6.1.1 Convenzioni

Le Convenzioni sono contratti quadro stipulati da Consip nell’ambito dei quali i fornitori aggiudicatari di gare - esperite in modalità tradizionale o smaterializzata a seguito della

1 Concessionaria Servizi Informativi Pubblici

pubblicazione di bandi - si impegnano ad accettare ordinativi di fornitura emessi dalle singole amministrazioni che hanno effettuato l'abilitazione al sistema Acquisti in Rete (xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx).

Tale modalità di acquisto, più idonea per approvvigionamenti di beni e servizi con caratteristiche standard, grazie all’aggregazione della domanda permette di ottenere rilevanti economie di scala sia in termini di processo sia di risparmi sugli acquisti. La PA, accedendo alla vetrina delle convenzioni o navigando sul catalogo prodotti, verifica se è attiva una convenzione Consip per l’offerta di beni e/o servizi cui è interessata. In caso affermativo invia direttamente on line l’ordine di acquisto al fornitore, alle condizioni stabilite dalla convenzione. L'invio on line degli ordini permette non solo di velocizzare il processo di acquisto, ma anche di monitorare direttamente sul portale lo stato degli ordinativi effettuati.

I principali vantaggi delle Convenzioni sono:

Per le Amministrazioni:

• semplificazione del processo di acquisto

• riduzione dei costi unitari e dei tempi di approvvigionamento

• aumento della trasparenza e della concorrenza

• abbattimento dei costi legati alla gestione dei contenziosi

• miglioramento della qualità della fornitura di prodotto e di servizio

Per i Fornitori:

• accesso al mercato della P.A. con elevato potenziale di vendita

• possibilità di diventare fornitore per più Amministrazioni con un’unica gara

• garanzia di un processo negoziale improntato alla massima trasparenza

La Consip quindi, nel rispetto della normativa in materia di procedure di scelta del contraente, stipula convenzioni quadro con i fornitori di beni e servizi. I fornitori, con la stipula della convenzione, si impegnano ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla stessa convenzione ed ai prezzi e alle condizioni ivi previsti, gli ordinativi di fornitura deliberati dalle amministrazioni2. La convenzione definisce, pertanto, le condizioni generali del contratto di fornitura, che sarà concluso successivamente dalle singole amministrazioni contraenti con l’emissione dell’ordinativo di fornitura. Il sistema delle convenzioni Consip avviene sulla base di due diversi rapporti giuridici, in cui sono coinvolti tre attori: la Consip, il fornitore aggiudicatario e l’amministrazione ordinante. Il primo rapporto si instaura tra la Consip ed il fornitore, e sorge a seguito dell’espletamento della procedura ad evidenza pubblica, dell’aggiudicazione e, quindi della stipula della convenzione3. Il secondo interessa il fornitore aggiudicatario e l’amministrazione ordinante, e nasce a seguito dell’accettazione dell’ordinativo di fornitura, sulla base delle condizioni contrattuali e le specifiche sono già stabilite nella convenzione di riferimento.

2 La convenzione non è fonte di alcun obbligo della Consip nei confronti dei fornitori: la stipula della convenzione non vincola in alcun modo le pubbliche amministrazioni, né la Consip, all’acquisto dei quantitativi minimi o predeterminati di servizi, bensì pone in essere un obbligo del fornitore di accettare, ed eseguire, gli ordinativi di fornitura deliberati dalle pubbliche amministrazioni che aderiscono alla convenzione stessa nel periodo della sua validità ed efficacia. Periodo questo di durata variabile, previsto di volta in volta nelle singole convenzioni.

3 Al fine di giungere alla stipula delle convenzioni, le amministrazioni e la Consip devono condividere tutte le informazioni relative ai fabbisogni, ai requisiti dei beni e servizi e agli standard tecnici.

Con il sistema delle convenzioni sopra descritto, pertanto, si realizza un affidamento all’esterno di tutte quelle attività che l’ufficio appalti di una amministrazione generalmente deve porre in essere per giungere all’aggiudicazione di una commessa pubblica. Tale sistema libera le amministrazioni dall’onere di indire e gestire le gare per proprio conto, con i conseguenti benefici in termini di costi diretti e indiretti4. Inoltre, l’effetto di semplificazione è evidente, in quanto si elimina all’origine il problema di gestire quegli eventi critici che tipicamente insorgono durante lo svolgimento delle gare: la definizione delle specifiche tecniche nei capitolati, la rilevazione dell’offerta anomala, la valutazione delle spiegazioni tecniche addotte per giustificarla, nonché eventuali ricorsi e contenziosi. La procedura in esame riduce, infatti, gli oneri procedimentali a due passaggi: l’emanazione dell’atto contenente la decisione di precedere all’acquisto, sotto la responsabilità dei dirigenti preposti (determinazione a contrarre) e l’invio dell’ordine, ulteriormente velocizzato dall’utilizzo delle tecnologie informatiche, mediante il portale “Acquisti in rete”.

6.1.2. Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA)

Il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA) è lo strumento messo a disposizione delle pubbliche amministrazioni per gli acquisti di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario rivolto alle piccole e medie imprese, che possono così diventare fornitori della

P.A. Dal punto di vista normativo l’art. 7, c.2 del D.L. 52/2012 (convertito con la legge 6 luglio 2012, n. 94) ha esteso a tutte le pubbliche amministrazioni l’obbligo di ricorso al MEPA di Consip o analogo strumento istituito da altri soggetti aggregatori (es. mercato elettronico gestito dal Comune). Si tratta di un vero e proprio mercato totalmente elettronico, disponibile sul portale degli acquisti Consip, in cui i fornitori che hanno ottenuto l’abilitazione possono offrire i propri beni e servizi direttamente on-line (catalogo prodotti). E’ un mercato digitale in cui le amministrazioni abilitate possono acquistare, solo per valori inferiori alla soglia comunitaria, i beni e servizi offerti da fornitori abilitati a presentare i propri cataloghi sul sistema. Consip (o altro soggetto gestore del mercato) definisce con appositi bandi le tipologie di beni e servizi e le condizioni generali di fornitura, gestisce l’abilitazione dei fornitori e la pubblicazione e l’aggiornamento dei cataloghi. Accedendo alla vetrina del mercato elettronico, o navigando sul catalogo prodotti, le amministrazioni possono verificare l’offerta di beni e/o servizi e, una volta abilitate, effettuare acquisti on line, confrontando le proposte dei diversi fornitori e scegliendo quella più rispondente alle proprie esigenze.

Rispetto alle convenzioni tale modalità di acquisto, per le sue peculiarità, è più adatta ad acquisti frazionati ed esigenze specifiche. I principali vantaggi del Mercato Elettronico sono:

Per le Amministrazioni:

• risparmi di tempo sul processo di acquisizione di beni e servizi sotto soglia

• trasparenza e tracciabilità dell’intero processo d’acquisto

• ampliamento delle possibilità di scelta, potendo confrontare prodotti offerti da fornitori presenti su tutto il territorio nazionale

• soddisfazione di esigenze anche specifiche, grazie a un’ampia e dettagliata gamma di prodotti disponibili e la possibilità di emettere richieste di offerta

4 Costi, a titolo di esempio, derivanti dalle spese di pubblicazione dell’avviso di gara, dalle giornate lavorative spese per l’espletamento delle operazioni di gara.

Per i Fornitori:

• diminuzione dei costi commerciali e ottimizzazione dei tempi di vendita

• accesso al mercato della Pubblica Amministrazione

• occasione per valorizzare la propria impresa anche se di piccole dimensioni

• concorrenzialità e confronto diretto con il mercato di riferimento

• opportunità di proporsi su tutto il territorio nazionale

• leva per il rinnovamento dei processi di vendita

Le pubbliche amministrazioni registrate possono consultare i cataloghi delle offerte ed emettere direttamente ordini d’acquisto (ODA) (acquisto di una o più offerte disponibili, direttamente a catalogo senza possibilità di modificarne le condizioni) o richieste d’offerta (RDO) (acquisizione di una o più offerte attraverso l’individuazione e descrizione di beni e servizi e la selezione dei fornitori ai quali inviare l’invito ad offrire). Da Agosto 2016, oltre all’Ordine Diretto e alla Richiesta di Offerta, è stata istituita nel MEPA una nuova procedura di affidamento: la Trattativa Diretta. La trattativa diretta si configura come una modalità di negoziazione, semplificata rispetto alla tradizionale RDO, rivolta ad un unico operatore economico. Come la RdO, la trattativa diretta può essere avviata da un’offerta a catalogo o da un prodotto presente nella vetrina della specifica iniziativa merceologica. Non dovendo garantire pluralità di partecipazione, la Trattativa Diretta non ne presenta le tipiche richieste informative (criterio di aggiudicazione, parametri di peso/punteggio, invito dei fornitori, gestione dei chiarimenti, gestione delle Buste di Offerta, fasi di aggiudicazione). Viene indirizzata ad un unico fornitore e risponde a due precise fattispecie normative:

• Affidamento Diretto, con procedura negoziata, ai sensi dell'art.36, comma 2, lettera A) - X.Xxx. 50/2016

• Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, con un solo operatore economico, ai sensi dell'art.63 D.Lgs. 50/2016 (per importi fino al limite della soglia comunitaria nel caso di Beni e Servizi, per importi fino a 1 milione di € nel caso di Lavori di Manutenzione)

Come per la RDO, anche nella trattativa diretta le operazioni di trasmissione della richiesta, di risposta del fornitore e dell’eventuale formalizzazione del contratto vanno effettuate a sistema, secondo le consuete modalità di formalizzazione (caricamento a sistema dei documenti firmati digitalmente). Gli oggetti di fornitura richiesti possono appartenere anche a bandi diversi; in tal caso il fornitore dovrà essere abilitato a tutti i bandi oggetto della trattativa per poter sottomettere la propria offerta.

Anche nelle fattispecie sopradescritte, sussiste in ogni caso l’obbligo di ricorso ad un mercato elettronico, al fine di garantire la tracciabilità dell’intera procedura di acquisto ed una maggiore trasparenza della stessa. Le Pubbliche Amministrazioni sono comunque tenute a servirsi di tali procedure telematiche per acquistare beni e servizi sotto soglia di rilievo comunitario e concludere nell’ambito del MePA contratti con i fornitori abilitati, nel rispetto della normativa prevista per l’approvvigionamento di beni e servizi della Pubblica Amministrazione e dei principi di trasparenza e semplificazione delle procedure, di parità di trattamento e non discriminazione.

Rispetto alle convenzioni, il MEPA si presenta come un canale complementare, idoneo per l’acquisto di beni e servizi che non è efficiente trattare a livello di convenzioni per le loro caratteristiche peculiari (ad esempio, beni non standardizzabili) o per il tipo di fabbisogno che sono

destinati a soddisfare (ad esempio acquisti per volumi ridotti o con opzioni di servizio specifiche). Per le amministrazioni i benefici consistono principalmente nella riduzione dei tempi e dei costi del processo di acquisto rispetto ai tempi di una procedura tradizionale, con maggiore rapidità nelle indagini di mercato, nella comunicazione con i fornitori, nella conclusione degli acquisti, ed eliminazione di alcune fasi del processo quali, ad esempio, la predisposizione dei contratti; nella facilitazione della negoziazione con i fornitori, poiché il MEPA offre la possibilità di negoziare tempi, prezzi e condizioni, rispetto a quanto presente sui cataloghi, attraverso l’invio on line di una richiesta di offerta (RDO) a una selezione di fornitori, oppure individuare subito un unico fornitore con la Trattativa Diretta (TD); nella riduzione dei prezzi di acquisto come effetto della concorrenza fra più fornitori; nella possibilità di effettuare il monitoraggio degli acquisti e di controllare la spesa. Per le imprese, invece, i benefici sono i seguenti: attivazione di un nuovo canale di relazione commerciale con la PA senza costi (la partecipazione al mercato Elettronico è gratuita) con conseguente abbattimento delle barriere all’ingresso sul mercato; ampliamento del mercato potenziale nell’ambito della PA e della visibilità della propria offerta, poiché si può scegliere quali prodotti inserire.

Si tratta inoltre di uno strumento totalmente trasparente, poiché l’intero processo d’acquisto, svolgendosi in via telematica, viene tracciato dal sistema, nonché sostenibile, poiché dematerializza totalmente il processo di acquisto, eliminando l’uso della carta, con notevoli risparmi non solo economici ma anche di natura ambientale. Il semplice accesso al sistema consente sia alle amministrazioni che alle imprese un confronto sui prezzi e sulle condizioni di fornitura.

6.1.3 Accordi quadro

L'Accordo quadro - introdotto dal previgente Codice degli Appalti - è uno strumento innovativo di contrattazione, che stabilisce le regole relative ad appalti da aggiudicare durante un periodo massimo di quattro anni. Gli Accordi quadro, aggiudicati da Consip a più fornitori a seguito della pubblicazione di specifici bandi, definiscono le clausole generali che, in un determinato periodo temporale, regolano i contratti da stipulare. Nell’ambito dell’Accordo quadro, le Amministrazioni che hanno effettuato l'abilitazione al sistema Acquisti in Rete, attraverso la contrattazione di "Appalti Specifici", provvedono poi a negoziare i singoli contratti, personalizzati sulla base delle proprie esigenze. Accedendo alla vetrina degli Accordi quadro o navigando nel catalogo prodotti è possibile verificare l'offerta di beni e/o servizi disponibili.

I principali vantaggi degli Accordi quadro sono:

Per le Amministrazioni:

• una maggiore garanzia, attraverso la possibilità di invitare imprese pre-selezionate

• un miglior rapporto qualità / prezzo associato ad una maggiore competizione dei fornitori

• una grande flessibilità e possibilità di personalizzazione del prodotto / servizio

• autonomia nell'impostazione della propria strategia di gara

Per i Fornitori:

• la semplificazione e la trasparenza della relazione con la Pubblica Amministrazione, attraverso la standardizzazione delle procedure

• tempistiche ridotte per giungere all'esito delle procedure in fase di Appalto Specifico

• la possibilità di operare per un arco temporale esteso all'interno di un mercato pre- selezionato, di cui si conoscono i concorrenti

In definitiva, nell'ambito degli strumenti offerti dal Programma, l'Accordo quadro - con regole generali prefissate e la successiva personalizzazione da parte delle P.A. - si colloca idealmente tra le convenzioni - utilizzate per merceologie con caratteristiche standardizzabili - e le gare su delega costruite sulle specifiche esigenze di singole Amministrazioni.

6.1.5. Sistema Dinamico di Acquisizione della P.A.

Il Sistema Dinamico di Acquisizione della P.A. (SDAPA) è un processo di acquisizione interamente elettronico, aperto per tutto il periodo di validità dello stesso a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione.

Per l’aggiudicazione nell’ambito di un Sistema dinamico di acquisizione, le amministrazioni aggiudicatrici seguono le norme della procedura ristretta. Tutti i candidati che soddisfano i criteri di selezione sono ammessi al sistema e tutti i partecipanti ammessi sono invitati a presentare un’offerta per ogni specifico appalto nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione.

Il Sistema dinamico è caratterizzato da una procedura bifasica:

Fase 1 - pubblicazione da parte di Consip di un bando istitutivo per una o più categorie merceologiche a cui i fornitori possono abilitarsi.

Fase 2 – indizione e aggiudicazione di appalti specifici in cui le Amministrazioni, definendo i quantitativi, il valore e le caratteristiche specifiche dell’appalto, invitano tutti i partecipanti ammessi a presentare un’offerta.

I principali vantaggi dello SDAPA sono:

Per le Amministrazioni:

• processo interamente informatizzato

• dinamismo della partecipazione grazie all’entrata continua di nuovi fornitori

• trasparenza e concorrenzialità della procedura

• riduzione dei tempi dell’appalto specifico

• flessibilità nel soddisfare esigenze specifiche delle Amministrazioni

Per i Fornitori:

• mercato permanentemente aperto per tutta la sua durata

• dinamismo della partecipazione dei fornitori e delle offerte presentate

• processo interamente informatizzato

• garanzia di massima concorrenza, trasparenza e parità di trattamento

Accedendo alla vetrina dei bandi del Sistema dinamico, è possibile verificare per quali di categorie merceologiche siano stati istituiti dei bandi.

6.1.6. OBBLIGHI RICORSO A CONSIP

Come abbiamo visto, l’istituzione di CONSIP risale al 2007. In questi dieci anni il legislatore ha progressivamente sancito obblighi sempre più ristretti per l’adesione a CONSIP. Attualmente la situazione è la seguente:

MERCATO ELETTRONICO:

Fin dal 1° Luglio 2007 tutte le amministrazioni statali, centrali e periferiche, per acquisti sotto la soglia comunitaria superiori ai 1.000 Euro sono obbligate ad utilizzare il mercato elettronico della pubblica amministrazione, MEPA. Tutte le altre amministrazioni, fra cui gli enti locali, sono tenute a ricorrere al MEPA oppure, in alternativa, possono ad altri mercati elettronici oppure alla centrale acquisti regionale di riferimento (art. 1, c. 450, L. 296/06, modificato dall’art. 7 D. L. 52/2012 e dalla L. 228/12, alla luce delle modifiche introdotte dalla Legge di Stabilità 2016).

Si segnala a tale proposito che il Comune di Firenze si è dotato fin dagli inizi di un proprio mercato elettronico, che dal 2012 è stato sostituito dalla piattaforma SIGEME (Sistema di Gestione del Mercato Elettronico), a cui si rimanda per il funzionamento di dettaglio (xxxxx://xxxxxx.xxxxxx.xx.xx/). Il SIGEME prevede dei “processi d’acquisto”, ossia di procedure guidate per gli acquisti, delle quali resta memorizzato, (log), ogni passaggio, di 2 tipi:

✓ “a paniere”, (una volta individuato il paniere dei prodotti, questo viene acquistato da un solo fornitore)

✓ “liberi” (possibilità di acquistare singoli prodotti da diversi fornitori).

In entrambi i casi, è possibile predisporre sia ordini diretti che richieste d’offerta ad uno o più fornitori.

Vige comunque, per tutte le pubbliche amministrazioni, un obbligo generalizzato di ricorrere al MEPA per gli acquisti di beni e servizi informatici (Legge di Stabilità 2016, art. 1 c. 512, modificato dalla Legge di stabilità 2017).

CONVENZIONI CONSIP:

Tutte le amministrazioni statali, centrali e periferiche, le scuole di ogni ordine e grado, le agenzie fiscali e gli enti di previdenza e assistenza hanno l’obbligo di aderire alle convenzioni CONSIP, qualora stipulate (art. 1, c. 449, L. 296/06, modificato dall’art. 7 D.L. 52/2012, dalla L. 228/12 e dalla L. 208/15).

Tutte le altre amministrazioni, fra cui gli enti locali, possono ricorrere alle convenzioni; altrimenti ne devono comunque utilizzare i parametri prezzo-qualità come limite massimo per la stipula dei contratti. Tenendo presente che CONSIP, di solito, riesce ad ottenere ribassi molto significativi in sede di gara, legati anche alle economie di scala, rimane piuttosto improbabile che una singola amministrazione riesca a ottenere prezzi più favorevoli.

Vi è comunque un obbligo di utilizzo generalizzato per tutte le altre amministrazioni di aderire alle convenzioni CONSIP oppure degli strumenti messi a disposizione dalle centrali di acquisto regionali (ME) per la fornitura delle utilities e per l’acquisto di carburanti, telefonia, buoni pasto. Per queste voci di spesa, è possibile ricorrere ad altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica solo a prezzi inferiori di almeno il 10% per la telefonia e il 3% per le altre voci di spesa. I contratti dovranno in ogni caso essere sottoposti a clausola risolutiva con possibilità di

adeguamento dei corrispettivi in caso di sopravvenienza di convenzioni CONSIP più favorevoli (art. 1 D.L. 95/2012, modificato dal D. MEF 22/12/2015).

Per rafforzare la cogenza degli obblighi, la norma prevede infine severe sanzioni in caso d’inottemperanza alle regole di acquisto. In primo luogo, i contratti stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso CONSIP sono nulli. Inoltre, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa in capo al dirigente. Ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo, ove indicato, dei detti strumenti di acquisto e quello indicato nel contratto (art. 1 D.L. 95/2012).

IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI D. LGS. 50/2016

1. IL QUADRO NORMATIVO

La normativa di riferimento è costituita dal Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, entrato in vigore il giorno successivo, “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, che ha sostituito il Codice dei Contratti, D. Lgs.163/2006, anch’esso di derivazione comunitaria. Si rileva subito che dal titolo della prima stesura della norma era scomparsa la parola “Codice”, che viene reintrodotto dal D. Lgs. 56/2017, che apporta sostanziali modifiche al D. Lgs. 50/2016, a partire dal titolo, che diventa “Codice dei Contratti Pubblici”. Per comodità di esposizione, comunque, chiameremo il D. Lgs. 50/2016 anche “Nuovo Codice dei Contratti”, per distinguerlo dal D. Lgs. 163/06.

La legge Delega 11/2016 prevedeva l'intervento di manutenzione entro un anno dall’entrata in vigore del Codice. Tale intervento è stato effettuato appunto col D. Lgs. 56/2017, che comunque è entrato in vigore il 20/5/2017, ossia con un mese di ritardo, ipotizzando quindi la fattispecie dell’eccesso di delega.

Numerose sono comunque le modifiche apportate al codice in 14 mesi, a partire dalla rettifica dell’entrata in vigore5, cui sono seguite 180 correzioni apportate con l'avviso di rettifica del Luglio 2016 e, infine, le modifiche a 129 articoli del Codice ad opera del Correttivo (D. Lgs. 56/2017, composto di 131 articoli). L’entrata in vigore del correttivo ha reso inoltre indispensabile l’adeguamento delle Linee Guida ANAC, nei punti in cui risultino in contrasto con il novellato dettato normativo, che sono attualmente in fase di pubblicazione.

Inoltre, il decreto correttivo prevede ulteriori provvedimenti attuativi rispetto a quelli già contenuti nella prima stesura. Oltre al decreto, già previsto dal D. Lgs. 50/2016, sui contenuti dei diversi livelli della progettazione (art. 23, c. 3), vengono previsti un altro decreto del Ministero Infrastrutture e Trasporti (MIITT) per semplificare la progettazione degli interventi manutenzione ordinaria fino a 2,5 mln di euro (art. 23, c. 3-bis); ulteriori linee guida ANAC per elaborazione costi standard (art. 213, c. 3 lett. h-bis) e, infine, un Decreto del MIITT per determinazione costi di esami e verifiche sui collaudi, previsti nei quadri economici (art. 111, c. 1-bis).

Infine, ulteriori modifiche sono state apportate con la L. 205/2017.

5 Il D. Lgs. 50/16 è entrato in vigore con un giorno di ritardo rispetto alla scadenza del termine (24 mesi) di recepimento delle Direttive comunitarie. Pertanto, in assenza di un formale recepimento, le Direttive 23, 24 e 25 del 2014 sono entrate in vigore il 18 Aprile, in modalità self-executing. L’ANAC il 22 Aprile ha emesso un comunicato in cui precisava che il codice doveva ritenersi entrato in vigore il 19 aprile e, quindi, applicabile ai bandi pubblicati a partire da quella data. Numerose stazioni appaltanti hanno però evidenziato come il codice sia stato pubblicato, nella versione on line della Gazzetta Ufficiale (n. 91) del 19 aprile 2016, dopo le 22.00 e, quindi, solo da quel momento reso pubblicamente conoscibile. Pertanto, a seguito di ulteriori indicazioni dell’ANAC, le disposizioni del D.Lgs. 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 20 aprile 2016. Inoltre si rileva che non sono state previste norme transitorie.

Il nuovo Codice dei Contratti, oltre a recepire le direttive in parola, effettua un generale riordino della materia contrattualistica, cercando di superare le criticità della normativa previgente. Le finalità sono la semplificazione, lo snellimento e la riduzione delle norme, la dematerializzazione, la trasparenza, la qualità (intesa anche come qualificazione), la lotta alla corruzione. Dal punto di vista strutturale, il nuovo Codice dei contratti pubblici si presenta, almeno all’apparenza, decisamente più breve e snello del precedente testo normativo, con una riduzione del numero complessivo di articoli, che passa da complessivi 630 articoli e 37 allegati a soli 220 articoli e 25 allegati (anche tenendo conto dell’abrogazione del regolamento attuativo, che verrà sostituito da atti di cd. soft law). Soprattutto, il nuovo testo, che si articola in sei parti, si presenta meglio strutturato6.

Dal punto di vista giuridico, la novità più sorprendente è il ricorso, per la normativa di dettaglio, non più a regolamenti, bensì ad atti attuativi d’indirizzo, adottati con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, su proposta dell’ANAC, e a Linee Guida emanate dall’ANAC, a carattere generale, per le indicazioni interpretative ed esecutive7. Si realizza così un sistema flessibile di regolazione (soft regulation). Nel nuovo D. Lgs. n. 50/2016 non è previsto un Regolamento attuativo, come il previgente D.P.R. n. 207/2010, che verrà sostituito da una molteplicità di atti (circa 50), costituiti da linee-guida, che potranno essere facilmente aggiornate. L’ANAC diventa quindi, oltre che il fulcro della scelta di Governo a favore di una regolamentazione flessibile in luogo dell’adozione di un vero e proprio regolamento di esecuzione, la vera Authority di regolazione del settore. L’Autorità, infatti, viene incaricata di scrivere le norme di attuazione del nuovo testo unico, attraverso delle linee guida da approvare con un decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nonché di assegnare i rating di impresa, redigere l’albo dei commissari di gara, indirizzare il mercato su aspetti specifici (linee guida e bandi-tipo), sanzionare le concessionarie inadempienti sull’in house, ecc…

Selezione di ulteriori novità importanti:

• In un’ottica d’incremento della qualità, il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa diventa quello preferenziale nella scelta del contraente ed è stato reso obbligatorio in alcuni campi in cui è fondamentale l’utilizzo di manodopera (es. servizi di pulizia, servizi sociali ed assistenziali, ristorazione ospedaliera e per i servizi scolastici, servizi di ingegneria e architettura). I servizi e forniture, per essere aggiudicati al prezzo più basso,

6 La prima parte comprende le norme volte a definire il suo ambito di applicazione, nonché alcune disposizioni comuni, come, in particolare, le definizioni (art. 3), la specificazione dei contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione (artt. 4-20), le norme sulla pianificazione, programmazione e progettazione (artt. 21-27) e i principi comuni sulle modalità di affidamento (artt. 28-34);

La seconda parte, relativa ai contratti di appalto per lavori, servizi e forniture, è articolata in sei titoli: 1) rilevanza comunitaria e contratti sotto soglia (artt. 35-36); 2) qualificazione delle stazioni appaltanti (artt. 37-43); 3) procedura di affidamento (suddiviso, a sua volta, in capi e sezioni: artt. 44-93); 4) aggiudicazione per i settori ordinari (artt. 94-99);

5) esecuzione (artt. 100-113); 6) regimi particolari di appalto (ossia agli appalti nei settori speciali, nei servizi sociali, nel settore dei beni culturali, nei concorsi di progettazione e di idee, nei servizi ricerca e sviluppo ed in specifici settori: artt. 114-163);

La parte terza abbraccia i contratti di concessione (artt. 164-178);

La parte quarta disciplina il partenariato pubblico privato e il contraente generale (artt. 179-199); La parte quinta attiene alle infrastrutture e agli insediamenti prioritari (artt. 200-203);

La parte sesta contiene le disposizioni finali e transitorie (artt. 204-220).

7 Per le criticità sul collocamento delle Linee Guida ANAC nel sistema delle fonti del diritto si rinvia allo specifico capitolo.

dovranno avere caratteristiche standardizzate o essere caratterizzati da elevata ripetitività, ma comunque sempre al di sotto della soglia comunitaria di 209mila euro (art. 95). Rimane salva la possibilità di aggiudicare col criterio del prezzo più basso anche in caso di servizi ad alta intensità di manodopera, purché affidati mediante affidamento diretto al di sotto dei 40.000 Euro, e i lavori pubblici fino a 1.000.000 di Euro.8

• Sparisce la disciplina delle acquisizioni in economia per le forniture ed i servizi9. Permane invece una limitata possibilità per i lavori, nei casi di somma urgenza. In via ordinaria, invece, i lavori in economia sono possibili solo nell’ambito dei beni culturali10. Le procedure in economia sono in parte assorbite dalle regole sui contratti sotto soglia (art. 36).

• Pubblicazione online e dematerializzazione. Le stazioni appaltanti possono ricorrere a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici, senza alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o comunque modificare l’oggetto dell’appalto (gare elettroniche art. 58). Inoltre, fermo restando il dovere di pubblicazione per via elettronica, gli avvisi e i bandi sono anche pubblicati senza oneri sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC (artt. 72 e 73).

• Centralizzazione delle committenze - Il Codice prevede una generale riorganizzazione delle funzioni delle stazioni appaltanti disponendo anche, in particolare per le PA di minori dimensioni, di ricorrere a forme di aggregazione o centralizzazione delle committenze. Inoltre, con l’introduzione del nuovo sistema premiante, ossia un sistema di qualificazione delle pubbliche amministrazioni, modellato su quello degli operatori economici, all’aumento del livello di qualificazione la stazione appaltante avrà maggiore possibilità di appaltare opere, lavori e servizi di importo e complessità significativi. L’ambito entro cui ciascuna amministrazione può svolgere funzioni di stazione appaltante viene circoscritto sul piano soggettivo, imponendosi alle amministrazioni l’onere di conseguire la qualificazione, di durata quinquennale, e limitando ad importi modesti gli appalti che possono essere affidati da amministrazioni non qualificate. Per quest’ultime, la possibilità, in alternativa al ricorso alle centrali di committenza, è rappresentata dall’aggregazione con una o più stazioni qualificate, con una certa analogia ai modelli collaborativi tra operatori economici come l’avvalimento o il raggruppamento (artt. 37 e 38).

• Viene introdotto il rating d’impresa, sulla base di indici qualitativi e quantitativi che tengono conto, in particolare, dei precedenti comportamentali dell’operatore, con riferimento al rispetto

8 L’offerta economicamente più vantaggiosa diventa il criterio generale da utilizzarsi nell’affidamento dei contratti pubblici. In alcuni casi, come per i servizi di progettazione, andrà utilizzato sempre, con la sola eccezione degli appalti inferiori ai 40mila euro e i lavori pubblici fino a 1.000.000 di Euro.

9 Le acquisizioni in economia, ossia con procedure extra-contrattuali, si differenziano fra l’amministrazione diretta

(ossia con mezzi propri o appositamente acquistati) ed il cottimo fiduciario, che è una procedura negoziata con affidamento a terzi. Gli elementi salienti delle procedure in economia sono il ruolo centrale del responsabile del procedimento, che gestisce direttamente tutta la procedura, e la necessità di redigere preventivamente un elenco dei lavori che la stazione appaltante intende acquisire in economia, da inserire in un apposito regolamento.

10 Art. 148 c. 7: “L’esecuzione di lavori in economia è consentita nei casi di somma urgenza, nei quali ogni ritardo sia pregiudizievole alla pubblica incolumità o alla tutela del bene, fino all’importo di trecentomila euro, tanto in amministrazione diretta, che per cottimo fiduciario. Entro i medesimi limiti di importo, l’esecuzione in economia è altresì consentita in relazione a particolari tipi di intervento individuati con i decreti di cui all’articolo 146, comma 4”.

dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti, all’assenza di contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara che in fase di esecuzione del contratto. Il rating di impresa negli appalti pubblici non è più obbligatorio, ma elemento premiale facoltativo, valutabile in sede di gara, svincolato dal rating di legalità11 e applicabile a tutti i contratti (lavori, forniture e servizi); (art. 83 c. 10).

• Programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici. Le amministrazioni pubbliche devono adottare il programma biennale degli acquisti di beni e servizi ed il programma triennale dei lavori pubblici, e il relativo aggiornamento annuale, da redigere in coerenza con i documenti programmatori e con il bilancio, secondo le norme che disciplinano la programmazione economico finanziaria dell’Ente locale. Novità rispetto alla disciplina previgente, viene resa obbligatoria la programmazione biennale degli acquisti di beni e servizi di importo unitario pari o superiore a 40mila Euro (art. 21).

• Dibattito Pubblico. È legge il principio di trasparenza nella partecipazione dei portatori di interessi e lo strumento del dibattito pubblico, di origine francese. Tale consultazione preventiva viene resa obbligatoria per le grandi opere infrastrutturali aventi impatto rilevante sull’ambiente, sulle città e sull’assetto del territorio. Le amministrazioni aggiudicatrici dovranno pubblicare, sul proprio sito internet, i progetti di fattibilità relativi ai grandi progetti infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale, e gli esiti della consultazione pubblica comprensivi dei resoconti degli incontri e dei dibattiti con i portatori di interessi (art. 22).

• Progettazione12. La progettazione in materia di lavori pubblici si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo. Il nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica, che

11 Che peraltro può essere chiesto da imprese che abbiano raggiunto un fatturato minimo di 2 milioni.

12 I livelli di progettazione delle opere pubbliche sono tre: Il progetto di fattibilità definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire ed una sommaria quantificazione dei costi. Consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta, della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili e in schemi grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare. Il progetto di fattibilità dovrà inoltre consentire l'avvio della procedura espropriativa. Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto di fattibilità e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni. Esso consiste in una relazione descrittiva dei criteri utilizzati per le scelte progettuali, nonché delle caratteristiche dei materiali prescelti e dell'inserimento delle opere sul territorio ecc.; in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere, delle superfici e dei volumi da realizzare, nei calcoli preliminari delle strutture e degli impianti; in un disciplinare descrittivo degli elementi previsti in progetto nonché in un computo metrico estimativo. L’approvazione del progetto definitivo equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dei lavori. Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare il progetto è costituito dall'insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall'elenco dei prezzi unitari. Esso è redatto sulla base degli studi e delle indagini compiuti nelle fasi precedenti. Il progetto esecutivo deve essere altresì corredato da apposito piano di manutenzione dell'opera, nonché dallo schema di contratto e schema di capitolato speciale d’appalto.

sostituisce quello preliminare, dovrà essere redatto sulla base di indagini territoriali (geologiche e geognostiche) con verifica dell'assetto archeologico e dovrà individuare, tra più soluzioni, quella più vantaggiosa in termini di costi e benefici per la collettività (art. 23). Si rileva inoltre che gli appalti relativi ai lavori sono affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo, eliminando quasi del tutto (art. 59 c. 1, 1bis e 1 ter) per i nuovi affidamenti la possibilità di ricorrere all’appalto integrato (lavori + progettazione esecutiva), prevista invece dalla previgente normativa. Viene inoltre stabilito che la progettazione definitiva e quella esecutiva siano svolte preferibilmente dallo stesso soggetto.

• RUP. Viene dettata una nuova disciplina in materia di Responsabile Unico del Procedimento negli appalti e nelle concessioni prevedendo, ad esempio, che anche in tema di concessione – oltre che per gli appalti – le stazioni appaltanti nominano, nel primo atto relativo ad ogni singolo intervento, il RUP (art. 31).

• Anticipazione del prezzo. È resa strutturale (quale misura a regime e non più transitoria) la possibilità, cruciale per sostenere le imprese con problemi di liquidità, dell’anticipazione del prezzo a favore delle imprese, pari al 20% da corrispondere all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio dei lavori. L’erogazione viene subordinata alla costituzione di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa. Il beneficiario decade dall’anticipazione, con obbligo di restituzione, se l’esecuzione dei lavori non procede per ritardi a lui imputabili (art. 35).

• Soccorso istruttorio. È un istituto volto a consentire agli operatori economici, in sede di gara, di integrare eventuali domande di partecipazione che risultano essere incomplete e/o irregolari, evitando così di essere esclusi dalla stessa. Il nuovo codice degli appalti contiene rilevanti novità in merito al soccorso istruttorio rispetto alla precedente disciplina, che prevedeva che qualunque irregolarità o incompletezza essenziale degli elementi e dichiarazioni sostitutive obbligasse al pagamento di una sanzione pecuniaria fino a 50.000 euro. Con l’attuale disciplina, alla luce delle sostanziali modifiche apportate dal D. Lgs. 56/17, l’incompletezza e ogni altra carenza formale della domanda di partecipazione, con esclusione di quelle afferenti l’offerta tecnica ed economica, possono essere sanate a titolo gratuito. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine massimo di 10 giorni, affinché siano rese, regolarizzate od integrate le dichiarazioni necessarie. Decorso inutilmente tale termine, il concorrente è escluso dalla gara. Sono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del responsabile della stessa (art. 83 c. 9).

• Incentivo 2%. Cambia la corresponsione del 2% ai dipendenti P.A., che potrà essere riconosciuto solo alle attività di: programmazione della spesa, di predisposizione, di controllo, espletamento delle procedure di affidamento e aggiudicazione, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori, di direzione dell’esecuzione, di collaudo tecnico amministrativo, di verifica di conformità, di collaudatore statico. Quindi, per la progettazione, il favor del legislatore è decisamente che la P.A. si rivolga all’esterno, in controtendenza con la normativa previgente. Inoltre, si rileva che il nuovo Codice estende la nota disciplina degli "incentivi" anche a servizi e forniture, con particolare riferimento alle attività di controllo sull'esecuzione, escludendo dagli stessi, come già attualmente per i lavori pubblici, per il principio di omnicomprensività della retribuzione, i dirigenti (artt. 102 e 113).

• Subappalto. Il vincitore di una gara può ricorrere al subappalto13 previa autorizzazione della stazione appaltante; il subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto; nell’offerta devono essere stati indicate le attività da subappaltare. Il subappaltatore non deve aver partecipato alle procedure di affidamento dell’appalto e non deve incorrere nelle cause di esclusione. Ma non soltanto: negli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria e in tutti quelli che riguardino le attività maggiormente esposte a rischio d’infiltrazione mafiosa, il partecipante deve indicare, al momento della presentazione dell’offerta, una terna di subappaltatori (art. 105).

Si rileva inoltre una particolare attenzione alla tutela dell’ambiente ed all’efficienza energetica.

Ulteriori novità, oltre a quelle sopra descritte, vengono introdotte specificatamente dal D. Lgs. 56/2017:

• Il D. Lgs. 50/2016 viene ribattezzato «Codice dei Contratti Pubblici».

• Viene introdotta la definizione di «manutenzione ordinaria» e «manutenzione straordinaria» (art. 3 c. 1 lett. ooquater) e di lavori di categoria prevalente e di lavori scorporabili (oobis e oo ter).

• Per gli affidamenti diretti inferiori ai 40.000 Euro, viene prevista la possibilità di procedere con affidamento diretto anche senza la previa consultazione di 2 o più operatori economici (art. 36), in contrasto con quanto previsto dalle Linee Guida ANAC, che quindi andranno riaggiornate. Viene inoltre eliminato l’obbligo di motivazione, che rimane comunque supportato dall’art. 3 della L. 241/90.

• Vengono espressamente richiamati i criteri di sostenibilità energetica ed ambientale (art. 34) e di conflitto di interesse (art. 42). Viene inoltre previsto l’obbligo d’inserire clausole sociali volte a tutelare l’occupazione (art. 50).

• La sostituibilità del RUP (art. 31) viene resa più semplice.

• Viene espressamente prevista la possibilità di non chiedere la garanzia x affidamenti diretti inferiori ai 40.000 Euro (art. 93).

• Cambia la nomina della commissione (ag)giudicatrice (art. 77), nominata solo per l’offerta economicamente più vantaggiosa

• Cambia la disciplina delle offerte anomale (art. 97)

• Viene previsto l’obbligo di indicare i costi della manodopera (per valutazione anomalia) e della sicurezza (non soggetti a ribasso) (art. 23)

• Viene prevista la possibilità di articolare il progetto di fattibilità in due fasi, ma solo per programmazione triennale, dibattito pubblico e concorsi di idee. Nella prima fase si evidenziano tutte le soluzioni progettuali alternative, inclusa l’opzione zero (non se ne fa di nulla) (art. 23 c. 5).

13 Il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.

• Possibilità di accorpare determina a contrattare e determina di affidamento (art. 32)

• Restrizioni sull'utilizzo del prezzo più basso negli appalti di lavori di valore inferiore a 2 mln di euro (solo se si adottano le procedure ordinarie e, se vi è esclusione automatica delle offerte anomale) 🡪 art. 95 c. 4 lett. a)

• Appalto integrato (affidamento congiunto progettazione esecutiva ed esecuzione lavori) solo in casi specifici e motivati nella determina (art. 59 c. 1, 1bis e 1 ter). «Riesumato» x i progetti già approvati alla data di entrata in vigore del codice (19/4/2016) ed appaltati entro 12 mesi dall'entrata in vigore del correttivo (art. 216 c. 4-bis).

2. GLI AMBITI DI APPLICAZIONE (art. 3)

Per quel che riguarda l’ambito oggettivo, il Codice disciplina i contratti pubblici, ossia i contratti di appalto o concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, oppure l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalla pubblica amministrazione, che è la stazione appaltante (SA), nonché i concorsi pubblici di progettazione14. Per lavori pubblici si intendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere. L’appalto è definito come un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi (art. 3 c. 1 lett. ii).

La concessione si distingue in lavori e servizi. La concessione di lavori è un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale la SA affida l’esecuzione dei lavori ad uno o più operatori economici. Con la concessione di servizi, invece, viene affidata la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione dei lavori. In entrambi i casi, comunque, ciò che differenzia la concessione dall’appalto è che viene riconosciuto come corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere o i servizi oggetto del contratto, che può essere accompagnato da un prezzo. Il rischio operativo della gestione è assunto dal concessionario. I concorsi di progettazione sono tesi a fornire alla stazione appaltante un piano o un progetto, con o senza assegnazione di un premio, soprattutto nei settori della pianificazione territoriale, forestale, paesaggistica, naturalistica, verde urbano, ingegneria, architettura, …

L’ambito soggettivo (art. 1) cui si applica il Codice è molto ampio: lo Stato, gli enti territoriali e le loro forme associative, gli organismi di diritto pubblico, le Autorità Indipendenti, le centrali di committenza, ……

14 Come si evince da quanto sopra, il Codice non disciplina le alienazioni di beni immobili della PA, per le quali, in prima battuta, occorre fare riferimento alla legge 24 dicembre 1908, n. 783, “portante l'unificazione dei sistemi di alienazione dei beni e di amministrazione dei beni patrimoniali dello Stato” e successive modificazioni, nonché a quelle contenute nel regolamento approvato con regio decreto 17 giugno 1909, n. 454 e successive modificazioni. Dato però che la “Bassanini bis” consente ad ogni Ente di disciplinare, con proprio regolamento, le procedure di alienazione del patrimonio immobiliare, anche in deroga alla norma in parola, si rinvia alla consultazione di tali regolamenti, laddove esistenti.

In questo contesto, particolarmente importante è il parametro della cosiddetta “soglia comunitaria”, ossia l’importo, variabile a seconda della tipologia di appalto, oltre il quale si applica la normativa di recepimento delle Direttive comunitarie. Per il biennio 2018/9 tale soglia è stata fissata dal Regolamento 2017/2366 UE a Euro 144.000 per le forniture, i servizi e i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni centrali, Euro 221.000 per le forniture ed i servizi ed i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle altre amministrazioni (fra cui il Comune), a Euro 5.548.000 per i lavori e per le concessioni, Euro 443.000 per servizi e forniture nei settori speciali (utilities), Euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all'allegato IX (art. 35 Codice). Comunque anche i contratti “sotto soglia” devono rispettare i principi posti dal Trattato istitutivo della Comunità Europea a tutela della concorrenza: economicità, efficacia, trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità (artt. 4 e 36 nuovo Codice).

3. IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO [RUP] (art. 31)

Le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione di ogni singolo intervento sono eseguite sotto la diretta responsabilità e vigilanza di un responsabile unico del procedimento, RUP, nominato dalle amministrazioni aggiudicatrici nell'ambito del proprio organico, nel primo atto relativo ad ogni singolo intervento e per ogni singola procedura.

Il responsabile del procedimento provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell'intervento risulti condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei lavoratori ed in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia.

Nello svolgimento delle attività di propria competenza il responsabile del procedimento formula proposte al dirigente e fornisce allo stesso dati e informazioni circa l’intervento da realizzare a partire dalla, seguendo tutte le fasi intermedie della progettazione, della scelta del contraente, dell’affidamento tramite gara, del controllo delle prestazioni fino ad arrivare al collaudo finale, laddove previsto.

Il responsabile del procedimento:

❑ É un dipendente di ruolo dotato di adeguato inquadramento giuridico. Solo in caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo con professionalità adeguate viene nominato fra gli altri dipendenti in servizio, ma comunque non può mai essere nominato all’esterno dell’Ente.

❑ È nominato nel primo atto di programmazione o di avvio dell’intervento e non può rifiutare l’incarico

❑ In caso di servizi di ingegneria e architettura è un tecnico in possesso di titolo di studio adeguato, abilitato all'esercizio della professione e quindi con idonea professionalità

❑ Svolge i propri compiti con il supporto dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici (ufficio del RUP)

❑ Può coincidere con il progettista o con il direttore dei lavori nei casi previsti dal regolamento. Egli esperisce tutti i compiti affidatigli dal Codice ed inoltre:

- formula proposte e fornisce informazioni per la programmazione di lavori, forniture e servizi

- vigila sul rispetto dei programmi

- cura la correttezza delle procedure

- segnala eventuali disfunzioni

- propone la conclusione di accordi di programma

- propone la conferenza dei servizi e se è competente la indice

- verifica e vigila sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni.

Il nominativo del responsabile va sempre indicato nel bando o nella lettera d’invito.

Infine, il RUP può essere nominato membro della commissione di gara solo se inferiori a 1.000.000 di Euro o di non particolare complessità, o di elevato contenuto scientifico o tecnologico, ma mai Presidente. L’eventuale nomina deve essere valutata con riferimento alla singola procedura (art. 77 novellato D. Lgs. 56/2017).

La normativa di dettaglio è contenuta nelle linee guida n. 3 di ANAC.

4. I SOGGETTI CHE POSSONO PARTECIPARE ALLE GARE (Art. 45)

Possono partecipare alle gare i seguenti soggetti economici:

● Imprese individuali, anche artigiani, società commerciali e cooperative

● Consorzi (ordinari, fra cooperative, tra imprese artigiane, consorzi ordinari di concorrenti, consorzi stabili, disciplinati dal Codice Civile)

● Raggruppamenti temporanei di concorrenti

• Aggregazioni tra imprese aderenti al contratto di rete

● GEIE – Gruppi Europei di Interesse Economico

● Operatori economici di stati membri

I raggruppamenti temporanei di concorrenti sono costituiti appositamente per partecipare alla gara. Ogni raggruppamento nomina un mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto anche degli altri membri, che comunque sono responsabili in solido. I raggruppamenti possono essere verticali, quando si differenziano fra loro per la tipologia di beni, servizi o lavori offerte, oppure orizzontali, quando non c’è tale differenziazione. In particolare, nel caso di lavori pubblici, nel raggruppamento verticale di concorrenti uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente, mentre ogni mandante può realizzare i lavori scorporabili (non prevalenti, indicati nel bando) o indicati come secondari. Nel raggruppamento orizzontale tutti i concorrenti realizzano i lavori della medesima categoria.

Il contratto di rete è un contratto con il quale due o più imprese si obbligano ad esercitare in comune una o più attività economiche, rientranti nei rispettivi oggetti sociali, allo scopo di accrescere la reciproca capacità innovativa e competitività sul mercato.

Per partecipare alle gare, i concorrenti devono essere in possesso, oltre ai requisiti di carattere generale, di alcuni requisiti specificati dalla legge (art. 83):

● Requisiti di idoneità professionale

• Capacità economico-finanziaria

● Capacità tecnico-professionale

Tali requisiti e capacità, indicati nel bando sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione. Per i lavori, con Decreto del MIIT adottato su proposta dell'ANAC entro un anno dalla data di entrata in vigore del codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento15, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente.

A tal fine il legislatore individua uno strumento di prova documentale preliminare, il Documento di Gara Unico Europeo, fornito dai concorrenti a partire dal 10.4.2018 esclusivamente in formato elettronico (art. 85). Il Documento di gara unico europeo (DGUE) è un'autodichiarazione dell'impresa sulla propria situazione finanziaria, sulle proprie capacità e sulla propria idoneità per una procedura di appalto pubblico. È disponibile in tutte le lingue dell'UE e si usa per indicare in via preliminare il soddisfacimento delle condizioni prescritte nelle procedure di appalto pubblico nell'UE. Grazie al DGUE gli offerenti non devono più fornire piene prove documentali e ricorrere ai diversi moduli precedentemente in uso negli appalti UE, il che costituisce una notevole semplificazione dell'accesso agli appalti transfrontalieri.

Il DGUE consiste in un'autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l'operatore economico non si trova in una delle situazioni che causano l’esclusione dalle gare (art. 80) e soddisfa i requisiti di partecipazione (art. 83).

Ai fini del controllo sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico- professionale, il dispositivo elettronico delle stazioni appaltanti provvede, mediante un meccanismo casuale automatico, ad effettuare un sorteggio di cui viene data immediata evidenza per via telematica a tutti gli offerenti, nel rispetto del principio di riservatezza dell'elenco dei soggetti che partecipano alla procedura di gara (art. 58 c. 3).

15 L’avvalimento (art. 89 Codice Contratti) è l’istituto giuridico che consente all’operatore economico che, per una determinata gara, non possiede i requisiti richiesti (di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale o di qualificazione SOA), di partecipare alla gara evitando l’esclusione avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, denominato ausiliario. Mediante il contratto di avvalimento l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente (e quindi verso la stazione appaltante) a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie. Il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria, a pena di nullità del contratto (novità D. Lgs. 56/2017).

Per i lavori pubblici superiori a 150.00 Euro è necessaria una qualificazione (art. 84) delle imprese, secondo la tipologia e l'importo dei lavori da parte di organismi di attestazione indipendenti (SOA), autorizzati dall’ANAC.

Il comma 9 dell’art. 83 disciplina il soccorso istruttorio in caso di carenza, nella domanda, di elementi formali sanabili, mentre il comma 10 disciplina il rating delle imprese.

5. PROCEDIMENTO CONTRATTUALE (art. 32)

L’affidamento deve avvenire nel rispetto di quanto stabilito dagli atti di programmazione dell’Ente.

1) Redazione, da parte del dirigente, della determinazione/decreto a contrarre, contenente gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte, secondo quanto previsto dal Codice:

- Scopo e oggetto del contratto

- Modalità di scelta del contraente (motivandola)

- Criterio di aggiudicazione (motivandolo)

- Prenotazione impegno di spesa

- Nomina del responsabile del procedimento e di eventuali esperti

2) Predisposizione del progetto

- Progettazione di fattibilità, definitiva ed esecutiva (per i lavori)

- Capitolato d’oneri (per le forniture)

3) Pubblicazione del bando di gara

4) Presentazione delle offerte

Ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta. L’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine.

5) Nomina della commissione (x offerta economicamente più vantaggiosa)

6) Aggiudicazione

7) Verifica requisiti (Banca dati operatore economico art. 81 c. 2 banca dati AVCPASS c/o ANAC art. 216 c. 3)

8) Stipula del contratto

Il contratto non può essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione (cosiddetta clausola stand-still). Tale dilazione non si applica nei seguenti casi:

a) se è stata presentata o ammessa una sola offerta e non sono in essere impugnazioni del bando o della lettera di invito;

b) nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico.

L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti. La stipula del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro 60 gg. dall’efficacia dell’aggiudicazione, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. In casi specifici è possibile, con adeguata motivazione, procedere all’esecuzione d’urgenza.

Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, oppure, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata; in caso di procedura negoziata oppure per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri.

9) Esecuzione

Durante l’esecuzione del contratto si possono verificare situazioni che generano contenzioso. Il Codice prevede, agli articoli 205 e seguenti, il ricorso all’accordo bonario quale rimedio alternativo alla tutela giurisdizionale.

6. PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE

Già il previgente codice aveva unificato le procedure di scelta del contraente, sia sopra che sotto soglia. Pertanto oggi le regole sono le stesse, anche se sotto soglia vi sono alcune semplificazioni relativamente ai termini di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte, le modalità di pubblicazione dei bandi e la qualificazione. Nel nuovo Codice sono disciplinate le procedure di gara e le relative fasi e durata, definendo in particolare idonee misure quali la previsione di poteri di vigilanza e controllo sull’applicazione delle norme in materia di appalti pubblici e di contratti di concessione, con particolare riguardo la fase di esecuzione della prestazione. Ciò al fine, da un lato, di evitare la corruzione e i conflitti d’interesse e, dall’altro, di favorire la trasparenza e la promozione della digitalizzazione delle procedure stesse, in funzione della loro tracciabilità.

6.0. PROCEDURE SOTTO SOGLIA (art. 36)

L’art. 36 del Codice stabilisce i principi che devono informare gli affidamenti sotto soglia e individua procedure semplificate per la selezione del contraente per l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture: economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, nonché del principio di rotazione sia degli inviti che degli affidamenti. Le procedure sotto soglia devono inoltre assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole, medie e micro imprese. Le stazioni appaltanti hanno, comunque, la facoltà di ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, anziché a quelle semplificate, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare

il massimo confronto concorrenziale, anziché optare per un sistema di affidamento non aperto alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate.

Al di sotto delle soglie comunitarie, l’art. 36 del D. Lgs. 50/2016 individua quattro diverse fasce di appalti:

1. Una prima fascia è prevista per lavori, servizi tecnici, forniture e servizi di importo fino a 39.999 euro. Entro questo limite, sono possibili affidamenti diretti, nel rispetto dei principi di cui sopra, anche senza previa consultazione di almeno due operatori economici (e previo ricorso, se possibile, al mercato elettronico). Questa categoria sostituisce le acquisizioni in economia con l’affidamento diretto.

2. Vi è una seconda fascia nella quale è consentita la procedura negoziata mediante inviti ad almeno cinque imprese per le forniture e dieci per i lavori, selezionate con indagini di mercato o da elenchi di operatori economici; essa va:

a) da 40.000 a 149.999 euro per i lavori;

b) da 40.000 a 99.999 euro per i servizi tecnici di progettazione;

c) da 40.000 a 208.999 per servizi e forniture.

3. Una terza fascia, che richiede procedure selettive più aperte, va:

a) da 150.000 a 999.999 euro per i lavori, e qui si consente una procedura negoziata estesa ad almeno quindici operatori (con possibilità del criterio del massimo ribasso);

b) da 100.000 a 208.999 euro per i servizi di progettazione, con gara mediante procedura aperta o ristretta;

c) da 209.000 a 749.999 euro, solo per servizi sociali e per servizi e forniture elencati dall’allegato IX; entro questa fascia sarà possibile la procedura negoziata tra cinque operatori, o anche utilizzare le procedure aperte o ristrette.

4. Vi è una quarta fascia, specifica solo per lavori, compresa tra 1.000.000 e 5.224.999 euro, entro la quale agire mediante procedure aperte o ristrette.

In caso di ricorso alle procedure negoziate di cui sopra, la verifica dei requisiti avviene sull’aggiudicatario. Comunque la SA può estendere le verifiche agli altri partecipanti. Se richiesti nella lettera d’invito, le SA devono verificare anche il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali.

Se ‘semplificazione’ è stata una delle parole chiavi del nuovo testo, in tema di appalti si registra una distonia rispetto alla filosofia generale del Codice: le tipologie di appalti, infatti, si moltiplicano, venendo ora distinti per quattro nuove fasce, che prevedono tutte (eccetto la prima) il ricorso alla centrale unica di committenza e al mercato elettronico. Viene, così, abbandonata l’antica bipartizione tra soglia comunitaria e soglia nazionale.

Ricapitolando, ai sensi del comma 2 dell’articolo 36, sarà possibile affidare lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, secondo le seguenti modalità:

FORNITURE E SERVIZI		LAVORI
Importo affidamenti	Procedura ammessa	Importo affidamenti	Procedura ammessa
< 40.000 euro	Affidamento diretto	< 40.000 euro	Affidamento diretto o amministrazione diretta
< soglia comunitaria	Procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.	≥ 40.000 < 150.000	Procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. Oppure, amministrazione diretta.
		≥ 150.000 < 1.000.000	Procedura negoziata, previa consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici
		> 1.000.000	Procedure ordinarie

Per quanto concerne i termini per contratti sotto soglia, in caso di ricorso a procedure ordinarie si devono applicare i termini minimi stabiliti nel “Codice” dagli articoli da 60 a 63.

6.1. LE PROCEDURE APERTE (art. 60)

Sono procedure aperte a tutti, che hanno inizio con la pubblicazione del bando/avviso. Il concorrente produce direttamente la domanda di partecipazione, l’offerta e tutta la documentazione relativa al possesso dei requisiti tecnici, economici e finanziari richiesti dal bando, anche mediante autocertificazione di alcuni di essi. L’offerta e le autocertificazioni sono contenute in due buste diverse (anche in via telematica). Le offerte sono accompagnate dalle informazioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa.

Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trentacinque giorni dalla data di trasmissione del bando di gara. Nel caso in cui le amministrazioni aggiudicatrici abbiano pubblicato un avviso di preinformazione16 che non sia stato usato come mezzo di indizione di una gara, il termine minimo per la ricezione delle offerte, può essere ridotto a quindici giorni. Inoltre le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara se, per ragioni di urgenza debitamente motivate dall'amministrazione aggiudicatrice, il termine di 35 gg. non può essere rispettato.

6.2. LE PROCEDURE RISTRETTE (art. 61)

Rispetto a quelle aperte, le procedure ristrette sono caratterizzate dalla presenza di due fasi distinte, che invece nella procedura aperta sono concomitanti: la verifica dei requisiti e la valutazione delle offerte, in quanto la PA effettua una prima pre-selezione delle ditte da invitare alla vera e propria gara, durante la quale verifica il possesso, da parte delle imprese, dei requisiti per essere ammesse alla vera e propria gara.

La scelta fra le due modalità di scelta del contraente è rimessa alla PA interessata, che la esprime nella determinazione a contrattare; la discrezionalità nella scelta delle ditte da invitare è limitata dalla normativa.

La procedura ristretta si avvia con la pubblicazione del bando, che è volto non a sollecitare la presentazione di offerte, bensì di domande di partecipazione alla gara. Dopo aver qualificato le imprese, la PA trasmette loro una lettera di xxxxxx, in forma scritta, in cui sono indicati il termine di ricezione delle offerte; l’indirizzo dove inviarle e quello dove poter prendere visione e richiedere la documentazione; gli estremi del bando di gara; i criteri di aggiudicazione, se non già indicati nel bando. In seguito procede alla valutazione delle offerte.

L’art. 61 del Codice sancisce che nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara, fornendo le informazioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice ai fini della selezione qualitativa.

Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni. A seguito della valutazione, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un'offerta. Le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura, purché abbiano indicato nel bando di gara i criteri oggettivi e non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità che intendono applicare e il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo. Nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque, se esistenti. In ogni caso il numero di candidati invitati deve essere sufficiente ad assicurare un'effettiva

16 Art. 70. (Avvisi di preinformazione) 1. Le stazioni appaltanti rendono nota entro il 31 dicembre di ogni anno, l'intenzione di bandire per l'anno successivo appalti, pubblicando un avviso di preinformazione. L'avviso è pubblicato dalla stazione appaltante sul proprio profilo di committente. Per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria l'avviso di preinformazione è pubblicato dall'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea o dalla stazione appaltante sul proprio profilo di committente. Per le procedure ristrette e le procedure competitive con negoziazione, le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali possono utilizzare un avviso di preinformazione come indizione di gara. Il periodo coperto dall'avviso di preinformazione è al massimo di 12 mesi.

concorrenza. La stazione appaltante non può invitare alla procedura altri operatori economici che non abbiano chiesto di partecipare o candidati che non abbiano le capacità richieste. Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trenta giorni dalla data di trasmissione dell'invito a presentare offerte. Se le amministrazioni aggiudicatrici hanno pubblicato un avviso di preinformazione non utilizzato per l'indizione di una gara, il termine minimo per la presentazione delle offerte può essere ridotto a dieci giorni. Quando, per motivi di urgenza debitamente motivati è impossibile rispettare i termini minimi previsti al presente articolo, l'amministrazione aggiudicatrice può fissare:

a) per la ricezione delle domande di partecipazione, un termine non inferiore a quindici giorni dalla data di trasmissione del bando di gara;

b) un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni a decorrere dalla data di invio dell'invito a presentare offerte.

Si rileva che nel nuovo Codice è stata integralmente eliminata la procedura ristretta (ex-licitazione privata) semplificata, che era applicabile per la sola esecuzione di lavori inferiori a un milione di Euro.

6.3. LE PROCEDURE COMPETITIVE CON NEGOZIAZIONE (art. 62)

La procedura competitiva con negoziazione è quella procedura in cui qualsiasi operatore può presentare una domanda di partecipazione in risposta ad un avviso di indizione di gara, ma solo gli operatori economici invitati dall’amministrazione possono presentare un’offerta. Fatta salva l’ipotesi in cui l’appalto sia affidato direttamente sulla base dell’offerta iniziale, quest’ultima costituisce la base per la successiva negoziazione tra le parti, al fine di migliorarne il contenuto.

Nelle procedure competitive con negoziazione qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara, fornendo le informazioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa. Nei documenti di gara le amministrazioni aggiudicatrici individuano l'oggetto dell'appalto fornendo una descrizione delle loro esigenze, illustrando le caratteristiche richieste per le forniture, i lavori o i servizi da appaltare, specificando i criteri per l'aggiudicazione dell'appalto e indicano altresì quali elementi della descrizione definiscono i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare. Le informazioni fornite devono essere sufficientemente precise per permettere agli operatori economici di individuare la natura e l'ambito dell'appalto e decidere se partecipare alla procedura.

Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se è utilizzato come mezzo di indizione di una gara un avviso di preinformazione, dalla data d'invio dell'invito a confermare interesse. Tali termini sono ridotti in caso di avviso di preinformazione e di urgenza. Il termine minimo per la ricezione delle offerte iniziali è di trenta giorni dalla data di trasmissione dell'invito. Se le amministrazioni aggiudicatrici hanno pubblicato un avviso di preinformazione non utilizzato per l'indizione di una gara, il termine minimo per la presentazione delle offerte può essere ridotto a dieci giorni. Quando, per motivi di urgenza debitamente motivati è impossibile rispettare i termini minimi previsti al presente articolo, l'amministrazione aggiudicatrice può fissare:

a) per la ricezione delle domande di partecipazione, un termine non inferiore a quindici giorni dalla data di trasmissione del bando di gara;

b) un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni a decorrere dalla data di invio dell'invito a presentare offerte.

Solo gli operatori economici invitati dall'amministrazione aggiudicatrice, in seguito alla valutazione delle informazioni fornite, possono presentare un'offerta iniziale che costituisce la base per la successiva negoziazione. Le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura, purché abbiano indicato nel bando di gara i criteri oggettivi e non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità che intendono applicare e il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo. Nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque, se esistenti. In ogni caso il numero di candidati invitati deve essere sufficiente ad assicurare un'effettiva concorrenza. La stazione appaltante non può invitare alla procedura altri operatori economici che non abbiano chiesto di partecipare o candidati che non abbiano le capacità richieste.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti sulla base delle offerte iniziali senza negoziazione, se previsto nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse. Altrimenti, le amministrazioni aggiudicatrici negoziano con gli operatori economici le loro offerte iniziali e tutte le successive da essi presentate, tranne le offerte finali, per migliorarne il contenuto. I requisiti minimi e i criteri di aggiudicazione non sono soggetti a negoziazione. Quando le amministrazioni aggiudicatrici intendono concludere le negoziazioni, esse informano gli altri offerenti e stabiliscono un termine entro il quale possono essere presentate offerte nuove o modificate. Esse valutano le offerte finali in base ai criteri di aggiudicazione e aggiudicano l'appalto.

6.4. LE PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO (art. 63)

Sono procedure eccezionali, in cui le amministrazioni consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi. Sono procedure tradizionalmente viste con sfavore dal legislatore, soprattutto comunitario, in quanto limitano il principio di concorrenza. Pertanto, per ricorrere alle procedure negoziate occorre una specifica motivazione. Sono individuati espressamente, all’art. 63 del Codice, i casi nei quali, in via eccezionale, è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.

Tali procedure sono ammesse, dandone conto con adeguata motivazione della determinazione a contrattare, esclusivamente nei seguenti casi:

1) Quando la precedente gara, aperta o ristretta, per contratti relativi a servizi, forniture e lavori, è andata deserta o sono state presentate offerte manifestamente inadeguate, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate e sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su sua richiesta

2) Privativa (unico fornitore di un certo bene o servizio) e in mancanza di soluzioni alternative ragionevoli

3) Estrema urgenza, non imputabile all’amministrazione e scaturente da eventi imprevedibili, che non consente il ricorso ad altre procedure di gara

4) Per le forniture: beni fabbricati a scopo sperimentale o di ricerca; forniture complementari di quelle già esistenti per massimo 3 anni; acquisto di beni particolarmente vantaggioso per cessazione attività del fornitore o fallimento

5) Per i servizi: nel caso di precedente concorso di progettazione aggiudicato ad uno dei vincitori

6) Per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi già affidati ad un operatore economico, con i limiti previsti dalla normativa.

Il Codice ha comunque previsto un obbligo generalizzato di gara informale: devono essere invitati a presentare un’offerta almeno cinque operatori, se esistenti, selezionati nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, che devono essere in possesso dei requisiti previsti per le procedure aperte o ristrette. L'amministrazione aggiudicatrice sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose. É vietato il rinnovo tacito del contratto.

6.5. IL DIALOGO COMPETITIVO (art. 64)

É una procedura volta ad ottenere l’apporto delle ditte fin dalla fase progettuale. Si applica soltanto per contratti superiori alla soglia comunitaria in caso di appalti particolarmente complessi, quando la stazione appaltante non è in possesso dei mezzi tecnici per soddisfare le sue necessità e non è in grado di definire, in fase iniziale, l’impostazione giuridico-economica del progetto. Pertanto il ricorso alla procedura aperta o ristretta non consentirebbe l’aggiudicazione.

Le motivazioni per cui si ricorre al dialogo competitivo devono essere esplicitate nella determinazione a contrattare. Il criterio di aggiudicazione è l’offerta economicamente più vantaggiosa. Al bando è allegato un documento descrittivo, parte integrante, nel quale la PA descrive dettagliatamente le esigenze da soddisfare ed i requisiti richiesti. Sulla base dei requisiti indicati nel documento descrittivo, la PA effettua una preselezione e procede alla scelta dei candidati da ammettere alla fase successiva. Con i candidati la stazione appaltante avvia un dialogo per definire quali possono essere le modalità, proposte da ciascuna ditta, per soddisfare le esigenze dell’amministrazione e discute tutti gli aspetti dell’appalto. Se nessuna proposta è in grado di soddisfare le esigenze dell’amministrazione, la procedura si conclude con un nulla di fatto. La PA ne dà tempestiva informazione ai partecipanti. Se invece sono state individuate una serie di proposte valide, la PA dichiara concluso il dialogo ed invita i partecipanti a presentare la propria offerta finale, redatta in base alle soluzioni definite nella fase di dialogo, che verrà valutata secondo i criteri inizialmente previsti nel bando ed aggiudicata col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Le stazioni appaltanti possono prevedere premi o pagamenti per i partecipanti al dialogo.

6.6. IL PARTENARIATO PER L’INNOVAZIONE (art. 65)

Si ricorre a tale procedura quando l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, a condizione che i prodotti corrispondano a livelli di prestazione e costi massimi concordati fra la stazione appaltante ed i partecipanti.

7. I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE (art. 95)

Novità importante del D. Lgs. 50/2016 è la preferenza del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che diviene la regola generale, rispetto al prezzo più basso. Infatti l’art. 95 del nuovo Codice prevede che le stazioni appaltanti procedano all’aggiudicazione sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo o sulla base del prezzo o del costo rapportato al ciclo di vita. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo i contratti relativi a:

a) servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera17, fatti salvi gli affidamenti diretti al di sotto dei 40.000 Euro

b) affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro.

Il “peso” del fattore prezzo non può essere superiore al 30%.

Può invece essere utilizzato il criterio del minor prezzo, previa adeguata motivazione ed indicando nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta:

a) per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento avviene mediante gara, sulla base del progetto esecutivo. Fino al raggiungimento della soglia comunitaria, la stazione appaltante può applicare l’esclusione automatica delle offerte anomale calcolate secondo quanto previsto dall’art. 97 c. 2, in presenza di almeno 10 offerte;

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;

c) per i servizi e le forniture fino a 40.000 Euro

c 1) per i servizi e le forniture da 40.000 Euro alla soglia comunitaria, che siano caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto.

8. LE OFFERTE ANOMALE (Art. 97)

Si definiscono offerte anomale quelle inferiori alla media aritmetica delle offerte, calcolata secondo quanto previsto dal comma 2 dell’art. 97, per le aggiudicazioni col prezzo più basso, e dal comma 3, per aggiudicazioni mediante l’offerta economicamente più vantaggiosa.

Malgrado i dubbi di compatibilità col diritto comunitario, in particolare coi principi di concorrenza e non esclusione, il nuovo Codice ha ripristinato il meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte anomale, prevedendone la facoltà al comma 8 dell’art. 97. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e per importi inferiori alla soglia comunitaria, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. La novità riguarda l’obbligo di sorteggiare in seduta pubblica uno tra cinque criteri per il calcolo della soglia di anomalia al dichiarato fine “di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia” (cd. sistema antiturbativa). Comunque la

17 I servizi ad alta densità di manodopera sono stati definiti dall’art. 50 comma 2: quelli in cui il costo della manodopera supera il 50% dell’importo totale del contratto

facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci. Il calcolo della soglia di anomalia è effettuato solo se vi sono almeno 5 offerte.

In tutti gli altri casi, la SA ha l'obbligo di valutare le offerte anomale, anche chiedendo spiegazioni all’impresa interessata. Può inoltre valutare tutte le offerte che ritiene innaturalmente basse sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.

Prima di escludere l'offerta anomala, la stazione appaltante lo comunica all'offerente e lo invita a fornire ulteriori elementi di valutazione per iscritto entro un termine non inferiore a 15 gg. Gli elementi di valutazione addotti per spiegare la presentazione di un’offerta innaturalmente bassa devono essere oggettivi (es.: filiera produttiva integrata verticalmente) e non generici (es.: volontà di entrare in rapporti economici con l’Ente). Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dal D. Lgs. 81/2008. Il costo della manodopera è utilizzato esclusivamente ai fini della valutazione dell’offerta anomala.

La stazione appaltante può procedere all’esclusione solo dopo aver esperito la verifica, in contraddittorio con l’impresa. Può escludere l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, o se ha accertato che l'offerta è anormalmente bassa in quanto:

a) non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali

b) non rispetta gli obblighi relativi al subappalto

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle contrattuali.

9. LA DISCIPLINA DEI LAVORI PUBBLICI

Dal punto di vista storico, la disciplina dei lavori pubblici ha conosciuto sviluppi diversi rispetto a quella dell’affidamento dei servizi e delle forniture. Infatti prende l’origine dalla cosiddetta “Legge Merloni”, L. 109/94, che fu emanata in un momento storico particolare, ossia dopo i diffusi fenomeni di corruzione che si erano verificati negli anni ’90 denominati “Tangentopoli”. Pertanto l’intento del legislatore dell’epoca fu prioritariamente il contrasto alla corruzione, mentre la normativa relativa ai servizi e alle forniture si orientava verso la tutela della concorrenza, secondo l’influenza comunitaria. Per questo motivo la legge Xxxxxxx prevedeva di riportare all’interno dell’Ente pubblico tutta una serie di attività che fino ad allora, essendo state affidate all’esterno, avevano dato origine a fenomeni di corruzione. In primis la progettazione, comportando anche un risparmio dal punto di vista economico, in quanto riconoscere un incentivo, in termini di salario accessorio, ai propri dipendenti per le attività di progettazione, anziché affidarle all’esterno, risulta meno oneroso per la PA. In quest’ottica va letta anche la figura chiave del RUP, necessariamente interna all’Ente (addirittura nella Merloni era un dipendente di ruolo), che viene prevista per la prima volta nella disciplina dei lavori pubblici, per poi estendersi successivamente alle altre tipologie di affidamento.

La Legge Merloni venne abrogata con l’emanazione del previgente Codice dei contratti, D. Lgs. 163/06, che mantenne però il dualismo frutto dell’evoluzione normativa, tanto che alla disciplina dei lavori pubblici venivano dedicate apposite sezioni. Novità importante del D. Lgs. 50/16 è l’aver avvicinato la logica della disciplina dei lavori pubblici alle altre tipologie, sotto la voce “disposizioni comuni”, con un favor verso la tutela della concorrenza rispetto alla lotta alla corruzione. Di qui l’abrogazione, ad esempio, dell’incentivo per la progettazione. Ciò non toglie che la disciplina dei lavori pubblici presenti delle peculiarità dovute alla materia, che andiamo ad analizzare.

Innanzitutto nell’ambito dei lavori pubblici è di fondamentale importanza la pianificazione e la programmazione. Di qui l’obbligo di redigere il programma annuale e triennale dei lavori pubblici. L’obbligo biennale di programmazione è stato successivamente esteso anche alle forniture sopra i

20.000 Euro.

Ciò che caratterizza i lavori pubblici è la progettazione, che si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo.

Secondo il nuovo Codice dei contratti, un decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (Mit) definirà il contenuto minimo del "quadro esigenziale". Un altro decreto del Mit, su proposta del Consiglio Superiore dei Lavori pubblici, deve disciplinare la progettazione semplificata per le manutenzioni fino a 2,5 milioni di euro.

Inoltre, per garantire il coinvolgimento della cittadinanza, è previsto il débat public, che sarà effettuato sui progetti di fattibilità tecnica ed economica e non sui documenti delle alternative progettuali.

Il nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica, che sostituisce quello preliminare disciplinato dalla previgente normativa, deve essere redatto sulla base di indagini territoriali (geologiche e geognostiche) con verifica dell'assetto archeologico e dovrà individuare, tra più soluzioni, quella più vantaggiosa in termini di costi e benefici per la collettività (art. 23). Il progetto di fattibilità definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire ed una sommaria quantificazione dei costi. Consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta, della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili e in schemi grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare. Consente inoltre l'avvio della procedura espropriativa. Le opere da inserire nel programma triennale devono essere dotate del documento di fattibilità delle alternative progettuali. Si tratta di una fase del progetto di fattibilità tecnica ed economica in cui vengono valutati i possibili modi di realizzazione dell’opera prima di scegliere la soluzione più idonea e svilupparla.

Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto di fattibilità e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni. Consiste in una relazione descrittiva dei criteri utilizzati per le scelte progettuali, nonché delle caratteristiche dei materiali prescelti e dell'inserimento delle opere sul territorio ecc.; in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere, delle superfici e dei volumi da realizzare, nei calcoli preliminari delle strutture e degli impianti; in un disciplinare

descrittivo degli elementi previsti in progetto nonché in un computo metrico estimativo. L’approvazione del progetto definitivo equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dei lavori.

Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare il progetto è costituito dall'insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall'elenco dei prezzi unitari. Esso è redatto sulla base degli studi e delle indagini compiuti nelle fasi precedenti. Il progetto esecutivo deve essere altresì corredato da apposito piano di manutenzione dell'opera, nonché dallo schema di contratto e schema di capitolato speciale d’appalto.

Si rileva inoltre che gli appalti relativi ai lavori sono affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo, eliminando quasi del tutto (art. 59 c. 1, 1bis e 1 ter) per i nuovi affidamenti la possibilità di ricorrere all’appalto integrato (lavori + progettazione esecutiva), prevista invece dalla previgente normativa. Viene inoltre stabilito che la progettazione definitiva e quella esecutiva siano svolte preferibilmente dallo stesso soggetto.

Un altro aspetto che caratterizza i lavori pubblici è la particolare qualificazione delle imprese che intendono partecipare alle gare. Ferme restando le previsioni dell’articolo 90, i requisiti dei soggetti esecutori di lavori pubblici superiori a 150.000 Euro sono comprovati da apposite società private autorizzate dall’ANAC, denominate SOA (Società Organismi di Attestazione). Le SOA attestano l’assenza delle cause di esclusione sancite dall’art. 80 ed i requisiti di capacità tecnica, economica, finanziaria e professionale di cui all’art. 83, nonché il possesso di certificazioni di qualità e di rating d’impresa. L’ANAC vigila sul sistema di qualificazione. La certificazione SOA ha validità quinquennale, con verifica del possesso dei requisiti entro il terzo anno.

Per partecipare alla realizzazione dei lavori pubblici e ottenere la qualificazione SOA, le imprese dovranno dimostrare il possesso dei requisiti utilizzando i cinque migliori anni di attività tra gli ultimi dieci esercizi.

Altra importante caratteristica dei lavori pubblici sono le categorie, che sono richieste nel bando di gara o nella lettera d’invito. In particolare, si rileva la differenziazione fra lavori scorporabili e non scorporabili, che individua quali lavori possono essere svolti dai mandanti in caso di raggruppamento verticale d’imprese.

I lavori di importo fino a 2 milioni di euro possono essere aggiudicati col criterio del prezzo più basso, a condizione che si tratti di procedure ordinarie, quindi di gare e non di procedure negoziate, e che a base di gara venga posto il progetto esecutivo. È possibile utilizzare il meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale con il sistema antiturbativa di cui all’art. 97.

Il project financing, o finanza di progetto (art. 183 e seguenti), è un sistema alternativo alla concessione per ottenere l’apporto, totale o parziale, di capitali privati per effettuare lavori ed opere pubbliche già inseriti nell'elenco annuale e triennale.

Il X.Xxx. 50/2016 dedica al project financing gli artt. 183 ss., prevedendo numerose differenze rispetto al previgente art. 153 del d.lgs. 163/2006, semplificandone la procedura.

Il comma 1 dell’art. 183 dispone che per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità inseriti negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, “le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all’affidamento mediante concessione ai sensi della parte III, affidare una concessione ponendo a base di gara il progetto di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti”.

Dal tenore testuale della disposizione si comprende chiaramente come, nel nostro ordinamento, il project financing rappresenti una particolare modalità di affidamento di una concessione, alternativa a quella generale di cui agli artt. 164 ss. del nuovo codice.

Nella nuova disciplina il punto di partenza della procedura è il progetto di fattibilità che la stazione appaltante pone a base di gara, mentre sono demandate all’aggiudicatario la progettazione definitiva e quella esecutiva. L’attuale versione prevede due distinte procedure di aggiudicazione, sostanzialmente coincidenti con quelle già contemplate dal X.xx. n. 163/2006: la procedura a gara unica e l’iniziativa privata per opere fuori programmazione.

PROCEDURA A GARA UNICA

Il procedimento si avvia con la pubblicazione del bando, con la procedura dell’importo dei lavori (sopra o sotto soglia). Il bando, inoltre, deve prevedere che:

a) l'amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità di richiedere al promotore prescelto di apportare al progetto definitivo, da questi presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto, ove necessarie. In tal caso la concessione è aggiudicata al promotore solo successivamente all'accettazione, da parte di quest'ultimo, delle modifiche progettuali nonché del conseguente eventuale adeguamento del piano economico-finanziario;

b) in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al progetto definitivo, l'amministrazione ha facoltà di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche da apportare al progetto definitivo presentato dal promotore, alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso.

Le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico- finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari. nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto. Il piano economico-finanziario, oltre a prevedere il rimborso delle spese sostenute per la predisposizione del progetto di fattibilità posto a base di gara, comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte. L'importo complessivo di tali voci di spesa non può superare il 2,5% del valore dell'investimento.

Le offerte sono corredate dalla cauzione provvisoria e da un'ulteriore cauzione, fissata dal bando in misura pari al 2,5% del valore dell'investimento. L’aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione definitiva. Inoltre, dalla data di inizio dell'esercizio del servizio, da parte del concessionario è dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell'opera, da prestarsi nella misura del 10% del costo

annuo operativo di esercizio; la mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale.

La previsione di queste cauzioni aggiuntive renderà meno appetibile per le imprese la partecipazione al project financing, così come la previsione di redigere, per partecipare alla gara, il progetto di fattibilità economico finanziaria, che risulta piuttosto oneroso.

Una volta scaduti i termini per la presentazione delle offerte, l'amministrazione aggiudicatrice:

a) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando e le valuta con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. L'esame delle proposte è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.

b) redige una graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta; la nomina del promotore può aver luogo anche in presenza di una sola offerta;

c) pone in approvazione il progetto definitivo presentato dal promotore. In tale fase è onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'approvazione del progetto, nonché a tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale, senza che ciò comporti alcun compenso aggiuntivo, né incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte indicate nel piano finanziario;

d) quando il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede direttamente alla stipula della concessione;

e) qualora il promotore non accetti di modificare il progetto, la stazione appaltante ha facoltà di richiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche al progetto presentato dal promotore, alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso.

La stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto definitivo e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario.

Nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore, quest'ultimo ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione dell’offerta.

INIZIATIVA PRIVATA

Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall'Ente sulla base della normativa vigente. La proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Il piano economico- finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno. La proposta è corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti, dalla cauzione e dall'impegno a prestare una cauzione aggiuntiva nel caso di indizione di gara. L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il

termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata positivamente. Il progetto di fattibilità eventualmente modificato, è inserito negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente ed è posto in approvazione con le modalità previste per l'approvazione di progetti; il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato. Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente. Nel bando l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il proponente, la presentazione di eventuali varianti al progetto. Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione. I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di partecipazione, e presentare un'offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto di fattibilità. Viene indetta la gara.

Se il promotore non risulta aggiudicatario può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta nei di legge. Se il promotore esercita la prelazione, l'originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese per la predisposizione dell'offerta nei limiti di legge.

INDICE

CONTRATTI E APPALTI 2

1. CARATTERISTICHE DEL CONTRATTO 2

2. I CONTRATTI DELLA P.A. 3

2.1. LA CONCESSIONE: PROVVEDIMENTO O CONTRATTO? 4

3. LE PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA 5

4. LE MODALITA’ DI SCELTA DEL CONTRAENTE (SISTEMI DI AGGIUDICAZIONE) 8

5. PROCEDURE POST-AGGIUDICAZIONE 9

6. ULTERIORI MODALITA’ DI ACQUISIZIONE DI BENI E SERVIZI 11

6.1. IL RICORSO A CONSIP 11

IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI D. LGS. 50/2016 19

1. IL QUADRO NORMATIVO 19

2. GLI AMBITI DI APPLICAZIONE (art. 3) 25

3. IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO [RUP] (art. 31) 26

4. I SOGGETTI CHE POSSONO PARTECIPARE ALLE GARE (Art. 45) 27

5. PROCEDIMENTO CONTRATTUALE (art. 32) 29

6. PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE 30

6.0. PROCEDURE SOTTO SOGLIA (art. 36) 30

6.1. LE PROCEDURE APERTE (art. 60) 32

6.2. LE PROCEDURE RISTRETTE (art. 61) 33

6.3. LE PROCEDURE COMPETITIVE CON NEGOZIAZIONE (art. 62) 34

6.4. LE PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO (art. 63) 35

6.5. IL DIALOGO COMPETITIVO (art. 64) 36

6.6. IL PARTENARIATO PER L’INNOVAZIONE (art. 65) 36

7. I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE (art. 95) 36

8. LE OFFERTE ANOMALE (Art. 97) 37

9. LA DISCIPLINA DEI LAVORI PUBBLICI 38