FONDO ASILO, MIGRAZIONE E INTEGRAZIONE (FAMI) 2014-2020

Il secondo Laboratorio Lab’impact ha affrontato un tema, le rela- zioni fra i Codici dei Contratti Pubblici e del Terzo Settore, che in- cide particolarmente sulla realizzazione del welfare locale e assume un ruolo di primo piano nel delineare soluzioni e prospettive per un suo sviluppo.

Il percorso laboratoriale seguito ha inteso collegare tematiche con una forte connotazione giuridica a problematiche emergenti dal con- creto svolgimento di processi di welfare locale. In tali processi, i ruoli della Pubblica Amministrazione Locale e del Terzo settore assumo- no un valore determinante nella realizzazione di strategie virtuose di coinvolgimento attivo di una molteplicità di soggetti portatori di culture e approcci multidimensionali diversificati. Partendo da questo scenario, abbiamo cercato di offrire un supporto all’avvio e consolida- mento di reti locali in una logica di empowerment di comunità.

Si sottolinea che, nella loro parte terminale, le occasioni di con- fronto si sono svolte nel pieno dell'emergenza sanitaria che ha logo- rato e, in alcuni casi, portato sul punto di rottura un numero signi- ficativo di sistemi di welfare locale. In tale situazione, il tema degli accordi contrattuali fra Pubblica Amministrazione Locale e Terzo settore ha rappresentato, crediamo, un’opportunità che ha favorito l’emersione di soluzioni in grado di valorizzare risorse e potenzia- lità delle nostre comunità territoriali volte a soddisfare i bisogni di

benessere, anche in una situazione di inusuale ed estrema difficoltà. Ci sembra importante sottolineare che gli imprevisti non hanno sopito, ma, anzi, innalzato lo spirito di fattiva collaborazione e impe- gno collettivo per tutte le fasi laboratoriali, dalla loro progettazione fino alla stesura del presente volume. Un grazie a tutti e un impegno a continuare sulla strada intrapresa nei prossimi mesi. In altri labo-

ratori.

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Introduzione

di Xxxxxxx Xxxxxxxxx

Direttore di AnciLab

L’adeguata definizione di accordi con rilevanza economica fra Pubblica Amministrazione e Terzo settore rappresenta un rilevante fattore in grado di condizionare significativamente il rafforzamento della resilienza e la capacità generativa delle comunità nei confronti dello sviluppo del welfare locale.

I Codici dei Contratti e del Terzo settore si configurano come ri- ferimenti che disciplinano campi con specificità tematiche e con dif- ferenti culture di riferimento cristallizzate in norme di validità gene- rale. Il loro confronto ci consegna, accanto a convergenze, discrasie e spazi di incertezza che incidono profondamente sul governo e la realizzazione del welfare locale. In questi ultimi casi, i vincoli nor- mativi che circoscrivono e, nel contempo, indirizzano lo svolgimen- to degli interventi, quando manifestano contraddizioni e ambiguità, impongono, in molti casi, agli attori locali, siano essi appartenenti alla Pubblica Amministrazione o al Terzo settore, sperimentazioni senza rete e gestione di spazi conflittuali connotati da convergenze fugaci e instabili.

Gli interventi istituzionali che si sono esercitati nel tentativo di chiarire dubbi interpretativi e sciogliere contraddizioni hanno, pur- troppo, reso ancora più ambiguo, ambivalente e opaco uno scena- rio che, in forza di un sistema sanzionatorio comunque attivo, ha contribuito a raffreddare non solo slanci più innovativi, ma anche quelli che si muovono in un a logica di assunzione di un rischio

12 i Laboratori Lab'Impact - La mediazione interculturale

moderato nel ricercare soluzioni amministrative efficaci. In questo senso, l’intreccio dei rapporti fra Anac e Consiglio di Stato, in tema di affidamenti di servizi sociali, ha rappresentato una situazione di disagio per molti operatori che, in una logica costruttiva, richiede- vano chiarezza.

La recente sentenza n. 131/2020 della Corte Costituzionale, quale fonte autorevole e di alto profilo istituzionale nella delineazione del quadro normativo, ha introdotto alcuni punti fermi certamente in grado di restituire nitidezza interpretativa. Sarà richiesto, comun- que, un periodo transitorio di adeguamento legislativo. Inoltre, ri- sulta necessario un intenso lavoro di assestamento per ricomporre alcune differenze nei comportamenti interpretativi fra livelli istitu- zionali. Questo percorso su più livelli è oltremodo importante per offrire maggiori certezza nella gestione di processi particolarmente delicati e complessi, anche per la sempre più significativa emersio- ne di circostanze inaspettate. Pensiamo solo al tema dell’emergenza sanitaria e, in generale, al rapido mutare delle condizioni socioeco- nomiche di una società sempre più influenzata da processi globali.

Il Laboratorio Lab’Impact ha cercato di fornire un luogo per di- panare matasse tematiche, isolando fili di riflessione con lo scopo sia d’innalzare il grado di competenza teorica dei partecipanti sia d’indi- care loro, concretamente e “in presa diretta”, esperienze emergenti nei territori con una forte capacità d’orientamento. In questo senso, i contributi presenti nel volume nei capitoli “Esperienze” e “Materiali di lavoro” sono pagine “in azione“, che si propongono di interloqui- re con immediatezza con gli operatori locali impegnati in analoghe situazioni.

In una preliminare progettazione del volume era stata prevista la pubblicazione di un gruppo di sentenze provenienti da Tribu- nali amministrativi regionali, Consiglio di Stato, Corte dei Conti. Nell’attuale configurazione del volume abbiamo preferito inserire solo la sentenza della Corte Costituzionale n. 131/2020 per la sua carica fortemente innovativa e dirompente, in grado di rendere ob- soleti orientamenti giurisprudenziali, fino alla sua promulgazione, degni di attenzione. Le nuove pronunce, a ogni livello, dovranno prestare particolare attenzione, nell’emanazione di nuove sentenze,

Introduzione 13

al nuovo scenario di riferimento, considerando la produzione pre- cedente solo negli aspetti nei quali la Suprema Corte non è inter- venuta. In questo senso, il vuoto di contenuti nel previsto capitolo “Sentenze” assume un significato di intensa attesa di novità che, co- munque, è prevedibile riproporrà discussioni e disallineamenti, con un livello conflittuale e di ambiguità, però, di taglia decisamente in- feriori rispetto a un recente passato.

I contributi inseriti all’inizio del volume di Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx ed Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, che hanno introdotto le sessioni di lavoro laboratoriali, hanno la funzione di presentare, in forma sintetica, nodi descrittivi e argomentativi che fissano al- cune coordinate, anche frutto del confronto laboratoriale, per affi- nare i processi creativi necessari al fine di adottare soluzioni locali, utilizzando sensate generalizzazioni e fondati orientamenti teorici. Negli scritti citati, si sono presupposte, come contesti di principa- le riferimento, situazioni nelle quali si svolgono attività di copro- grammazione, coprogettazione e, in generale, ambiti nei quali sono sperimentate modalità di relazione fra pubblica amministrazione e Terzo settore che non si risolvono in scelte di pubblicazione di gare d’appalto o concessione.

Un ringraziamento a tutti coloro che hanno partecipato alle atti- vità laboratoriali e che hanno contribuito alla pubblicazione di que- sto volume. Le sessioni di lavoro sono state sostenute da un sincero e diffuso interesse che è stato alimentato nei partecipanti da uno spirito di ricerca e sperimentazione, indice di una volontà di acquisire consa- pevolezza e competenza sulle migliori pratiche da attivare nelle loro realtà. Ciò che il volume difficilmente riuscirà a trasmettere è quella calda e ricca comunicazione che ha caratterizzato i seminari svolti in presenza, che, in questa fase difficile, ci mancano. Veramente.

1 ‌‌

L’affidamento dei servizi sociali, educativi e culturali nel Codice del Terzo

settore e in quello dei contratti

Xxxxx Xxxxxxxx

Docente Università Cattolica del Sacro Cuore

Appalto e concessione di servizi tra due “codici”: sintesi di un’evoluzione ‌

Già da tempo esiste una normativa europea diretta ad armoniz- zare le discipline degli Stati membri in materia di appalti pubblici (direttiva 93/37/CE, poi sostituita dalla direttiva 2004/18/CE), ma soltanto con la direttiva 2014/23/UE per la prima volta è stata intro- dotta, a livello di Unione, una disciplina delle concessioni.

Tradizionalmente si spiegava la differenza tra i due istituti sulla base dei compiti conferiti dall’amministrazione pubblica all’operato- re: l’appaltatore è un operatore che deve effettuare lavori, forniture o servizi, mentre il concessionario si sostituisce all’amministrazione as- sumendo potestà pubbliche spettanti all’amministrazione concedente. Oggi la differenza è tracciata dall’analisi dei rischi che l’operatore assume. L’appalto ricorre se l’operatore si limita a rispondere della realizzazione di un’opera o dell’effettuazione di un servizio a rego- la d’arte (rischio di costruzione), con oneri e responsabilità a carico dell’amministrazione committente, mentre si ha concessione quan- do l’operatore assume ulteriori rischi, quali quello di disponibilità (con assunzione della piena responsabilità circa l’erogazione delle prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume sia per standard di qualità previsti) e di domanda (con assunzione del rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare ovvero alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa). In relazione alle forniture, le amministrazioni pubbliche non pos- sano che stipulare contratti di appalto. Nei lavori pubblici l’appalto si ha quando l’amministrazione affida la mera realizzazione di un

lavoro pagandone il corrispettivo, mentre nella concessione il con- cessionario si ripaga attraverso la gestione del bene o comunque ne assicura la piena funzionalità assicurandone quindi il pieno utilizzo a fronte di un corrispettivo che remunera anche tale disponibilità. Anche nei servizi la distinzione tra appalto e concessione è tracciata dall’allocazione delle responsabilità: se l’operatore privato effettua un servizio in favore dell’amministrazione, ricevendone il corrispet- tivo e rispondendone solo nei confronti dell’amministrazione, allora si ha appalto (ad es., pulizia degli uffici pubblici), ma se l’operatore riceve in tutto o in parte il corrispettivo dagli utenti o comunque assume una diretta responsabilità nei confronti degli utenti per il servizio prestato, allora si ha concessione. I servizi educativi, sociali, culturali costituiscono oggetto di concessione quando vengono af- fidati dall’amministrazione a operatori che traggano il corrispettivo direttamente dagli utenti, salvo la copertura dei costi sociali a carico dell’amministrazione concedente, oppure a carico degli operatori sono poste responsabilità dirette nei confronti degli utenti circa la correttezza delle prestazioni rese.

Nel nostro ordinamento, prima della direttiva 2014/23/UE soltan- to l’art. 30 del D.Lgs. 163/2016 prevedeva, nel corpo delle disposizioni sugli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, una scarna discipli- na delle concessioni di servizi1. In assenza di una specifica disciplina, ma con il perdurante dubbio di assimilare i servizi educativi, sociali

1 “1. Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applica- no alle concessioni di servizi. 2. Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prez- zo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'e- quilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare. 3. La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in re- lazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. 4. Sono fatte salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza”.

e culturali a quelli oggetto di appalto, si è sviluppata nel nostro or- dinamento una prassi diretta a valorizzare, per tali servizi, la pratica delle convenzioni e della coprogettazione con “organismi non lucra- tivi di utilità sociale, organismi della cooperazione, organizzazioni di volontariato, associazioni ed enti di promozione sociale, fondazioni, enti di patronato e altri soggetti privati” (art. 1, comma 5 della legge 328/2000), che ha trovato base normativa dapprima nella legge qua- dro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali e poi in una interessante produzione normativa a carattere regionale, incoraggiata dalla riforma del titolo V della seconda parte della Costituzione, che ha attribuito alle Regioni potestà legislativa re- siduale in materia di assistenza e di servizi sociali.

Questa ricca esperienza è stata poi fatta propria dal Codice del Terzo settore, i cui artt. 55 e 56 sono appunto dedicati a conven- zioni, coprogettazione e coprogrammazione tra amministrazioni pubbliche ed enti del Terzo settore. Nel contempo veniva recepita la direttiva 2014/23/UE con il D.Lgs. 50/2016, che oltre a disporre una specifica disciplina per l’appalto dei servizi sociali (artt. 142-144), stabilisce, anche in via di recepimento della citata direttiva, le “nor- me applicabili alle procedure di aggiudicazione dei contratti di con- cessione” (art. 164) che riguardano anche le concessioni di servizi. Si comprende, pertanto, come si sia posto il problema della corretta in- terpretazione del rapporto tra le norme del Codice del Terzo settore, che per la prestazione di servizi da parte degli enti del Terzo settore ribadiscono gli istituti della convenzione e della coprogettazione, e le norme del codice dei contratti, che dispongono specifiche proce- dure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni di servizi. Al punto da condurre ANAC e Consiglio di stato a un confronto i cui esiti sono rimasti sospesi, come vedremo nel prosieguo, renden- do così evidente come la questione sia oggettivamente complessa e necessiti gli approfondimenti, cui hanno inteso contribuire anche i seminari che hanno condotto a questa pubblicazione.

Approfondimenti su coprogrammazione, coprogettazione e convenzioni ‌

L’art. 1, comma 5 della legge 328/200 disponeva: “Alla gestione ed all'offerta dei servizi provvedono soggetti pubblici nonché, in qualità di soggetti attivi nella progettazione e nella realizzazione concertata degli interventi, organismi non lucrativi di utilità sociale, organismi della cooperazione, organizzazioni di volontariato, asso- ciazioni ed enti di promozione sociale, fondazioni, enti di patronato e altri soggetti privati”. L’art. 3, comma 2 della legge 328/2000 pre- vedeva che la programmazione degli interventi e delle risorse del sistema integrato di interventi e servizi sociali avvenisse da parte degli Enti locali, delle Regioni e dello Stato mediante la concerta- zione e la cooperazione, oltre che tra i diversi livelli istituzionali, con organismi non lucrativi di utilità sociale, organismi della coo- perazione, associazioni ed enti di promozione sociale, fondazioni ed enti di patronato, organizzazioni di volontariato, enti riconosciu- ti delle confessioni religiose con le quali lo Stato ha stipulato patti, accordi o intese operanti nel settore nella programmazione, nella organizzazione e nella gestione del sistema integrato di interventi e servizi sociali. Inoltre l’art. 1, comma 5 disponeva che alla gestione e all'offerta dei servizi provvedessero, oltre che i soggetti pubblici, “in qualità di soggetti attivi nella progettazione e nella realizzazione concertata degli interventi, organismi non lucrativi di utilità sociale, organismi della cooperazione, organizzazioni di volontariato, asso- ciazioni ed enti di promozione sociale, fondazioni, enti di patronato e altri soggetti privati”. Pertanto, la legge quadro sull’assistenza ha posto le fondamenta del protagonismo degli enti del Terzo settore nella coprogrammazione degli interventi e delle risorse, nella copro- gettazione degli interventi e nella loro realizzazione concertata. Per quanto la riforma dell’art. 117 Cost. abbia attribuito alla potestà legi- slativa di tipo residuale delle Regioni l’assistenza, la legge 328/2000 è rimasta in vigore per assicurare la continuità normativa fino all’a- dozione delle nuove leggi regionali in materia e comunque è rimasta come modello anche per le Regioni che hanno esercitato la nuova

competenza legislativa in materia.

Con il DPCM 30 marzo 2001 (atto di indirizzo e coordinamento sui sistemi di affidamento dei servizi alla persona) è stato dato in- dirizzo alle Regioni di regolare i “rapporti tra comuni e loro forme associative con i soggetti del Terzo settore ai fini dell'affidamento dei servizi previsti dalla legge n. 328 del 2000, nonché per la valoriz- zazione del loro ruolo nella attività di programmazione e progetta- zione del sistema integrato di interventi e servizi sociali”. In parti- colare, alle Regioni veniva richiesto, oltre che di definire “adeguati processi di consultazione con i soggetti del terzo settore”, altresì di favorire: “l'utilizzo di forme di aggiudicazione o negoziali che con- sentano la piena espressione della capacità progettuale ed organizza- tiva dei soggetti dei terzo settore”, nonché “forme di coprogettazione promosse dalle amministrazioni pubbliche interessate, che coinvol- gano attivamente i soggetti del terzo settore per l'individuazione di progetti sperimentali ed innovativi al fine di affrontare specifiche problematiche sociali”.

Da allora, in tutte le Regioni italiane sono stati adottati atti e re- alizzate esperienze imperniate su coprogrammazione e coprogetta- zione degli interventi. In particolare, la Regione Lombardia con la DGR IX/1353 del 2011, pur imponendo forme di selezione median- te procedure di evidenza pubblica del prestatore dei servizi sociali, anche in assenza di prescrizioni in tal senso nella disciplina naziona- le dei contratti pubblici, individuava coprogettazione e convenzio- namento quali forme alternative alla gara per la scelta del gestore dei servizi sociali. La norma individuava specificatamente la coproget- tazione, come uno strumento avente ad oggetto la “definizione pro- gettuale d’iniziative, interventi e attività complesse, tenendo conto delle priorità strategiche evidenziate e condivise dall’ente pubblico” e comportante la partnership tra amministrazioni e soggetti del ter- zo settore. Si tratta, comunque, di svolgere “una istruttoria pubblica allo scopo di identificare il/i soggetto/i del terzo Settore che si possa qualificare come partner dell’Ente Pubblico. Il convenzionamento, in deroga alla selezione pubblica, assume un positivo ruolo nella realizzazione di percorsi di “sperimentazione di unità d’offerta e di nuovi modelli gestionali nell’ambito delle rete dell’unità di offerta

sociali e sociosanitarie (...) con lo scopo di riconoscere l’innovazione e la diversificazione dei modelli organizzativi e delle forme di eroga- zione dei servizi e degli interventi sociali”.

In tale contesto, la coprogettazione non costituisce una scorcia- toia per evitare l’evidenza pubblica nella scelta del concessionario di un servizio sociale, bensì un istituto teso a valorizzare l’esperienza e la vocazione degli enti del Terzo settore nella progettazione e rea- lizzazione degli interventi, nell’ambito di una procedura comunque caratterizzata di principi di trasparenza, pubblicità e non discrimina- zione, mentre la convenzione diretta, in completa deroga alle proce- dure competitive, era limitata ai casi di peculiare sperimentazione e innovazione, comunque da motivare puntualmente.

In sintesi, si può pertanto affermare che la coprogettazione e il con- venzionamento diretto sono istituti speciali rispetto alle procedure di evidenza pubblica non soltanto per la particolarità dei soggetti coin- volti, gli enti del Terzo settore, bensì anche perché hanno costituito:

• una modalità di affidamento e gestione della realizzazione di iniziative e interventi sociali;

• un metodo per costruire politiche pubbliche coinvolgendo ri- sorse e punti di vista diversi;

• una forma di partnership costruita per sviluppare esperienze innovative, da membri di organizzazioni diverse.

L’art. 55 del D.Lgs. 117/2017 definisce:

• la coprogrammazione “finalizzata all'individuazione, da parte della pubblica amministrazione procedente, dei bisogni da sod- disfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di re- alizzazione degli stessi e delle risorse disponibili”;

• la coprogettazione “finalizzata alla definizione ed eventualmen- te alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di inter- vento finalizzati a soddisfare bisogni definiti”.

Mentre la coprogrammazione è aperta, non presupponendo

passaggi selettivi in vista di individuare soltanto uno o pochi enti del Terzo settore da coinvolgere, la coprogettazione comporta l’individuazione di specifici enti del Terzo settore con cui attivare il partenariato, che l’art. 55 consente “anche mediante forme di ac- creditamento nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, partecipazione e parità di trattamento, previa definizione, da parte della pubblica amministrazione procedente, degli obiettivi generali e specifici dell'intervento, della durata e delle caratteristiche essenziali dello stesso, nonché dei criteri e delle modalità per l'individuazio- ne degli enti partner”. Si tratta quindi di una modalità di selezione che, pur improntata ai principi di trasparenza, pubblicità e non di- scriminazione si pone tuttavia come speciale rispetto alle procedure ordinarie di evidenza pubblica, anche perché confinata agli enti del Terzo settore.

In sintonia con quanto detto, l’art. 55 del D.Lgs. 117/2017 dispo- ne che “le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, possono sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favore- voli rispetto al ricorso al mercato”, purché le convenzioni prevedano “esclusivamente il rimborso alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni di promozione sociale delle spese effettivamente sostenu- te e documentate” e anche per le convenzioni “L'individuazione del- le organizzazioni di volontariato e delle associazioni di promozione sociale (...) è fatta nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento, mediante proce- dure comparative riservate alle medesime”. Quindi, il Codice del Ter- zo settore mostra di non intendere coprogettazione e convenzioni quali strumenti per l’affidamento diretto di servizi, bensì istituti retti dai principi di trasparenza, pubblicità e non discriminazione, ma sulla base di procedimenti riservati agli enti del Terzo settore.

Approfondimenti sull’appalto di servizi sociali e concessione nel codice dei contratti ‌

Gli articoli da 142 a 144 del D.Lgs. 50/2016 sono dedicati agli appalti nel settore dei servizi sociali, compresi nell’elenco di cui all’allegato IX al Codice, tra i quali figurano servizi sanitari, sociali e connessi, quali i servizi di fornitura di personale domestico, infer- mieristico e medico, servizi di assistenza domestica e servizi dome- stici, nonché servizi culturali, quali i servizi di istruzione e formazio- ne, di organizzazione di mostre, fiere, congressi, seminari ed eventi. L’appalto, con remunerazione e responsabilità a carico dell’ammi- nistrazione, ferma naturalmente la responsabilità del prestatore del servizio circa la sua effettuazione secondo i termini e le qualità pro- messe, è aggiudicato previa pubblicazione del bando di gara e quindi secondo un procedimento analogo a quello di aggiudicazione di un qualunque altro appalto di servizi, salvo per quelli “sotto soglia”, che sono aggiudicati secondo le procedure più snelle disciplinate dall’art. 36 del codice dei contratti.

L'affidamento dei servizi sanitari, sociali e connessi deve garantire la qualità, la continuità, l'accessibilità, la disponibilità e la completez- za dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti. In ragione di ciò, il loro affidamento avviene sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quindi tenendo conto della mi- gliore offerta dal punto di vista del rapporto tra qualità e costo.

Tuttavia, alcuni specifici servizi sanitari, sociali e culturali2 posso- no essere affidati per una durata non superiore ai tre anni mediante

2 Sulla base del regolamento UE 213/2008, si tratta dei seguenti: Servizi amministrativi nel settore dell’istruzione, servizi amministrativi in campo sanitario, servizi di fornitura di per- sonale domestico, infermieristico, medico, servizi di istruzione prescolastica, di istruzio- ne superiore, di istruzione universitaria per adulti, servizi di formazione per dipendenti, servizi di tutorato, servizi sanitari e di assistenza sociale, servizi bibliotecari, archivistici, museali, servizi sportivi, servizi prestati da organizzazioni associative di carattere sociale, servizi prestati da associazioni giovanili.

evidenza pubblica riservata alle organizzazioni aventi i caratteri sta- biliti all’art. 143, comma 2 del D.Lgs. 50/2016: organizzazioni aventi per fine il perseguimento di una missione di servizio pubblico, i cui profitti sono reinvestiti al fine di conseguire l'obiettivo dell'organiz- zazione, con partecipazione alla governance dell’organizzazione di dipendenti, utenti o soggetti interessati e purché l’organizzazione non abbia già ottenuto l’aggiudicazione dalla medesima amministra- zione negli ultimi tre anni.

Peraltro l’art. 112 del D.Lgs. 50/2016 dispone la possibilità per le amministrazioni pubbliche di riservare le procedure di aggiudica- zione di appalti e concessioni “ad operatori economici e a coopera- tive sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate o possono riservarne l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati”.

Gli artt. 164 ss. del D.Lgs. 50/2016 disciplinano invece le conces- sioni di lavori pubblici e di servizi, con esclusione dei soli servizi non economici di interesse generale. Al riguardo occorre innanzitutto ribadire quanto innanzi già accennato e cioè che la concessione im- plica l’allocazione di un rischio operativo in capo al concessionario. Infatti, l’art. 165, comma 1 stabilisce che “nei contratti di conces- sione (...) la maggior parte dei ricavi di gestione del concessiona- rio proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo (...) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione inci- dano sull'equilibrio del piano economico finanziario”.

Pertanto, non si ha concessione quando sia l’amministrazione aggiudicatrice a garantire la copertura del costo del servizio o co- munque a farsi carico in modo prevalente dell’equilibrio economi-

co finanziario del servizio reso3. Inoltre, occorre tenere conto che il considerando n. 6 della direttiva n. 23/2014 afferma: “E’ opportuno ricordare che gli Stati membri sono liberi di decidere, in conformità ai principi del TFUE in materia di parità di trattamento, non discri- minazione, trasparenza e libera circolazione delle persone, di orga- nizzare la prestazione di servizi come servizi di interesse economico generale o come servizi non economici di interesse generale ovvero come una combinazione di tali servizi”. È altresì opportuno ricor- dare che la presente direttiva lascia impregiudicata la libertà delle autorità nazionali, regionali e locali di definire, in conformità del diritto dell’Unione, i servizi d’interesse economico generale, il re- lativo ambito e le caratteristiche del servizio da prestare, compre- se le eventuali condizioni relative alla qualità del servizio, al fine di perseguire gli obiettivi delle politiche pubbliche. Ciò non significa che gli Stati membri siano liberi di definire come vogliono cosa deb- ba intendersi per servizio economico d’interesse generale, ma che godono di discrezionalità nello strutturare un determinato servizio d’interesse generale come avente carattere economico, oppure no. Quindi, anche i servizi sociali possono essere ricompresi nell’ambito dei servizi d’interesse economico generale (SIEG), oppure nell’ambi- to dei servizi di interesse generale (SIG).

La Corte di Giustizia dell’Unione europea tende a ricondurre alla nozione di SIEG tutti i servizi d’interesse generale che possono es- sere svolti da un qualunque operatore economico. Quindi un ser- vizio sociale sarebbe comunque qualificabile come SIEG se almeno potenzialmente esercitabile da un qualunque operatore economico. Ma anche assunta in modo così ampio la nozione di SIEG, si com- prende che le concessioni di servizi sociali con rilevanza economica presuppongono pur sempre che il concessionario assuma un rischio

3 Infatti l’art. 180, comma 6 stabilisce che “In ogni caso, l'eventuale riconoscimento del prez- zo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finan- ziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al quaranta- nove per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari”.

operativo e che l’eventuale contributo pubblico alla gestione del ser- vizio non assuma carattere prevalente.‌

In conclusione, i servizi sociali, educativi e culturali ben possono costituire oggetto di appalto, la cui aggiudicazione segue le regole previste per tutti gli appalti di servizi, salvo la deroga di cui all’art. 143, innanzi richiamato; egualmente, i medesimi servizi possono co- stituire oggetto di concessione, con allocazione del rischio operativo sul concessionario, la cui aggiudicazione deve avvenire sulla base di quanto il codice dei contratti stabilisce per l’aggiudicazione di tutte le concessioni. Semmai occorre notare che l’art. 180 ricomprende le concessioni tra gli istituti del partenariato pubblico privato e che l’art. 183, commi 15 e 16 prevedono che per tutti gli istituti del par- tenariato gli operatori possano assumere la veste del proponente – promotore, acquisendo un diritto di prelazione sull’aggiudicazione del servizio.

Le posizioni di ANAC e Consiglio di Stato

Nel vigore del D.Lgs. 163/2006 e prima dell’emanazione del Codi- ce del Terzo settore, l’ANAC ha redatto e sottoposto a consultazione il documento approvato con Xxxxxxxx n. 32 del 20 gennaio 2016 re- cante “Linee guida per l’affidamento di servizi a enti del Terzo setto- re e alle cooperative sociali”, giungendo anche alla definizione delle linee guida in materia sottoposte al parere del Consiglio di Stato. Il documento fotografava gli istituti che si sono sviluppati dopo la legge 328/2000 per la programmazione, progettazione e attuazione degli interventi e dei servizi sociali da parte degli enti del terzo setto- re. La coprogettazione era ritenuta comunque soggetta ad evidenza pubblica, le convenzioni, invece, si ritenevano sottratte all’evidenza pubblica “nel caso in cui:

• siano salvaguardati “i principi di universalità, solidarietà, effi-

cienza economica e adeguatezza e a condizione che siano rispet- tati i principi di imparzialità e trasparenza”;

• siano “stipulate solo con organizzazioni di volontariato selezio- nate tra soggetti moralmente affidabili che siano in possesso dei requisiti soggettivi previsti dall’art. 3 della l. 266 dell’11 agosto 1991 (assenza di fini di lucro, elettività e gratuità delle cariche associative, gratuità delle prestazioni fornite dagli aderenti, ob- bligo di formazione del bilancio) e di adeguata attitudine e ca- pacità tecnica e professionale”;

• “Le prestazioni erogate dalle organizzazioni di volontariato nell’ambito di convenzioni” siano “a titolo gratuito”, con rim- borsi aventi ad oggetto i soli costi fatturati e rendicontati, con esclusione di qualsiasi attribuzione a titolo di maggiorazione, accantonamento, ricarico o simili” e con “rimborso dei costi indiretti (...) limitatamente alla quota parte imputabile diretta- mente all’attività oggetto di affidamento”.

Entrati in vigore il nuovo Codice dei contratti e il Codice del Ter- zo settore, l’ANAC, al fine di addivenire all’aggiornamento del docu- mento recante le linee guida, ha chiesto parere al Consiglio di Stato che si è pronunciato con Adunanza della Commissione speciale in data 26 luglio 2018, fissando i seguenti principi:

• “ai fini del diritto euro-unitario l’impresa è un concetto non normativo ma, per così dire, naturalistico, attenendo ad ogni fenomeno oggettivamente economico”;

• l’affidamento dei servizi sociali di regola “deve rispettare la nor- mativa pro-concorrenziale di origine europea”;

• non si applica la disciplina relativa alla procedura di affidamen- to di servizi sociali quando la procedura non abbia carattere selettivo, non tenda all’affidamento di un servizio, oppure se tende all’affidamento di un servizio, l’affidatario lo svolgerà a titolo integralmente gratuito;

• la gratuità va intesa come escludente la remunerazione, anche in maniera indiretta, di tutti i fattori produttivi e comprendente esclusivamente le sole documentate spese vive.

Conseguentemente l’ANAC ha elaborato le linee guida da sotto- porre a consultazione e aventi ad oggetto “Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali” individuando, quali fattispecie estranee al Codice dei contratti:

• le procedure non aventi carattere selettivo (coprogrammazione e/o coprogettazione aperte a tutti gli operatori che chiedano di partecipare, senza che sia stato previamente individuato un nu- mero o un contingente prefissato);

• quelle che non tendano, neppure prospetticamente, all’affida- mento di un servizio sociale;

• quelle disciplinate dal diritto interno e miranti all’affidamento ad un ente di diritto privato di un servizio sociale, ma lo stesso sia svolto a titolo integralmente gratuito ossia in assenza di un corrispettivo e quindi con aumento patrimoniale da parte della collettività a cui corrisponda una diminuzione patrimoniale del capitale lavoro o del patrimonio del prestatore.

Tuttavia il Consiglio di Stato, con successivo parere del 19 dicem- bre 2019, ha invitato l’ANAC a verificare la stessa possibilità di adot- tare linee guida vincolanti o non vincolanti, in ragione del ritorno da parte del legislatore alla preferenza di un regolamento di attuazione del codice dei contratti in luogo delle linee guida4. Inoltre, quel che più conta, il Consiglio di Stato ha evidenziato come l’ANAC non possa stabilire linee guida più restrittive di quanto stabilito dal legislatore, in particolare prevedendo l’applicazione degli artt. 164 ss. del Codice dei contratti in materia di concessioni a quelle aventi ad oggetto i servizi sociali, senza considerare che la direttiva 23/2014 all’art. 19 assoggetta le concessioni per i servizi sociali ai soli obblighi previsti dalla medesi- ma direttiva, in particolare la pubblicità della procedura.

Pertanto ad oggi non sussistono linee guida definitivamente ap-

4 Cfr. in particolare il comma 27-octies dell’art. 216 D.Lgs. 50/2016, introdotto dal D.L. 32/2019, convertito dalla legge 55/2019

provate che individuino i criteri di composizione delle disposizioni del Codice dei contratti e del Codice del Terzo settore.‌

La sentenza della Corte costituzionale n. 131 del 2020

Il Governo ha presentato ricorso alla Corte costituzionale per la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 5, comma 1, lett. b) della

L.R. Umbria 11 aprile 2019, n. 2, recante “Disciplina delle coopera- tive di comunità”, in quanto la norma impugnata avrebbe esteso an- che a tali cooperative, non contemplate dal Codice del Terzo settore, i benefici che il Codice riconosce agli enti del Terzo settore, quali il coinvolgimento nelle attività di programmazione, progettazione e accreditamento.

La Corte costituzionale ha colto l’occasione per sottolineare le specificità della disciplina recata dal Codice e la sua aderenza al det- tato costituzionale:

• l’art. 55 del codice, relativo a coprogrammazione e coprogetta- zione, “rappresenta dunque una delle più significative attuazio- ni del principio di sussidiarietà orizzontale valorizzato dall’art. 118, quarto comma, Cost.” il quale “valorizzando l’originaria socialità dell’uomo (...), si è quindi voluto superare l’idea per cui solo l’azione del sistema pubblico è intrinsecamente idonea allo svolgimento di attività di interesse generale e si è riconosciuto che tali attività ben possono, invece, essere perseguite anche da una «autonoma iniziativa dei cittadini”;

• “Si è identificato così un ambito di organizzazione delle «libertà sociali» (...) non riconducibile né allo Stato, né al mercato, ma a quelle «forme di solidarietà» che, in quanto espressive di una relazione di reciprocità, devono essere ricomprese «tra i valo- ri fondanti dell’ordinamento giuridico, riconosciuti, insieme ai

diritti inviolabili dell’uomo, come base della convivenza sociale normativamente prefigurata dal Costituente”;

• ”l’art. 55 CTS realizza per la prima volta in termini generali una vera e propria procedimentalizzazione dell’azione sussidiaria” in quanto pone in capo ai soggetti pubblici il compito di assicu- rare il coinvolgimento attivo degli ETS nella programmazione, nella progettazione e nell’organizzazione degli interventi e dei servizi” e “Ciò in quanto gli ETS sono identificati dal CTS come un insieme limitato di soggetti giuridici dotati di caratteri speci- fici (art. 4), rivolti a «perseguire il bene comune» (art. 1), a svol- xxxx «attività di interesse generale» (art. 5), senza perseguire finalità lucrative soggettive (art. 8), sottoposti a un sistema pub- blicistico di registrazione (art. 11) e a rigorosi controlli (articoli da 90 a 97)”; Ciò determina un innalzamento della qualità dei servizi resi e il risparmio delle risorse, in un modello di rapporti qual è quello configurato dall’art. 55 CTS, che “non si basa sulla corresponsione di prezzi e corrispettivi dalla parte pubblica a quella privata, ma sulla convergenza di obiettivi e sull’aggre- gazione di risorse pubbliche e private per la programmazione e la progettazione, in comune, di servizi e interventi diretti a elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale, secondo una sfera relazionale che si colloca al di là del mero scambio utilitaristico”;

• “Del resto, lo stesso diritto dell’Unione (...) mantiene, a ben ve-

dere, in capo agli Stati membri la possibilità di apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, un modello orga- nizzativo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello di solidarietà (sempre che le organizzazioni non lucrative contri- buiscano, in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente al perseguimento delle finalità sociali)”.

Si comprende come la Corte costituzionale assuma una inter- pretazione dei rapporti tra Codice dei contratti e Codice del Terzo settore ribaltata rispetto a quella seguita dal Consiglio di Stato. Per quest’ultimo le norme euro unitarie, caratterizzate dalla pervasività della nozione di servizi di interesse economico generale, dovevano

avere il primato rispetto alle disposizioni del Codice del Terzo setto- re, le quali finivano per essere disapplicate o quanto meno confinate nell’ambito di una gratuità intesa come elargizione necessariamente in perdita dell’ente del Terzo settore; per contro la Corte costituzio- nale vede nel Codice del Terzo settore l’attuazione di fondamentali principi costituzionali che consentono di sottrarre i servizi sociali svolti dal terzo settore dal novero delle attività economicamente ri- levanti e dalla correlativa disciplina, centrata sul principio di con- correnza in funzione dell’unicità del mercato.‌

Materiale di lavoro

La sentenza della Cortx xxxxxxxxxxxxxx x. 000 xxx 0000

( "xxxxx xxxtituzionale" a pagina 139)

Conclusioni

Codice dei contratti e Codice del Terzo settore hanno oggetti solo parzialmente coincidenti, da un lato, in quanto gli enti del Terzo set- tore non necessariamente svolgono servizi d’interesse generale per effetto di affidamenti disposti da amministrazioni pubbliche e, d’al- tra parte, in quanto il Codice dei contratti disciplina l’affidamento di una molteplicità di servizi, oltre che di lavori e forniture. Tuttavia, vi è un ambito di formale sovrapposizione tra i due Codici, che con- cerne l’affidamento da parte di un’amministrazione pubblica, di un appalto o di una concessione di servizi sociali, educativi, culturali.

Per questo ambito di servizi, abbiamo visto che l’art. 19 della di- rettiva 23/2014, in materia di concessioni, impone pressoché esclu- sivamente obblighi di pubblicità relativamente alla concessione di servizi sociali.

Gli artt. 74 ss. della direttiva 24/2014 (in materia di appalti) stabi- liscono soltanto alcuni principi essenziali per l’aggiudicazione degli appalti di servizi sociali (trasparenza, pubblicità, non discriminazio- ne), abilitando gli Stati membri anche a disporre che le procedure di scelta dell’aggiudicatario di molteplici servizi sanitari, sociali, educa- tivi e culturali venga effettuata nell’ambito di categorie ristrette di soggetti aventi caratteristiche peculiari (finalità d’interesse generale, reinvestimento dei profitti, partecipazione alla gestione di dipen- denti e utenti, durata triennale dell’appalto).

Inoltre, il considerando 114 della direttiva 24/2014 afferma: “I contratti per servizi alla persona” quando abbiano un valore rilevan- te, “dovrebbero essere improntati alla trasparenza, a livello di Unio- ne. In ragione dell’importanza del contesto culturale e della sensibi- lità di tali servizi, gli Stati membri dovrebbero godere di un’ampia discrezionalità così da organizzare la scelta dei fornitori di servizi nel modo che considerano più adeguato. Le norme della presente di- rettiva tengono conto di tale imperativo, imponendo solo il rispetto dei principi fondamentali di trasparenza e di parità di trattamento (...). Gli Stati membri e le autorità pubbliche sono liberi di fornire tali servizi direttamente o di organizzare servizi sociali attraverso modalità che non comportino la conclusione di contratti pubblici, ad esempio tramite il semplice finanziamento di tali servizi o la conces- sione di licenze o autorizzazioni a tutti gli operatori economici che soddisfano le condizioni definite in precedenza dall’amministrazio- ne aggiudicatrice, senza che vengano previsti limiti o quote, a con- dizione che tale sistema assicuri una pubblicità sufficiente e rispetti i principi di trasparenza e di non discriminazione”.

Da tali richiami emerge che l’ordinamento dell’Unione europea consente agli Stati membri di stabilire quando le prestazioni di ser- vizio, aventi una rilevanza economica, possano essere aggiudicate nell’ambito di operatori caratterizzati da precipue finalità d’interesse pubblico, obbligando soltanto al rispetto dei vincoli di trasparenza, pubblicità e non discriminazione.

Al di fuori dei servizi di rilevanza economica, resta l’ampia di- screzionalità dello Stato membro di stabilire la disciplina applicabile, ciò che il nostro Paese ha fatto con l’approvazione del Codice del

Terzo settore, che individua tali enti come unici operatori abilitati a partecipare a specifiche procedure di coprogettazione o finalizzate al convenzionamento.

Una scelta derivante dagli artt. 2 e, oggi, 118, ultimo comma della Costituzione, cioè da principi che oltrepassano i confini della mera contrattualità per porsi sul terreno della solidarietà, terreno dal qua- le sono estromesse le prospettive lucrative o di crescita dimensio- nale, mediante il reinvestimento degli utili, ed è ammessa soltanto la copertura dei costi, compresi quelli indiretti, in quanto necessari a consentire prestazioni di qualità e, comunque, con contenimento della spesa per le amministrazioni aggiudicatrici.

Approfondimenti online

/ Intervento video di Xxxxx Xxxxxxxx del 26 novembre 2019 presso la Casa dei Comuni, Milano: "Amministrazioni Pubbliche ed Enti del Terzo Settore"

/ Intervento video di Xxxxx Xxxxxxxx del 12 dicembre 2019 presso la Casa dei Comuni, Milano: "Concessioni di servizi sociali"

/ Intervento video di Xxxxx Xxxxxxxx del 16 gennaio 2020 presso la Casa dei Comuni, Milano: "Partenariato pubblico - privato sociale"

/ Intervento video di Xxxxx Xxxxxxxx all'interno del webinar del 20 luglio 2020: "Rapporti economici e di gratuità fra enti pubblici e del terzo settore: una discussione aperta sulla recente sentenza della Corte costituzionale n.131/2020"

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Enti locali e Terzo settore alla ricerca di un equilibrio

tra rapporto esclusivo e rapporto aperto

Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx

Avvocato. Esperto di diritto amministrativo

Una sentenza riparatrice ‌

La sentenza della Corte costituzionale n.131/2020 è stata accolta dal mondo del Terzo settore come una liberatoria prova di auten- ticità dopo decenni di tentativi di ricostruzione e riconduzione del fenomeno no profit nell’alveo dei principi costitutivi, oltre che della Repubblica, dell’organizzazione dello Stato stesso.

L’effetto prodotto dal “conflitto” generatosi di recente tra Consi- glio di stato e ANAC, (conflitto solo apparentemente di “bassa inten- sità” e, in realtà, potenzialmente dirompente per le conseguenze a cui avrebbe potuto condurre senza l’intervento dell’Alta corte), già bene descritto nei contributi che mi hanno preceduto, è stato quello di un generale spaesamento. Sembravano venire meno alcuni punti che la dottrina e la prassi del no profit consideravano saldi e che, tutto d’un tratto venivano sostanzialmente cancellati e derubricati, sotto la spa- da di Damocle di un mal interpretato principio di prevalenza euro- comunitaria per la opzione mercatista e concorrenziale. Sempre più forti sembravano configurarsi tentativi di riduzione del terzo settore, rispetto alla pubblica amministrazione, a un fenomeno accessorio, re- siduale, comunque recessivo rispetto alla prevalente e necessaria ri- conduzione dei rapporti dei privati senza fine di lucro nel paradigma sinallagmatico delle relazioni con la pubblica amministrazione.

Considerando la forza e l’insistenza di questi tentativi, si è pro- prio temuto di essere rimasti vittima di un generale stato di miopia, soprattutto verso le fonti comunitarie. Xxxxx, che proprio perché

non domestiche, potevano sfuggire all’esperienza di “prima mano” del variegato mondo del terzo settore, con ciò acuendo il timore di essere stati vittima di un’illusione, di aver letto un’altra Costituzione, di aver studiato e promosso una partecipazione estranea ai valori costituzionali.

La sentenza della Corte costituzionale n.131/2020, giunta in un contesto di grande tensione, è stata accolta come “liberatrice”, come un intervento di altro profilo istituzionale che ha rimesso le cose “al loro posto”.

In questo senso, possiamo affermare che la sentenza non ha fatto nient’atro che ristabilire quel che, osiamo affermare, essere già noto e da tempo:

• ha esplicitato il fondamento costituzionale del Terzo settore. Dice bene chi afferma che “emerge, definitivamente, il fonda- mento costituzionale di un diritto del Terzo settore come diritto a sé stante, dotato di una logica autonoma e di una sistematica sua propria, in quanto chiamato a regolare relazioni improntate ad una logica diversa da quella del mercato e da quella propria dei poteri pubblici. Ciò vale tanto nella dimensione dei vantaggi, quanto in quella degli oneri. Afferma la sentenza che, concor- dando con Xxxx Xxxx della Scuola Superiore Sant'Xxxx di Pisa, presupposto per l’ammissione ad un trattamento di favore è «la rigorosa garanzia della comunanza di interessi da perseguire e quindi la effettiva “terzietà” (verificata e assicurata attraverso spe- cifici requisiti giuridici e relativi sistemi di controllo) rispetto al mercato e alle finalità di profitto che lo caratterizzano»;

• ha legittimato la specialità del Terzo settore in ragione della corrispondenza a valori costituzionali propri, specifici e cor- rispondenti a caratteristiche intrinseche alla natura e tipologia degli enti che lo compongono;

• ha escluso che le fonti del Terzo settore (racchiuse sistematicamen- te, seppur con gran fatica,- nel Codice del Terzo settore) siano nor- me cedevoli di fronte ad altre (il Codice degli appalti pubblici);

• ha sgombrato il campo dalla lettura distorta del diritto euroco- munitario in senso esclusivamente concorrenziale e mercatista, quanto alla partecipazione del privato, sia in forma di conces- sione sia di appalto, all’attività della pubblica amministrazione.‌

Il Terzo settore si ritrova nella sua storia

Possiamo dire, quindi, che la Corte costituzionale ha risvegliato l’entusiasmo pionieristico del Terzo settore.

Non a caso sono stati ripresi ampi stralci della storica sentenza con cui la medesima Corte nel 1992 affrontava quesiti promossi dalle Province autonome di Trento e di Bolzano relativamente alla competenza relativa alla disciplina del fenomeno del volontariato, per come espressa nella legge n.266/1991, norma tra quelle storica- mente fondanti il Terzo settore.

Val la pena ricordare che allora la Provincia autonoma di Bolzano prospettava un dubbio di legittimità costituzionale, di carattere ge- nerale e preliminare, nei confronti dell'art. 1, secondo comma, della legge n. 266 del 1991, il quale disponeva che "la presente legge sta- bilisce i principi cui le regioni e le province autonome devono atte- nersi nel disciplinare i rapporti fra le istituzioni pubbliche e le orga- nizzazioni di volontariato nonché i criteri cui debbono uniformarsi le amministrazioni statali e gli Enti locali nei medesimi rapporti". Secondo la ricorrente, questa disposizione, comportando l'applica- zione dei principi stabiliti dalla legge n. 266 del 1991 nelle varie ma- terie in cui possono operare le organizzazioni di volontariato, si po- neva in contrasto con le norme dello Statuto speciale, che assicurano alle province autonome competenze di tipo esclusivo in materia di ordinamento degli uffici, assistenza e beneficenza pubblica, attività artistiche e culturali locali, addestramento e formazione professio- nale. La medesima disposizione, sempre ad avviso della Provincia di Bolzano, avrebbe violato, altresì, le norme statutarie sulla compe-

tenza concorrente in materia di assistenza sanitaria e ospedaliera, dal momento che i principi, cui fa riferimento l'art. 1, secondo xxxxx, sarebbero in realtà prescrizioni analitiche e dettagliate.

Già allora la Corte costituzionale ebbe modo di escludere qualsi- asi tentativo di spezzare l’unità del volontariato, cioè di riferirlo alle materie cui i propri aderenti potevano accedere, invece di coglierne la propria intrinseca specialità:

“il volontariato costituisce un modo di essere della persona nell'ambito dei rapporti sociali o, detto altrimenti, un paradigma dell'azione sociale riferibile a singoli individui o ad associazioni di più individui. In quanto tale, esso sfugge a qualsiasi rigida classificazione di competenza, nel senso che può trovare spazio e si può realizzare all'interno di qualsiasi campo materiale della vita comunitaria, tanto se riservato ai poteri di regolazione e di disposizione dello Stato, quanto se assegnato alle attribuzioni delle re- gioni o delle province autonome (o degli Enti locali).

Quale modello fondamentale dell'azione positiva e responsabile dell'in- dividuo che effettua spontaneamente e gratuitamente prestazioni personali a favore di altri individui ovvero di interessi collettivi degni di tutela da parte della comunità, il volontariato rappresenta l'espressione più imme- diata della primigenia vocazione sociale dell'uomo, derivante dall'origina- ria identificazione del singolo con le formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità e dal conseguente vincolo di appartenenza attiva che lega l'individuo alla comunità degli uomini. Esso è, in altre parole, la più diretta realizzazione del principio di solidarietà sociale, per il quale la persona è chiamata ad agire non per calcolo utilitaristico o per imposizione di un'au- torità, ma per libera e spontanea espressione della profonda socialità che ca- ratterizza la persona stessa. Si tratta di un principio che, comportando l'o- riginaria connotazione dell'uomo uti socius, è posto dalla Costituzione tra i valori fondanti dell'ordinamento giuridico, tanto da essere solennemente riconosciuto e garantito, insieme ai diritti inviolabili dell'uomo, dall'art. 2 della Carta costituzionale come base della convivenza sociale normativa- mente prefigurata dal Costituente. Della natura di tali diritti fondamentali il volontariato partecipa: e vi partecipa come istanza dialettica volta al su- peramento del limite atomistico della libertà individuale, nel senso che di

tale libertà è una manifestazione che conduce il singolo sulla via della co- struzione dei rapporti sociali e dei legami tra gli uomini, al di là di vincoli derivanti da doveri pubblici o da comandi dell'autorità.‌

Come schema generale di azione nella vita di relazione, basato sui valori costituzionali primari della libertà individuale e della solidarietà sociale, il volontariato esige che siano stabilite, da parte del legislatore statale, le condizioni necessarie affinché sia garantito uno svolgimento dello stesso il più possibile uniforme su tutto il territorio nazionale (v. spec. sentt. nn. 49 del 1987, 217 del 1988 e 49 del 1991). E ciò è richiesto - quantomeno in relazione alla connotazione essenziale delle attività e delle organizzazioni operanti in tal campo, nonché in ordine alla definizione del tipo di rapporti che devono intercorrere tra le varie istanze del potere pubblico e le organiz- zazioni dei volontari e in ordine alla determinazione delle relative moda- lità dell'azione amministrativa - al fine specifico di garantire l'essenziale e irrinunciabile autonomia che deve caratterizzare le stesse organizzazioni di volontariato e le loro attività istituzionali.”

Un club esclusivo

In estrema sintesi possiamo, di nuovo, affermare che la Corte costituzionale ha aggiornato la lettura già delineata chiaramente nel 1992, legittimando una specialità costitutiva del Terzo settore (oggi non il solo Volontariato, ma un’intera gamma di enti previ- sti dal Codice). In altre parole, ha legittimato previsioni normative che riservino agli enti del Terzo settore un proprio esclusivo “cam- po da gioco” nei rapporti che essi intreccino con la pubblica am- ministrazione, secondo canoni propri della loro esperienza, e non del mercato, nella quale assumono rilevanza temi quali: la capacità rappresentativa delle comunità di riferimento, i valori di partecipa- zione sociale, la democraticità della proposta progettuale. Particolari aspetti che contribuiscono a definire in modo “specialissimo” il con- cetto di offerta economicamente vantaggiosa.

Un numerus clausus, si direbbe, un club esclusivo, un campo chiu- so. Non sono ammesse intrusioni.‌

Il campo da gioco del Terzo settore è salvo, l’ha salvato la Corte costituzionale, la palla è del Terzo settore, viene cucita a mano con la pubblica amministrazione secondo canoni di trasparenza, pubblicità e parità d’accesso tra gli iscritti all’esclusivo club del Terzo settore.

Un nuovo conflitto all’orizzonte

Un rischio appare, quindi, chiaro: per “salvare” la specificità del Terzo settore abbiamo eretto di nuovo muri di separazione, siamo tornati all’antica originaria bipolarità? Mercato da un lato e Terzo settore dall’altro?

Non è particolarmente convincente in questo la lettura che viene proposta dell’art. 118 comma 4 della Carta Costituzionale (“Stato, Re- gioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autono- ma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”).

È vero che la Corte ha richiamato l’art. 118 come fondamento dell’art. 55 del Codice del Terzo settore per statuire che “in esso si realizza per la prima volta in termini generali una vera e propria proce- dimentalizzazione dell’azione sussidiaria – strutturando e ampliando una prospettiva che era già stata prefigurata, ma limitatamente a interventi innovativi e sperimentali in ambito sociale, nell’art. 1, comma 4, della legge 8 novembre 2000, n. 328 (Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali) e quindi dall’art. 7 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30 marzo 2001 (Atto di indirizzo e coordinamento sui sistemi di affidamento dei servizi alla persona ai sensi dell’art. 5 della legge 8 novembre 2000, n. 328)” – ma non si può da ciò dedurre che lo stesso art. 118 escluda che i privati concorrano anche

nelle forme del lucro, anche quando solo oggettivo, allo svolgimento di interesse generale.

Così facendo il grande rischio è quello che, “salvando” il Terzo settore dal mercato lo abbiamo anche, contemporaneamente, escluso da questo.

E, invece, ci sono numerosi motivi sia per non trovare traccia di un fondamento costituzionale di una tale dicotomia che per non auspicarla, nell’interesse sia del Terzo settore che della pubblica am- ministrazione.

Quanto è forte il rischio che grazie al “campo esclusivo ritrovato” il mercato torni a richiedere la corrispondente esclusione degli enti del Terzo settore dalle gare aperte ai privati ? In senso opposto tra le moltissime si veda Cons. St., Sez., III, 15 gennaio 2016, n. 116 a propo- sito della legittimità della partecipazione di una associazione di volon- tariato ad una gara di evidenza pubblica in concorrenza con imprese.

Oppure, non è pericoloso offrire il fianco al superamento di quel- la giurisprudenza più avveduta che aveva già in passato evidenzia- to come sussista una “relazione biunivoca” fra l'idoneità degli enti no-profit alla partecipazione alle gare pubbliche e la possibilità di presentare un'offerta con un utile “pari a zero” senza che quest'ulti- ma possa essere considerata solo per questo “anomala o inaffidabile” (Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2015, n. 84; TAR Marche, Sez. I, 5 feb- braio 2015, n. 80). “Invero, l'obbligatoria indicazione di tale dato econo- mico si tradurrebbe in «una prescrizione incoerente» con la vocazione non lucrativa e mutualistica dell'ente che si troverebbe a subire l'imposizione di

«un'artificiosa componente di onerosità della proposta» Cons. St., Sez., III,

15 gennaio 2016, n. 116.”

Oppure si veda Tar Lazio 667/2018 a proposito di legittimità di un ente del Terzo settore a gestire un bene confiscato alla mafia “Non vi è invero alcun dubbio in ordine al fatto che l’associazione ricorrente po- tesse partecipare alla procedura de qua in quanto rientrante nel concetto di “enti” di cui all’art. 48 comma 3 lettera c) d. lgs. n. 159/2011 – Codice Anti- mafia. (...) è altresì noto che le associazioni possono svolgere attività econo- mica, purchè la stessa sia strumentale ed ancillare rispetto ai fini dell’ente.

È infatti consentito l’esercizio di un’attività commerciale purchè ciò non avvenga in maniera esclusiva ed incompatibile con la natura di ente morale dell’associazione; con la riveniente preclusione alla distribuzione di utili fra gli associati, come correttamente esposto dalla difesa comunale.‌

Ma anche riguardando il caso alla luce della normativa in tema di con- tratti pubblici, essa ricomprende nella nozione di “operatore economico”, in linea sostanziale, anche gli enti privati senza fini di lucro; essi possono par- tecipare alle gare quando abbiano comunque la sostanza di operatore econo- mico (offrendo ad esempio sul mercato beni o servizi, al fine di ricavare som- me da destinare alla realizzazione del fine non lucrativo che perseguono).

Osserva il Collegio che tale nozione “dilatata” di concorrente a maggior ragione deve essere intesa nella fattispecie de qua, laddove si tratta di gesti- re un bene confiscato alla mafia”.

E quale interesse a che i Xxxxxx non possano godere appieno del confronto concorrenziale quando questo investa anche mercato ed enti del Terzo settore contemporaneamente nella stessa gara, e quan- do, ovviamente, regolato non secondo il solo criterio del minor prez- zo? Perché escludere che il lucro oggettivo perseguito dalle imprese sociali finalizzato a far crescere dimensionalmente gli enti e dotarli dei mezzi necessari a confrontarsi con nuovi servizi e nuovi fabbisogni espressi dalle comunità, possa accedere alla copertura costituzionale del principio di sussidiarietà dell’art.118 comma 4? Molto interessante in questo quadro offerto da X. Xxxxxxxx nell’articolo “I servizi sociali nel Codice del Terzo settore e nel Codice dei contratti pubblici: dal conflitto alla complementarietà”, in Munus, n. 1/2019, 145.

Resta la necessità di un terreno comune

Salvaguardata, quindi, la complementarietà, invece, del conflitto, avendo resistito alla tentazione di invocare un solo campo da gioco, possiamo, forse, affacciarci a nuove sfide e immaginare come si pos- sa andare oltre gli schemi tradizionali e ricercare, a seconda di ogni

singolo caso, delle particolari esigenze dettate dal fabbisogno espres- so dalla comunità, nuovi schemi, capaci di valorizzare la capacità del pubblico di fornire il supporto organizzativo necessario al coordi- namento tra i diversi soggetti coinvolti nel perseguimento dell’inte- resse generale e, dall’altro, l’attitudine del privato a interagire in una logica di rete con altri soggetti pubblici e privati nel perseguimento dell’interesse generale.

Il partenariato pubblico-privato finalizzato ad interconnettere la pluralità di questi attori, a tracciare le coordinate di una rete che pre-esiste alla pretesa definitoria dell’ente pubblico, dinamicamente resta, in questo senso, il terreno su cui continuare a ricercare un’i- nevitabile “compresenza”, plurale e dialogica, come la Costituzione ci impone.

Approfondimenti online

/ Intervento video di Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx del 26 novem- bre 2019 presso la Casa dei Comuni, Milano: "TERZO SETTORE un incrocio di codici e cavilli o un crocevia di cittadinanza?"

/ Intervento video di Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx del 12 dicembre 2019 presso la Casa dei Comuni, Milano: "L'appalto (di servizi... e non solo)"

/ Intervento video di Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx del 16 gennaio 2020 presso la Casa dei Comuni, Milano: "Le fattispecie estranee al codice dei contratti pubblici"

/ Intervento video di Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx all'interno del webinar del 20 luglio 2020: "Rapporti economici e di gratuità fra enti pubblici e del terzo settore: una discussione aperta sulla recente sentenza della Corte costituzionale n.131/2020"

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Le convenzioni fra pubblica amministrazione e soggetti del Terzo settore

Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx

Esperto di welfare locale

Premessa ‌‌

Scopo del contributo è di illustrare il tema delle convenzioni con le associazioni di promozione sociale e le organizzazioni di volonta- riato attraverso un approccio che focalizza sia le norme di riferimen- to sia gli indirizzi per attivare percorsi virtuosi di relazione fra enti del Terzo settore e amministrazioni comunali.

La normativa di riferimento

Punto di partenza, per quanto riguarda la normativa è l'art.118 della Costituzione. Altra fonte normativa essenziale per l’imposta- zione e la gestione delle convenzioni con i soggetti del Terzo settore è l'articolo 12 della legge 8 agosto 1990, n. 41, ancora in attesa di articolazione per una serie di aspetti, compresa la parte relativa ai rapporti con il cittadino.

Altre norme da considerare sono:

• l'articolo 26 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 in ma- teria di pubblicità e trasparenza;

• l'articolo 1 commi 125 e 129 della legge 4 agosto 2017, n. 124 in materia di mercato e concorrenza;

• il Decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 177 “Codice del Terzo setto-

re, come modificato dal decreto legislativo 3 agosto 2018, n. 105;

• il X.X.X. 00 xxxxxxxxx 0000, x. 000 xxxxxxx “Disposizioni comu- ni in materia di accertamento delle imposte sui redditi” per la parte più propriamente dedicata all'imposizione fiscale.

LA COSTITUZIONE E L’ATTIVITÀ CON IL TERZO SETTORE

Come detto, punto di partenza è l'articolo 118 della Costituzione che così recita:

“Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropo- litane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenzia- zione e adeguatezza.

I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.

La legge statale disciplina forme di coordinamento fra Stato e Regioni nelle materie di cui alle lettere b) e h) del secondo comma dell’articolo 117, e disciplina inoltre forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali.

Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’au- tonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.

Possiamo notare che abbiamo, da una parte, il richiamo fonda- mentale alle prerogative dei Comuni, cui sono attribuite le funzioni amministrative e, dall'altra, la compiutezza del principio di sussidia- rietà che deve governare le nostre azioni nei rapporti con il cittadino e con i soggetti del Terzo settore.

Quest’ultimo si può definire, a norma dell'articolo 1 della legge 6 giugno 2016 n. 106, recante “Delega al Governo per la riforma del Terzo settore, dell'impresa sociale e per la disciplina del servi- zio civile universale”, il complesso degli enti privati costituiti per il

perseguimento senza scopo di lucro di finalità solidaristiche di uti- lità sociale. Tali servizi, in attuazione del principio di sussidiarietà e in coerenza con i rispettivi statuti e atti costitutivi, promuovono e realizzano attività di interesse generale mediante forme di azione volontaria e gratuita o di mutualità o di produzione e scambio di beni e servizi. Sono, inoltre, richiamate le azioni che si devono intra- prendere nei confronti o in collaborazione con i soggetti del Terzo settore da parte delle pubbliche amministrazioni. In tale scenario, la valutazione delle finalità statutarie dei soggetti del Terzo settore, da parte della pubblica amministrazione, diviene un fattore essenziale per intraprendere percorsi di collaborazione.‌

I soggetti di Terzo settore

I Soggetti di Terzo settore sono definiti nell'articolo 4 del decreto legislativo 117/2017, che contiene un’elencazione di carattere gene- rale: “Sono enti del Terzo settore le organizzazioni di volontariato, le associazioni di promozione sociale, gli enti filantropici, le imprese sociali, incluse le cooperative sociali, le reti associative, le società di mutuo soccorso, le associazioni, riconosciute o non riconosciute, le fondazioni e gli altri enti di carattere privato diversi dalle società costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civi- che, solidaristiche e di utilità sociale mediante lo svolgimento, in via esclusiva o principale, di una o più attività di interesse generale in forma di azione volontaria o di erogazione gratuita di denaro, beni o servizi, o di mutualità o di produzione o scambio di beni o servizi, ed iscritti nel registro unico nazionale del Terzo settore”.

Un’elencazione che da subito mette in evidenza quali sono i sog- getti con cui si possono concludere le eventuali convenzioni: le or- ganizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale. Il citato articolo 4 comma 2 considera una ricca serie di altri sog- getti che, però, in tema di convenzioni non ci riguardano se non

nell'ambito di un percorso più ampio, che vede la costruzione di ac- cordi o di reti. In questo contesto, vanno considerate le amministra- zioni pubbliche, le associazioni politiche, i sindacati, le associazioni professionali, le associazioni di datori di lavoro e gli enti sottoposti a direzione e coordinamento o controllati dai suddetti enti, a esclusio- ne dei soggetti operanti nel settore della protezione civile.‌

Le caratteristiche delle OdV e delle APS

Esaminiamo, sinteticamente, le caratteristiche essenziali delle OdV e delle APS.

LE ORGANIZZAZIONI DI VOLONTARIATO

Le Organizzazioni di Volontariato, come definite dagli artt. 32-34 del Codice Terzo settore, devono rispettare le seguenti caratteristiche:

• Almeno sette persone fisiche socie o

• almeno tre organizzazioni di volontariato

• attività prevalentemente in favore di terzi

• avvalersi in modo prevalente di soci volontari

• i lavoratori devono essere <50% dei volontari

• le risorse: quote, donazioni, progetti, rimborsi delle spese ef- fettivamente sostenute (es. in caso di convenzioni con EEPP), attività secondarie e strumentali.

• iscrizione RUNTS

• iscrizione nel Registro regionale o provinciale

LE ASSOCIAZIONI DI PROMOZIONE SOCIALE ‌

Le Associazioni di Promozione Sociale, come definiti dagli artt. 35 e 36 del Codice Terzo settore, devono rispettare le seguenti ca- ratteristiche:

• almeno sette persone fisiche socie (o almeno tre enti; >50% dei soci devono essere ODV);

• attività in favore degli associati e dei terzi;

• avvalersi in modo prevalente di soci volontari;

• i lavoratori devono essere <50% dei volontari o 5% degli associati;

• iscrizione RUNTS;

• iscrizione nel Registro regionale o provinciale.

Le forme di relazione tra pubblica amministrazione ed enti del Terzo settore

Le forme di relazione tra la pubblica amministrazione e gli enti del Terzo settore sono dettagliate nel Codice di terzo settore e ab- bracciano tanto la fase ascendente di programmazione dei servizi, quanto la successiva fase discendente di progettazione e attuazione dell'intervento.

Il Codice del terzo settore, negli articoli 55 e 56, individua una filiera di strumenti di coinvolgimento che sono funzionali al per- seguimento dell'obiettivo di favorire processi di partecipazione che possono accrescere la qualità delle scelte d’intervento, ferme restan- do le prerogative proprie della Pubblica Amministrazione.

L’articolo 55 riguarda la coprogrammazione, la coprogettazione e l’accreditamento.

La parte relativa alle convenzioni è richiamata all'articolo 56. Sono strumenti tra loro collegati perché il tema della convenzione richiama comunque gli aspetti della programmazione e della coprogettazione.

Le fasi della coprogrammazione e coprogettazione devono, dopo un’analisi approfondita, indicare le soluzioni più opportune per inter-

venti efficaci e duraturi nel corso del tempo. In questo senso, la stipula di una convenzione necessita di una preliminare attività di copro- grammazione e coprogettazione per cercare di costruire e mantenere una rete stabile di rapporti con i soggetti del Terzo settore.‌

È opportuno, quindi, pensare a una modalità più strutturata che consenta di entrare in rapporto con più soggetti presenti sul territorio, al fine di offrire servizi che concorrano allo sviluppo della comunità.

I Progetti Utili alla Collettività, previsti dall’art. 4, comma 12, del

D.L. 28 gennaio 2019 costituiscono un’ottima opportunità di speri- mentare forme di co-programmazione e co-progettazione, perché fondati sulla relazione con più soggetti che sono presenti sul territorio

Regolamentazione

e accordi interistituzionali

Il riconoscimento in capo agli enti del Terzo settore della titola- xxxx piena e originaria dell'esercizio di attività di interesse generale, comporta che i servizi afferenti ai settori di attività di interesse ge- nerale non necessariamente debbano essere affidati mediante i tra- dizionali istituti dell’appalto o della concessione.

È possibile, quindi, costruire e ricorrere a modalità diverse rispet- to alle forme ordinarie di affidamento, considerando le attività di programmazione e progettazione, costruite su basi condivise e co- ordinate, nelle quali la pubblica amministrazione è, al contempo, promotrice e garante.

In primo luogo, la parte pubblica deve adottare un proprio re- golamento per disciplinare tutti i rapporti tra Comuni ed enti del Terzo settore. Si tratta, in altri termini, di avere a disposizione uno strumento per tutte le possibili forme di collaborazione con gli enti del Terzo settore, riguardanti tutte le attività di interesse generale, non soltanto quelle relative al settore sociale, ma anche ambientale, culturale, formativo, di tutela dei beni comuni.

In secondo luogo, si tratta di adottare opportuni strumenti per

gestire gli accordi interistituzionali con altri soggetti, cercando di individuare gli aspetti che ne caratterizzano potenzialità e condizio- ni di applicabilità

LE INTESE

Un primo strumento di gestione degli accordi interistituzionali è l’intesa che ha la funzione di disciplinare i rapporti fra pubbliche amministrazioni, ponendo vincoli di carattere politico più che giu- ridico. Non è uno strumento che può essere utilizzato nei rapporti con il Terzo settore, poiché si tratta si tratta di dichiarazioni di in- tenti che vincolano le Amministrazioni pubbliche ad attuare futuri interventi, regolando i ruoli e le posizioni di ciascuna nei confronti dell’altra. Non sussistono, pertanto, risvolti o riscontri a livello di soggetti privati.

I PROTOCOLLI

I protocolli sono una forma di accordo che regola i rapporti tra amministrazioni o tra settori della stessa Amministrazione, quando sussiste la necessità di disciplinare con chiarezza, in particolare, una condivisione delle politiche che comporta una collaborazione all'at- tuazione di un piano o di un programma di intervento.

Nei piani di intervento possono essere coinvolti i privati che si coordinano con l'amministrazione pubblica impegnata nello svolgi- mento dei propri compiti. Il protocollo, a differenza della conven- zione, non presuppone strumenti di controllo da parte del pubblico sull'attività del privato.

LE CONVENZIONI

Nella definizione di protocollo, è stata evidenziata l’assenza del pre- supposto dell’attività di controllo del pubblico sull’attività del privato,

aspetto che, invece, deve essere attentamente considerato nell’ambito della convenzione, sia in termini qualitativi sia quantitativi.

In attuazione dell’art. 56 del Codice del terzo settore, la pubblica amministrazione. può sottoscrivere con le organizzazioni di volon- tariato e le associazioni di promozione sociale, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, convenzioni fi- nalizzate allo svolgimento, in favore di terzi, di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.

La stipula di una convenzione presuppone, come obbligo, per la Pubblica Amministrazione l’effettuazione di percorsi di co-pro- grammazione e coprogettazione con i soggetti del Terzo settore.

Utilizzando gli strumenti di coprogrammazione, si tiene conto della possibilità di ricorrere alle convenzioni per fissare i contenuti degli esiti dell’analisi delle attività da attuare e degli strumenti da adottare per realizzare le strategie. Tra questi ci può essere sicura- mente il ricorso all'appalto, ma anche alla convenzione.

Un ulteriore discrimine: la convenzione prevede il coinvolgi- mento delle organizzazioni di Volontariato e delle Associazioni di Promozione Sociale iscritte da almeno sei mesi nel Registro Unico nazionale del Terzo settore ovvero, in attesa della sua istituzione, dei Registri regionali o provinciali. Tale limitazione è giustificata dal fatto che questa tipologia di soggetti si caratterizza per l’avvalersi in modo prevalente dell'attività di volontari, che conferisce loro una connotazione solidaristica ancora più marcata rispetto ad altre tipo- logie di soggetti quali, per esempio le fondazioni.

Infine, le convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale devono essere più favorevoli rispetto al ricorso al mercato, quindi il passaggio fon- damentale è capire quale significato attribuire a tale determinazione. Il Comune di Brescia, nella fase istruttoria di preparazione della convenzione con le organizzazioni di volontariato in relazione all’e- mergenza freddo, per esplicitare e verificare le condizioni, poste nella convenzione, più favorevoli rispetto al ricorso al mercato, ha condotto un’indagine conoscitiva su tutte le forme di accoglienza che erano pre- senti all'interno del territorio della città, evidenziando quelli che sareb- bero stati i costi rispetto a quelli previsti nell'ambito della convenzione.

In sintesi, attraverso una convenzione la pubblica amministrazio- ne riconosce in capo all'organizzazione di volontariato o all'associa- zione di promozione sociale un ruolo di perseguimento di obiettivi di interesse pubblico, mettendo a disposizione del soggetto che si è convenzionato le risorse necessarie per il perseguimento di obiettivi definiti controllando e valutando la conformità dell'operato dell’en- te, anche ai fini di considerare una eventuale continuità con la me- desima modalità dell’erogazione del servizio.‌

La scelta dei soggetti del Terzo settore da coinvolgere deve sot- tostare a una procedura è necessario il ricorso all’evidenza pubblica.

Analisi della evoluzione e delle caratteristiche delle convenzioni

L’EVOLUZIONE DELLA NATURA GIURIDICA DELLE CONVENZIONI

Inizialmente la dottrina amministrativa non considerava nel- la convenzione il carattere della bilateralità, quanto l’espressione dell’unilateralità dell’azione amministrativa.

Questa tendenza è oggi superata. L’attuale tendenza della pubblica amministrazione è di ridurre gli interventi autoritativi e orientare la propria zione verso logiche partecipative, in virtù del comma 1 dell'articolo 118 della Costituzione.

Attraverso le convenzioni devono essere definite: le risorse uma- ne che concorrono alla realizzazione ed erogazione dei servizi, gli standard di qualità dei servizi stessi e gli standard per la valutazione (ex-ante, in itinere ed ex-post) sulla qualità delle prestazioni.

I criteri sulla qualità delle prestazioni devono essere individua- ti anche in vista di una eventuale continuità del servizio oppure se deve essere attivata e attuata attraverso altre modalità, come per esempio l'appalto.

NATURA GIURIDICA

Per quanto riguarda la natura giuridica della convenzione, riferi- bile all’articolo 56 del Codice del terzo settore, essa si qualifica come un accordo di collaborazione tra la pubblica amministrazione e l’ente del Terzo settore, i quali sono tra loro accomunati dal medesimo fine solidaristico nello svolgimento di un‘attività di interesse genera- le ovvero un accordo negoziale di natura pubblicistica ex art. 11 della legge 241/1990. Questo peraltro comporta che le controversie siano sottoposte alla giurisdizione del giudice amministrativo.

DIFFERENZA DELLA CONVENZIONE RISPETTO AL CONTRATTO D’APPALTO

La convenzione si differenzia dal contratto di appalto in quanto la causa non è lo scambio tra la prestazione del servizio e il pagamen- to del corrispettivo, ma il sostegno anche finanziario della pubblica amministrazione. allo svolgimento da parte degli enti del Terzo set- tore di un‘attività di interesse generale finalizzata al soddisfacimento dei bisogni della comunità.

Pertanto, nella convenzione vi è un rimborso delle spese effetti- vamente sostenute e rendicontate, con conseguente differente re- gime fiscale ai fini IVA, cfr. circolare Agenzia Entrate n.34/E del 21.11.2013, e l’assenza di corrispettivo.

La differenza rispetto al contratto di appalto riguarda anche gli aspetti fiscali, poiché con l’appalto si ha uno scambio tra la prestazio- ne del servizio e il pagamento del corrispettivo, con risvolti quindi fiscali, su cui ha posto attenzione l'Agenzia delle entrate con la cir- colare 34 e del 2013.

In sintesi, la convenzione è la modalità che permette un soste- gno anche finanziario della pubblica amministrazione allo svolgi- mento da parte dell'ente di Terzo settore dell’attività di interesse generale finalizzata al soddisfacimento dei bisogni della comunità. Non c’è quindi un corrispettivo, ma vi è un rimborso delle spese effettivamente sostenute (costi reali) e rendicontate. Qualsiasi cifra

che vada oltre il rimborso configurerebbe di fatto un pagamento di corrispettivo.

LA PROPOSTA DI LINEE GUIDA

La scelta di perseguire accordi convenzionali deve partire da con- siderazioni di natura politica.

Nelle linee guida gli organi politici stabiliscono:

• gli ambiti di intervento d’interesse generale, che saranno suc- cessivamente specificati nella convenzione;

• le procedure di coinvolgimento del Terzo settore;

• i sistemi di rimborso con le relative modalità di rendicontazio- ne, le spese ammissibili documentabili e le tempistiche entro le quali il Comune deve provvedere alla liquidazione dei rimbor- si. A fronte di anticipazioni importanti che le organizzazioni di volontariato hanno su determinate spese deve esserci anche una sollecita restituzione da parte dell'ente pubblico. È dunque importante che il Comune predisponga modalità standard di rendicontazione per facilitare sia i soggetti del Terzo settore coinvolti ma anche per dare uniformità all'azione dei Comuni nella loro strutturazione interna. Non può esserci una diver- sa modalità di affrontare questo tema all'interno dello stesso ente da parte di soggetti diversi. In relazione alle spese, sulla base delle esperienze maturate dai Comuni, le linee di indirizzo non considerano ammissibili spese di rappresentanza, incontri conviviali, omaggi, spese per l'utilizzo di strumentazioni pro- prietarie del beneficiario e, neppure, la valorizzazione delle ore prestate dai volontari. Si propone, invece, la possibilità di even- tualmente riconoscere un rimborso spese forfettario in misura percentuale relativamente alle spese di carattere generale;

• i controlli e la disciplina dei conflitti di interesse

• le caratteristiche che devono avere gli avvisi pubblici, in cui sono stabiliti i requisiti di moralità professionale nonché quelli

di esperienza e capacità, che devono essere posseduti in relazio- ne all'attività oggetto di convenzione.

Si rileva, infine, che le linee guida rappresentano uno strumento che possiede un importante valore di orientamento del responsabile del procedimento.

Materiale di lavoro

Bozza Linee guida per l’attivazione di convenzioni con soggetti di Terzo Settore Art. 56 del D. Lgs. 3 luglio 2017, n. 117 ss.mm.ii.

( "MATERIALE 1" a pagina 161)

SULL’INDAGINE DI MERCATO

È diffusa fra i Comuni l’esigenza di una maggiore specificazio- ne circa le modalità dell’indagine di mercato, quale presupposto per valutare il ricorso allo strumento della convenzione. Interessante, in questo senso, è il caso di un'indagine di mercato riguardante la possibilità di affidare a un’associazione di promozione sociale un’at- tività di sostegno per persone in difficoltà economica e per percorsi di inclusione sociale. L’indagine cercava di evidenziare il ricorso alla convenzione come una modalità in grado di valorizzare il ruolo di un'associazione di promozione sociale, presente nel territorio, con l’obiettivo di attivare un accompagnamento di circa 50 persone, in carico ai servizi sociali del Comune, in un percorso di inclusione sociale e lavorativa. Si prefigurava un budget di 35 ore di impegno per ogni percorso.

L’indagine mirava anche a verificare il maggior favore della con- venzione rispetto al ricorso di soluzioni offerte dal mercato.

Come si è sviluppata l'attività di verifica del maggior favore ri- spetto alle condizioni di mercato?

Premessa necessaria è che questa scelta presupponeva una volon- tà di tipo politico.

È stato considerato, come punto di riferimento, il costo orario di un educatore professionale assumendo quale valore il livello due della tabella ministeriale, con un onere totale di circa 40 mila euro, oltre ad I.V.A.

Il costo complessivo, invece, a fronte di un coinvolgimento di un’associazione di promozione sociale, legato al rimborso reale degli oneri sostenuti, era pari a 30 mila euro, grazie alla valorizzazione di personale volontario. Ulteriori presupposti: poter contare sull'appor- to di propri volontari formati nel percorso di inserimento lavorativo e di una rete consolidata di partner disponibile per la realizzazione di tirocini di inclusione, la cui indennità costituiva il costo reale.

I REQUISITI ESSENZIALI DELLA CONVENZIONE

A norma del 4 comma del citato articolo 56 del Testo Unico Ter- zo settore, le convenzioni devono contenere disposizioni dirette a:

• garantire l'esistenza delle condizioni necessarie a svolgere con continuità le attività;

• garantire il rispetto dei diritti e della dignità degli utenti;

• garantire il rispetto, ove previsti dalla normativa nazionale o regionale, degli standard organizzativi e strutturali di legge;

• prevedere la durata del rapporto convenzionale;

• prevedere il contenuto e le modalità dell'intervento volontario, il numero e l'eventuale qualifica professionale delle persone im- pegnate nelle attività convenzionate, le modalità di coordina- mento dei volontari e dei lavoratori con gli operatori dei servizi pubblici, le coperture assicurative di cui all'articolo 18;

• delineare i rapporti finanziari riguardanti le spese da ammette- re a rimborso, fra le quali devono figurare necessariamente gli oneri relativi alla copertura assicurativa;

• illustrare le modalità di risoluzione del rapporto, forme di veri- fica delle prestazioni e di controllo della loro qualità, la verifica

dei reciproci adempimenti;

• precisare le modalità di rimborso delle spese, nel rispetto del principio dell'effettività delle stesse, con esclusione di qualsiasi attribuzione a titolo di maggiorazione, accantonamento, rica- rico o simili, e con la limitazione del rimborso dei costi indi- retti alla quota parte imputabile direttamente all'attività oggetto della convenzione.

L’articolo 56 del Codice stabilisce, inoltre, che le amministrazio- ni procedenti debbano pubblicare sui propri siti gli atti di indizione della procedura comparativa e i relativi provvedimenti finali nella sezione “Amministrazione trasparente” in applicazione delle dispo- sizioni ex decreto legislativo 33/2013.

SCHEMI DI PROCEDURA

DI DEFINIZIONE DI UNA CONVENZIONE

Interessante è la bozza di avviso di una Unione di Comuni riguar- dante la realizzazione di un’attività di carattere sociale ed educativo, connesse: all’accompagnamento sociale protetto di persone residen- ti, segnalate dai servizi sociali, che si trovavano nell'impossibilità di accedere a servizi pubblici quali: assistenza sugli scuolabus dell'infan- zia e della scuola primaria; sorveglianza dell’attraversamento pedo- nale di una scuola primaria; accompagnamento sociale protetto degli utenti presso centri diurni integrati e attività sociali a favore delle persone anziane bisognose, comprese forme di supporto assistenza infermieristica. Un quadro di attività molto composito e che neces- sitava, per un preciso orientamento politico, di un coinvolgimento delle organizzazioni di volontariato, già titolari di una convenzione, in modo da non disperdere in alcun modo il patrimonio esperien- ziale e relazionale accumulato. Siamo in presenza della necessità di mettere in atto una procedura a evidenza pubblica, nel rispetto delle norme previste dal decreto legislativo 117/2017 e comunque dalla legge 241 del 1990

Trattandosi di una Unione, inoltre, le attività erano riferite a competenze proprie di ogni singolo Comune aderente che poneva

come requisito la salvaguardia delle proprie specificità.

Nell’avviso predisposto, i soggetti ammessi sono stati identificati come associazioni di promozione sociale e organizzazioni di volonta- riato iscritte da almeno sei mesi nel registro regionale, con requisiti di moralità adeguata, in regola con gli adempimenti in materia previden- ziale, assistenziale e assicurativa e con sede operativa in uno dei Comu- ni dell'Unione o in Comuni confinanti. L’avviso specifica, in sintesi, le linee di attività finanziabili, la misura nel finanziamento concedibile, i requisiti di partecipazione, i criteri e limiti di eleggibilità delle spese.

Nell’avviso, inoltre, le organizzazioni sono chiamate a mettere a disposizione mezzi adeguati allo svolgimento delle attività, definen- do tempi e modalità di presentazione delle manifestazioni di inte- resse, così come stabilito dai competenti uffici dell'Unione. A una commissione di valutazione è affidata la definizione dei punteggi in relazione a criteri riguardanti, in particolare, le caratteristiche or- ganizzative, le attività concretamente svolte, le finalità, il numero degli aderenti, le risorse messe a disposizione da parte dell’organiz- zazione o associazione di promozione sociale, le capacità tecniche e professionali, la concreta capacità di operare e realizzare gli obiettivi in linea con l'oggetto della convenzione, la formazione e all'aggior- namento dei volontari.

Unitamente all’avviso, si tratta di predisporre una domanda per pre- sentare la manifestazione d’interesse. In essa devono essere specificate:

• le caratteristiche dell'associazione, anche in relazione alle attivi- tà che sono previste;

• la dotazione dei mezzi e delle attrezzature;

• i volontari che possono essere idonei alle attività previste nell'avviso;

• la dichiarazione di essere disponibili a introdurre ulteriori atti- vità aggiuntive;

• gli impegni in relazione al debito informativo sulle attività svolte;

• l’impegno al rispetto delle clausole anticorruzione;

• l’impegno a presentare annualmente il bilancio preventivo e il bilancio consuntivo sulla base di modelli che sono predisposti dal comune.

In relazione alle domande di partecipazione al bando, si tratta di prevedere il più ampio uso dell’autocertificazione, con necessità di attivare controlli successivi. Tale modo di procedere è generalmente apprezzato dai soggetti del Terzo settore.

Da ultimo, lo schema di convenzione, deve essere sempre parte integrante dell’avviso.

L’associazione rispondente deve garantire: la realizzazione de- gli interventi, utilizzando prevalentemente i propri soci volontari e prioritariamente quelli residenti nell'ambito territoriale interessato; la continuità delle attività programmate; la messa a disposizione per attività convenzionate di un numero volontari congruo. L'ente che si propone ha la possibilità di dichiarare il proprio interesse alle attività da avviare in tutti i Comuni dell'Unione oppure solo in uno di essi.

I responsabili della gestione di attività sono individuati all'interno dell'Unione, che è tenuta a comunicare eventuali eventi che posso- no incidere sull'attuazione delle attività. La responsabilità richiede assicurazioni che devono essere obbligatorie. Non a caso nella con- venzione si mettono in evidenza quelli sono gli estremi identifica- tivi delle polizze di responsabilità civile per danni causati a terzi e le polizze infortuni.

Il rimborso, quindi il valore della convenzione, viene calcolato per un anno e sono rimborsati gli oneri relativi alla copertura assicu- rativa, i costi telefonici sostenuti per il servizio, i costi di carburante, i costi sostenuti per la formazione dei volontari. Si prevede, inoltre, il rimborso di spese generali relative all’organizzazione nel limite del 10% dell’impegno massimo rimborsabile.

Tutte le spese sono rimborsate solo previa presentazione di ido- nea documentazione giustificativa, quali gli scontrini, le ricevute di pagamento e le quote d'iscrizione a corsi di formazione, ecc.

Gli elementi essenziali si ripetono: le finalità, i responsabili del pro- getto, l’impegno delle parti, i rimborsi, la durata, i controlli, la respon- sabilità, la risoluzione di controversie e le eventuali spese contrattuali. A proposito di rendicontazione delle spese, è auspicabile la tipiz- zazione dei modelli, con particolare riguardo al piano finanziario di previsione, ma anche di rendicontazione consuntiva, così che le as- sociazioni di promozione sociale e di volontariato abbiano sempre il

medesimo strumento come riferimento.

Materiale di lavoro

Bozza di avviso pubblico per la definizione di una convenzione

( "MATERIALE 2" a pagina 171)

Schema di convenzione proposta da Anci Friuli-Venezia Giulia

( "MATERIALE 3" a pagina 179)

RIMBORSO O CONTRIBUTO?

Il rimborso spese, quindi il quantum in denaro riconosciuto dal- la pubblica amministrazione alle associazioni che svolgono attività, viene, purtroppo, spesso identificato come contributo.

Va detto che il contributo è un sussidio di natura economica a un altro soggetto che la pubblica amministrazione può riconoscere, a certe condizioni, con criteri e modalità predefinite dall'ente eroga- tore e in presenza di uno specifico regolamento.

Il contributo rappresenta un sostentamento di tipo economico. Le motivazioni per il contributo possono essere varie, ma comunque connesse alle finalità istituzionali dell'ente. Il caso tipico è il contributo all'associazione del territorio che svolge attività rilevante per la promo- zione sociale cui viene erogata in via preventiva una somma forfettaria. Il contributo per rimborso spese è invece una somma riconosciuta per l'esatta copertura delle spese sostenute, come previsto dalla convenzio- ne, e rappresenta di fatto quanto la pubblica amministrazione riconosce

all'associazione per coprire alcune spese con precise finalità operative.

Esiste, quindi, una relazione funzionale tra il rimborso delle spese e le attività specifiche previste. Ogni rimborso deve essere associato

a una documentazione probatoria delle spese per cui si richiede il rimborso effettivamente sostenute.‌

L’erogazione di norma è a posteriori, salvo anticipazioni.

Se il contributo erogato, a fronte di determinate prestazioni, è superiore al rimborso spese, si ha un'attività economica che deve rientrare nella disciplina della concorrenza. Nel caso sia riconosciu- to un corrispettivo l’attività rientra in una dimensione contrattuale e, quindi, rientrante nelle regole tipiche riguardanti la concorrenza.

ALCUNE ANNOTAZIONI SUI VOLONTARI

Il volontario è una persona che, per sua libera scelta, svolge at- tività in favore della comunità e del bene comune, mettendo a di- sposizione il proprio tempo e le proprie capacità per contribuire a soddisfare i bisogni delle persone e della comunità, agendo in modo personale, spontaneo e gratuito, senza fini di lucro.

Tutti gli enti possono avvalersi di volontari, anche in via occasio- nale. I volontari, iscritti in un apposito registro, devono essere as- sicurati contro gli infortuni e possono ricevere solo rimborsi spese. I rimborsi spese possono essere autocertificati fino a 10 euro gior- nalieri per un massimo di 150 euro mensili, previa delibera degli organi sociali competenti. La disposizione non si applica alle attività

di volontariato aventi a oggetto la donazione di sangue ed organi

Misure di prevenzione in tema di corruzione

Il tema del contrasto alla corruzione deve essere affrontato con ri- guardo alle misure di prevenzione, che possono essere così riassunte:

• perseguimento della trasparenza totale della procedura, attra- verso forme di pubblicità preventiva e successiva;

• motivazione adeguata degli atti;

• redazione di regolamenti di governo dello sviluppo dei procedi- menti amministrativi secondo modalità predefinite;

• svolgimento di controlli sull’esecuzione degli interventi sia in ordine all’attuazione sia agli aspetti amministrativi e contabili.

Con particolare attenzione alla trasparenza, si rileva l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di pubblicazione degli atti con i quali sono determinati, ai sensi dell'articolo 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241, i criteri e le modalità cui attenersi per la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e per l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati.

Si rinvia, su questi temi, alla Delibera n. 59/2013 della Commis- sione indipendente per la Valutazione, la Trasparenza e l’Integrità delle amministrazioni pubbliche Autorità Nazionale Anticorruzione in tema di “Pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche ed enti pubblici e privati (artt. 26 e 27, d.lgs. n. 33/2013)”.

Per quanto attiene l’ambito oggettivo di applicazione, si rileva che l’art. 26, c. 2 del d.lgs. n. 33/2013, impone la pubblicazione, nella se- zione “Amministrazione trasparente”, sotto-sezione di primo livello “Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici”, degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese, e comunque di vantaggi economici di qualunque ge- nere a persone ed enti pubblici e privati ai sensi dell’art. 12 della l.

n. 241/1990, di importo superiore a mille euro. Tale pubblicazione costituisce condizione legale di efficacia del provvedimento conces- sorio. Si deve quindi ritenere che la disposizione si riferisca a tutti quei provvedimenti che, sulla base della normativa vigente, sono volti a sostenere un soggetto sia pubblico che privato, accordandogli un vantaggio economico diretto o indiretto mediante l’erogazione di incentivi o agevolazioni che hanno l’effetto di comportare sgravi, risparmi o acquisizione di risorse.

Gli obblighi di trasparenza non sono di esclusiva pertinenza della pubblica amministrazione.

Legge 4 agosto 2017, n.124 - articolo 1, commi 125-129 “Adempi- mento degli obblighi di trasparenza e di pubblicità e la successiva Cir- colare n. 2 dell’11 gennaio 2019 Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali”, evidenziano gli obblighi in capo ai soggetti del Terzo settore.

Nello specifico:

• chi deve assolvere l’obbligo: Associazioni, fondazioni, Onlus, ETS (segnatamente ODV, APS e Onlus) e imprese;

• quando: entro il 28 febbraio di ogni anno per gli importi ricevu- ti nel corso di tutto l’anno precedente;

• cosa pubblicare: sovvenzioni, contributi (sostegni ricevuti da Pubbliche Amministrazioni che non traggono titolo da rappor- ti economici a carattere sinallagmatico, compreso il 5xMille), incarichi retribuiti (somme erogate con natura di corrispettivo, cioè di una controprestazione che costituisce il compenso per i servizio effettuato o per il bene ceduto) e vantaggi economici di qualunque genere (quindi non solo risorse finanziarie ma an- che risorse strumentali come nel caso di rapporto di comodato di un bene mobile o immobile). Le informazioni da pubblicare devono contenere i seguenti elementi: denominazione e codi- ce fiscale del soggetto ricevente; denominazione del soggetto erogatore; somma incassata per ogni singolo rapporto giuridico sottostante; data dell’incasso; causale;

• quale somma: importi, cumulativamente intesi in capo al sog- getto percipiente e non con riferimento alla singola erogazio- ne, pari o superiori a € 10.000,00 (diecimila) incassati nell’anno precedente, dal 1° gennaio sino al 31 dicembre di ciascun anno (criterio di cassa). Nel determinare l’ammontare complessivo dei contributi ricevuti bisogna prestare attenzione a “quantificare” i vantaggi economici conteggiandoli al “valore normale” per poter verificare l’assoggettamento all’obbligo di pubblicazione;

• come pubblicare: sul sito internet dell’ente, sulla pagina facebo- ok dell’ente o, in alternativa, attraverso il sito internet della rete associativa alla quale l’ente eventualmente aderisce.

Il controllo sull’esatto adempimento degli obblighi di trasparenza e pubblicità è demandato in capo ai soggetti erogatori delle somme oggetto di pubblicazione. La mancata pubblicazione è sanzionata, per le sole imprese, con l’obbligo di restituzione delle somme percepite.‌

Tale previsione non è contemplata per gli enti per i quali non è previsto alcun regime sanzionatorio in caso di mancata pubblicazio- ne delle somme percepite.

La norma non prevede che venga data prova certa dell’avvenuta pubblicazione entro i termini indicati, se per eccesso di scrupolo si volesse dare prova del rispetto dei termini indicati si potrebbe proce- dere all’invio della pagina web per pec o per posta con “plico aperto”.

In sintesi

La pubblica amministrazione ha a disposizione due linee d’ap- proccio, ai fini del soddisfacimento dei bisogni emergenti dalle aree di attività di interesse generale:

• fornire direttamente o indirettamente i servizi e le prestazio- ni, attraverso un soggetto individuato secondo la procedura di natura competitiva, disciplinata dalle norme del codice dei con- tratti pubblici (artt.142e143). Anche gli enti del Terzo settore possono partecipare alle gare. La sentenza del Consiglio di stato n.116/2016 stabilisce, infatti, che l’assenza di fine di lucro non è ostativa alla partecipazione ad appalti pubblici. Il fine di lucro non è elemento essenziale della nozione di operatore economico;

• operare attraverso gli strumenti degli artt.55 e ss. del Codice del Terzo settore, secondo le procedure di cui alla legge n.241/1990, di natura collaborativa e sinergica, nella quale la pubblica am- ministrazione può favorire la capacità propositiva degli enti del Terzo settore.

Le scelte della pubblica amministrazione devono, in ogni caso, es- sere guidate da seguenti criteri:

• economicità dell’azione amministrativa ed equilibrio di bilancio;

• accessibilità del servizio.

Il ricorso alla convenzione trova coerenza con la normativa co- munitaria, Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, la quale, in tema di servizi alla persona, prevede le libertà per gli stati membri di fornire tali servizi direttamente o di organizzare servizi attraverso modalità che non comportino la conclusione di contratti pubblici, ad esempio tramite il semplice finanziamento di tali servizi, a con- dizione che tale sistema assicuri una pubblicità sufficiente e rispetti i principi di trasparenza e di non discriminazione.

Approfondimenti online

/ Intervento video di Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx del 14 maggio 2020: "Le convenzioni con le Associazioni di promozione Sociale e le Organizzazioni di Volontariato"

/ Intervento video di Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx all'interno del webinar del 20 luglio 2020: "Rapporti economici e di gratuità fra enti pubblici e del terzo settore: una discussione aperta sulla recente sentenza della Corte costituzionale n.131/2020"

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Contributi e concessione di benefici economici da parte della pubblica amministrazione

Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx

Esperto di welfare locale

Premessa ‌‌

I temi di questa sezione riguardano l’erogazione dei contributi e la concessione di benefici economici da parte della pubblica ammini- strazione. Si tratta di attività su cui è importante riflettere in ragione sia dell’evoluzione della normativa, ancora in corso, sia della neces- sità di perseguire semplificazioni procedurali.

La normativa di riferimento

Il tema dei contributi erogati dalla pubblica amministrazione, fat- to salvo quale riferimento generale l’articolo 118 della Costituzione, può essere, in prima approssimazione, inquadrato considerando:

• l'articolo 1, commi 125-129 della legge 4 agosto 2017, n. 124 “Legge annuale per il mercato e la concorrenza”, che disciplina la parte più strettamente legata alla rendicontazione dei contri- buti da parte dei soggetti del terzo settore e delle imprese;

• gli articoli 55 e 56 del Codice del Terzo Settore (decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117) proprio in relazione ai rapporti con tali sog- getti; tuttavia, l'articolo 12 fa riferimento anche a sussidi e sovven- zioni che riguardano tutte le persone fisiche, la cui regolamenta- zione è contenuta nell’approvazione dei regolamenti di accesso alle prestazioni sociali e alle prestazioni relative ai servizi alla persona;

• il DPR 600/1973, in relazione agli aspetti più propriamente fi- scali legati ai contributi;

• l'articolo 12 della legge n. 241/90, dove si evidenzia che la conces- sione di sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari e l'attri- buzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinati alla predeterminazione, cioè sul fatto che i contributi, i sussidi o altro beneficio economico devono fondarsi su una regolamentazione, su criteri specifici che possano permettere la trasparenza del processo amministrativo.

Le fonti citate concordano nel delineare un contesto normativo fa- vorevole alla concessione di contributi, sovvenzioni, sussidi e benefici economici di qualunque natura da parte della pubblica amministrazione nel caso siano rispettati principi di equità, trasparenza nell'azione ammi- nistrativa e perseguimento di utilità sociali per la comunità amministra- ta, in modo da realizzare il miglior impiego delle risorse a disposizione.

Non va dimenticato il riferimento all’articolo 29 della 241/90, per il quale le regioni e gli enti locali regolano, con riguardo all’azione amministrativa, le materie disciplinate dalla citata legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie dei cittadini.

Da ultimo, l’art. 2-bis evidenzia che attengono ai livelli essenziali delle prestazioni le disposizioni concernenti gli obblighi per la pubbli- ca amministrazione di garantire la partecipazione degli interessati al procedimento, di individuarne un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato, di misurare i tempi effettivi di loro conclusione e di assicurare l'accesso alla documentazione amministrativa, nonché di stabilire la durata massima dei procedimenti. Questi sono temi di particolare rilevanza nelle controversie giudiziarie poiché spesso i Co- muni si trovano chiamati in causa per il mancato rispetto rispettato di uno o più di questi punti di attenzione. I livelli essenziali sono diritti esigibili in qualsiasi momento, su tutto il territorio nazionale, in ma- niera omogenea e quindi qualsiasi cittadino o qualsiasi soggetto con personalità giuridica può invocare il loro rispetto, che deve essere di- sciplinato dall’emanazione di specifici dispositivi regolamentari.

La redazione del Regolamento:‌

i principi secondo la Corte dei conti

Non esiste un formulario che possa aiutare gli estensori dei regolamen- ti in tema di concessioni di contributi da parte della pubblica amministra- zione nel chiarire i dubbi su quali contenuti essi debbano avere. È d’aiuto, tuttavia il parere espresso dalla Corte dei Conti della Valla d’Aosta.

La Corte, pur rispondendo negativamente alla richiesta di parere avanzata da un Comune relativamente la bozza di regolamento che aveva presentato, ha indicato le regole principali affinché un regola- mento possa rispettare i principi previsti dalla 241/90.

Secondo la Corte, devono essere individuati i criteri e le modalità per la concessione di vantaggi economici nell'ambito di una generale programmazione per la loro attribuzione. In altri termini, l'ente lo- cale deve stabilire, all'inizio dell'anno e sulla base del budget a dispo- sizione, le modalità affinché i soggetti interessati possano richiedere con certezza i benefici e i vantaggi economici.

In alternativa, deve essere quanto meno indicato in quali atti di valenza regolamentare sarà definita l'ulteriore disciplina di dettaglio, tenuto conto che tali atti dovranno comunque precedere l'avvio del procedimento di concessione. Anche in questo caso devono essere, comunque, adeguatamente:

• definiti i livelli essenziali delle prestazioni amministrative;

• identificate le forme di partecipazione dall'interessato al proce- dimento;

• predisposti gli atti dove viene individuato il responsabile del procedimento;

• fissati i termini di conclusione del procedimento;

• indicate le modalità di accesso alla documentazione ammini- strativa a salvaguardia di quelli che sono gli interessi del sogget- to che presenta istanza.

Un’altra azione necessaria riguarda l’individuazione dell'organo com- petente dell'approvazione del riparto dei contributi finanziari, una in-

dividuazione che deve essere effettuata tenuto conto del principio della distinzione tra funzione politica e funzioni di direzione amministrativa. Fatto salvo il fatto che il regolamento possa prevedere indirizzi della par- te politica nei confronti della parte più strettamente gestionale, lo stesso regolamento deve esplicitare quali siano le attribuzioni di ognuno.

Ulteriore aspetto, messo in evidenza dalla Corte, riguarda la tra- sparenza amministrativa. Devono essere previste adeguate forme di pubblicità dei contributi e delle sovvenzioni erogate, anche consi- derando quante disposto in merito dagli articoli 26 e 27 del decreto legislativo 33/2013 sull’anticorruzione e trasparenza, concernenti rispettivamente gli obblighi di pubblicazione degli atti di concessio- ne di sovvenzioni, contributi, sussidi e vantaggi economici a per- sone fisiche e enti pubblici e privati e gli obblighi di pubblicazione dell'elenco dei soggetti beneficiari.

Si ricorda che sia da parte dell'ente pubblico sia da parte del beneficia- rio, che riceve un vantaggio o un beneficio, deve esserci il rispetto delle norme che riguardano la trasparenza e la parte dell'anticorruzione.

Inoltre, è necessaria la massima chiarezza nell’individuazione dei soggetti destinatari dei vantaggi economici. Quindi sia nei bandi, ma, soprattutto nei regolamenti, si devono evidenziare in maniera pun- tuale i soggetti che sono destinatari di vantaggi. Non è ammissibile, dice la Corte, una loro definizione effettuata a mero titolo esemplifica- tivo. Si devono chiarire esattamente chi sono i destinatari perché que- sto è rilevante sia ai fini dell'attribuzione sia ai fini della trasparenza.

È necessaria una puntuale definizione dei documenti program- matici dell'amministrazione che saranno presi a riferimento per l’e- rogazione dei contributi ordinari, considerando, in particolare, che nel caso di costituzione di diritti soggettivi è necessario definire gli strumenti attraverso cui vengono assicurati nel bilancio le risorse necessarie per la relativa futura copertura finanziaria. Nel caso in cui si preveda l'erogazione contributi ordinari su più annualità, è neces- saria una copertura finanziaria nel bilancio pluriennale. Per le stesse ragioni, la definizione dei contributi straordinari deve sottostare a determinati criteri in base ai quali si dovranno stabilire le priorità di accoglimento delle relative istanze. Non tutti i contributi straordina- ri possono erogati, soprattutto a fronte di un budget che non sempre

è sufficiente ad accogliere tutte le richieste.

Nel caso di contributi a favore delle imprese, è necessario consi- derare quanto disposto in materia di documento unico di regolarità contributiva, nella parte in cui si prevede che, in relazione a inadem- pienze contributive di uno più soggetti impiegati nell'esecuzione di un contratto, i soggetti pubblici che erogano sovvenzioni, contribu- ti, sussidi, ausili e vantaggi di qualunque genere trattengono l'im- porto corrispondente all'inadempienza.

È, questa, un’azione obbligatoria e i regolamenti devono essere resi coerenti a queste disposizioni.

È necessario, inoltre, introdurre la previsione per cui l’erogazione di qualunque vantaggio economico in favore delle imprese deve ri- spettarne la disciplina europea in materia di aiuti di Stato.

Infine, risulta indispensabile individuare un sistema di controllo della regolare realizzazione delle iniziative ordinarie o eccezionali finanziate per dare evidenza dell’effettivo svolgimento delle attività e delle le spese effettivamente sostenute, mediante la presentazione di idonea documentazione.

Materiale di lavoro

Regolamento per la concessione di contributi, patrocinio e altri

benefici economici - Comune di Reggio nell'Emilia

( "MATERIALE 4" a pagina 187)

Regolamento relativo ai rapporti con le associazioni ed altri oggetti del terzo settore - Comune di Livorno

( "MATERIALE 5" a pagina 205)

La redazione del Regolamento ‌‌

Nella stesura del regolamento devono essere coinvolti i sogget- ti del Terzo Settore e gli altri soggetti interessati. Le modalità di coinvolgimento possono essere diverse: la semplice consultazione, il gruppo di lavoro, una consultazione pubblica con la raccolta di osservazioni e proposte. Molte attività regolamentari sono state ap- provate negli ultimi tre o quattro anni da vari Comuni del territorio italiano. Tra questi, il regolamento del Comune di Reggio Xxxxxx o quello del Comune di Livorno.

Principi e finalità del Regolamento

Sulla base del regolamento, in attuazione dei principi generali fis- sati dallo statuto e nel limite delle risorse previste in bilancio, il Co- mune riconosce, favorisce, valorizza e sostiene le forme associative per la loro presenza sul territorio, in quanto costituiscono risorsa fondamentale con la quale interagire. Va evidenziata la necessaria attività di programmazione e co-progettazione, nella definizione, realizzazione e sviluppo delle politiche d’intervento. I rapporti con soggetti del Xxxxx Xxxxxxx non riguardano solo ed esclusivamente la partita dei servizi sociali, ma tutta una serie di attività d’interesse generale quali cultura, sport, tutela della salute e dell'ambiente.

Questa azione di sostegno si esplica sia mediante la coprogram- mazione, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo articolo 55 del Codice del terzo settore sia mediante erogazione di agevolazioni che possono essere di varia natura, come, per esempio, contributi finalizzati oppure concessione in uso di locali immobili, impianti o terreni di proprietà comunale. In sostanza, deve essere attivato un percorso preliminare di condivisione delle azioni e dei programmi che possono essere attivati a favore della collettività.

Le tipologie di intervento ‌

Sono identificabili tre tipologie di intervento:

• contributi ordinari: somme di denaro erogate a sostegno di atti- vità esercitate dal soggetto richiedente sulla base della program- mazione annuale esecutiva;

• contributi straordinari: somme di denaro erogate a sostegno di particolari eventi e iniziative a carattere straordinario e non ricorrente, organizzate sul territorio comunale, e giudicate dall’amministrazione di particolare rilievo;

• patrocinio: il riconoscimento del valore civile, morale o culturale di un’iniziativa, evento o manifestazione e dei suoi promotori ed espressione della simbolica adesione da parte del Comune, senza l’assunzione di alcun onere, fatta salva l’esenzione o la riduzione parziale di tariffe, quando prevista da leggi o regolamenti;

• agevolazione economica o patrocinio oneroso, così specificabili:

- concessione di una prestazione di servizi ovvero la concessione di strutture o beni di proprietà o in uso dell’amministrazione comunale, di cui viene indicato il valore economico. In partico- lare, sono considerate agevolazioni economiche l’utilizzazione di attrezzature di proprietà comunale, la spedizione postale de- gli inviti a cura del Comune, la stampa di materiale pubblici- tario presso soggetto contrattualizzato con il Comune e ogni altra spesa o minor entrata a carico del bilancio comunale;

- impiego di personale dipendente dell’amministrazione comu- nale per lo svolgimento di attività connesse all’evento e debi- tamente autorizzate dal dirigente/responsabile del servizio. Per tali prestazioni si ritiene concessa un’agevolazione pari al compenso spettante al personale stesso per lavoro straordina- rio. Il numero complessivo di ore lavorative viene attestato dal dirigente/ responsabile del servizio cui il personale è assegnato;

- utilizzo episodico di sale e spazi di proprietà o in uso dell’ammi- nistrazione comunale. Per tale utilizzo si ritiene concessa un’a- gevolazione economica corrispondente al valore indicato nel

tariffario del Comune, se presente, o a quello determinato con apposito atto dal dirigente/responsabile del servizio preposto;‌

- non sono da considerarsi agevolazioni economiche le presta- zioni svolte in occasione di manifestazioni che richiedono, per motivi attinenti all’ordine pubblico e alla viabilità, l’utiliz- zo di personale comunale.

I contributi straordinari riguardano sia per la concessione tempora- nea dell'uso agevolato di beni mobili e immobili, quali spazi, strutture, impianti e attrezzature in occasione di determinate manifestazioni, sia la destinazione di attività svolte dalla pubblica amministrazione eco- nomicamente valutabili. Un esempio sono la spedizione e la stampa di locandine per una manifestazione, con oneri a carico del Comune.

Il regolamento, per sua natura, può rinviare ad altre forme di con- tribuzione previste per legge o da altre fonti regolamentari o disci- plinati da appositi atti, contratti, accordi ed autonome disposizione di servizio.

I beneficiari

I soggetti che possono accedere a contributi o altre forme di soste- gno economico finanziario sono, in linea di massima, così specificabili:

• pubbliche amministrazioni ed enti pubblici in genere;

• enti ed organizzazioni che tutelano interessi pubblici di rilevan- za nazionale ed internazionale con ricadute locali;

• associazioni, fondazioni e altre istituzioni di carattere privato, dotate di personalità giuridica, che abbiano la sede o che svolga- no le loro attività sul territorio comunale;

• libere forme associative, associazioni non riconosciute e comi- tati, che abbiano la sede o che svolgano la loro attività sul terri- torio comunale, fiscalmente registrate;

• altri soggetti privati non aventi scopo di lucro, che abbiano la

sede o che svolgano la loro attività sul territorio comunale;‌

• persone fisiche o giuridiche, relativamente a manifestazioni che abbiano ottenuto dal Comune il patrocinio.

In casi particolari, adeguatamente motivati, l'attribuzione di in- terventi economici può essere disposta a favore di enti pubblici e privati, associazioni per sostenere specifiche iniziative che hanno finalità di aiuto e solidarietà verso altre comunità italiane o straniere colpite da calamità od altri eventi eccezionali, oppure per concorrere ad iniziative d'interesse generale rispetto alle quali la partecipazione del Comune assume rilevanza sotto il profilo dei valori sociali, mo- rali, culturali, economici che sono presenti nella comunità alla quale l'ente è preposto e che, comunque, rientrino nei compiti e nelle fun- zioni del Comune.

Le aree di intervento

Ritornando al parere della Corte dei Conti Valle d’Aosta, l’indi- cazione è una precisa individuazione dei beneficiari e delle aree di intervento da privilegiare ovvero sostenere per rendere un reale vantaggio alla comunità locale.

Nella definizione delle aree di intervento è auspicabile considerare tutte le attività di carattere generale, suddivise per tipologia, definen- do, successivamente, le priorità sulla base dei relativi budget annuali.

In maniera sintetica, consideriamo le seguenti aree di intervento.

PROMOZIONE E SVILUPPO DI COMUNITÀ, INIZIATIVE DI SOLIDARIETÀ SOCIALE

• gestione attività e servizi socioassistenziali e per l'avvio e la ge-

stione di iniziative di promozione e educazione sociale, per atti- vità di inclusione sociale rivolte a categorie svantaggiate.

ATTIVITÀ NEL SETTORE SOCIALE

• organizzazione e gestione di attività e servizi socioassistenziali di particolare rilevanza per la comunità locale;

• avvio e gestione di iniziative di promozione ed inclusione sociale.

ATTIVITÀ UMANITARIE, DI INFORMAZIONE

ALLA CITTADINANZA, PREVENZIONE E SALUTE

• attività educative e formative;

• organizzazione di eventi volti a promuovere e valorizzare le attività.

ATTIVITÀ NEL SETTORE DELL'EDUCAZIONE E DELLA FORMAZIONE

• attività ed iniziative promozionali e culturali nel campo scola- stico, extrascolastico e delle politiche giovanili;

• iniziative ed interventi finalizzati al raggiungimento di pari op- portunità formative;

• incontri, convegni, dibattiti, mostre e pubblicazioni su argo- menti inerenti alla scuola e alla formazione, alla ricerca e alle attività extra scolastiche giovanili;

• iniziative volte alla promozione della cultura e dell’alfabetizza- zione digitale in diverse fasce della popolazione;

• interventi socioeducativi a favore di persone con disabilità o persone svantaggiate;

• iniziative ed interventi atti a favorire l'attuazione del diritto allo studio, con particolare riguardo ai soggetti più deboli.

ATTIVITÀ NEL SETTORE SPORTIVO E DEL TEMPO LIBERO

• attività sportive a favore di persone disabili, per l'avviamento e la pratica dello sport dei giovani, degli adulti e degli anziani;

• manifestazioni sportive e ricreative a carattere locale e territo- riale, che abbiano rilevanza per l’interesse della comunità locale.

ATTIVITÀ NEL SETTORE TURISTICO

• manifestazioni volte alla promozione turistica del territorio.

ATTIVITÀ NEL SETTORE CULTURALE

• attività o manifestazioni volte alla promozione, diffusione e co- noscenza della cultura ed in particolare delle tradizioni locali, della danza, della musica, del teatro, del cinema e delle attività editoriali;

• eventi culturali, mostre d'arte e di raccolte di documentazione su aspetti della vita culturale e della storia della comunità locale;

• attività che hanno per oggetto la conservazione e la fruizione del patrimonio artistico, museale e librario;

• studi, ricerche e progetti per realizzare pari opportunità;

• attività e manifestazioni non esclusivamente di carattere cultu- rale, volte a favorire gli scambi anche con i paesi gemellati.

ATTIVITÀ NEL SETTORE DELLA TUTELA AMBIENTALE

• manifestazioni promozionali legate alla conoscenza, la tutela e la valorizzazione del patrimonio ambientale.

• organizzazione di mostre, esposizioni, convegni, dibattiti e attivi- tà promozionali in genere per la conservazione, l’accrescimento e la valorizzazione del patrimonio ambientale e faunistico;

• Attività educative e formative volte a favorire e accrescere l’e- ducazione dei cittadini alle problematiche ambientali;

• iniziative innovative volte ad incentivare e tutelare il verde pubblico, la gestione sostenibile dei rifiuti, l'energia sostenibile in un'ottica complessiva di adattamento ai cambiamenti clima- tici, per promuovere la mobilità sostenibile, per migliorare la qualità dell'aria e complessivamente per diminuire gli inqui- nanti sul territorio ed in atmosfera.‌

PROTEZIONE CIVILE

• attività connesse con le azioni di protezione civile;

• attività educative e formative per favorire e accrescere l’educazione dei cittadini allo svolgimento dei compiti della protezione civile;

• organizzazione di eventi volti a promuovere e valorizzare le at- tività e i compiti della protezione civile;

• organizzazione e la partecipazione a manifestazioni di partico- lare rilevanza per le attività di protezione civile;

INNOVAZIONE SOCIALE, RIUSO, RIGENERAZIONE URBANA, TUTELA DEI BENI COMUNI

• organizzazione e la promozione di eventi e manifestazioni che abbiamo come obiettivo la promozione della cultura d'innova- zione sociale e rigenerazione urbana;

• attività volte a promuovere la tutela dei beni comuni, il riuso e l'economia della condivisione.

I pareri della Magistratura contabile

Nello strutturare un Regolamento, occorre tenere in considerare i pareri delle Sezioni regionali della Corte dei Conti. Di seguito pre- sentiamo alcuni esempi di deliberazioni particolarmente significati-

ve, considerando l’ampio numero di pareri espressi.

PARERE CORTE DEI CONTI VENETO 260/2016

“Le sovvenzioni, i contributi, i sussidi, gli ausili finanziari, le attribu- zioni di vantaggi economici consistenti in erogazione di denaro o conferi- mento di beni, senza obblighi di restituzione o obbligo di pagamento nei confronti della PA, rientrano nel genus dei provvedimenti accrescitivi della sfera giuridica dei destinatari, che, sulla base della normativa vigente (art. 12 della Legge n. 241/1990 e art. 26 del D. Lgs. n. 33/2013), sono volti a sostenere un soggetto sia pubblico che privato, accordandogli un vantaggio economico diretto o indiretto mediante l’erogazione di incentivi o agevola- zioni… Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti con i quali sono determinati, ai sensi dell’art. 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241, i criteri e le modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi per la concessio- ne di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e per l’attribuzio- ne di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati… Il legislatore ha “puntellato” la materia relativa alla concessione di contributi e sussidi “di particolari cautele e garanzie procedimentali: ogni “elargizione” di denaro pubblico, deve esser infatti ricondotta a rigore e trasparenza procedurale e l’amministrazione agente, non può considerarsi, quindi, operante in piena e assoluta libertà e, nel caso specifico, deve rispet- tare i canoni costituzionali di uguaglianza e i principi stabiliti negli atti fondamentali dell’Ente”

PARERE CORTE CONTI LOMBARDIA 1076/2010

Un Comune chiede se il patrocinio di sagre, feste patronali o ini- ziative organizzate in collaborazione con associazioni del territorio, che comportino unicamente contributi indiretti, quali la concessio- ne gratuita di locali o strutture, l’esenzione o la riduzione dal paga- mento della TOSAP o del canone per l’occupazione del suolo, rien- trino nella fattispecie delle sponsorizzazioni.

“Tra le molteplici forme di sostegno all’associazionismo locale l’elemento

che connota, nell’ordinamento giuscontabile, le contribuzioni tutt’ora am- messe (distinguendole dalle spese di sponsorizzazione ormai vietate) è lo svolgimento da parte del privato di un’attività propria del Comune in for- ma sussidiaria. L’attività, dunque, deve rientrare nelle competenze dell’ente locale e viene esercitata, in via mediata, da soggetti privati destinatari di risorse pubbliche piuttosto che (direttamente) da parte di Comuni e Pro- vince, rappresentando una modalità alternativa di erogazione del servizio pubblico e non una forma di promozione dell’immagine dell’Amministra- zione. Questo profilo teleologico, come detto idoneo ad escludere la conces- sione di contributi dal divieto di spese per sponsorizzazioni, deve essere palesato dall’ente locale in modo inequivoco nella motivazione del provve- dimento. L’Amministrazione avrà cura di evidenziare i presupposti di fatto e l’iter logico alla base dell’erogazione a sostegno dell’attività svolta dal de- stinatario del contributo, nonché il rispetto dei criteri di efficacia, efficienza ed economicità delle modalità prescelte di resa del servizio”.

PARERE CORTE CONTI LOMBARDIA 39/2008

Un Comune chiede se sia ammissibile l’erogazione di una somma ad una fondazione che gestisce, in convenzione, una scuola d’infan- zia sul proprio territorio, a fronte di una richiesta di contributo per la ristrutturazione dell’istituto, pari al 10% della spesa complessiva da sostenere per l’intervento. In particolare, chiede se la possibili- tà di ottenere contributi regionali da parte della scuola sia ostativa alla concessione di un contributo comunale e se, a motivo della con- cessione di contributo, siano invocabili il principio di sussidiarietà, l’interesse pubblico allo svolgimento dell’attività ed il conseguente contenimento delle rette scolastiche.

“Se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l’erogazione di un finan- ziamento (solo apparentemente “a fondo perso”) non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo...quanto alla qualificazione soggettiva del percettore del contributo comunale… la natura

pubblica o privata del soggetto che riceve l’attribuzione patrimoniale è indif- ferente se il criterio di orientamento è quello della necessità che l’attribuzione avvenga allo scopo di perseguire i fini dell’ente pubblico, posto che la stessa amministrazione pubblica opera ormai utilizzando, per molteplici finalità (gestione di servizi pubblici, esternalizzazione di compiti rientranti nelle at- tribuzioni di ciascun ente), soggetti aventi natura privata e che nella stessa attività amministrativa la legge di disciplina del procedimento amministra- tivo (L. n.241/90, come modificata dalla L. n.15/2005), prevede che l’ammi- nistrazione agisca con gli strumenti del diritto privato ogniqualvolta non sia previsto l’obbligo di utilizzare quelli di diritto pubblico”.

PARERE CORTE CONTI LOMBARDIA 79/2015

Un Comune chiede un parere in merito alla possibilità, per gli enti locali, di procedere all'erogazione di contributi in favore di fon- dazioni scuole dell'infanzia paritarie, finalizzati a fornire assistenza ai bambini portatori di handicap.

“Si deve preliminarmente evidenziare che, in assenza di una di una leg- ge che disponga espressamente in tal senso, non sia configurabile alcuno specifico obbligo di contribuzione a carico dello Stato e degli enti territoriali a favore di scuole istituite da privati anche quando abbiano ottenuto il ri- conoscimento della parità.

Il predetto riconoscimento, infatti, rimane subordinato all’impegno del- la scuola privata a garantire tutte le prestazioni del servizio educativo ivi comprese quelle a favore dei soggetti disabili, in ordine alle quali, come riba- dito dalla giurisprudenza richiamata dal comune istante (Cass., sez. un., 16 maggio 2014, n. 10821), non può pertanto essere vantata alcuna pretesa alla contribuzione o al rimborso nei confronti dello Stato o di altri enti pubblici.

Il che non esclude tuttavia che tali enti, nell’esercizio della propria di- screzionalità, possano decidere di corrispondere finanziamenti a soggetti privati, comprese le scuole paritarie, nella misura in cui questo sia ritenuto necessario al perseguimento delle proprie finalità istituzionali”.

PARERE CORTE CONTI LOMBARDIA 322/2018

“Gli enti pubblici, nell’esercizio della propria discrezionalità, possano decidere di corrispondere finanziamenti a soggetti privati nella misura in cui questo sia ritenuto necessario al perseguimento delle proprie finalità istituzionali”;

“la facoltà degli enti territoriali di attribuire benefici patrimoniali a

soggetti privati in ragione dell’interesse pubblico indirettamente perseguito

… rimane tuttavia subordinata ai limiti imposti da disposizioni di legge dirette al contenimento della spesa pubblica ed alle prescrizioni richieste dai principi contabili per garantire la corretta gestione delle risorse pubbliche”; “il finanziamento comunale deve tuttavia essere configurato in modo tale da escludere un ripiano delle perdite di un ente privato. Particolare cautela dovrà essere posta nella verifica della corrispondenza dell’entità del contributo all’effettiva utilità conseguita dalla comunità locale con la

fruizione del servizio”.

PARERE CORTE CONTI LOMBARDIA 146/2019

“Sotto il profilo contabile, la Sezione evidenzia come ogni esborso di denaro pubblico debba essere sostenuto da una solida giustificazione e da un’adeguata rendicontazione della/e iniziativa/e svolta/e - relativamente alle spese sostenute e agli obiettivi posti alla base della/e iniziativa/e - che devono essere riconducibili ai fini che l’ente intende perseguire. Non si ri- tiene, invece, che possano essere sovvenzionati maggiori spese rispetto a quelle documentate.

Eventuali situazioni di disequilibrio potranno essere oggetto di contri- buto, avuto riguardo alla valutazione che l’ente, sotto la propria respon- sabilità, effettua in merito ai benefici che derivano alla comunità locale, nel rispetto, in ogni caso, dei vincoli di finanza pubblica e delle previsioni normative sopra citate.

Sul punto, la giurisprudenza della Corte dei conti ha evidenziato come ogni elargizione di denaro pubblico deve essere ricondotta a rigore e traspa- renza procedurale e l’amministrazione agente non può considerarsi operan- te in piena e assoluta libertà, valutando come necessario che, a fronte di un

contributo pubblico, sia presente un piano finanziario, in cui siano indicate analiticamente le spese dell’evento, nonché un rendiconto finale dei costi sostenuti in concreto, e che, anche nelle ipotesi di un contributo di natura forfettaria, deve essere agevole e possibile l’accertamento dei presupposti per determinarlo (Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale d’Appello per la Regione Siciliana, sentenza n. 54/A/2016)”.

PARERE CORTE CONTI LOMBARDIA 226/2013

“Vige un divieto assoluto di sponsorizzazioni da parte dei comuni, i quali “ non possono effettuare spese per sponsorizzazioni”. Queste ultime non sono da confondere con i “contributi”. Per “sponsorizzazione” si deve intendere la spesa effettuata per “ le finalità di segnalare ai cittadini la presenza del comune, così da promuoverne l’immagine… Per “contributi” si intendono gli esborsi effettuati dai comuni a favore di enti che, sotto vari titoli, svolgono una attività ritenuta utile alla comunità dei cittadini.

I Comuni, sulla base della loro autonoma discrezionalità e secondo i principi della sana e corretta amministrazione, possono deliberare contri- buti a favore di enti che, pur non essendo affidatari di servizi, svolgono una attività che viene ritenuta utile per i propri cittadini”.

PARERE CORTE CONTI LOMBARDIA 285/2011

“L’ente comunale ha chiesto se… sia ancora possibile erogare contribu- ti ad associazioni (nel caso di specie, l’Associazione Volontaria di Pron- to Soccorso e Pubblica Assistenza Onlus SOS – per il servizio di trasporto presso strutture sanitarie dei residenti - e l’Associazione Carabinieri per attività di supporto al servizio di vigilanza dell’Ente)… La Sezione ha rile- vato, dunque, che <<tra le molteplici forme di sostegno all’associazionismo locale l’elemento che connota, nell’ordinamento giuscontabile, le contribu- zioni tutt’ora ammesse (distinguendole dalle spese di sponsorizzazione or- mai vietate) è lo svolgimento da parte del privato di un’attività propria del Comune in forma sussidiaria. L’attività, dunque, deve rientrare nelle competenze dell’ente locale e viene esercitata, in via mediata, da soggetti

privati destinatari di risorse pubbliche piuttosto che (direttamente) da parte di Comuni e Province, rappresentando una modalità alternativa di eroga- zione del servizio pubblico e non una forma di promozione dell’immagine dell’Amministrazione>> (delibera n. 1075 del 2010).‌

Se la finalità perseguita con l’erogazione del contributo è quella di soste- nere le associazioni che presentino specifiche caratteristiche di collegamento

con la Comunità locale, risultanti sia dall’iscrizione nel Registro locale che dallo svolgimento di attività e prestazioni in favore della Comunità insedia- ta sul territorio sul quale insiste l’ente locale, si è in presenza di prestazioni che non rientrano nella nozione di spesa per sponsorizzazione e che, come tali, sono ammissibili, nei limiti delle risorse finanziarie dell’ente locale e nel rispetto dei vincoli di finanza pubblica di carattere generale. Al ri- guardo, al fine di disciplinare in modo rigoroso la distinzione fra le due situazioni sarebbe utile che il Regolamento dell’ente prevedesse in modo chiaro le caratteristiche che devono avere le associazioni beneficiarie del contributo, individuando anche gli ambiti di operatività in relazione alle necessità della comunità locale e le modalità di iscrizione nell’elenco”.

Le regole generali di concessione

I CONTRIBUTI ORDINARI

Nel rispetto della distinzione tra indirizzo politico e gestione am- ministrativa, l’organo politico dell’ente locale deve adottare una nor- ma regolamentare con cui predetermina i criteri di erogazione dei contributi ordinari che, in sede gestionale, l’organo amministrativo applicherà adottando il provvedimento formale attributivo del van- taggio economico.

Nella norma regolamentare che fissa i criteri di erogazione dei contributi ordinari, si concretizza la discrezionalità facente capo all’organo politico.

La motivazione del provvedimento finale di assegnazione deve

dar conto dell’esistenza dei presupposti desumibili dai criteri prede- terminati dall’organo politico. In ossequio al secondo comma dell’art. 12 della L. 241/1990, i criteri e le modalità a cui si è attenuto l’ente per l’assegnazione o il riparto dello stanziamento, deve risultare dai singoli provvedimenti di concessione del vantaggio economico.

Sul piano gestionale/contabile, l’accertamento della violazione delle regole contenute nell’art. 12 della L. 241/1990, nonché la vio- lazione dei canoni di pubblicità e trasparenza che devono governare l’agire della pubblica amministrazione, anche in sede di concessione di vantaggi economici in favore di soggetti terzi, sono stati ritenuti dalla magistratura contabile indice di una non sana gestione finan- ziaria delle risorse finanziarie di un ente locale

Nei Comuni, la giunta, con l’approvazione dei piani di gestione stabilisce la somma da destinare alla concessione di contributi. L’or- gano amministrativo emana l’avviso pubblico attuativo dei criteri contenuti nella disposizione regolamentare. Nel bando devono es- sere indicati l'ambito di intervento, l'ammontare della somma a di- sposizione per ogni contributo, i soggetti che possono presentare la richiesta, le modalità e i termini di presentazione delle richieste, la natura del contributo (se somma in denaro o un altro beneficio), i criteri seguiti per l'assegnazione del contributo, le modalità di ero- gazione. Il bando deve essere pubblicato nel rispetto della normativa vigente e largamente diffuso utilizzando i sistemi più idonei per sta- bilire un adeguato contatto con tutti i soggetti interessati.

In presenza di un numero di domande superiore alla capienza del budget previsto dovranno essere esplicitati i criteri di selezione delle richieste. Restano di base i criteri che riguardano l'interesse pubbli- co, il coinvolgimento del territorio, il grado di rilevanza, il livello di coerenza con le linee programmatiche dell'amministrazione, la quantità e qualità dell'attività delle iniziative programmate, l'ori- ginalità, il livello di prevalenza dell'autofinanziamento rispetto ad altre forme di sostegno, la capacità di proporre un progetto di aggre- gazione tra più associazioni, frequente nei contributi che vengono banditi dalla Regione Lombardia o da altre fondazioni, la quantità di lavoro svolto o da svolgersi direttamente da parte del soggetto, la quantità di lavoro svolgersi da parte dei volontari, coinvolgimento

di persone cui è rivolta l’attività.

L’organo amministrativo, dopo lo svolgimento della valutazione delle richieste, predispone la graduatoria con cui si attua la compara- zione valutativa di tutti gli aspiranti beneficiari dei contributi.

I contributi sono erogati dal responsabile del servizio competente con una propria determinazione che deve essere adottata entro 60 giorni e deve contenere l'indicazione di tutti quelli che hanno pre- sentato richiesta, motivando per ciascuno o la quantificazione o il diniego del contributo.

Nel caso di contributi ordinari non sarà coinvolta la Giunta co- munale, ma il responsabile di servizio. Laddove si sia in presenza di contributi straordinari, che soggiacciono a una forma di discrezio- nalità, si rientra nei compiti dell'organo politico di riferimento.

L'ammontare del contributo non può superare la differenza tra le entrate e le uscite del programma di attività ammesse.

I contributi ordinari sono liquidati entro 90 giorni dal ricevimento della documentazione di rendicontazione. I soggetti beneficiari de- vono presentare relazione illustrativa sullo svolgimento delle attività per il raggiungimento degli obiettivi, la rendicontazione economica dell'iniziativa da cui risulti una specifica destinazione del contributo, copia delle fatture e dei documenti di spesa intestate al beneficiario o ai beneficiari, l'attestazione di avvenuto pagamento delle fatture.

Le amministrazioni pubbliche possono accentuare l’uso di dichia- razioni di cui agli articoli 46 e 47, quindi autodichiarazione e auto- certificazione. Si tratta, comunque, di applicare l’articolo 71 del dpr 445/2000 che impongono lo svolgimento di attività di controllo anche a campione, sulla base dei criteri adottati da ogni amministrazione.

Nel caso vengano disattese le regole, per esempio spese non do- cumentate o attività iniziate, ma realizzate in modo parziale, deve essere adottato un provvedimento dal responsabile che riduce il contributo concesso.

In sede di erogazione del contributo, si applica la ritenuta fiscale del 4%, nei casi previsti alla normativa vigente a seconda della tipo- logia del soggetto beneficiario.

I CONTRIBUTI STRAORDINARI

I contributi straordinari sono concessi dalla giunta comunale con propria deliberazione allo scopo di favorire la partecipazione di tutte le associazioni alla vita socioculturale della comunità locale.

La domanda deve essere presentata entro 30 giorni prima dello svolgimento di una specifica iniziativa affinché ci possa essere un adeguato termine di programmazione e di esame della richiesta. La domanda deve contenere l'indicazione del luogo, i dati, gli orari della durata per iniziativa, la descrizione dell'iniziativa.

Si verifica la regolarità della domanda e, nel caso ci siano presenti irregolarità, si deve prevedere il tempo per poter acquisire integra- zioni. In questo caso, il termine per la conclusione del procedimento è sospeso e riprenderà a decorrere a seguito della regolarizzazione della domanda o dell’integrazione della documentazione. Nel caso in cui la domanda non sia regolarizzata o la documentazione non sia integrata nel termine, la richiesta di contributo straordinario viene archiviata senza ulteriore comunicazione.

Ogni provvedimento di concessione del contributo da parte del soggetto concedente deve trovare un’opportuna motivazione.

Deve essere sempre messo in evidenza l'ammontare del contri- buto che non può superare una percentuale della spesa complessiva effettivamente sostenuta e comunque non può superare la differenza tra entrate e uscite per iniziativa ammessa a contributo.

Può essere liquidata parte del contributo sulla base dello stato di avanzamento dell’attività e può essere anticipato un contributo da subito per facilitare l'avvio dell'iniziativa.

I beneficiari hanno l'obbligo di utilizzare contributi, patrocini e altri benefici economici esclusivamente per le attività e iniziative per le quali sono stati concessi.

Sussiste l'obbligo di pubblicizzare la concessione dei contributi e, a questo scopo, si deve mettere in evidenza che tutto il materiale pubblicitario deve recare la dicitura del contributo patrocinio e la collaborazione con il Comune.

Si ha la decadenza dal beneficio quando l’attività per la quale è stato concesso il contributo non è svolta totalmente o non sono stati

rispettati i termini previsti. Nel caso di una spesa parziale deve essere consentita la riduzione del contributo.

IL PATROCINIO

Il patrocinio di manifestazioni, iniziative e progetti deve essere richiesto al Comune dal soggetto organizzatore o da eventuali rap- presentate legale di enti ed è concesso formalmente dall'amministra- zione comunale con atto del Sindaco.

Il soggetto che l'ha ottenuto deve renderlo pubblicamente noto, attraverso i mezzi con i quali provvede alla promozione dell'inizia- tiva. Il soggetto o l’ente, per ottenere il patrocinio, deve inviare al Comune tutte le informazioni inerenti all’evento, gli eventuali sog- getti coinvolti, i tempi di attuazione e finalità che non devono essere esclusivamente di lucro, ma che abbiano anche una finalità d’interes- se pubblico e che valorizzino il Comune.

La concessione del patrocinio non comporta per sé la correspon- sione di benefici finanziari o la concessione di agevolazioni.

LA CONCESSIONE DI SALE COMUNALI

La concessione delle sale comunali è di norma a titolo oneroso se- condo le tariffe stabilite da apposita deliberazione di giunta comunale. Le richieste di concessione delle sale a titolo oneroso vanno soddi- sfatte secondo l’ordine cronologico di presentazione delle domande.

Eccezionalmente la concessione delle sale comunali può essere a titolo gratuito qualora l'uso sia destinato ad attività:

• proposte da associazioni o organizzazioni non aventi scopo di lucro;

• caratterizzate da interesse pubblico di carattere sociale, cultura- le, ambientale, educativo o sportivo per il territorio interessato e che siano aperte a tutta la cittadinanza;

• svolte con altri enti pubblici disciplinate in apposite convenzio- ni o accordi approvati con deliberazione di giunta comunale.

L’articolo 70 del Codice del Terzo settore stabilisce che gli enti lo- cali possono prevedere forme e modi per l’utilizzazione non onerosa di beni mobili e immobili per manifestazioni e iniziative tempora- nee degli enti del Terzo settore, nel rispetto dei principi di traspa- renza, pluralismo ed uguaglianza.

L’ASSEGNAZIONE DI IMMOBILI

La concessione in uso di immobili comunali è legata alla disponi- bilità da parte dell’associazione a svolgere attività di interesse gene- rale, complementari e sussidiarie a quelle dell’amministrazione.

Gli immobili sono assegnati alle associazioni iscritte mediante bandi pubblici che presuppongono una valutazione di tipo competi- tivo tra i partecipanti.

I bandi sono finalizzati a selezionare progetti diretti ad attività e iniziative di utilità sociale, complementari e sussidiarie rispetto ai servizi comunali, possono essere emessi in qualsiasi momento dell'anno e contengono le condizioni generali che disciplinano l’as- segnazione.

Assegnazione di immobili in via diretta: assegnazione in via di- retta gli immobili qualora non sia stato possibile assegnarli a seguito delle procedure selettive previste.

L’assegnazione di spazi è disciplinata da apposita convenzione, con una durata massima di trenta anni.

Ammontare del canone da corrispondere può variare a seconda delle caratteristiche del progetto. È possibile concedere l'immobile anche a titolo gratuito in presenza di adeguata motivazione sull'uti- lità generale del progetto

La trasparenza ‌

Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti con i quali sono determinati, ai sensi dell'articolo 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241, i criteri e le modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi per la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finan- ziari e per l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati.

Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti di concessione delle sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese, e comunque di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati ai sensi del citato articolo 12 della legge n. 241 del 1990, di importo superiore a mille euro.

Sussiste l’obbligo di pubblicità degli importi ricevuti nel corso dell’anno precedente in capo ai beneficiari da parte delle associazio- ni, fondazioni, Onlus, Enti del terzo settore (segnatamente ODV, APS e Onlus) e imprese, entro il 28 febbraio di ogni anno per gli importi ricevuti nel corso di tutto l’anno precedente.

Devono essere pubblicate: sovvenzioni, contributi (sostegni rice- vuti da Pubbliche Amministrazioni che non traggono titolo da rap- porti economici a carattere sinallagmatico, compreso il 5xMille), inca- richi retribuiti (somme erogate con natura di corrispettivo, cioè di una controprestazione che costituisce il compenso per i servizio effettuato o per il bene ceduto) e vantaggi economici di qualunque genere (quin- di non solo risorse finanziarie ma anche risorse strumentali come nel caso di rapporto di comodato di un bene mobile o immobile).

L’obbligo di pubblicazione riguarda contribuzioni cumulativa- mente intese, in capo al soggetto percipiente e non con riferimen- to alla singola erogazione, pari o superiori a 10.000,00 (diecimila)€ incassati nell’anno precedente, dal 1° gennaio sino al 31 dicembre di ciascun anno (criterio di cassa). Nel determinare l’ammontare com- plessivo dei contributi ricevuti bisogna prestare attenzione a “quan- tificare” i vantaggi economici conteggiandoli al “valore normale” per poter verificare l’assoggettamento all’obbligo di pubblicazione.

Le pubblicazioni devono contenere le seguenti informazioni: de-

nominazione e codice fiscale del soggetto ricevente; denominazione del soggetto erogatore; somma incassata per ogni singolo rapporto giuridico sottostante; data dell’incasso; causale. Gli enti possono uti- lizzare tra i sistemi di pubblicazione possibili: sito internet proprio o della rete associativa alla quale l’ente eventualmente aderisce, pagina facebook.

Approfondimenti online

/ Intervento video di Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx del 10 giugno 2020: "L'erogazione dei contributi e la concessione dei benefici eco- nomici ad associazioni ed enti"

5 ‌‌

Esperienze

5. Esperienze 99‌

COMUNE DI MELZO

Coprogettare nell’Ambito distrettuale 5 di Melzo

Xxxxxx Xxxxxxxxxx,

Responsabile Settore Servizi alla Persona e Ufficio Unico /Ufficio di Piano del

Distretto 5 Melzo

L’intento del presente contributo è di riflettere sulla possibilità di gestire l’affidamento di servizi sociali, valorizzando la capacità proget- tuale degli enti del terzo settore e perseguendo una loro diretta cor- responsabilizzazione nello sviluppo delle politiche sociali territoriali.

Le riflessioni presentate si basano sulle esperienze maturate dal Comune di Melzo e dall’Ambito Sociale Distretto 5, di cui Melzo è comune capofila.

E’ necessario partire dalla legge quadro n. 328 del 2000 che espli- cita “la necessità di generare il sistema integrato dei servizi per la promozione della qualità della vita dei cittadini”. Le amministrazioni comunali, in tale contesto, sono chiamate, dal punto di vista politico e tecnico, a farsi promotrici dello sviluppo della sussidiarietà che, per essere applicata, implica la promozione di corresponsabilità di tutte le istituzioni pubbliche e private con radici territoriali nella costru- zione e nell’attuazione delle politiche locali.

In questo senso, i processi di selezione dei fornitori di servizi so- ciali devono essere intesi come momento fondativo strategico per l’attuazione delle politiche territoriali, che non si devono limitare all’applicazione di logiche di contenimento della spesa/rotazione/ trasparenza ed anticorruzione. La preparazione di un capitolato d’appalto deve diventare “strategia elettiva” per la creazione dei pre- supposti del sistema integrato dei servizi. Così intesa, questa materia entra a pieno titolo come rilevante fattore di efficacia delle politiche comunali e sovracomunali.

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FONDO ASILO, MIGRAZIONE E INTEGRAZIONE (FAMI) 2014-2020

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