CODICE CONTRATTI PUBBLICI

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx

L’ESECUZIONE DELL’APPALTO DI

LAVORI PUBBLICI

Situazioni critiche - Riserve - Contenzioso

CODICE CONTRATTI PUBBLICI

Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e ss. mm. ii.

e

REGOLAMENTO DI ESECUZIONE ED ATTUAZIONE

Decreto Presidente Repubblica 5 ottobre 2010 n. 207 e ss. mm. ii. (aggiornati con le modifiche a tutto il 31 maggio 2012)

INDICE

PARTE PRIMA

(di Xxxxxx Xxxxxxx) Aspetti normativi

1 - Introduzione 8

1.1 - Premesse 8

1.2 - La evoluzione storica della normativa precedente al codice contratti pubblici 9

1.3 - L’appalto ed il diritto comunitario 10

1.4 - Il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture

in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE 12

1.5 - Le Regioni 14

1.6 - Le modifiche al codice contratti – I decreti correttivi 15

1.7 - Abbreviazioni 16

2 - Il progetto 17

2.1 - In generale 17

2.2 - Le definizioni del progetto 18

2.3 - Il percorso di progettazione e sua approvazione 19

2.4 - Progetto e tipi di contratto 20

2.5 - Verifica - Validazione - Approvazione 21

2.6 - Il progetto e le problematiche nell'esecuzione dei lavori 22

2.7 - Il progetto validato e l’impossibilità della riserva 24

3 - Le misure di sicurezza 24

3.1 - La normativa sulla sicurezza nei cantieri 24

3.2 - La rilevanza dei piani di sicurezza nell’esecuzione dei lavori 25

4 - Il contratto d'appalto 26

4.1 - In generale 26

4.2 - I termini e la forma 26

4.3 - I contenuti 27

5 - I soggetti nell'esecuzione dei lavori 28

5.1 - Il committente e l’appaltatore 28

5.2 - Le figure che rappresentano il committente 29

5.2.1 - Il responsabile del procedimento 30

5.2.2 - Il direttore dell'esecuzione del contratto 31

5.2.3 - Il direttore dei lavori 31

5.2.4 - I direttori operativi e ispettori di cantiere 32

5.2.5 - Il progettista 32

5.2.6 - Il collaudatore 33

5.3 - L’appaltatore 33

5.3.1 - Il rappresentante 33

5.3.2 - Il direttore tecnico 34

6 - L’oggetto del contratto e il corrispettivo 34

6.1 - L’oggetto 34

6.2 - Le modalità di determinazione del corrispettivo 35

6.3 - Il prezzo nel tempo - Adeguamento prezzi (prezzo chiuso e compensazione) 37

7 - La consegna dei lavori 39

7.1 - In generale 39

7.2 - Attività preliminari 41

7.3 - Le modalità 41

7.4 - I tipi di consegna: d'urgenza, parziale e frazionata 42

7.5 - I termini 43

7.6 - La consegna d’urgenza 43

7.7 - La consegna parziale 44

7.8 - Il ritardo nella consegna dei lavori 44

7.9 - Le patologie della consegna lavori 46

8 - Esecuzione dell’appalto 47

8.1 - Diritti ed obbligazioni delle parti 47

8.2 - Disposizioni e Ordini di servizio 48

8.3 - Sinistri alle persone e danni 49

8.4 - Forza maggiore 50

8.5 - Accettazione materiali 50

8.6 - Subappalto 51

9 - La contabilità dei lavori 52

9.1 - In generale 52

9.2 - Gli acconti e l'anticipazione 53

9.3 - I documenti contabili 54

9.4 - Gli acconti - Lo stato di avanzamento lavori 55

9.5 - Il ritardo nei pagamenti 57

9.6 - La cessione del credito 58

10 - Le varianti 60

10.1 - Progetto e varianti 60

10.2 - La variante 61

10.3 - Le ipotesi ammesse delle varianti 64

10.4 - I limiti di ammissibilità: qualitativo e quantitativo 66

10.5 - Le modalità - Il procedimento di approvazione 68

10.6 - Le varianti non approvate 69

10.7 - I lavori complementari 70

11 - Tempi, termini, sospensioni, riprese, proroghe, penale 71

11.1 - Il termine di esecuzione 71

11.2 - La sospensione dei lavori 72

11.3 - Il termine suppletivo e la proroga 76

11.4 - La penale per ritardo 76

11.5 - L’anticipata ultimazione 77

11.6 - Il risarcimento danni per il ritardo causato dal committente 78

12 - Le contestazioni e le riserve 79

12.1 - In generale 79

12.2 - Le contestazioni tra committente ed appaltatore 80

12.3 - Le riserve 81

12.4 - Necessità, funzione, tempestività della riserva – Messa in mora 84

12.5 - Nuove limitazioni alle riserve 85

12.6 - Il precontenzioso 87

13 - Il collaudo 87

13.1 - Le operazioni di collaudo 87

13.2 - La conclusione e l’approvazione del collaudo 89

13.3 - Il collaudo e le responsabilità dell'appaltatore (garanzie) 90

14 - Altri modi di estinzione del contratto 91

14.1 - Il recesso 91

14.2 - La risoluzione per inadempimento 92

14.3 - Il fallimento 95

14.4 - La nullità e l'annullamento 95

14.5 - La risoluzione consensuale 96

14.6 - La revoca del contratto 96

PARTE SECONDA

(di Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx)

Elementi di competenza tecnica di base per l’esecutore

15 - Il Progetto: requisiti tecnici, requisiti economici 99

15.1 - Considerazioni generali - Problemi del progetto di maggior frequenza per l’impresa di costruzione 99

15.2 - Il requisito qualitativo richiesto per i tre livelli di approfondimento 100

15.3 - Il cronoprogramma (art.40 del Regolamento) 101

15.4 - I prezzi unitari del progetto (art.41 del Regolamento) 101

15.5 - Il computo metrico del progetto (art. 42 del Regolamento) 103

16 - L’offerta dell’appaltatore 104

16.1 - L’offerta. Il requisito della congruità 104

16.2 - Previsione di costo, rischio, limite 105

17 - L’esecuzione 106

17.1 - Aspetti di programmazione, organizzazione e controllo 106

17.2 - Il verbale di consegna dei lavori 108

17.3 - Il ritardo nella consegna - Conseguenze e rimedi 109

17.4 - Le difformità riscontrabili alla consegna - Conseguenze e rimedi 110

17.5 - La consegna parziale o frazionata 110

17.6 - La sospensione e le proroghe 110

17.7 - La sospensione dei lavori - Limiti - Conseguenze - Rimedi 111

17.8 - Le proroghe 113

18 - Le varianti 113

18.1 - Le condizioni normative di ammissibilità delle varianti 113

18.2 - I limiti di ammissibilità 114

18.3 - Le condizioni di ammissibilità 115

18.4 - Le opere extracontrattuali 115

18.5 - L’imprevisto geologico - Presupposto 116

18.6 - L’applicazione delle penali previste in contratto 116

18.7 - Le contestazioni di vizi e difetti in corso d’opera o nel collaudo 117

18.8 - Il calcolo del corrispettivo di una variante nell’appalto a corpo 118

18.9 - Un esempio di verifica tecnica della sussistenza delle condizioni di ammissibilità delle varianti 118

18.10 - Un esempio di dissenso per la firma dell’atto di sottomissione 119

19 - Le riserve - Analisi tecnica 121

19.1 - Funzione e significato 121

19.2 - Situazioni ricorrenti e tipi di riserve 121

19.3 - I documenti sui quali debbono essere apposte le riserve 122

19.4 - Modalità di formulazione delle riserve 123

19.5 - Il tempo per l’iscrizione delle riserve 124

19.6 - Le decadenze in cui può incorrere l’esecutore 125

19.7 - Esempi di analisi tecnica di alcune riserve 126

19.8 - Modifica dei programmi: un esempio di analisi tecnica 126

19.9 - Alcune considerazioni 134

19.10 - Imprevisto idrogeologico: un esempio di analisi tecnica 135

20 - Gli oneri per la sicurezza cantiere 138

20.1 - Oneri di sicurezza 138

20.2 - Alcune considerazioni 139

PARTE TERZA

(di Xxxxxx Xxxxxxx)

Il contenzioso nell’appalto di lavori pubblici

21 - Le riserve - Rinvio 142

22 - La transazione 142

23 - L'accordo bonario 144

23.1 - In generale 144

23.2 - Le condizioni di ammissibilità del procedimento 145

23.3 - L'istruttoria 146

23.4 - Il procedimento e la proposta della commissione 147

23.5 - Il procedimento e la proposta del responsabile del procedimento 148

23.6 - Le pronunce sulla proposta di accordo bonario 149

23.7 - La decisione vincolante della commissione 150

23.8 - Il procedimento dopo il collaudo 151

24 - Il contenzioso 152

24.1 - In corso d’opera 152

24.2 - Dopo il collaudo 153

24.3 - Il contenzioso 154

25 - Giudice ordinario 156

25.1 - I procedimenti cautelari 156

25.2 - La causa ordinaria 157

26 - Arbitrato rituale 159

27 - Arbitrato presso la camera arbitrale 162

28 - Il giudice amministrativo 163

29 - Riserve e fisco 164

PARTE PRIMA

(di Xxxxxx Xxxxxxx) L’ESECUZIONE DEI LAVORI PUBBLICI

Aspetti normativi

1 - Introduzione

"Non può l'appaltatore, sotto verun pretesto, introdurre variazioni o addizioni di sorta al lavoro assunto, senza averne ricevuto l'ordine per iscritto dall'ingegnere direttore, nel quale ordine sia citata l'intervenuta

superiore approvazione. Mancando una tale approvazione gli appaltatori non possono pretendere alcun aumento di prezzo od indennità per le variazioni o le addizioni avvenute e sono tenuti ad eseguire senza compenso quelle riforme che in conseguenza l'amministrazione credesse opportuno di

ordinare, oltre il risarcimento dei danni recati."

Art. 342 Legge Fondamentale sui lavori pubblici

20 marzo 1865 n. 2248, all.F.1

1.1 - Premesse

Questa disposizione sulle varianti, datata ben oltre un secolo orsono ed entrata in vigore pochi anni dopo la proclamazione dell'unità dell'Italia, era tra le ultime ancora vigenti della legge fondamentale sui lavori pubblici; è stata abrogata con la piena entrata in vigore del nuovo regolamento di cui al

D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, a partire dall'8 giugno 20112.

Le regole sugli appalti di lavori pubblici sono da sempre una stratificazione del passato, ma nel tempo le innovazioni sulle disposizioni cardine, come quelle sulle varianti, sono prevalentemente di natura lessicale; si riscrivono le norme sperando che, essendo nuove, forse possano essere maggiormente rispettate.

Si chiude, con l’emanazione del nuovo regolamento 2010, il regime di origine ottocentesca che era sopravvissuto alle modifiche apportate con la penultima riforma della legislazione in materia di lavori pubblici, costituita dalla legge quadro "Merloni" e sua attuazione.

Oggi, con il nuovo regolamento, il legislatore si è rimesso finalmente in pari con l’ultima riforma che, partendo dalla legge delega comunitaria del 20043 ha portato all’emanazione del Codice Contratti Pubblici del 2006, che ha riunito le disposizioni di tutti i contratti pubblici d’appalto prima sparse in diverse disposizioni (forniture, servizi e lavori pubblici, infrastrutture strategiche, settori esclusi, beni culturali ecc.).

1 Vedasi ora art. 161 regolamento

2 Anche se, in altre parole, confermata dall'art. 161.1 R.

Si potrebbe anche dubitare dell'efficacia dell'abrogazione, in quanto operata da regolamento di esecuzione (vedi art. 5.3 C) e non da regolamento delegato (art. 17, comma 2, legge n. 400/1988)

3 artt. 1, 2 e 25 della legge 18 aprile 2005, n. 62

Come accadde con la penultima riforma degli anni '90 si è approvata prima una nuova legge (quadro o "Merloni" n. 109/1994) e poi, dopo anni, si sono introdotti i regolamenti (1999-2000), con l'effetto che -nel frattempo- continuavano ad applicarsi quelli precedenti del 1895 o 1962 (capitolato generale).

Così è successo anche attualmente per gli appalti disciplinati dal Codice Contratti del 2006, per i quali si è continuata ad applicare per quasi un quinquennio la serie di regolamenti emanati dopo la legge "Merloni" (regolamento attuazione, qualificazione gare, capitolato generale), oggi tutti insieme sostituiti dal nuovo regolamento4.

1.2 - La evoluzione storica della normativa precedente al codice contratti pubblici

A grandi linee si possono individuare alcuni periodi nella evoluzione della normativa dei lavori pubblici, che in Italia ha origini lontane ed è frutto di una stratificazione ultrasecolare, che sovente ha lasciato in vigore norme pregresse nella successione delle fasi.

Si inizia con le norme del milleottocento che trovano ispirazione nelle disposizioni proprie del genio militare napoleonico e nascono dagli sforzi di codificazione tipico dell’epoca storica5.

Si ha poi il periodo del dopoguerra, con normative che inseguono le fasi di congiuntura economica via via manifestatesi; rilevanti le disposizioni che introducono la revisione prezzi6 e il capitolato generale del 1962 7.

Inizia poi l'era dell'intervento comunitario e la tutela della libera concorrenza e circolazione, che parte dalle direttive CE n. 304 e CE n. 205 del 1971, che regolano soprattutto la materia dell'affidamento dei lavori; direttive trasposte nell'ordinamento interno con la legge 8 agosto 1977 n. 5848.

Negli anni novanta, a seguito delle inchieste di "Mani Pulite", interviene la "Legge quadro in materia di lavori pubblici" (c.d. "Merloni") dell'11 febbraio 1994 n. 109, con le sue successive modifiche ed integrazioni (c.d. bis, ter, quater), che è stata poi abrogata nel 2006 dal "Codice dei contratti

4 con qualche eccezione; ad es. alcuni articoli del capitolato generale DM 145/2000, vedi art. 358, comma 1 lett. E) regolamento

5 Legge fondamentale 20 marzo 1865 n. 2248 all. F; Regolamento di contabilità R.D. 25 maggio 1895 n. 350

6 DLCPS 6 dicembre 1947 n. 1501; legge 21 giugno 1964 n. 463

7 D.p.r. 16 luglio 1962 n.1032

8 Per esempio, le associazioni temporanee di imprese nascono qui. Seguono alcuni interventi rilevanti: legge 10 dicembre 1981 n. 741 e legge 8 ottobre 1987 n. 687 e la legge di trasposizione della nuova direttiva 89/440 CE , 19 dicembre 1991 n. 406.

pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE" (art. 257).

Il nuovo codice contratti, in vigore dal 1° luglio 20069, opera inizialmente allo stesso modo della legge quadro, con il mantenimento dei regolamenti precedenti e un rinvio alla emanazione di successivi regolamenti e disposizioni attuative (art. 5), la cui adozione sarebbe dovuta intervenire entro il 1° luglio 200710, ma è intervenuta solo nel 2010, con il regolamento approvato con D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207.

1.3 - L’appalto ed il diritto comunitario

La vasta e speciale normativa dei lavori pubblici riguarda tutte le fasi e i procedimenti che conducono alla realizzazione dell'opera. Gli argomenti trattati dal codice e dal regolamento sono molteplici e disparati e partono dalla concezione dell'opera, passando attraverso tutte le fasi della sua realizzazione: la progettazione, le condizioni urbanistiche, gli espropri, la individuazione dei finanziamenti (compreso il project financing), le differenti procedure di gara, gli affidamenti, i soggetti committenti e gli appaltatori (operatori economici) ammessi (con i diversi requisiti), le modalità di realizzazione quali le concessioni, gli appalti integrati, le garanzie, le regole di esecuzione, il collaudo, le diverse forme di estinzione, il contenzioso e le sue modalità di soluzione (accordo bonario, arbitrato, giudizio ordinario e amministrato), ecc..

La complessità delle regole ha dato luogo ad una ampia quanto ponderosa trattatistica dell'intera materia sia sulla legge "Merloni" e relativo regolamento, sia, attualmente, sul codice contratti pubblici e nuovo regolamento 11

In questo lavoro, che intende costituire un semplice ausilio pratico all'operatore, l'ampio campo degli oltre 616 articoli e numerosi allegati12 viene esaminato in modo sintetico e concreto, nella ridotta porzione che riguarda la sola fase di esecuzione, la quale ha inizio successivamente al contratto, divenuto efficace, e termina -normalmente- con il collaudo, con particolare attenzione alle eventuali patologie, anche contenziose, che

9 Sessanta giorni dopo la pubblicazione sulla G.U. 2 maggio 2006 suppl. ord.

10 Vedasi art. 253, commi 2 ed 80, art. 17 comma 8; il termine non è ovviamente perentorio, dato che i vecchi regolamenti sono abrogati solo con l'entrata in vigore dei nuovi.

11 Tra i più rilevanti, successivamente al codice contratti: a cura di Xxxxxxxx, De Nictolis, Garofoli:Trattato sui Contratti Pubblici, 2008 Xxxxxxx; a cura di De Nictolis: I contratti pubblici di lavori servizi e forniture, Xxxxxxx, 2007; a cura di Xxxxxxxx Ferrari: Codice degli appalti pubblici, Nel Diritto Editore, 2011; a cura di Xxxxxxxx, Ferrari: Il nuovo regolamento appalti pubblici, Nel Diritto Editore, 2011; a cura di Xxxxxxxxxx, Protto: Codice e regolamento dei contratti pubblici, Dike Editrice, 2011; a cura di Xxxxxxxxx I Contratti di Appalto pubblico, UTET 2010; Xxxxxxx, Loria Manuale del diritto dei lavori pubblici, Xxxxx Xxxx, 2011.

12 Non sono nel conto gli articoli bis, ter, ecc...

possono nascere da situazioni critiche dell’esecuzione.

Alcuni argomenti sono trattati a quattro mani; al di là delle ripetizioni di cui ci si scusa, potrà essere utile osservare il diverso approccio tecnico e giuridico alle problematiche affrontate.

Un utile impiego del testo è dato dal costante confronto con le norme via via citate, per migliore comprensione.

Le disposizioni europee in materia di contratti pubblici usano il termine indifferenziato di "appalto"13 per definire contratti che l’ordinamento giuridico italiano considera diversi, il che potrebbe creare confusione nel nostro paese, ove l'espressione attiene esclusivamente ad un determinato tipo di contratto, regolato dal codice civile agli artt. 1655 e segg..

Infatti, il termine utilizzato dalle norme comunitarie viene applicato a tre distinte e diverse situazioni, che a loro volta raggruppano diverse tipologie contrattuali previste nel nostro diritto:

- l'appalto di lavori pubblici

- l'appalto di servizi pubblici

- l'appalto di fornitura pubblica. Rispettivamente, nel nostro diritto civile:

- l'appalto consiste nel contratto nel quale "una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro" (art. 1665); rientrano in questo istituto i contratti europei dell'appalto di lavori e quello di servizi (ad esempio: progettazione);

- la fornitura è invece assimilabile alla xxxxxxx00 o alla somministrazione15, cioè all'acquisto di un bene, mentre nel diritto europeo la categoria è più ampia e riguarda anche ogni altra possibile modalità di acquisizione dei beni (leasing, locazione, acquisto a riscatto di prodotti, ecc.).

Un utile e generale chiarimento classificatorio, in stile anglosassone, è contenuto sia all'art. 3 del codice dei contratti, che elenca le definizioni dei termini previsti dal codice, sia all’art. 3 del regolamento che opera analogamente. La loro lettura è sommamente utile, in quanto amplifica la terminologia comunitaria, adattandola alla nostra legislazione e fornisce strumenti all'operatore per l'applicazione delle regole.

13 Direttiva CE 31 marzo 2004 n. 18

14 Art. 1470 cod. civ.

15 Art. 1559 cod. civ.

1.4 - Il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE

Il legislatore nazionale era tenuto a dare attuazione alle due direttive comunitarie in materia di appalti entro il 31 gennaio 2006, altrimenti le norme esplicite delle medesime sarebbero diventate direttamente applicabili (self executing) nell’ordinamento interno16.

Con l'art. 25 della legge 18 aprile 2004 n. 62, viene incaricato il Governo di: dare attuazione alle due direttive compilando un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto, semplificando le procedure di affidamento che non costituiscono applicazione delle normative comunitarie; modificare i compiti dell'Autorità di Xxxxxxxxx ed attuare una decisione della Corte di Giustizia in materia di criteri di aggiudicazione.

Viene così emanato il codice dei contratti pubblici, pubblicato sul suppl. della G.U. del 2 maggio 2006, che entra in vigore il 1 luglio successivo (art. 257), salvo proroghe per alcune disposizioni.

Per la limitata materia del presente lavoro, appare utile ricordare che la direttiva 2004/18/CE contiene una sola norma sull'esecuzione degli appalti: l'art. 26 prevede che le amministrazioni possano dettare particolari condizioni in merito all'esecuzione degli appalti, purchè non violino il diritto comunitario e siano precisate nei bandi e nei capitolati speciali17.

Vi è quindi libertà del legislatore nazionale nel regolare la materia dell'esecuzione dei lavori, invece permangono vincoli per la fase di ricerca del contraente privato, che è sottoposta a tutela comunitaria in ragione dei principi della libera concorrenza sul mercato comunitario.

Con l'entrata in vigore del Regolamento, ora il Codice Contratti è pienamente operativo; non si applicano più le disposizioni della riforma "Merloni" del 1994 (legge quadro, regolamento, capitolato generale, norme di qualificazione, ecc.).

E’ importante ricordare che nell'appalto di lavori pubblici, "per quanto non espressamente previsto" dalle disposizioni del Codice Contratti Pubblici si applicano, nelle attività contrattuali ivi disciplinate, le disposizioni del codice civile e quindi i principi di diritto comune (art. 2 comma 4).

Lo scopo dell’emanazione di un codice dovrebbe essere quello di raccogliere una legislazione sparsa in diverse disposizioni e darle organicità. Il codice in esame persegue l’intento, ma rimane vittima delle complicazioni

16 Sul tema della disapplicazione di norme interne a favore di quelle comunitarie vedere ad esempio Cons. Stato 21 maggio 2010 n. 32404 con nota in For. Amm. 2010, 2157

17 Peraltro ulteriore ingerenza è data dall'applicazione dei principi comunitari ed in particolari di quello della libera concorrenza e del divieto di aiuti di stato, oltre a questioni relative alla Convenzione di salvaguardia dei diritti dell'uomo

che ne seguono: con l'attuale riforma del 2006 il sistema di norme sugli appalti pubblici di lavori non è più un regime a sè stante, separato da quello degli appalti di servizi e delle forniture, come lo era fino sotto la vigenza del sistema della legge "Merloni" (per i lavori) e dei decreti legislativi di recepimento delle direttive sui servizi (Dlgs 17 marzo 1995 n. 157) e le forniture (Dlgs 24 luglio 1992 n. 358); anche i settori esclusi erano regolati a parte (Dlgs 17 marzo 1995 n. 158).

Oggi, gli operatori nel settore dei lavori pubblici trovano le regole dei loro appalti collocate insieme a quelle degli appalti di servizi e degli appalti di forniture (e altri settori) in un unico "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CEE e 2004/18/CEE" e nel suo "Regolamento di esecuzione ed attuazione"; quest'ultimo comprende in sè anche parte del capitolato generale18 e le norme di qualificazione alle gare, che erano a sè stanti sotto la "Merloni"19. Il compito di lettura di questo insieme di nuove norme e la loro comprensione ed applicazione non sono facili e sono faticose, in quanto, seppur contenute in due soli testi normativi anzichè sparsi in numerosi, trovano comunque segmentate categorie di discipline, non sempre giustificate dalle peculiarità .

Come non bastasse, una volta trascurate le norme su forniture e servizi, non tutti gli appalti di lavori sono poi regolati allo stesso modo, ma si devono considerare molteplici categorie:

a) appalti esclusi in tutto o in parte dal codice contratti pubblici (segretati, norme internazionali, acqua ed energia ecc.);

b) appalti nei settori ordinari di rilevanza comunitaria, sopra l'importo della vigente soglia comunitaria;

c) appalti nei settori ordinari di importo sotto tale soglia;

d) appalti in taluni settori (difesa e beni culturali);

e) appalti in settori speciali c.d. "esclusi" (gas, energia, acqua, trasporti, poste, estrazione ecc., porti ed aeroporti) sotto soglia;

f) appalti in tali settori speciali sopra soglia;

g) concessioni e appalti dei concessionari;

h) appalti dei promotori finanziari;

i) appalti di lavori per infrastrutture strategiche, contraente generale;

l) appalti per lavori all'estero e per il Ministero degli Esteri;

m) appalti sottoposti a leggi regionali.

Infine, per ulteriormente appesantire il quadro, anche quest'ultima riforma del 2006 è per sua natura e per volontà del legislatore in continua evoluzione: si possono già contare i decreti correttivi, ma sfuggono ad ogni

18 Tuttavia del capitolato 1962 restano in vigore gli artt.: 1, 2, 3, 4, 5, commi 2 e 3, 6, 8, 16, 17, 18, 19, 27, 35, 36; vedasi abrogazione art. 358 R

19 D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 45

razionale controllo tutte le modifiche apportate (indirettamente o nascoste) con leggi che a volte neppure riguardano il settore ed a volte sono risultate di breve durata, come è successo recentemente per il recepimento della direttiva xxxxxxx00.

Il Regolamento non si applica a tutti i contratti a partire dalla data di sua entrata in vigore, ma a gruppi di norme, per argomento (progetto, sua verifica, sistemi di selezione, garanzie, qualifica ecc.), ed a seconda di determinate date e fasi significative nel procedimento (approvazione progetto, bando, stipulazione ecc.).

Dunque, per poter affrontare l'aspetto giuridico od operativo di un problema sull'esecuzione dei lavori si dovrà prima compiere lo sforzo di trovare quale sia la norma da applicare, tenuto conto del fatto fondamentale della data di bando o del contratto, in relazione alla legislazione che nel tempo si succede continuamente e rapidamente.

Questo nuovo Regolamento, per la parte relativa all'esecuzione dei lavori, si applica ai contratti di appalto stipulati dopo l'8 giugno 2011, data di sua entrata in vigore21. Quindi ai contratti precedentemente stipulati si applica ancora il regolamento DPR n. 554/1999 della "Merloni".

In questo lavoro si esaminerà, sotto profili concreti, esclusivamente una limitata ma importante parte della normativa sugli appalti di lavori, quella relativa alla fase esecutiva, con l'eventuale contenzioso che ne insorgesse.

1.5 - Le Regioni

Quanto al riparto delle potestà legislative tra Stato e Regioni, l'art. 117 della Costituzione22 non contempla più -espressamente- la materia dei lavori pubblici, che quindi diventa in qualche modo trasversale, nel senso che viene a rientrare sia tra le materie di legislazione esclusiva dello Stato (comma 2) sia tra quelle di legislazione concorrente (comma 3), come elencate nella disposizione23.

Sarà il tempo, insieme con le decisioni della Corte Costituzionale, a chiarire la convivenza tra le due legislazioni nelle materie concorrenti, mentre per quanto operativamente interessa, le rispettive competenze sono ora regolate dall'art. 4 del codice contratti.

Le Regioni esercitano la loro postestà normativa nel rispetto dei vincoli dell'ordinamento comunitario e delle disposizioni relative a materie di

20 XX.xx 20 marzo 2010 n. 53, poi modificato dal Codice del processo amministrativo Dlgs 2 luglio 2010 n. 104.

21 Art. 357, comma 6, art. 359, comma 1 R

22 Come modificato dall'art. 3 legge cost. 18 ottobre 2001 n. 3

23 De Nictolis Il nuovo codice degli appalti pubblici, Roma, EPC Libri, 2006, pag. 29. Per l'art. 117 cost. Montedoro - Dipace Gli appalti di opere, Xxxxxxx, Milano, 2003,

competenza esclusiva dello Stato.

Dove hanno potere legislativo concorrente le Regioni devono comunque rispettare i principi fondamentali contenuti nel codice, in particolare per quanto riguarda la programmazione dei lavori, l'approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, l'organizzazione amministrativa, i compiti ed i requisiti del responsabile del procedimento, la sicurezza del lavoro.

Inoltre, le Regioni, sempre nel rispetto dell'art. 117 Cost., non possono stabilire una disciplina diversa da quella del codice in relazione a determinati argomenti, tra i quali, per quanto qui interessa: il subappalto, la progettazione e la sicurezza, la stipulazione e l'esecuzione dei contratti, la direzione lavori, la contabilità, ed il collaudo -con eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative- il contenzioso24.

1.6 - Le modifiche al codice contratti – I decreti correttivi

Il codice contratti, dopo la sua entrata in vigore, è rimasto sospeso in alcune disposizioni, la cui applicazione è stata rinviata al 1° febbraio 2007 ed è stato modificato subito (art. 1 octies, D.L. 12 maggio 2006 n. 173, introdotto con la legge di conversione 12 luglio 2006 n. 228) e, successivamente, dalle seguenti norme:

- D.Lgs. 26 gennaio 2007 n. 6 (primo decreto correttivo), in G.U. 31 gennaio 2007 n. 25, con la successiva errata corrige che introduce l'art. 5, relativo all'entrata in vigore dal 1 febbraio 2007

alle quali si sono succedute nel tempo e principalmente:

- D.Lgs 31 luglio 2007 n. 113 (secondo correttivo)

- D.Lgs 11 settembre 2008 n.152 (terzo correttivo)

- D.Lgs 20 marzo 2010 n. 53 (recepimento direttive ricorsi)

- D.Lgs 2 luglio 2010 n. 104 (codice giustizia amministrativa)

La emanazione dei decreti correttivi è prevista dalla stessa legge delega in forza della quale è stato emanato il D.Lgs del codice contratti. Lo stesso vale per il regolamento.

Nell'affrontare quindi qualsiasi problema applicativo del codice contratti occorre quindi riferirsi sempre ad un testo aggiornato; non e detto che lo siano sempre e costantemente quelli dei siti internet ufficiali (Ministero Infrastrutture, Autorità Vigilanza Contratti Pubblici ecc.).

Le ultime modifiche sono state introdotte in vari provvedimenti legislativi, a partire dalla seconda metà del 2011, in occasione delle molteplici manovre economiche e sono contenute, insieme ad altre disposizioni riguardanti o attinenti i lavori pubblici o -più in generale- le imprese, in:

- “Decreto Sviluppo” D.L.13 maggio 2011 n. 70, convertito con legge 12 luglio 2011 n. 106;

24 Art. 4 C. L'art. 1 comma 3 R elenca le disposizioni del regolamento che si applicano alle Regioni.

- "Manovra bis" D.L. 13 agosto 2011 n. 138, convertito con legge 14

settembre 2011 n. 148;

- "Statuto imprese" legge 11 novembre 2011 n. 180;

- "Legge di stabilita" legge 12 novembre 2011 n. 183;

- "Salva Italia" D.L. 6 dicembre 2011 n. 201, convertito con legge 22

dicembre 2011 n. 215

- "Cresci Italia- Liberalizzazioni" D.L. 24 gennaio 2012 n. 1 convertito con legge 24 marzo 2012 n. 27

- "Crisi sovraindebitamento" legge 27 gennaio 2012 n. 3

- "Semplificazione 2012" D.L. 9 febbraio 2012 n. 5, convertito con legge n.

4 aprile 2012 n. 35

- "Semplificazioni tributarie" D.L. 2 marzo 2012 n. 16, convertito con legge 26 aprile 2012 n. 44

Questi recenti interventi contengono nelle più disparate disposizioni delle modifiche al codice o a norme correlate, che in qualche caso non sono espressamente individuate come tali, così da risultare perfino occultate in norme relative a tutt'altri settori. Ne è esempio il D.L. n. 16/2012 in materia tributaria, che all'art. 1 (Rateizzazione debiti tributari) modifica l'art. 38 C sui requisiti generali delle imprese ed all'art. 2 (Comunicazioni ed adempimenti formali), modifica il regime di solidarietà tra appaltatore e subappaltatore verso i dipendenti.

1.7 - Abbreviazioni

C - Codice contratti: Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE - D.lgs 12 aprile 2006 n. 163 (in Gazz. Uff. suppl. ord, n. 107 del 2 maggio 2006) e successive modifiche e integrazioni.

R - Regolamento: Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, recante "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 2000/17/CE e 2004/18/CE" (in Gazz. Uff. suppl. ord. n. 288 del 10 dicembre 2010) e successive modifiche ed integrazioni.

Cap. - Capitolato Generale: D.M. 19 aprile 2000 n. 145, per gli articoli rimasti in vigore, vedi anche art. 358 R.25

Nota bene

Lo scopo di questo lavoro è di fornire le prime utili informazioni essenziali e pratiche che necessitano all'operatore economico sul campo, per avere un

25 Art 1, 2, 5.5, 5.3-6, 8, 16, 17, 18,1 9, 27, 35, 36

orientamento sui corretti comportamenti e le regole che i soggetti che partecipano all'esecuzione dell'appalto di lavori pubblici sono tenuti a rispettare.

Per mantenere la sinteticità del testo non vengono ripetute nè parafrasate le norme, ma sono menzionati costantemente i richiami alle medesime; è bene, se non indispensabile, che la lettura sia altrettanto costantemente affiancata dalla lettura delle norme.

Questo lavoro viene chiuso al 31 maggio 2012 e tiene conto, fin dove è stato possibile, delle modifiche apportate al codice ed al regolamento dalle norme sopra citate (§ 1.6), che hanno riguardato i più svariati aspetti dei contratti pubblici, con alcune disposizioni che hanno inciso su quelle relative all'esecuzione lavori.

2 - Il progetto

2.1 - In generale

Il progetto consiste in un insieme di grafici (disegni, tavole, planimetrie, profili, sezioni ecc.) ed elaborati (relazioni, computi metrici, prezziari, analisi prezzi, calcoli strutturali, stime, capitolati tecnici, ecc.) mediante i quali viene definita nella natura, forma, dimensioni, strutture, caratteristiche tecniche l'opera o il lavoro da eseguire 26.

In altre parole, l'oggetto dell'appalto è descritto nel progetto e questo è assai rilevante per determinare l'ambito delle prestazioni alle quali è tenuto l'appaltatore.

Sembra una ovvia constatazione, ma tra il progetto e la corretta esecuzione dell'appalto vi è un rapporto proporzionale diretto; quanto più il progetto è qualitativamente buono, tanto più la sua esecuzione darà difficilmente luogo a contestazioni o attriti tra le parti.

E' questo della centralità del progetto uno dei pilastri sui quali si è fondata la penultima riforma delle norme sui lavori pubblici che ha preso le mosse dalla legge quadro "Merloni" del 1994 27; pilastro che rimane confermato nel codice contratti e regolamento applicativo.

Nelle intenzioni del legislatore delle opere pubbliche, il contratto di appalto, con tutti i suoi allegati tecnici (vedi ora artt. 137 e 138 R) dovrebbe servire a disciplinare in modo completo, autosufficiente ed esauriente l’esecuzione delle rispettive attività delle parti, per consegnare l’opera compiuta nei

26 Xxxxxxxxx - Xxxxxxxx Appalto di opere pubbliche, 2003, Xxxxxxx, pag. 404

27 Legge n. 109/1994 e sue successive modifiche ed integrazioni, segnatamente art. 16 ; X. Xxxxxxx prefazione a AA.VV. Commento alla legge quadro sui lavori pubblici, 1999, Xxxxxxx.

tempi previsti ed al prezzo pattuito.

Solo gli imprevisti di ordine naturale (questioni geologiche, idriche o simili) o eccezionali circostanze (terremoti, sommosse, crisi economiche ecc.) dovrebbero impedire il raggiungimento dell’obbiettivo.

L’esperienza ha finora purtroppo rivelato che non sempre questo intendimento diventa realtà ed il motivo principale è, di fatto, generalmente individuabile nelle carenze del progetto, sotto molteplici aspetti: carenze qualitative, incompletezza, insufficiente rappresentazione dello stato dei luoghi, incongruenze, errori, contraddizioni ecc.28.

La materia era inizialmente disciplinata nel D.M. 29 maggio 1895, ma con norme divenute ormai obsolete e largamente non applicate nella pratica, cosicchè la legge quadro era finalmente intervenuta pesantemente introducendo i termini definitori dei diversi gradi di progettazione ed attraverso la netta separazione tra la fase di progettazione e quella di affidamento ed esecuzione dell'opera pubblica, fatti salvi i contratti che hanno nell'oggetto la progettazione. Il regolamento del 1999 aveva poi esplicitato i contenuti dei progetti in modo ampio ed articolato29.

Il codice contratti, confermando l'indirizzo della legge Xxxxxxx, nell'art. 93 ripete ed ampia il contenuto dell'art. 16 della precedente legge quadro.

Il nuovo regolarmente ha anch’esso ampliato e integrato la precedente normativa (parte II titolo II, artt. 14 e ss.).

2.2 - Le definizioni del progetto

Il Codice Contratti inquadra tre definizioni o livelli del progetto, in tal modo chiarendo quelle che, fino alla legge Merloni, erano solo forme di identificazione adottate dalla prassi e dai tecnici: il progetto preliminare (artt. 17 e ss. R), quello definitivo (artt. 24 e ss. R) e quello esecutivo (artt. 33 e ss. R) .

A monte del progetto preliminare si collocano: la verifica archeologica (artt. 95 e 96 C) e lo studio di fattibilità (art. 14 R).

Il progetto ha un ruolo fondamentale nell’esecuzione dell’appalto in quanto definisce il contenuto dell’opera che deve essere eseguita e, in altre parole, l’obbligazione a carico dell’appaltatore.

Secondo il regolamento ha "come fine fondamentale la realizzazione di un intervento di qualità e tecnicamente valido, nel rispetto del miglior rapporto tra i benefici e i costi globali di costruzione, manutenzione e gestione" (art.

28 X. Xxxxxxx: "Diciamoci chiaramente che manca, nel nostro Paese, una cultura del progetto. Ad esempio, è ampiamente noto come, per difetto di progetti accettabili, i fondi europei messi a disposizione dell'Italia siano utilizzati solo in parte " in Commento al regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, 2001,Xxxxxxx,

29 Articoli 15 e ss.

15, comma 1 R).

Gli elaborati grafici del progetto esecutivo sono parte integrante del contratto di appalto (art. 137 R) e sono costituiti, in dettaglio, da una serie di disegni di sviluppo elencati all’art. 36 dello stesso regolamento.

Il progetto finale, allegato al contratto, e cioè quello esecutivo è il risultato al quale si perviene al termine di un lungo percorso procedimentale, costituito da un susseguirsi di affinamenti e controlli che portano al complesso elaborato finale.

2.3 - Il percorso di progettazione e sua approvazione

La sequenza degli atti parte da lontano e si articola in una serie di passaggi decisionali che si concretizzano nella deliberazione a contrarre (art. 11.2 C) e che conviene sintetizzare, mediante la loro elencazione:

- studio per individuare le esigenze e i bisogni al fine di identificare gli interventi (art. 11 R);

- studio di fattibilità (art. 11 R);

- programma triennale (art. 128 C e art. 13 R);

- documento preliminare all’avvio della progettazione (art. 15 R);

Vengono anche stabiliti i criteri ai quali la progettazione deve ispirarsi (art.

90.8 C e art. 15 R) di equilibrio/sensatezza (manutenibilità, durabilità, rapporto costi benefici ecc.), economicità (quadro economico, art. 17 R, xxxxxxx sommario spesa art. 23 R, stima sommaria art. 34 R, computo metrico estimativo art. 44 R), rispetto dell’ambiente e impatto (art.15.7 R). Quindi inizia la vera e propria progettazione che si distingue in tre fasi progressive, che interagiscono tra loro senza soluzione di continuità (art.

15.3 R):

- progetto preliminare (art. 93.3 C e artt. 18 e ss. R)

- progetto definitivo (art. 93. 4 C e artt. 25 e ss. R)

- progetto esecutivo (art. 93.5 C e artt. 35 e ss. R).

Si rinvia agli articoli segnalati per il dettaglio analitico di quali sono i contenuti e le attività proprie di ciascuna delle tre fasi di progetto sopra delineate.

E' opportuno segnalare alcune rilevanti disposizioni, utili per l'appaltatore:

- art. 16 R; i quadri economici devono, da subito, contenere la previsione dell'accantonamento per l'aumento dei materiali;

- art. 26.1 R; le relazioni tecniche del progetto definitivo devono approfondire la presenza delle interferenze e dei sottoservizi ed i tempi e modi per eliminarle;

- art. 32.1 R; i prezzi unitari del computo metrico estimativo devono essere aggiornati, secondo l'art. 133.8 C, semestralmente;

- art. 32.2 e 32.4 R; vengono dettagliate le spese generali ed il loro contenuto; l'incidenza sui costi secchi (mano d'opera, materiali, noli,

trasporti) va dal 13% al 17%;

- art. 39.3; si prevede il quadro di incidenza della mano d'opera, rilevantissimo in sede di gara (art. 81.3-bis C)

Lo scopo della suddivisione in tre parti sembra quello di consentire al committente di seguire passo passo la progettazione per dare gli indirizzi via via ritenuti opportuni e controllare l’aspetto economico finanziario dell’iniziativa.

I passaggi da un livello all’altro sono in qualche modo vincolati, impedendosi uno stravolgimento o una sostanziale dispersione dei caratteri originali del progetto nel transito da una fase all’altra.

Così dal preliminare al definitivo si dovrà tener conto della conferenza dei servizi e della necessità di conformarsi agli strumenti urbanistici, con uno sviluppo degli elaborati tale da non doversi apportare -poi- in fase esecutiva “significative differenze tecniche e di costo” (art. 24, comma 1 R).

Infatti il progetto esecutivo viene “redatto nel pieno rispetto del progetto definitivo”, tenuto conto dei vincoli urbanistici, della conferenza dei servizi e della compatibilità ambientale, ove previsti (art.33, comma 1 R).

Per accelerare le procedure approvative, il D.L. n. 1/2012 (Crescitalia) all'art. 52 ha previsto, con una modifica all'art. 93.2 C, che possa essere omesso "uno dei primi due livelli di progettazione", consentendo di saltare il preliminare e partire dal definitivo, ovvero di passare dal preliminare direttamente all'esecutivo, sempre che siano assicurati i principi di progettazione del comma 1.

2.4 - Progetto e tipi di contratto

Altra funzione della suddivisione per livelli è quella di consentire di utilizzare i diversi livelli di progettazione in funzione del modo di affidamento dell'esecuzione dei lavori.

Le tipologie contrattuali d’appalto individuate dall'art. 53 del codice, permettono di attribuite al privato contraente l'attività di progettazione definitiva od esecutiva come rientrante nell'oggetto dell'offerta o del contratto, in tal modo ottenendo un duplice risultato: risparmio nella spesa e nei tempi, nonchè la fondamentale corresponsabilizzazione dell'appaltatore nella progettazione dell'opera.

Si avranno così, ex art. 53 comma 2 cit.:

a) appalto di sola esecuzione lavori;

b) appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione sulla base di progetto definitivo dell’amministrazione (appalto integrato);

c) appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione sulla base di progetto definitivo presentato dall’offerente in sede di gara (quello che un tempo si chiamava appalto concorso).

Il principio, comunque, che il progettista non può partecipare all'esecuzione

dei lavori rimane confermato (art. 98 comma 8 codice contratti), insieme a quello per cui negli incarichi di direzione lavori ha rilievo privilegiato il progettista (art. 91 comma 6 e 130 comma 2 R).

2.5 - Verifica - Validazione - Approvazione

Interviene, anche nelle diverse fasi di progettazione, il procedimento di verifica tecnica del progetto prevista dal codice contratti (art. 93.6 e 112 C) e dettagliata con l'indicazione delle modalità di specifica attuazione, nel regolamento (da art. 44 a 59 R).

La verifica è un'attività tecnica svolta all'interno dell'amministrazione (art. 47) ovvero al suo esterno, mediante contratto di appalto di servizi affidato a soggetto particolare qualificato (art. 48 e 51 R).

Scopo della verifica è di accertare la congruità complessiva del progetto nelle sue fasi sotto una serie di particolari profili elencati dall'art. 45 del regolamento (completezza, coerenza economica, appaltabilità, durabilità, riduzione rischi contenzioso, tempistica, sicurezza, adeguatezza prezzi, manutenibilità).

Questi profili sono ulteriormente specificati nei criteri con cui le verifiche vanno effettuate: affidabilità, completezza ed adeguatezza, leggibilità, coerenza e ripercorribilità, compatibilità (art. 52 R).

Il regolamento ha così ben dettagliato attività che in precedenza erano vagamente indicate, allo scopo di finalmente dare concreta attuazione al procedimento di controllo del progetto, in ogni sua fase di realizzazione, che rivestono una importanza fondamentale per scongiurare l'aumento di spesa nella fase esecutiva dovuta a varianti e riserve dell'impresa, rimedi resi necessari proprio da una progettazione inefficace.

La fase di verifica si conclude con un rapporto (art. 54, comma 7 R), accompagnato dalla attestazione del direttore dei lavori circa l'eseguibilità del contratto (art. 106, comma 1 R)30.

Gli esiti delle verifiche sono riportate nell'atto di validazione sottoscritto dal

R.U.P. (art. 55 R).

Dopo la validazione positiva può essere indetta la gara di appalto (art. 59, comma 2 R), il che porta a ritenere che la conclusione delle verifiche e la formale validazione costituiscano approvazione del progetto.

L'intervenuta validazione non esonera il concorrente all'appalto dalle dichiarazioni da presentare con l'offerta di cui all'art. 106.2 R, di conoscenza dei luoghi e, sostanzialmente, del progetto e delle condizioni economiche di contratto (art. 56.3 R).

Il D.L. n. 201/2011 ha introdotto nel codice l'art. 112-bis che prevede la

30 In precedenza ciò avveniva dopo la gara e prima della stipula del contratto (art. 7 regolamento DPR n. 554/1999)

consultazione preliminare per lavori di importo superiore a 20 milioni di euro da affidarsi a procedura ristretta (licitazione privata); si deve instaurare un contraddittorio31 tra committente e le parti, da intendersi probabilmente come candidati ammessi.

2.6 - Il progetto e le problematiche nell'esecuzione dei lavori.

Il progetto ha funzione centrale nell'esecuzione dei lavori e le sue carenze si ripercuotono in modo assolutamente determinante in tale fase dell'appalto.

Il progetto diviene così rilevante per la proposizione di eventuali riserve, in quanto ogni dubbio circa la definizione dell’oggetto dell’appalto (l’opera) e che può derivare dalle carenze o contraddizioni degli elaborati è fonte potenziale di patologie nell’esecuzione dei lavori, quali, per esempio: la necessità di fermo per verifiche di fattibilità, la redazione di perizie di variante, la indispensabilità di ordini del direttore dei lavori, ecc..

Nel percorso per la formazione del progetto, fino alla fase finale dell’esecutivo, almeno in passato, non era improbabile che si presentassero delle lacune, ambiguità, contraddizioni nella specifica redazione, non colmate né nella verificazione e validazione, né in sede di approvazione del progetto.

In tali ipotesi, sussistono responsabilità del committente il quale è tenuto a rispettare le dettagliate norme sul progetto, ma se le ha trascurate, ha mancato di fornire all’appaltatore la collaborazione dovuta e consistente nel dotarlo di un progetto, chiaro, completo ed eseguibile in ogni sua parte, secondo i programmi contrattuali.

Non sempre, purtroppo, è stata sufficientemente valutata la portata della responsabilità del committente nella redazione di un buon progetto quale causa dei maggiori costi od oneri dell'appaltatore e cospicuo è il contenzioso che deriva in merito durante l'esecuzione dei lavori (varianti, riserve, sospensioni ecc.).

Peraltro bisogna osservare che le nuove disposizioni sulla verificazione del progetto dovrebbero, almeno nelle intenzioni, ridurre notevolmente lacune, errori ed incongruenze di cui molti progetti erano affetti in passato.

Queste nuove regole confermano peraltro ulteriormente il principio, già in precedenza affermato, secondo il quale le norme sulla progettazione devono ritenersi di carattere imperativo, con la conseguenza che la loro violazione da parte del soggetto che le deve rispettare, costituisce causa di grave inadempimento, idoneo, come estremo rimedio, alla risoluzione del

31 Si dovrebbe intendere di tipo tecnico, vista la collocazione della norma, che, peraltro, non specifica il momento in cui si tenga tale consultazuione, presumibilmente tra l'invito e la presentazione dell'offerta.

contratto, ovvero al ristoro dei danni subiti dall'appaltatore.32

Un progetto inadeguato e carente, per essere portato a normale esecuzione, potrebbe richiedere l'approvazione di una variante, rientrante tra quelle che il codice civile definisce come necessarie (art. 1660 cod. civ.) e contemplata anche nelle classificazioni del codice contratti (art. 132, comma 1 lett. e) C); ebbene, l'appaltatore in tali situazioni ha diritto a che la variante venga predisposta ed approvata dall'amministrazione, affinchè gli sia consentito di portare ad esecuzione l'opera33.

Inoltre ai fini della responsabilità per le conseguenze di un progetto errato o carente occorre distinguere, in relazione al soggetto che lo ha redatto ed alle tre possibili diverse tipologie del contratto, come sono delineate dall'art. 53 C (§ 2.4).

Normalmente viene posta in gara l'esecuzione del progetto esecutivo, validato dalla stazione appaltante; in questo caso essa ne risponde integralmente ed il progettista esterno risponde verso la stazione appaltante in quanto suo prestatore di servizi.

Nelle altre due tipologie dove, in sintesi, il progetto esecutivo viene redatto dall'appaltatore, le responsabilità dovrebbero ricadere intieramente su quest'ultimo, non valendo l'approvazione del progetto da parte della stazione appaltante a ridurne la sfera di responsabilità.

Se nel corso dei lavori si hanno problemi alle opere (crolli, smottamenti, manifestazione di vizi ecc.), ovvero ad opera consegnata si manifestano vizi difetti che comportino danni (anche a terzi) o rovina dell'opera ovvero influiscano sulla sua normale fruibilità34, si pone il problema se l'appaltatore debba esserne tenuto responsabile.

La risposta che viene data normalmente dall'appaltatore è che il progetto non è suo e che quindi non risponde delle conseguenze; purtroppo non è affatto così.

Correttamente, invece, l'esperienza giurisprudenziale porta a ritenere che l'appaltatore sia quasi sempre considerato responsabile di tali conseguenze, anche se non in via del tutto esclusiva, almeno in via solidale con il committente ed il progettista.

L'unico modo per esentarsi da tale responsabilità consiste nel segnalare chiaramente il problema progettuale ed eseguire il progetto viziato solamente in presenza di esplicita imposizione del committente; in tal caso l'appaltatore diventa un mero esecutore di altrui disposizioni e cioè nudus minister.35

32 Cass.12 agosto 2010 n. 18644

33 Cass. 29 aprile 2006, n. 10052, in Riv. Trim. Appalti, 2006, 896

34 Secondo la garanzia decennale dell'art., 1669 cod. civ. Cass.

35 Tra le molte, la recente Cass. 7 marzo 2011 n. 5388

2.7 - Il progetto validato e l’impossibilità della riserva

Tutto il sistema di responsabilità dei diversi soggetti partecipanti alla realizzazione dell’opera esposto in precedenza potrebbe esser messo in discussione dalla novità, alquanto criticabile, introdotta dal D.L. n. 70/2011, che ha aggiunto all’art. 240-bis in materia di “Definizione delle riserve” il comma 1-bis che recita: “Non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che, ai sensi dell’articolo 112 e del regolamento, sono stati oggetto di verifica.”.

Di questa disposizione si tratterà nel paragrafo riguardante i limiti di ammissibilità delle riserve.

3 - Le misure di sicurezza

3.1 - La normativa sulla sicurezza nei cantieri

Dopo l'entrata in vigore del codice contratti è stata riordinata la materia della sicurezza con il Dlgs 9 aprile 2008 n. 81, modificato successivamente alla emanazione del codice dal Dlgs 3 agosto 2009 n. 106.

Questa normativa si applica ai lavori pubblici "per quanto non diversamente disposto" dal codice (art. 26.7 Dlgs. n. 81/2008).

Ovviamente questa materia è piuttosto ampia e da sola necessiterebbe di una autonoma trattazione.

Codice e regolamento dettano norme specifiche in materia di salute e sicurezza dei lavoratori.

L’art. 131, comma 3 del codice prevede che il piano di sicurezza e di coordinamento (ovvero il piano di sicurezza sostitutivo) ed il piano operativo di sicurezza formino parte integrante del contratto; il costo della loro attuazione è pagato per contratto e non è soggetto a ribasso.

Addirittura viene sanzionato di nullità il contratto d'appalto o la concessione che ne siano privi (comma 5), a sottolineare il carattere di interesse pubblico ed imperatività delle norme di sicurezza.

Peraltro tale sanzione, se applicata a contratto in corso di esecuzione, non appare ragionevole, in quanto in tal modo viene ad affievolirsi proprio la tutela del lavoratore, a favore del quale tutta la normativa della sicurezza ha la sua ragion d’essere. Infatti alla eventuale dichiarazione di nullità del contratto conseguirebbe la restituzione delle prestazioni rispettivamente eseguite dalle parti, senza che da ciò possano derivare benefici di alcun tipo per il lavoratore, che verrebbe a perdere proprio la sua attività lavorativa, in ragione della sopravvenuta inesistenza dell'appalto al quale era addetto.

L'appaltatore viene responsabilizzato, nel senso che fornisce proposte

integrative al piano di sicurezza e coordinamento ed il proprio piano operativo (comma 2).

Il progetto esecutivo contiene i piani di sicurezza e di coordinamento (art. 35 lett. f R). Nel progetto preliminare (art. 34. lett. b R) sono previste le spese per la sicurezza.

Il contenuto dei piani di sicurezza è dettagliato all’art. 39 del regolamento.

I responsabili della sicurezza per il committente sono il RUP ed il progettista (art. 90.1-bis D.lgs n. 81/2008).

Il coordinatore della sicurezza per l’esecuzione dei lavori è normalmente il direttore dei lavori, se qualificato, altrimenti la stazione appaltante nomina un direttore operativo qualificato (art. 151 R).

3.2 - La rilevanza dei piani di sicurezza nell’esecuzione dei lavori

I vari piani di sicurezza sono rilevanti nella fase di esecuzione dei lavori, qualunque sia il soggetto appaltante. Dato che i piani di sicurezza spesso regolano le modalità esecutive dell’appalto, che di norma sono invece di libera iniziativa e disponibilità dell’appaltatore (principio della “gestione a proprio rischio” dell’art. 1655 cod. civ.), possono verificarsi situazioni che ne impongano la modifica, il miglioramento o l’integrazione: in tutte queste ipotesi l’eventuale aggravarsi dei costi non è detto che debba sempre esser posto a carico dell’appaltatore, specie ove vi siano responsabilità del committente nella stesura dei vari piani.

In altre parole, le misure di sicurezza hanno introdotto una certa rigidità nelle modalità esecutive dell’opera, che, precedentemente, erano di esclusiva competenza dell’appaltatore, purchè conformi alle regole dell’arte e tali da garantire una buona esecuzione dell’opera; in tal modo quella che era una libertà organizzativa viene ora ad essere obbligatoriamente predeterminata per le situazioni che riguardano la sicurezza e salute dei lavoratori, che, ove subiscano alterazioni in corso d’opera, comportano il riconoscimento degli eventuali relativi oneri a favore dell’appaltatore.

Di ciò è evidenza nella disposizione dell'art. 131 comma 4 C, che prevede la possibilità che l'impresa esecutrice presenti in corso d'opera proposte di modificazioni o integrazioni al piano di sicurezza e di coordinamento ricevuto dal committente, per adeguarne i contenuti e per garantire il rispetto delle norme di prevenzione infortuni, tutela della salute dei lavoratori, eventualmente disattese dal piano medesimo.

Questi adeguamenti possono anche derivare dall'adozione di varianti ed in questo come nei casi sopra previsti, salvo quello dell'adeguamento dovuto alle tecnologie proprie dell'impresa, si deve ritenere che il corrispettivo per gli oneri di sicurezza debba essere ricalcolato e remunerato all'appaltatore. Analogamente, per il caso di un prolungamento dei lavori per responsabilità

del committente, le spese per la sicurezza che sono rapportabili alla durata dell'appalto potranno essere richieste nella riserva.

Infine si deve ricordare che gli ordini del direttore lavori devono essere sempre dati senza derogare ad eventuali previsioni del piano di sicurezza, dovendo altrimenti l’appaltatore farne segnalazione per i conseguenti responsabilità ed oneri.

4 - Il contratto d'appalto

4.1 - In generale

Al termine del procedimento di ricerca del contraente privato36, che si conclude con l'aggiudicazione definitiva, abbiamo il transito del rapporto tra committente ed appaltatore dalle regole (e dai principi) del diritto amministrativo a quelle del diritto comune, che viene applicato al contratto d’appalto laddove non vi siano espresse disposizioni nel codice contratti e nel regolamento attuativo (art. 2, comma 4 codice contratti).

4.2 - I termini e la forma

Il contratto non può essere stipulato subito dopo l'aggiudicazione, ma vi è un periodo di congelamento ("stand still"), tra la data di quest'ultima e la possibilità di sottoscriverlo, allo scopo di consentire agli altri partecipanti alla gara di tutelare le loro posizioni, eventualmente lese con il procedimento di gara e il provvedimento finale di affidamento, mediante il ricorso al T.A.R.37.

Il ricorso può eventualmente essere preceduto (e ciò è opportuno) dalla informativa all'amministrazione di voler ricorrere, prevista dall'art. 243 bis codice appalti.

Il termine di sospensione è di trentacinque giorni (art. 11, comma 10 C) e decorre dal giorno successivo alla data di inoltro dell'ultima comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione, prevista dall'art. 79, comma 5 lett. a) C.

Il termine per il ricorso al TAR contro l'aggiudicazione è quindi inferiore a quello di stand still: 30 giorni decorrenti "dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione definitiva" (art . 120. 2 cod. giust. amm.).

36 Si tratta dei sistemi di procedura aperta, ristretta, negoziata o dialogo competitivo (art.54C)

37 Art. 244 e art. 245 C; rito speciale abbreviato ex art. 120 Dlgs 2 luglio 2010 n. 104

Se insorge contenzioso sulla gara si applicano le disposizioni del codice della giustizia amministrativa, la quale ha oggi finalmente il potere di incidere con le sue decisioni anche sul contratto già stipulato, in forza di provvedimento di aggiudicazione ritenuto illegittimo, in specifici casi (art. 245 bis e ter)38.

Il contratto deve essere stipulato entro sessanta giorni dall'aggiudicazione definitiva, salvo deroghe (art. 11 comma 9 C); in caso di ritardo l'appaltatore può liberarsi notificando al committente la sua volontà al riguardo.

Il contratto deve essere obbligatoriamente stipulato per iscritto per atto pubblico o scrittura privata autenticata, salve le forme elettroniche (comma 13), non valendo ormai più l'aggiudicazione come contratto39.

Una volta stipulato il contratto non è ancora efficace, ma occorre attendere la sua eventuale approvazione secondo le regole proprie di ciascuna amministrazione, che ne condiziona l'efficacia (comma 11).

Finalmente l'esecuzione può avere inizio dopo l'approvazione del contratto, salvo i casi di urgenza che ne consentono la c.d. consegna anticipata prevista dal regolamento (art. 153, comma 1 seconda parte R).

4.3 - I contenuti

Il regolamento determina quali devono essere gli allegati al contratto all'art. 137; gli allegati sono: il capitolato generale, quello speciale, i grafici e le relazioni di progetto, l’elenco prezzi unitari, i piani di sicurezza, il cronoprogramma, le polizze di garanzia (comma 1).

Mentre per quali devono essere le clausole che il contratto deve contenere occorre risalire alle regole di progettazione esecutiva, che all'art. 43 R elencano gli argomenti dello schema di contratto. Si tratta di argomenti rilevanti che sono spesso già trattati dal regolamento, le cui norme non possono essere derogate40: termini, penali, programma esecuzione, sospensioni e riprese, oneri, contabilità, corrispettivi, controlli, collaudo, controversie.

Il capitolato generale di cui al D.M. 19 aprile 2000 n. 145 è in gran parte abrogato41 dall'art. 358 del regolamento, ma l'art. 5, comma 7 del codice contratti lascia alle stazioni appaltanti la possibilità di adottarne uno,

38 In passato, prima dell'attuazione della direttiva ricorsi (Dlgs 20 marzo 2010 n. 53) vi era stato forte contrasto tra la Corte di Cassazione ed il Consiglio di Stato su chi avesse giurisdizione sugli effetti dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto già stipulato (c.d. caducazione).

39 Cos' l'art. 16 del RD 18 marzo 1933 n. 2440 di Contabilità di Stato risulta implicitamente abrogato

40 Art. 5 codice contratti ed art. 1.2 regolamento

41 Vedi introduzione

imponendo la forma del decreto ministeriale per le amministrazioni statali (comma 8).

E allora il regolamento determina i contenuti di quelli che saranno i futuri capitolati da adottare, indicando quali saranno le diverse voci che verranno appositamente disciplinate (art. 138 R); in realtà si tratta di argomenti ulteriormente residui che normalmente vengono trattati nel contratto e che continueranno a farne parte.

5 - I soggetti nell'esecuzione dei lavori

5.1 - Il committente e l’appaltatore

L'esecuzione di un lavoro pubblico può avvenire attraverso i due diversi strumenti contrattuali dell'appalto e della concessione di esecuzione e gestione42.

Quindi avremo un committente ed un appaltatore, un concedente ed un concessionario.

Mentre l'appaltatore ed il concessionario sono imprese, in diverse forme organizzate, committente e concedente possono essere pubbliche amministrazioni od enti pubblici di varia tipologia come pure soggetti di natura privatistica societaria, più o meno sottoposta a controllo o vincolo pubblico.

I soggetti coinvolti nell'esecuzione assumono diverse denominazioni, senza che ciò cambi la sostanza delle rispettive diverse posizioni giuridiche; a tal fine è utile la lettura dell'art. 3 del codice contratti, che contiene le definizioni dei termini utilizzati nella legge43.

In questo testo, per semplificazione espositiva, viene considerato il solo appalto ed utilizzati prevalentemente i soli termini committente (appaltante) ed appaltatore44.

In generale, il soggetto committente ed il soggetto appaltatore possono essere persone fisiche, come avviene frequentemente nell’appalto privato quando il committente è una persona fisica e l’impresa appaltatrice è una ditta individuale. Ma nei lavori pubblici il committente è sempre un organismo di diritto pubblico e quindi la persona fisica è da escludersi45,

42 Si veda il titolo V del regolamento

43 Ulteriore elenco di definizioni è contenuto nell'art. 3 del regolamento

44 Per le grandi infrastrutture, la figura del contraente generale è una posizione assimilabile -a grandi linee- a quella dell’appaltatore.

45 Con esclusione dei commisari straordinaridi governo, pur sempre vincolati ad operare come un’amministrazione

mentre per il privato, più soventemente, si tratta di soggetti giuridici dotati di personalità propria (società).

L'appaltatore invece può assumere tutte le figure del diritto comune, dalla persona fisica (ditta individuale) alle società, con o senza personalità giuridica, ai raggruppamenti di imprese ed ai consorzi, G.E.I.E. ecc. (art. 34 C).

Tuttavia, per eseguire un lavoro pubblico, è indispensabile che il soggetto sia qualificato (art. 40 C) e cioè in possesso di requisiti generali (art. 38 C) e speciali di tipo tecnico-economico (articoli 41 e 42 C).

La qualificazione è obbligatoria per chi esegua lavori superiori a 150.000 euro (art. 60.2 R) e si ottiene a seguito di verifica del possesso dei requisiti da parte di una S.O.A., secondo le regole di cui alla parte II titolo III art. da 60 a 96 R; altre norme sono stabilite per i contraenti generali (titolo IV R).

La qualificazione avviene per categorie di opere o lavori e per classifiche di importo (art. 61 R) e deve essere rinnovata ogni tre anni.

5.2 - Le figure che rappresentano il committente

Il committente (in senso lato) è, come già visto, il soggetto tenuto ad applicare il codice contratti, così come individuato nell'art. 32 C, ed assume una molteplicità di denominazioni: appaltante, stazione appaltante, concedente, amministrazione aggiudicatrice, organismo di diritto pubblico, impresa pubblica, ente aggiudicatore, altro soggetto aggiudicatore, centrale di committenza. La varietà e fantasia terminologica è dovuta ai diversi ruoli assunti nelle diverse situazioni contrattuali da parte del "committente" ed è frutto dell'applicazione della normativa comunitaria.

All’interno della stazione appaltante ed in rapporto organico con la stessa diverse sono le figure che si occupano dell’appalto di lavori pubblici e che, nei vari ruoli, rappresentano il committente.

Sono individuabili due livelli di rappresentanza nell’ambito del soggetto committente: quello legale di carattere generale e relativo all'attività propria dell'ente, che generalmente non è limitata alla sola esecuzione di lavori (presidente, amministratore delegato, direttore generale, dirigente) e quello specifico o speciale demandato alla realizzazione di una determinata opera, mediante contratto di appalto.

Il primo livello è regolato dall’atto costitutivo o dallo statuto proprio del committente, e quindi per individuare i poteri gestori e di rappresentanza di ciascuna persona fisica si dovrà vedere caso per caso: si avranno, così, rappresentanze organiche (o legali) e cioè derivanti dallo statuto, e rappresentanze volontarie (derivate dalle prime), e cioè espressamente e di volta in volta stabilite per determinati negozi o attività.

I soggetti del secondo gruppo son quelli che intervengono nel più limitato ambito dell’esecuzione dell’appalto e sono configurati e previsti dalla

normativa apposita del codice contratti.

Il comportamento dei rappresentanti della stazione appaltante ricadono su quest’ultima ai fini delle eventuali responsabilità che ne derivano, sicchè l’appaltatore non ha diritto di rivalersi sulle persone fisiche che rivestono gli specifici ruoli.

5.2.1 - Il responsabile del procedimento

Il responsabile del procedimento è una figura giuridica prevista dal diritto amministrativo all'interno di ogni amministrazione per lo svolgimento dell'attività relativa ad ogni procedimento: questo è il soggetto responsabile dell'istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, fino all'adozione del provvedimento finale (art. 5 legge 7 agosto 1990 n. 241 sul procedimento amministrativo). E' cioè, per quanto qui interessa, il soggetto che, entro determinati limiti, formula e manifesta la volontà dell'amministrazione nei riguardi del privato.

La persona fisica è il dirigente preposto alla funzione all'interno dell'amministrazione o altro dipendente dal medesimo designato.

I suoi compiti sono delineati in linea generale dall'art. 6 legge cit. e consistono nell'istruire il procedimento, accertare i fatti, indire la conferenza dei servizi, curare tutte le attività previste dalle specifiche legislazioni, ed adottare il provvedimento finale.

Dai profili generali, scendendo alla specificità dei contratti pubblici e della loro esecuzione, la figura del responsabile del procedimento è centrale nell’appalto di lavori pubblici, per l’insieme delle funzioni che esercita e delle decisioni che è tenuto ad assumere e che svolgono il loro effetto nei confronti dell'appaltatore.

Il responsabile del procedimento è abbreviato in R.U.P., inteso quale responsabile unico del procedimento, nel senso che ne segue tutte le fasi diverse dalla progettazione, all'affidamento ed all'esecuzione (art. 10 codice contratti).

Il suo nominativo è indicato nel bando di gara (comma 8) e dovrà essere un tecnico (comma 5). Anche le stazioni appaltanti che non siano amministrazioni devono individuare il responsabile del procedimento (comma 9).

Tra le attività salienti, il responsabile del procedimento indirizza il direttore dei lavori in quanto gli impartisce, mediante disposizioni di servizio, le istruzioni necessarie a garantire la regolarità dei lavori (art. 152 regolamento); riceve poi dal direttore lavori dei rapporti periodici sull'andamento dell'esecuzione.

Adempie altresì ad una serie di compiti molto vasta, specie nell’esecuzione dei lavori, in quanto ha un ruolo in tutte le vicende dell’appalto che possono dare luogo a riserve, quali: le varianti, l’applicazione delle penali per ritardo,

la sospensione lavori, l’approvazione di nuovi prezzi, l’accordo xxxxxxx, la relazione riservata sulle riserve, la soluzione dei dissensi tra appaltatore e direttore lavori, ecc..

Il regolamento contempla il R.U.P. all'art. 9 e art. 10, come soggetto che “provvede a creare le condizioni affinchè il processo realizzativo dell’intervento risulti condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei lavoratori ed in conformità di qualsiasi altra disposizione di legge in materia”.

Tali articoli determinano in maniera ampia e dettagliata i compiti, che vanno dalla fase programmatica, di progettazione, a quella di gara ed infine a quella esecutiva.

Per quest’ultima rilevano i compiti, generalmente di vigilanza e coordinamento ed in alcuni casi decisionali, relativamente a: tempistica, sicurezza, varianti, penali, risoluzione del contratto, transazione e accordo bonario, ecc..

5.2.2 - Il direttore dell'esecuzione del contratto

Si tratta di una nuova figura contrattuale, che non era contemplata nella legge "Merloni" e che nasce dal fatto che il nuovo codice contratti riunifica sotto le proprie disposizioni anche le forniture ed i servizi, per i quali non era prevista la figura di un direttore.

La figura è contemplata all'art. 119 del codice contratti, ma i contenuti son sostanzialmente devoluti al futuro regolamento.

Il regolamento divide in due la materia, come era ovvio e necessario, dettando da una parte le disposizioni sulla direzione lavori nelle opere pubbliche (artt. 147 e ss R) e dall’altra quelle relative al direttore dell’esecuzione dei contratti di servizi e forniture (artt. 300 e 301 R).

5.2.3 - Il direttore dei lavori

L'art. 130 del codice contratti prevede che l'amministrazione aggiudicatrice sia obbligata ad istituire la figura del direttore dei lavori.

Nel diritto privato si tratta di una facoltà normalmente accordata al soggetto committente, secondo il quale l'appaltante ha anche il diritto di controllare lo svolgimento dei lavori e di verificarne a proprie spese lo stato e l'avanzamento (art. 1662 cod. civ.).

Inoltre una figura denominata "direttore dei lavori" è prevista specificatamente da alcune leggi, ma in tali situazioni il direttore dei lavori non è propriamente o necessariamente un soggetto collegato al committente:

- ai fini urbanistici (art. 6 legge n. 47/1958, ora DPR 6 giugno 2001 n.

4380);

- ai fini del calcolo e dell'esecuzione delle strutture in cemento armato (art. 2 legge n. 1086 del 1971);

- ai fini delle norme di sicurezza, nel ruolo di coordinatore per l'esecuzione dei lavori (art. 151 R).

Il direttore dei lavori, in senso proprio, previsto dal regolamento è in realtà un ufficio di direzione lavori (art. 147 R), che viene istituito addirittura prima della gara, per il coordinamento, la direzione ed il controllo tecnico contabile dell’esecuzione dell’intervento.

A capo dell’ufficio sta il direttore dei lavori (art. 148 R), che interloquisce in via esclusiva con l’appaltatore per tutto quanto concerne gli aspetti tecnici dell’esecuzione dell’appalto e che ne controlla la buona esecuzione, accettando i materiali, verificandone la qualità e curando che l’esecuzione avvenga a regola d’arte e secondo il progetto ed il contratto.

Il direttore dei lavori cura soprattutto che i lavori si svolgano a regola d'arte e secondo il progetto e a lui spettano i compiti specificatamente indicati dall'art. 148 del regolamento, rivestendo altresì il compito di coordinatore per l'esecuzione dei lavori ai fini della sicurezza (art. 151 R).

5.2.4 - I direttori operativi e ispettori di cantiere

I direttori operativi previsti dall'art. 149 del regolamento sono sottoposti al direttore dei lavori come suoi assistenti e ne possono esercitare alcuni compiti, come previsto minuziosamente da tale norma.

Gli ispettori di cantiere sono altri assistenti del direttore dei lavori, contemplati dall’art. 150 R, ed hanno la prerogativa di permanere costantemente sul cantiere a tempo pieno.

5.2.5 - Il progettista

Il progettista è contemplato dall'art. 90 del codice contratti. Questi compie la propria attività prima dell’assegnazione dei lavori e non ha così ingerenze nell’esecuzione dell’opera, se non viene appositamente chiamato per particolari esigenze, ad esempio per le varianti.

Tuttavia, siccome lo stesso soggetto che è progettista è sovente chiamato anche ad assumere la funzione di direttore lavori (art.130, comma 2, lettera b) C), si possono creare inconvenienti o patologie.

Non è raro che, nella veste di direttore lavori, la stessa persona che era stata progettista, tenda a sottovalutare e minimizzare l'insorgenza di problemi progettuali in fase esecutiva, allo scopo di tutelare o coprire eventuali carenze del compito precedentemente svolto; così -per esempio-bloccando o mitigando le varianti o disponendo cambiamenti non altrimenti non

consentiti nelle lavorazioni, nelle opere o nei materiali, all’esclusivo scopo di eludere proprie responsabilità nello svolgimento del precedente ruolo.

5.2.6 - Il collaudatore

La disciplina del collaudo è demandata dal codice contratti al regolamento (art. 120 C).

Si tratta di un soggetto regolato dall'art. 216 del regolamento, dotato di peculiari caratteristiche, la cui attività interviene a lavori ultimati, ovvero in corso d'opera, nei casi obbligatori di cui all'art. 141, comma 7 del codice contratti e nei casi di cui all'art. 215, comma 4 del regolamento.

La sua funzione è di verificare e certificare che l'opera o il lavoro sono stati eseguiti a regola d'arte e secondo le prescrizioni tecniche prestabilite in contratto o in sede di varianti debitamente approvate (art. 215 comma 1 regolamento).

La sua figura è prevista dall’art. 216 del regolamento che ne delinea le capacità e competenze, nonché stabilisce i compiti e le attività. Può essere rappresentato da un soggetto singolo o da più soggetti riuniti in commissione, nominato in corso d’opera, nei detti casi previsti, o con la fine dei lavori.

E' un soggetto che dovrebbe garantire, attraverso esperienza e professionalità, un'indipendente capacità valutativa sull’andamento dei lavori, sulla contabilità dei medesimi e sulle riserve iscritte, mediante apposite relazioni, ritenute generalmente rilevanti nella pratica, al fine di dirimere le controversie.

5.3 - L’appaltatore

5.3.1 - Il rappresentante

All’impresa appaltatrice spetta la conduzione tecnica dell’esecuzione dei lavori, che si sostanzia in una serie complessa di attività di organizzazione dei mezzi per dare l’opera finita al committente: vi rientrano pertanto l’assunzione del personale di ogni livello, l’acquisto dei materiali, i trasporti, l’utilizzo di proprie attrezzature, mezzi d’opera, macchinari, impianti, ovvero il loro noleggio, l’organizzazione della sede, l’amministrazione, gli adempimenti fiscali ecc.

Queste attività, nell’ambito del singolo contratto di appalto, vengono normalmente svolte sotto la direzione di una persona fisica, che può anche essere il diretto interlocutore del committente e che prende tutte le decisioni

occorrenti all’esecuzione dei lavori: è normale che tale persona fisica sia dotato di poteri di rappresentanza dell’impresa appaltatrice vuoi verso i terzi che verso il committente, ma potrebbero anche essere due figure distinte, anche se nella pratica ciò succede raramente.

Sotto il profilo formale, riguardo ai rapporti con la stazione appaltante, il soggetto autorizzato ad interagire è lo stesso appaltatore, che può condurre in proprio i lavori, ovvero un soggetto dallo stesso nominato, espressamente e necessariamente munito di poteri di rappresentanza verso la stazione appaltante.

Il regolamento parla di "Esecutore" per la firma dei registri di contabilità, senza entrare in dettagli sul soggetto (art. 190 R).

5.3.2 - Il direttore tecnico

L’art. 87 del regolamento tratta della direzione tecnica dell'impresa ai fini della qualificazione delle imprese.

La figura del direttore tecnico, le sue qualifiche e caratteristiche sono delineate in tale disposizione; se non è l'imprenditore stesso , dovrà esserne un dipendente od un collaboratore in possesso di contratto d'opera registrato, per evitare che venga aggirata la disposizione circa la impossibilità per il direttore tecnico di avere analogo incarico in altra impresa.

Dell'operato del direttore tecnico risponde l’appaltatore, sia verso il committente che verso i terzi, in base ai principi civilistici dell’art. 1218 e 2049 cod. civ..

In caso di lavori rilevanti o per particolari esigenze, sottoposto al direttore tecnico è il direttore di cantiere, con eventuali suoi assistenti: si tratta di soggetti delegati sempre dall’appaltatore, ma che hanno funzioni solo di carattere organizzativo interno all’impresa e che per tali ragioni non trovano apposita regolamentazione delle loro attività o funzioni.

6 - L’oggetto del contratto e il corrispettivo

6.1 - L’oggetto

La prestazione finale che l’appaltatore deve fornire, la sua obbligazione, consiste nell'esecuzione dell'opera che è l’oggetto dell’appalto; generalmente si tratta di un’opera nuova, ma può anche consistere in una serie di lavori sia su opere o manufatti già esistenti (manutenzioni, ristrutturazioni ecc.), sia ex novo (es. demolizioni, scavi).

Nel contratto è contenuta la definizione del suo oggetto, che è precisata

meglio nel progetto esecutivo ed in tutti gli allegati del contratto (capitolati tecnici e prescrizioni esecutive, ecc.).

Può anche formare oggetto dell'appalto l'attività di progettazione esecutiva, sia partendo dal definitivo, che dal preliminare, avendo l'appaltatore presentato il definitivo in offerta (art. 53.2 C): si parla allora di appalto integrato, previsto dagli artt. 168 e 169 del regolamento.

In tali casi l'esecuzione dei lavori può iniziare solamente dopo la approvazione del progetto esecutivo (art. 53, comma 5 codice contratti).

La rilevanza dell’oggetto dell’appalto consiste nel delimitare il campo delle prestazioni dovute al committente, consentendo di individuare quelle lavorazioni che, non rientrandovi, sono prestazioni in variante o extracontrattuali, per le quali l’appaltatore può avanzare pretese di maggiori compensi.

Il committente è tenuto, per parte sua, ad eseguire la obbligazione principale che consiste nel pagamento del prezzo pattuito.

6.2 - Le modalità di determinazione del corrispettivo

Il corrispettivo a fronte della prestazione fornita dall’appaltatore è il prezzo del contratto che il committente è tenuto a pagare e che, nell’appalto pubblico, deve essere obbligatoriamente indicato nel contratto, secondo i principi generali di contabilità pubblica46.

Per stabilire il prezzo si parte dai prezzi unitari che vengono applicati al computo metrico estimativo, contenente le quantità delle lavorazioni.

Tale computazione avviene in fase di progetto definitivo (art. 32 R).

I prezzi unitari utilizzati sono quelli dedotti dai vigenti e aggiornati prezziari delle stazioni appaltanti e sono composti da tre diverse parti (art.32 R):

- prezzo elementare, costituito da materiali, mano d’opera, noli e trasporti;

- maggiorato di una percentuale dal 13 al 17% per spese generali;

- maggiorato di una percentuale del 10% per l’utile.

Il costo della mano d’opera è determinato periodicamente da tabelle del Ministero del Lavoro (art. 86, comma 3bis C e art. 39, comma 3 R).

Le spese generali sono composte da diverse voci: spese di contratto, oneri finanziari (polizze ecc.), organizzazione e gestione di sede, gestione personale di cantiere e direzione tecnica, cantierizzazione e smobilizzo, trasporto materiali e mezzi, topografia, accesso al cantiere e sua gestione, locali d.l., passaggi e occupazioni temporanee, custodia e conservazione opere fino al collaudo, adeguamento sicurezza, altri oneri previsti in capitolato (art. 32, comma 4 R).

Il prezzo così formato viene posto a base di gara e, dopo il confronto con il

46 Ex art. 12 RD n. 2440/1923. Nell'appalto privato può invece addirittura essere omesso e determinato dal giudice art. 1657 c.c.

mercato, diviene il prezzo di aggiudicazione e di contratto, al netto del ribasso di offerta.

I modi con cui fissare questo prezzo sono: a corpo (forfait) ovvero a misura (art. 53, comma 4 codice contratti): nel primo caso il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione; nel secondo caso il prezzo indicato in contratto è da intendersi come presunto, risultando quello effettivo dalla applicazione dei prezzi unitari alle quantità di opere eseguite e misurate. Nello stesso contratto si possono prevedere parti dell’opera pagate a corpo e parte a misura.

La differenza tra i due modi di stabilire il corrispettivo è nella collocazione del rischio sulle effettive misure finali dell’opera: nell’appalto a corpo il rischio è assunto dall’appaltatore, in quello a misura dal committente.

La quasi totalità dei contratti è pagata a corpo, essendo ammessa la modalità a misura solo per i lavori fino ad €. 500.000,00 o di manutenzione, restauro, scavi e fondazioni.

Lo scopo del contratto a corpo è quello di evitare le misurazioni finali dell’opera per determinarne il prezzo definitivo e quello di garantire al committente maggiori margini di certezza sulla spesa; ciò non toglie che il compenso pattuito costituisca il corrispettivo solamente dell’opera rappresentata nel progetto, restando possibile per l’appaltatore percepire anche in un contratto a corpo maggiori corrispettivi per oneri sostenuti in dipendenza da circostanze a lui non imputabili o per attività al di fuori delle previsioni contrattuali (le riserve).

Perciò, nel contratto a corpo il prezzo non può essere modificato sulla base delle verifiche delle quantità o qualità delle prestazioni ed il computo metrico estimativo vale solo per lo studio dell’intervento.

Si deve bene avere presente che il concorrente è obbligato nella sua offerta a controllare le voci e le quantità e tenere comunque conto delle voci o quantità che ritiene eccedenti o mancanti, mediante apposita dichiarazione espressa (art. 118, comma 2 R).

Come detto, è anche possibile che uno stesso appalto venga remunerato in parte a corpo ed in parte a misura; il problema è solo che le due parti siano definite con chiarezza (art. 53, comma 4 cit.).

Infine è anche possibile derogare al generale principio del codice civile, secondo il quale il prezzo dell'appalto può essere costituito solamente dal danaro (art. 1655 cod. civ.)47.

Infatti, è ammessa nei contratti pubblici la possibilità che il prezzo sia sostituito in tutto o in parte dall'acquisizione in capo all'appaltatore di un bene immobile dell'amministrazione (53 comma 6 C). Il passaggio di proprietà potrà avvenire solo dopo il collaudo delle opere e l'approvazione

47 La prassi immobiliare di pagare con appartamenti parte del corrispettivo dell'appalto dà luogo a contratti misti la cui regolamentazione si rivela sovente fonte di contenzioso.

del relativo certificato (comma 7).

La possibilità di discutere sull’ammontare del corrispettivo fissato a corpo, come, ad esempio, invocando errori di calcolo o altro, appare attualmente alquanto più limitata che in passato, avendo codice e regolamento “blindato” la normativa a favore della stazione appaltante.

6.3 - Il prezzo nel tempo - Adeguamento prezzi (prezzo chiuso e compensazione)

Il principio riguardo alla formulazione del prezzo è dato dal prezziario della stazione appaltante, che deve essere aggiornato annualmente, secondo l’art. 133 comma 8 C.

L’applicazione di questa disposizione dovrebbe in qualche modo garantire l’appaltatore sull’adozione di un prezzo aggiornato, al meno fino al momento dell’offerta.

Il corrispettivo prezzo dell'appalto di lavori stabilito in contratto è fisso ed invariabile per tutta la durata del contratto, come diceva l'art. 326 legge fondamentale del 1865 e dice oggi, in altri termini, l’art. 133, comma 2 C, disponendo che “non si può procedere alla revisione dei prezzi e non si applica il comma 1 dell’art. 1664 del codice civile”.

Tale norma del codice civile per l’appalto privato consente, invece, un costante riequilibrio tra le prestazioni, per superare le difficoltà che il contratto potrebbe risentire in conseguenza di imprevedibili incrementi di costi (art. 1664, 1° comma, in relazione con l'art. 1467 cod. civ.).

Il codice contratti prevede l'adeguamento prezzi, ma solo per i contratti di fornitura e servizi ad esecuzione periodica o continuativa (art. 115 C).

Non è così negli appalti di lavori, come detto sopra.

Peraltro, in passato ed in particolari situazioni economiche pregresse del paese per la presenza di elevati tassi di inflazione, era stata emanata una legislazione che, in deroga all’invariabilità del prezzo delle opere pubbliche, prevedeva un meccanismo pressoché automatico di adeguamento del corrispettivo al decorrere del tempo: la revisione prezzi, regolata a partire dal d.l.c.p.s. 6 dicembre 1946 n. 1501 fino a giungere all'art. 33 della legge 28 febbraio 1986 n. 41.

Dopo l'entrata della lira nel sistema europeo, i problemi inflattivi nazionali si sono grandemente ridimensionati, talché il legislatore ha provveduto a capovolgere il contenuto e la portata dell'ultima delle norme citate in materia, che alla sua emanazione ammetteva il compenso per revisione prezzi (e il c.d. prezzo chiuso), con l'introduzione di modifiche che hanno, di fatto, abolito l’istituto (d.l. 11 luglio 1992 n. 333 e legge 23 dicembre 1992

n. 498).

Tuttavia la disposizione dell'art. 133, comma 2 C, viene mitigata in due modi: con la reintroduzione del prezzo chiuso (comma 3) e con la compensazione per l'aumento dei singoli materiali (comma 4).

La forma di prezzo chiuso (già prevista all'art. 26, comma 4 della legge quadro ed ora art. 133, comma 3 e 3bis C), consente un incremento del corrispettivo così calcolato: il prezzo dei lavori al netto del ribasso d'asta, viene aumentato di una percentuale da applicarsi, nel caso in cui la differenza tra il tasso di inflazione reale e il tasso di inflazione programmato nell'anno precedente sia superiore al 2%, all'importo dei lavori ancora da eseguire per ogni anno intiero previsto per l'ultimazione degli stessi. Tale percentuale è fissata con decreto dal Ministro dei Lavori Pubblici, nella misura eccedente la predetta percentuale del 2%.

Del meccanismo è data applicazione attraverso il cronoprogramma, contrattualmente stabilito per questo specifico scopo dall'art. 42 del regolamento.

Il prezzo chiuso si applica dietro istanza dell’appaltatore da presentare in termini decadenziali (art.133, comma 3-bis C) con le modalità di cui all’art. 172 R.

L’applicazione del prezzo chiuso sembra rara, in una situazione di mercato ove il tasso inflattivo è sotto stretto controllo sia a livello governativo nazionale che comunitario.

L'altro sistema che introduce un potenziale aumento (o decremento) del corrispettivo è quello della compensazione, che opera per incrementi (o decrementi) dei prezzi dei singoli materiali da costruzione (principalmente metalli e cemento) superiori al 10% del prezzo alla data dell'offerta, derivanti da circostanze eccezionali, sempre nei limiti delle disponibilità finanziarie di cui al comma 7 (art. 133 commi 4 e ss. C).

L’appaltatore presenta apposita istanza (art. 133, comma 6bis C), cui segue un procedimento regolato dall’art. 171 del regolamento che comporta le seguenti fasi:

- il Ministro rileva l'esistenza dell'aumento

- applicazione dell'aliquota eccedente il 10% al prezzo del materiale aumentato, desunto dal contratto dalle analisi

- applicazione alle quantità eseguite.

L'esistenza dell'aumento viene accertata con un decreto che specifica le variazioni annuali dei prezzi delle materie prime

Con il D.L. n. 70/2011 (art. 4, comma 2, lett. o) è stata pesantemente ristretta la possibilità di accedere alla compensazione, in quanto vi si farà luogo solo per “la metà della percentuale eccedente il 10% e nel limite delle risorse” accantonate per imprevisti di cui all’art. 133, comma 7.

Ne segue che “La compensazione è determinata applicando la metà della percentuale della variazione che eccede il 10 per cento del prezzo dei

singoli materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nell’anno solare precedente al decreto” del Ministero delle Infrastrutture (comma 6), “nelle quantità accertate dal direttore dei lavori”.

Rimane da dire di una residua astratta ipotesi di tutela dell’appaltatore, quella di chiedere al Giudice (o al Collegio Arbitrale) la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta.

L’ipotesi appare remota perchè, in presenza di aumenti dei prezzi, possa trovare ingresso una richiesta di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta ex art. 1467 cod. civ.; i presupposti, assai stringenti, che si dovrebbero verificare consisterebbero in un tasso inflattivo a due cifre, non prevedibile nè auspicabile.

Concludendo, in sintesi e per chiarezza terminologica:

- la revisione prezzi (materiali, mano d’opera, mezzi, noli e trasporti) è il termine che indentifica un istituto ormai archeologico, uscito dal vocabolario dei lavori pubblici, ora sostituita, in parte, dalla compensazione;

- l’adeguamento dei prezzi è un termine utilizzato dal regolamento che comprende prezzo chiuso e compensazione (Parte II, Titolo VIII, Sezione V);

- il prezzo chiuso è un meccanismo di adeguamento automatico dell’intiero prezzo, in caso di aumento del tasso di inflazione;

- la compensazione opera in aumento o diminuzione e per i soli materiali, in caso di variazioni superiori al 10% e per la sola metà della variazione intervenuta.

7 - La consegna dei lavori

7.1 - In generale

La consegna dei lavori si sostanzia nell'attività di messa a disposizione dell'appaltatore dei luoghi o dell'area sulla quale deve eseguirsi l'opera pubblica e svolge la funzione contrattuale di far decorrere dalla sua data il termine per l'ultimazione dei lavori.

La consegna dei lavori può quindi essere considerata sotto due profili, quello sostanziale e quello formale.

Il primo consiste nell’atto di collaborazione del committente che mette a disposizione dell’appaltatore l’area e quanto contrattualmente ed eventualmente previsto (ad es. cave, materiali ecc.) per consentire al medesimo di eseguire la propria prestazione e consegnare l’opera promessa. Effetto principale della consegna è che con l'immissione nel luogo ove si

eseguono le opere l'appaltatore ne diviene detentore.

Tale qualifica gli consente la tutela possessoria in caso di spoglio48, di cui all'art. 1168 cod. civ. verso chiunque, anche il committente; quest'ultimo ha, tuttavia, il potere di ottenere d'ufficio la restituzione dell'area a seguito della dichiarazione di risoluzione del contratto per inadempimento dell'appaltatore (139.1 C).

Il secondo, quello formale, ha la funzione di individuare il momento dal quale decorrono i tempi esecutivi previsti necessariamente nel contratto.

Nella prassi viene erroneamente considerato prevalente il lato formale, mentre attualmente la legislazione ha meglio dettagliato tutti gli aspetti necessari a che la disponibilità dei luoghi sia effettiva ed il progetto eseguibile.

Il nuovo codice contratti non entra nella materia della consegna lavori, trattandosi di situazioni che attengono la mera fase esecutiva, tutt'ora disciplinata dal regolamento.

Con la riforma delle norme in materia di appalto di lavori pubblici si sono cercate di eliminare alcune patologie che la insufficiente capacità gestionale, mostrata negli anni recenti dalle stazioni appaltanti, aveva reso possibile sotto il precedente ottocentesco regime regolamentare, il quale si fondava su un attento e scrupoloso comportamento dei funzionari e su una naturale lentezza nei mutamenti del territorio.

Infatti, i lunghi tempi intercorrenti tra la progettazione e l'approvazione dell'opera e ancora tra la gara e l'inizio dei lavori, uniti alla frammentazione delle autorità interessate al territorio, rendono possibile, nei recenti tempi di accelerata urbanizzazione, una modificazione dei luoghi che può porre gravi limitazioni all'eseguibilità dell'opera; si pensi -per esempio- alla posa di cavidotti o condotte in un'area dove, successivamente al progetto, va ad essere realizzata una strada, che in tal modo renderebbe necessaria la preventiva rimozione dei sottoservizi.

Senza nascondersi che una progettazione nel tempo sempre più approssimata e superficiale, non sempre teneva conto della effettiva situazione dei luoghi, oggi assai complessa per l'espandersi della urbanizzazione e la pressione demografica ed industriale.

La giurisprudenza contabile aveva elaborato un valido principio di cui è stata data ampia applicazione dai giudici di merito, specialmente arbitrali, nelle controversie conseguenti.

Si tratta dell'applicazione dell'art. 5 del regolamento approvato con r.d. n. 350 del 1895, per il quale, prima di dar corso ai lavori, si deve mettere il progetto a confronto con i luoghi ove esso deve essere eseguito, per verificarne la fattibilità.

Il rimedio ha consentito agli appaltatori di trovare risarcimento per quelle situazioni che impedivano un normale inizio delle attività, ovvero la loro

48 Cass. 18/6/1992 n. 7520; Cass. 21/8/1996 n. 7700

regolare prosecuzione.

Oggi la situazione appare ampiamente ed analiticamente regolamentata nel dettaglio, talché sembra sussistano le condizioni per cui le patologie del passato trovino un possibile rimedio, con l'attenta applicazione della nuova disciplina regolamentare.

7.2 - Attività preliminari

La consegna è preceduta da attività cautelative che si svolgono in fasi antecedenti al contratto.

Prima della gara. Una prima verifica è posta a carico del responsabile del procedimento, il quale, prima di avviare le procedure di affidamento in gara, deve ottenere l'attestazione del direttore dei lavori sull'accessibilità alle aree, l'assenza di impedimenti sopravvenuti dopo l'approvazione del progetto e la realizzabilità del medesimo sul terreno (art. 106.1 R). Anche l’attuazione degli espropri mediante occupazione d’urgenza devono possibilmente precedere la gara.

In gara, in sede di offerta. Una seconda cautela è stata posta nell'imporre all'offerente di dichiarare in sede di gara di aver visitato i luoghi, di conoscere le condizioni locali, la viabilità, le cave, le discariche e tutto quant'altro possa influire sulle condizioni contrattuali, sui prezzi e sull'esecuzione dei lavori, che devono esser ritenuti realizzabili (art. 106.2 R).

Prima della firma del contratto. La terza previsione è contenuta nell'art.

106.3 R e contempla una dichiarazione concordemente verbalizzata dell'appaltatore e del responsabile del procedimento, prima della stipulazione del contratto, nella quale si dia atto del permanere delle condizioni che consentono la immediata esecuzione dei lavori.

Come si vede, si è cercata la rassicurazione, in tre successivi momenti temporali del rapporto tra committente ed appaltatore, che il progetto esecutivo approvato e validato sia ancora attuale e subito eseguibile.

L'intento è quello di evitare, finché possibile, molteplici possibili controversie causate dall'approssimazione del progetto e dai rapidi mutamenti subiti dal territorio, uniti a tempistiche sovente lunghe, che comportavano l'insorgere di richieste di maggiori compensi da parte dell'appaltatore che si trovava, in tutto o parzialmente, impedito nella regolare intrapresa dei lavori.

7.3 - Le modalità

La consegna viene avviata dal responsabile del procedimento il quale ne autorizza il direttore dei lavori, dopo che il contratto è divenuto efficace e

cioè approvato dall’organo competente o registrato dalla Corte dei Conti o, quando non sia prevista approvazione, entro 45 giorni dalla firma del contratto (art. 153.1 R).

Il direttore dei lavori procede con ordine di servizio convocando, per un giorno ed un luogo prestabiliti, l'appaltatore, il quale dovrà presentarsi munito del personale e dei mezzi materiali occorrenti alla precisa individuazione topografica del luogo ove l'opera andrà ad eseguirsi (art.

153.3 regolamento).

Le modalità della convocazione non sono prestabilite, ma ad evitare problemi probatori nel caso in cui l'appaltatore non si presenti, conviene che la medesima sia effettuata mediante comunicazione scritta di cui sia documentato il ricevimento da parte dell’appaltatore.

Le modalità concrete con le quali si svolge l'attività di consegna dei lavori sono delineate negli articoli 153.5 e 154.1 R; l'impresa effettua i tracciamenti ed individua il luogo preso in consegna, ponendo picchetti, capisaldi e sagome, che deve costantemente mantenere.

La rappresentazione dettagliata di tali attività avviene attraverso la stesura di un verbale redatto in contraddittorio con il direttore dei lavori, che deve contenere (artt. 153.6 e 154 R): le operazioni, principalmente topografiche, eseguite; aree, cave, locali e mezzi d'opera concessi all'appaltatore; la dichiarazione dell'appaltatore che l'area è libera e che non vi sono impedimenti all'esecuzione dei lavori (art. 154.1 lett. c R).

Il verbale è sottoscritto in doppia copia, di cui una viene inviata al responsabile del procedimento, che ne lascia copia autentica all'appaltatore (art.154.4 R).

7.4 - I tipi di consegna: d'urgenza, parziale e frazionata

La consegna d'urgenza è contemplata dal codice ed è quella che si effettua dopo l'aggiudicazione e prima della stipulazione del contratto, in casi d'urgenza; in passato si diceva "sotto le riserve di legge" (art. 11.9 C ed artt. 153 commi 1 e 4 e 154.3 R).

Si parla di consegna parziale allorchè viene consegnata solo una parte delle aree, se ciò sia precisato in capitolato speciale e lo richieda la natura e l'importanza dell'opera (art. 154.6 R); sottoipotesi è quella della consegna parziale a causa di temporanea indisponibilità dell'area (art. 154.7 R).

Ove lo giustifichino l'estensione delle aree o l'importanza dell'opera, la consegna può richiedere un tempo più lungo del normale ed in tal caso è consentito il frazionamento delle operazioni in più tempi o in più luoghi (art.

154.2 R); la consegna è considerata pur sempre totale, ma sarà rappresentata in più verbali, che comunque andranno considerati complessivamente.

7.5 - I termini

Il termine entro il quale la consegna deve intervenire è di 45 giorni, che decorrono da tre diverse date (art. 153.2 R):

- se il contratto non necessita di approvazione, dalla data di stipulazione,

- se il contratto deve essere approvato, dalla data dell'approvazione,

- se il contratto è sottoposto a registrazione alla Corte dei Conti, dalla data della registrazione del decreto di approvazione.

7.6 - La consegna d’urgenza

Come detto al § 7.3 è prevista una ipotesi particolare di consegna d'urgenza, anticipata rispetto alla stipulazione del contratto ma comunque successiva all'aggiudicazione definitiva, in presenza di effettive ragioni di urgenza (artt. 11.9 C, 153.1 e 153.4 R)

Si tratta di quella che nella precedente legislazione era chiamata la consegna "sotto le riserve di legge", successiva al "deliberamento" (di affidamento dei lavori) e precedente al contratto o alla sua esecutività49.

Non è possibile procedere alla consegna d’urgenza finchè: non sono decorsi

35 giorni dall’ultima comunicazione dell’aggiudicazione definitiva ai concorrenti (condizione stand still art. 11.10 C); oppure, in caso di ricorso al TAR sull’aggiudicazione, il Xxxxxxx non abbia ancora provveduto cautelarmente in sede di sospensiva (art. 11.10-ter C).

In questa ipotesi eccezionale, le cui regole sono sparse in diversi articoli del regolamento e mal collegate tra loro, l'appaltatore può eseguire solamente quelle prestazioni che devono risultare ben delimitate nel verbale di consegna, in relazione al programma lavori (art. 154.3 R), allo scopo di consentire al D.L. la loro contabilizzazione, in caso di mancata stipulazione del contratto (art. 153.4 R).

Dopo la consegna d'urgenza possono verificarsi tre ipotesi.

Nella prima ipotesi, il contratto viene stipulato e approvato in termini, e allora il direttore dei lavori revoca le limitazioni inizialmente poste e l'opera può procedere completamente e regolarmente, ma il termine continua a decorrere dall’iniziale consegna. (art. 154.3 R).

Nella seconda ipotesi, vi è ritardo, ma il contratto viene poi stipulato e approvato seppur con ritardo; l’appaltatore si trova così ad eseguire la propria prestazione in modo non efficace e ridotto rispetto alle previsioni di programma, essendo l'ambito delle sue possibilità operative limitato dal verbale di consegna; potrà allora richiedere un indennizzo per gli oneri subiti in conseguenza della ridotta produzione, maturando comunque il

49 Art. 337 legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F.

diritto alla fissazione di un termine suppletivo per l'ultimazione dei lavori. Non pare necessario indagare sulle responsabilità del ritardo, posto che la consegna dei lavori rientra tra i compiti di collaborazione cui è tenuto il committente, che è esonerato dal compimento di tali attività solamente nelle ipotesi contemplate dal diritto comune: di forza maggiore o impossibilità sopravvenuta.

Nella terza ipotesi, il ritardo permane e il contratto non viene stipulato nè approvato prima della diffida dell'appaltatore. Questo caso è assimilabile nel suo trattamento al ritardo tout court nella consegna, di cui al paragrafo 7.8.

7.7 - La consegna parziale

E' ammessa la consegna parziale, che non va confusa con quella, frazionata, in più tempi o più luoghi (art. 154.2 R), prevista in caso di peculiarità dell'opera o dei mezzi da impiegarsi e consistente nel rilascio all'appaltatore di una porzione definita del terreno e che, quindi, comporta la possibilità di un inizio di tutti i lavori possibili, ma in forma ridotta.

L'art. 154.6 limita l'ambito di ammissibilità della consegna parziale, prescrivendo che tale possibilità debba essere prevista fin dall'inizio nel capitolato speciale e che quest'esigenza del Committente sia giustificata o dalla natura o da specificità o dall'importanza dell'opera; si tratterà quindi di opere complesse, di vaste dimensioni, estese sul territorio, ovvero di situazioni particolari che richiedano tempistiche frazionate per l'attività di consegna.

Si susseguiranno così dopo la prima consegna parziale, altre consegne; dall'ultima di queste, quando l'opera sarà intieramente consegnata decorre il termine contrattuale per l’ultimazione dei lavori.

La consegna parziale, ove non prevista contrattualmente, comporta responsabilità per il committente, il quale versa in una situazione di non perfetto adempimento delle proprie obbligazioni contrattuali, nei confronti dell'impresa esecutrice, per gli oneri cui questa è sottoposta.

7.8 - Il ritardo nella consegna dei lavori

Se il ritardo dipende dall'esecutore, che non si presenta benchè convocato regolarmente, a questi spetta una nuova data; se l'esecutore si presenta a questa nuova data il termine decorre comunque dalla prima convocazione (art. 153.7 R)

Se l'esecutore non si presenta neppure alla nuova data, il committente ha facoltà di risolvere il contratto e incamerare la cauzione (art. cit.).

Trattiamo ora del ritardo non dipendente dall'aggiudicatario o dall'appaltatore, ma di quello dipendente da "fatto o colpa della stazione

appaltante" (art. 154.8 R).

I ritardi sono di due tipi: vi è ritardo nella consegna perchè vi è ritardo nella stipula del contratto dopo l'aggiudicazione, oppure vi è ritardo nella consegna dopo la stipulazione del contratto.

Nel primo caso si prevede che l’aggiudicatario possa svincolarsi, attivando la particolare procedura per sciogliersi da ogni vincolo contrattuale prevista dall'art. 11.9 C, notificando apposito atto di significazione alla stazione appaltante; in tal caso l'aggiudicatario non ha diritto a indennizzi di sorta ma al solo rimborso delle spese contrattuali documentate.

In questo caso rientra anche l'ipotesi in cui vi sia stata consegna d'urgenza ma ritardi la stipulazione del contratto, con la differenza che qui vi è diritto all'indennizzo, avendo l'aggiudicatario titolo per il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori e gli approvvigionamenti ordinati dal direttore dei lavori, xxx comprese quelle per le opere provvisionali (art. 11.9 C). Il titolo di tali rimborsi è nel principio dell'arricchimento senza causa di cui all'art. 2041 cod. civ., per il quale, ove manchi un titolo (in questo caso non c'è il contratto), la prestazione eseguita da una parte a favore di un'altra e che comporti per quest'ultima un aumento patrimoniale, deve essere indennizzata; si tratta di debito di valore, soggetto a rivalutazione ed interessi.

Nel secondo caso, in cui il contratto sia stipulato ma non intervenga nel termine dei 45 giorni dall'aggiudicazione la consegna dei lavori, l'appaltatore può chiedere di recedere dal contratto, notificando apposita istanza, con opportuna fissazione di un termine per adempiervi (ex art. 1217 cod. civ.). La scelta a questo punto passa al committente che ha due vie a disposizione.

Se l'istanza viene accolta, l'appaltatore ha diritto "al rimborso di tutte le spese contrattuali nonchè di quelle effettivamente sostenute e documentate ma in misura non superiore ai limiti indicati dall'art. 157" (art. 153.8 R) e il contratto si scioglie, rimanendo l'appaltatore liberato da ogni obbligo.

Se l'istanza non viene accolta e si procede tardivamente alla stipulazione del contratto, l'appaltatore "ha diritto ad un compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo le cui modalità di calcolo sono stabilite dall'art. 157" e quindi si fa luogo all'esecuzione dell'appalto.

Tuttavia, l'istanza di recesso non può essere respinta se il ritardo nella consegna dei lavori supera la metà del termine contrattuale o sei mesi complessivi (art. 153.9 R).

L'art. 157 R regola le conseguenze economiche dell'accoglimento dell'istanza al primo comma e quelle del respingimento dell'istanza al secondo comma.

Si faccia attenzione alle decadenze (art. 157 commi 4 e 5 R):

- in caso di accettazione, la richiesta delle spese sostenute, nei limiti percentuali prestabiliti nel primo comma è sottoposta a decadenza per il decorso del termine di sessanta giorni dall'accoglimento dell'istanza di

recesso;

- in caso di non accoglimento, la richiesta di pagamento degli importi spettanti per il secondo comma va formulata "mediante riserva da iscrivere nel verbale di consegna dei lavori e da confermare debitamente quantificata nel registro di contabilità con le modalità di cui all'art. 190", riguardante la normale quantificazione delle richieste di cui alle riserve.

Se il committente non risponde all'istanza, nel termine assegnatogli, si deve ritenere che non intende procedere alla consegna ed allora il contratto può ritenersi sciolto. Questa ipotesi, non è espressamente prevista dal regolamento, ma dovrebbe ritenersi implicitamente ammessa, in quanto già l'art. 153.9 R prevede che nel caso in cui il ritardo nella consegna superi la metà del termine per l'esecuzione dei lavori ovvero sei mesi, la committente non possa respingere l'istanza dell'appaltatore ed imporre il tardivo inizio dei lavori.

Infine, cosa accade se l'appaltatore non presenta l'istanza e accetta comunque una tardiva consegna dei lavori ?

In tale caso la sua eventuale riserva con richiesta di indennizzi perde di qualsiasi valore; questa conseguenza è ormai pacificamente stabilita dalla giurisprudenza, che, peraltro, appare criticabile imponendo al privato che voglia essere indennizzato da comportamenti illegittimi della committente, di ricorrere al rischioso ed estrema soluzione dell'istanza di scioglimento del contratto, piuttosto che improntare la soluzione del problema a rimedi che consentano la sopravvivenza del vincolo contrattuale.

7.9 - Le patologie della consegna lavori

Oltre alle ipotesi viste sopra, nelle quali la consegna o interviene con ritardo o non interviene del tutto, vi sono le ipotesi in cui la consegna interviene, ma le sue modalità non consentono l'esecuzione dei lavori.

Innanzitutto il direttore lavori è responsabile della verifica della corrispondenza del verbale di consegna dei lavori all'effettivo stato dei luoghi (art. 155.1 R)50.

Può darsi che vengano constatate delle differenze tra progetto e le condizioni locali, anche dopo e nonostante tutti i controlli di cui si è detto in precedenza; in tal caso il d.l. non può procedere alla consegna e ne informa il RUP, indicando le cause ed i rimedi possibili (art. 155.2 R).

Il RUP, su benestare del committente, quando le opere ineseguibili siano di importo inferiore al quinto dell'ammontare netto di contratto e sempre che la loro mancata esecuzione non incida sulla funzionalità e fruibilità dell'opera,

50 Laddove si ritenesse che tale verbale costituisca un "atto contabile" (anche se non elencato nei documenti di cui all'art. 181 R), allora l'accertamento compiuto dal d.l. è da considerarsi come atto pubblico a tutti gli effetti di legge (art. 180.2 R).

dispone che il d.l. proceda alla consegna parziale, invitando l'esecutore a presentare un programma di esecuzione (artt. 155.3 e 154.7 R).

Per le situazioni di difformità, l'esecutore dovrà comunque iscrivere riserva sul verbale di consegna al fine di far valere le proprie pretese, con i modi e gli effetti dell'art. 190 R relativo alle riserve (art. 155.4 R).

Se le difformità superano il limite per il quale è ammessa la consegna parziale, ovvero quando l'esecutore dissenta dalle verifiche del d.l. sulla conformità dei luoghi al progetto, questi potrà invocare una carenza di cooperazione del committente nel rendere eseguibile l'opera e rifiutare la consegna dei lavori, sempre iscrivendo riserva.

La tutela successiva sarà quella di domandare la risoluzione per inadempimento del contratto da parte del committente51.

V'è infine da dire che l'opera deve essere eseguibile non solo fisicamente (conformità dei luoghi), ma anche giuridicamente, e cioè sotto il profilo della presenza di tutte le autorizzazioni che la legge prevede, a partire dal rispetto delle norme urbanistiche, di tutela ambientale e paesaggistica.

In questo caso la tutela dell'esecutore è sempre quella sopra delineata per le difformità dei luoghi.

8 - Esecuzione dell’appalto

8.1 - Diritti ed obbligazioni delle parti

Dall’appalto, come da tutti i contratti, nascono diritti ed obblighi reciproci tra le parti.

Gli obblighi del committente sono essenzialmente di pagare il prezzo e di collaborare affinchè per l’appaltatore sia possibile eseguire l’opera; il diritto è quello di ottenere l’opera perfettamente eseguita.

Per l’appaltatore l’obbligo è quello di eseguire l’opera secondo progetto ed a regola d'arte, assumendo tutti i rischi al riguardo, ed il diritto è quello di ottenerne il pagamento.

In particolare, sugli obblighi del committente, quello relativo ai pagamenti è trattato nel capitolo 9 sulla contabilità dei lavori.

Quanto all'obbligo di collaborazione, solo recentemente esplorato dalla giurisprudenza, si tratta dell'applicazione del principio generale dell'esecuzione del contratto secondo buona fede (art. 1375 cod.civ.) che, nell'appalto si concretizza nell'obbligo di fare in modo che l'appaltatore possa eseguire l'opera.

51 Cass. 14 aprile 2004 n. 7069

In pratica il committente è tenuto a svolgere tutte quelle attività che rientrano nella sua sfera affinchè dall'eventuale inerzia non derivino conseguenze pregiudizievoli per l'appaltatore; ciò a partire dalla consegna dei lavori52, con la previa rimozione degli ostacoli, e per tutta la durata dell'appalto, con la tempestiva adozione delle varianti necessarie al compimento dell'opera53o quant'altro occorrente.

Dall'appaltatore è invece sovente trascurato l'obbligo di esecuzione dell'opera a regola d'arte, in quanto l'impresa vi si sottrae nascondendosi dietro il fatto che il progetto è fornito dall'amministrazione54 e quindi la responsabilità per futuri inconvenienti che si manifestassero nell'opera non rientra tra quelle dell'appaltatore.

Non è così, perchè l'appaltatore, in quanto esperto della materia, ha l'obbligo di controllare il progetto che sta eseguendo e segnalare quelle che, secondo normale diligenza, appaiono come eventuali carenze se non errori.

Questa responsabilità sussiste non solo verso il committente ma si estende anche a favore di qualunque terzo per i vizi e difetti dell'immobile che si evidenzino nel decennio dall'ultimazione, limitatamente ai casi previsti in applicazione dell'art. 1669 cod. civ..

Si deve sottolineare che la giurisprudenza sta seguendo un percorso che può qualificarsi in qualche modo come punitivo per l'appaltatore, considerato che è in aumento la casistica di riconoscimento di responsabilità per gravi difetti, che comportino carenze funzionali nell'utilizzo dell'immobile.

8.2 - Disposizioni e Ordini di servizio

Nella parte del regolamento relativa all’esecuzione dei lavori vengono ribadite le funzioni del R.U.P., quale soggetto che impartisce al D.L. le istruzioni occorrenti a garantire il buon andamento dei lavori, stabilendo la periodicità dei rapporti del D.L. sulle attività di cantiere e sull'andamento dei lavori.

Questi provvedimenti costituiscono le disposizioni di servizio del R.U.P. (art. 152.1 R), il quale in sostanza orienta il comportamento del D.L., essendo a quest'ultimo demandato il compito di dare disposizioni all'appaltatore, sugli aspetti tecnico economici della gestione dell’appalto (art.152.2 R).

Il D.L., mediante ordine di servizio, impartisce all’esecutore tutte le

52 Cass. 14 aprile 2004 n. 7069

53 Cass. n. 20052/2006

54 Ovviamente la responsabilità dell'appaltatore è piena per l'appalto integrato, dove rientra nell'obbligo contrattuale la redazione della progettazione esecutiva.

disposizioni e istruzioni utili per l’esecuzione dei lavori (art. 152.3 R). L’ordine di servizio è emesso in due copie e deve sempre riportare la firma del R.U.P, almeno come visto; viene restituito controfirmato dall’appaltatore per “avvenuta conoscenza”.

Questa conoscenza non comporta automaticamente l’accettazione del contenuto dell'ordine e, infatti, l’appaltatore potrebbe dissentire iscrivendo riserva, ma non sull’ordine medesimo, bensì sul registro di contabilità non appena gli verrà successivamente sottoposto per la firma.

L’apposizione della riserva sull’ordine di servizio non è quindi obbligatoria ma sembra comunque facoltativa, possibile e, sovente, opportuna, affinchè la stazione appaltante conosca da subito i motivi del dissenso dell’appaltatore.

In ogni caso, questi è tenuto ad eseguire l’ordine di servizio, uniformandosi alle disposizioni impartite.

Si tratta del potere del committente di lavori pubblici di ingerenza nell’esecuzione dei lavori, allo scopo di ottenere il risultato voluto e cioè l'opera avente le caratteristiche previste in progetto e contratto.

Se, tuttavia, queste disposizioni sono ritenute dall'appaltatore contrarie alle regole dell’arte e possono essere causa di una non perfetta esecuzione dell’opera, questi deve richiedere la conferma dell’ordine, esprimendo il suo dissenso tecnico, allo scopo di essere esonerato dalle responsabilità che comunque gli competono come esecutore qualificato. Qualora la stazione appaltante insista e confermi la disposizione sulla quale vi è stato espresso dissenso, l’appaltatore è esonerato da responsabilità ed opera come nudus minister.

Responsabilità che, comunque, permangono in capo all’appaltatore ove l’opera rovini o danneggi terzi, ovvero si verifichino fattispecie di rilevanza penale55; in tali casi l’appaltatore è sempre ritenuto corresponsabile e per esimersi da responsabilità non può che rifiutarsi di eseguire l’opera (per esempio per errore di progetto).

8.3 - Sinistri alle persone e danni

In caso di sinistri che comportino danni alle persone o alle cose, il D.L. compila una relazione, indicando le possibili responsabilità, che invia al

R.U.P. e nel frattempo adotta le disposizioni utili a minimizzare i danni (art. 165 R).

All’appaltatore sono poste a carico tutte le misure per evitare incidenti e questi risponde per quelli che il suo comportamento o le sue omissioni hanno causato (per “mancata, tardiva o inadeguata assunzione dei necessari provvedimenti”), con il ripristino delle opere ed i risarcimenti tutti.

55 Lesioni o omicidio colposi, xxxxxxx o contravvenzioni contro l'incolumità pubblica.

L’appaltatore non è esonerato dal rispondere pienamente per le conseguenze di queste responsabilità anche in presenza delle polizze assicurative di responsabilità civile, dovute contrattualmente per i danni alle opere e per i danni a terzi di cui all’art. 129.1 C ed art. 125 R; qui non si tratta di assicurazione obbligatoria per i veicoli, per la quale l'assicuratore si sotituisce al danneggiante nel risarcire il danneggiato.

Ciò significa che se, ad esempio, la compagnia assicuratrice non rispondesse (per es. per mancato pagamento del premio) ovvero il danno rientrasse in eventuali franchige, comunque l’appaltatore dovrà risarcire direttamente i danni causati.

8.4 - Forza maggiore

Nei contratti, l’evento di forza maggiore esonera entrambe le parti da responsabilità (art.1176 comma 2 e 1218 cod. civ.)

Diversamente, nell’appalto, tale responsabilità è addossata dall’art. 1673 cod. civ. all’appaltatore, in ragione del fatto che questi ha il pieno controllo dell’opera e dei lavori eseguiti fino a che non consegna l’opera al committente.

Ancora diversamente, nelle opere pubbliche è il committente che si fa carico di eventuali danni occorsi all’opera durante la sua esecuzione (art. 166 R), allo scopo di ridurre il rischio dell’appaltatore, che potrebbe comportare alterazioni eccessive all’equilibrio contrattuale.

I casi di forza maggiore sono quelli che non dipendono né dalle parti del contratto né da terzi, i quali a loro volta ne dovrebbero rispondere: si tratta di eventi naturali (esondazioni, alluvioni, mareggiate, terremoti, fulmini, frane ecc.) ovvero fatti umani ai quali non è possibile resistere o non sono evitabili (tumulti, guerre, attentati, atti di vandalismo ecc.).

In caso di eventi di forza maggiore l’appaltatore ne deve fare denuncia entro cinque giorni al D.L., il quale ne redige processo verbale, descrivendo l’evento, lo stato delle cose, le cause ed i danni e le responsabilità.

In caso di concorso di colpa dell’appaltatore, a questi non spetta alcun indennizzo (art.166.5 R); in tutti gli altri casi questi può pretendere compensi per danni alle opere ed alle provviste (art. 166.1 R), eventualmente iscrivendo riserva qualora non fossero riconosciuti dal D.L..

8.5 - Accettazione materiali

Ogni materiale o componente può essere messo in opera solo dopo l’accettazione del direttore dei lavori (art. 167.1 R) e questa, da provvisoria, diviene definitiva dopo la posa (art. 167.2 R). Infatti tra i compiti del D.L. rientra quello del controllo dei materiali, specie in ordine agli accertamenti

qualitativi disposti dalla normativa sulle strutture (art. 148.3 R), ed il D.L. può sempre rifiutare i materiali deperiti giacenti in cantiere.

L’accettazione non esonera l’appaltatore dagli esiti del collaudo e quindi da eventuali ordini di ripristino o rifacimento (art. 167.4 R).

Il D.L. può consentire materiali di minor pregio, ma, in tal caso, il prezzo viene diminuito (art. 167.6 R).

Il D.L. ed i collaudatori possono chiedere prove dei materiali a spese dell'appaltatore.

8.6 - Subappalto

Il subappalto è ormai, in pratica, lo strumento principale attraverso il quale l'impresa appaltatrice procede nell'esecuzione dei lavori di dimensioni non minime (sia pubblici che privati).

La possibilità di accedervi è, tuttavia, di principio vietata nei rapporti tra privati (art. 1656 cod. civ. ), mentre nei lavori pubblici si prevede solamente che l’appaltatore sia tenuto ad eseguirli in proprio56 (art. 118.1 C).

Peraltro il secondo comma di detto articolo prevede poi -con evidente contraddizione- che “tutte le prestazioni nonché lavorazioni a qualsiasi categoria appartengano sono subappaltabili o affidabili a cottimo” (quest’ultimo definito all’art. 170.6 R).

L'ammissibilità del subappalto è quindi consentita a determinate ed assai rigorose condizioni, a partire dall’autorizzazione, stabilite dagli artt. 118 C e 170 R, ai quali si rinvia, unitamente agli indirizzi applicativi concreti che si possono trarre dalle deliberazioni dell’Autorità di Xxxxxxxxx sui contratti pubblici57.

Infatti la casistica e le problematiche che conseguono all’applicazione di dette disposizioni sono di molto estense e questa non può essere la sede di loro opportuna trattazione.

Si sottolinea solamente che la materia è da riguardare con estrema attenzione dall’operatore in quanto ad essa è correlata la normativa antimafia, la cui vigenza è richiamata dallo stesso codice (art. 247 C) e la cui violazione ha gravi conseguenze amministrative (perdita qualificazione e contratto) e di carattere penale58.

Altro tema rilevante in materia di subappalto è quella della responsabilità e/o solidarietà dell'appaltante (subappaltante) verso gli obblighi dell'appaltatore (subappaltatore) verso i dipendenti di quest'ultimo.

L'art. 1676 cod. civ. stabilisce che i lavoratori hanno azione verso il

56 Il divieto era già vigente a partire dalla legge fondamentale del 1865 (art. 339).

57 Determinazione 6/2003 AVCP e Cons. Stato n. 5906/2007.

58 Vedasi il recentissino Codice Antimafia di cui al DLgs n. 159/2011

committente per le loro spettanze, ma fino al limite delle somme che questo deve all'appaltatore.

Norme speciali, modificate in innumerevoli occasioni, hanno regolato diversamente la materia: si tratta della "legge Biagi" e del "decreto Bersani 2006".

L'art. 29 della prima norma citata (Dlgs 10 setembre 2003 n. 276) è stata recentemente modificata dal D.L. "Semplificazione"59, e stabilisce, secondo determinate modalità, la responsabilità del committente in solido con l'appaltatore nei confronti del lavoratore a corrispondere "i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonchè i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto"; sono escluse le sanzioni.

L'obbligo cessa due anni dopo la conclusione dell'appalto.

L'art. 35, comma 28 del D.L. n. 223/2012, convertito con legge n. 248/2006, modificato dal D.L. "Semplificazioni tributarie"60, prevede che "il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonchè con ciascuno degli eventuali subappaltatori, entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, al versamento all'erario delle ritenute sui redditi di lavoro dipendente e dell'imposta sul valore aggiunto scaturiente dalle fatture inerenti alle presazioni effettuate nell'ambito dell'appalto, ove non dimostri di aver messo in atto tutte le cautele possibili per evitare l'inadempimento".

Come si vede, quindi, l'obbligo del committente si estende a tutto quanto dovuto dall'appaltatore ai dipendenti (retribuzioni, contributi, TFR) ed al fisco (ritenute IRPEF ed IVA), ma con le limitazioni previste nelle citate disposizioni.

9 - La contabilità dei lavori

9.1 - In generale

Elementi essenziali dell'appalto sono: l'esecuzione dell'opera da parte dell'appaltatore e l'obbligazione di pagamento del corrispettivo, in danaro, da parte del committente (art. 1655 cod. civ.); come già visto (§6), è ammesso per le opere pubbliche il pagamento, in tutto o in parte, anche a mezzo cessione di immobili, dopo il collaudo delle opere eseguite (art. 53 comma 6 e ss. C)

59 art. 21 DL n. 5/2012 convertito con legge n. 35/2012, vedi precedente § 1.6

60 art. 2, comma 5bis DL n. 16/2012 convertito legge n. 44/2012

Nel contratto di appalto vige il principio della postnumerazione del corrispettivo, il che situa temporalmente il momento in cui insorge l'obbligazione del committente di pagare il prezzo a dopo il completamento e l'accettazione dell'opera (art. 1665 cod. civ.); il principio è pattiziamente derogabile e, infatti, nella quasi generalità dei casi è derogato, mediante la corrisponsione di anticipazioni o acconti.

Come si è detto (cap. 6), il modo di determinare l'entità del corrispettivo è a corpo o a misura: nel contratto a corpo l'appaltatore assume il rischio delle quantità delle singole categorie di lavoro, nel senso che è tenuto ad eseguire l'opera risultante dal progetto, avendo accettato un importo complessivo fisso ed invariabile.

Nel contratto a misura, il prezzo è determinato applicando alle misure dell'opera eseguita i prezzi unitari di elenco; in questo modo, eventuali errori di stima da parte dell'appaltatore, sono ininfluenti, dato che tutto quanto è stato eseguito viene pagato ed il rischio è così a carico del committente.

Qualunque sia il modo di determinare il corrispettivo, sono comprese in esso le spese di contratto (scritturazione, copie, bolli ecc.), l'imposta di registro, oggi a tassa fissa per l'applicazione del regime I.V.A. (art. 139 R).

9.2 - Gli acconti e l'anticipazione

Derogando al citato principio della postnumerazione del corrispettivo, la legge di contabilità di Stato ha consentito che nei contratti si potesse stipulare l'obbligo di pagamenti in conto, purché a fronte dell'effettiva esecuzione dell'opera (art. 12, 4° comma, r.d. n. 2440/1923).

La corresponsione degli acconti è correlata al particolare e complesso sistema della contabilizzazione dei lavori, che verrà trattata nel successivo § 9.4.

Differente dall'acconto sul corrispettivo in corso d'opera è l'ipotesi della anticipazione di una parte percentuale di questo, che consiste nel versamento di una somma all'appaltatore ancor prima che l'esecuzione dei lavori abbia corso.

Attualmente non è più ammessa dal regolamento (art. 140 R), che richiama la legge che l'aveva abolita (art. 5 d.l. 28 marzo 1997 n. 79); in passato l'anticipazione è stata temporaneamente consentita, in deroga alle norme di contabilità di Stato ed in misura percentuale variabile, a motivo di particolari e contingenti situazioni economiche del paese.

Ora, l'anticipazione è possibile solo in contratti cofinanziati dell'Unione Europea o per accordo tra Stati ed in tal caso si applicano i commi successivi dell'art. 140 R.

L'art. 141 R prevede il pagamento di acconti "a misura dell'avanzamento dei lavori regolarmente eseguiti" e, secondo quanto previsto in contratto, al raggiungimento di un termine prestabilito (a cadenza temporale) ovvero di

un determinato importo, a prescindere dal tempo.

Gli acconti sono pagati su certificato emesso dal R.U.P. e seguendo le disposizioni di contabilità lavori dettate dagli artt. 180 e seguenti del regolamento; la tenuta della contabilità è regolata dagli articoli 211 e ss.

I termini dei dei pagamenti e gli interessi per i ritardi sono regolati dal codice (art. 133 C).

9.3 - I documenti contabili

La contabilità dei lavori è il complesso sistema documentale scritto di accertamento dell'avanzamento dei lavori il cui scopo è quello di rilevare e di consentire alla stazione appaltante di controllare costantemente e tempestivamente l'andamento della spesa (art. 180 R).

I documenti nei quali si articola la contabilità lavori sono elencati all'art. 181 R e ciascuno di essi ha apposita regolamentazione:

- il giornale dei lavori (art. 182 R),

- i libretti di misura (artt. 183 R, 184 R, 185 R)

- le liste settimanali (artt. 187 R 191 R)

- il registro di contabilità (artt. 188 R, 189 R)

- il sommario del registro di contabilità (art. 193 R)

- gli stati di avanzamento dei lavori (art. 194 R)

- i certificati per il pagamento delle rate di acconto (art. 195 R)

- il conto finale e la relativa relazione (art. 200 R).

A questi si aggiungono, relativamente ad un istituto considerato un negozio a sè stante, gli atti di collaudo (verbali di visita e relazione) ed il certificato di collaudo o di regolare esecuzione (artt. 199 R e 237 R). Infatti, il certificato di collaudo è sede solamente di eventuali riserve che riguardano il suo contenuto (art. 233 R).

E' importante constatare che gli atti contabili redatti dal D.L. sono atti pubblici a tutti gli effetti di legge e hanno ad oggetto l'accertamento e la registrazione di tutti i fatti producenti spesa (art. 180, comma 2 R); questo significa che gli atti fanno piena prova, tra l'altro, dei fatti che il D.L. attesta come avvenuti, fino a querela di falso (art. 2700 cod. civ.), e che l'eventuale accertamento del falso è sanzionato penalmente (art. 476 cod. pen.).

Il direttore dei lavori firma: il libretto delle misure, il registro di contabilità, gli stati di avanzamento e il conto finale con la relazione (art. 181.2) e verifica periodicamente il giornale dei lavori, sempre firmandolo in caso vi apponga osservazioni o disposizioni (art. 182.4 R)61.

Gli assistenti del direttore dei lavori firmano: il giornale dei lavori (art. 182 R) e le liste settimanali (art. 187 R).

61 Queste annotazioni sono rilevanti ai fini della prova delle richieste per le riserve dell'appaltatore.

L'appaltatore firma: il libretto delle misure, le liste settimanali, il registro di contabilità, il conto finale (art. 181.3 R) e il certficato di collaudo.

Il responsabile del procedimento firma: i certificati di pagamento e la relazione sul conto finale (art. 181.4 R) e vidima preventivamente il registro di contabilità, con l'appaltatore (art. 188 R).

Ciascun soggetto incaricato è responsabile circa le iscrizioni di sua competenza (art. 214 R).

Particolari forme di tenuta sono previste per i vari documenti e, per i più importanti, quale è il registro di contabilità sono stabilite la preventiva vidimazione del responsabile del procedimento e dell'appaltatore, con la bollatura, e la tenuta sotto la responsabilità del direttore dei lavori (art. 188 R); infatti il registro è fondamentale per la proposizione delle riserve e per la loro conferma (ove iscritte altrove; p.e. sul verbale di consegna lavori), la cui tempestività è requisito della loro ammissibilità, a pena di decadenza (artt. 189 R, 190 R)62.

La contabilità dei lavori può essere informatizzata (art. 180.7 R e art. 211 R).

Per il contenuto e modalità di tenuta dei singoli documenti si rinvia alle particolareggiate disposizioni per ciascuno richiamate (art. 211 e ss. R), mentre un esame più approfondito meritano quei documenti che attengono all'iter per il pagamento del corrispettivo.

9.4 - Gli acconti - Lo stato di avanzamento lavori

Il pagamento degli acconti avviene a seguito di una procedura contabile che inizia con la misurazione delle opere, seguita dalla loro trascrizione sul libretto delle misure, quindi sul registro di contabilità; seguono l’emissione del s.a.l., del certificato di pagamento e del mandato di spesa.

Il contratto (o il capitolato speciale) prevede la cadenza del pagamento degli acconti (art.141 R), che può esser individuata o con riferimento temporale (“termine”) a determinate periodicità (mensile, bimestrale ecc.), ovvero al raggiungimento di un importo di lavori eseguiti (“rata”), indipendentemente dal tempo.

Sui libretti di misura (art. 183 R) si iscrivono “immediatamente e sul luogo stesso dell’operazione di accertamento” le lavorazioni e le somministrazioni (artt. 180 e 212 R), in contraddittorio con l’appaltatore (artt. 185.2 e 213 R): l’operazione è compito del D.L. e, per i lavori compensati a corpo, si procede registrando la quota percentuale dell’aliquota relativa alla voce disaggregata della categoria dei lavori, secondo quanto stabilito in contratto (art. 184 e 185 R).

62 La mancata preventiva vidimazione del registro esclude decadenze a carico dell'appaltatore relativamente alle riserve: Cass. 14 marzo 2000 n. 3525.

Le trascrizioni dei libretti, unitamente alle lavorazioni su fattura ed alle somministrazioni (art. 186 R), nonchè alle liste settimanali delle somministrazioni (artt. 187 e 192 R) vengono infine riportate sul registro di contabilità, sempre tenuto dal direttore lavori (artt. 188 e 189 R)

Maturata la rata di pagamento al raggiungimento del fatto che determina la cadenza prefissata (termine o importo, art. 141 R), viene redatto dal direttore lavori, nel termine indicato sul contratto, lo stato di avanzamento lavori che si basa sulle notazioni contenute nel registro di contabilità, ovvero anche sul sommario (art. 193 R), che riepiloga le aliquote di incidenza delle singole categorie di lavoro rispetto all'importo complessivo a corpo (art. 194 R).

Entro il termine fissato in contratto o al massimo entro 45 giorni dalla maturazione del s.a.l. (art. 194 R), sulla base dei dati in esso contenuti, il responsabile del procedimento firmerà il certificato di pagamento (art. 195 R), cui seguirà il relativo mandato.

Il pagamento del certificato deve avvenire nei successivi trenta giorni (art.

143.1 R).

I predetti termini sono massimi, nel senso che i capitolati speciali possono prevederne di più brevi, ma non di più lunghi, per l'espressa previsione dell'art. 133, comma 1 C ed art. 143.3 R.

In caso di ritardo nelle scadenze degli adempimenti sopra delineati, è previsto il pagamento degli interessi, in via generale, dall'art. 133 C e dall'art. 144 R, a condizione che il committente abbia acquisito il D.U.R.C. di regolarità contributiva dell’appaltatore (rt. 143.4 ed art. 6 commi 3, 4, 5 R).

Due sono i possibili ritardi, quello nella emissione del certificato e quello nel pagamento del certificato; nel silenzio sul ritardo nella emissione dello stato di avanzamento, è ragionevole ritenere (anche ex art. 194, comma 1 R) che il ritardo nella sua emissione vada considerato come ritardo nella emissione del certificato di pagamento, sommando i tempi. Infatti la ritardata contabilizzazione dei lavori che impedisca la redazione dello stato di avanzamento consiste comunque, nella sostanza, nella ritardata emissione di detto s.a.l. rispetto ai momenti fissati nel contratto per farsi luogo al pagamento di acconti.

In entrambi i casi di ritardo nell’emissione del certificato o del suo pagamento sono dovuti per i primi 60 giorni gli interessi al tasso legale (art. 1224 cod. civ.) e scaduto tale termine, gli interessi moratori ai tassi stabiliti dai Ministeri delle Infrastrutture e dell’Economia (art. 133.1 C ed art. 144.4 R).

Gli interessi scaduti devono essere computati e corrisposti in occasione del pagamento immediatamente successivo a quello eseguito in ritardo, senza necessità di domande o riserve (art. 142.4).

Il soggetto a favore del quale vengono effettuati i pagamenti è indicato in una o più persone fisiche da parte dell'appaltatore nel contratto (art. 138.1 R).

Nel caso di raggruppamenti temporanei di imprese, le questioni relative al soggetto destinatario dei pagamenti ad a quelli legittimati alla fatturazione sono state da tempo risolte dalla giurisprudenza e dal Fisco, anche se la prassi è a volte diversa, quando ad esempio si provvede al pagamento ed alla fatturazione in capo alla sola capogruppo, in violazione delle norme sull'I.V.A..

Considerato che la mandataria capogruppo ha la rappresentanza esclusiva delle imprese mandanti prevista dalla legge (art. 37, comma 16 C), è stato stabilito dalla giurisprudenza che il pagamento dell'intiero corrispettivo è effettuato alla capogruppo mandataria, titolata a ciò dal mandato (art. 37.16 R), mentre la fatturazione compete pro quota alla mandataria ed alle mandanti in stretta relazione con l'esecuzione dei lavori, dovendo le imprese riunite eseguire i lavori nelle percentuali corrispondenti alla quota di partecipazione al raggruppamento63 (art. 37.13 C).

9.5 - Il ritardo nei pagamenti

A fronte del ritardo nel pagamento degli acconti, l'appaltatore, fermo il diritto di percepire gli interessi per ritardo, ha anche due specifici strumenti di tutela: la possibilità di interrompere giustificatamente la propria prestazione e quella di chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento del committente.

Si tratta di strumenti contrattuali a favore del creditore di una prestazione previsti dalle norme del diritto privato: la prima ipotesi è quella della eccezione di inadempimento, prevista dall'art. 1460 cod. civ., mentre la seconda è quella degli articoli 1453, 1454 del cod. civ. della risoluzione per inadempimento, previa diffida ad adempiere.

L'art. 133, comma 1 del codice richiama entrambi gli strumenti civilistici a disposizione del soggetto adempiente, consentendo, confusamente, di ricorrerne all'utilizzo sia in caso di superamento dei termini fissati per l'emissione ed il pagamento del certificato, sia nel caso in cui risulti non pagato un quarto dell'importo contrattuale.

Occorre invece distinguere chiaramente, perché i presupposti delle due fattispecie sono ben diversi, come le conseguenze.

Con l'eccezione di inadempimento l'appaltatore si pone al riparo dal subire danni per il fatto di rimanere eccessivamente esposto con i propri crediti e quindi si tutela sospendendo la propria prestazione fino a che il committente non adempia o non offra di adempiere; in questo caso il presupposto è che il temporaneo rifiuto della prestazione sia supportato da buona fede, il che significa che sussista la rilevanza nell'ammontare degli acconti non pagati.

63 Corte Conti sez. contr. Stato 30 maggio 1990 n. 32; Cass. 13 maggio 1999 n .4746 e, sotto il profilo fiscale, Ris. Min. 460437/87.

La conseguenza è che mediante l'esercizio della eccezione di inadempimento il contratto si interrompe solamente nella sua esecuzione, ma non si estingue.

Nel caso della risoluzione, l’elemento di cui è necessaria la presenza è quello della gravità dell'inadempimento (art. 1455 cod. civ.), perché la sua conseguenza è ben più pesante del fermo dell'esecuzione del contratto, consistendo nella sua estinzione con effetti retroattivi (art. 1458 cod. civ.).

Ed allora così si spiega il fatto che il codice contempli per la risoluzione l'ipotesi di ritardi nei pagamenti pari al quarto dell'importo contrattuale, costituendo questa una valutazione a priori della gravità dell'inadempimento, tale da giustificare la richiesta di risoluzione (art. 131.1 C).

9.6 - La cessione del credito

Vi è la possibilità, entro determinati limiti, che il destinatario del pagamento non sia l'appaltatore, bensì un terzo, cessionario del credito.

Normalmente si ricorre alla cessione in caso di difficoltà o tensioni finanziari in capo all'appaltatore, il quale trova un istituto finanziatore in grado di fornirgli provvista, ma che allo scopo ottiene una forma di garanzia, ovvero incassa i crediti dell'appaltatore che ritardano, al suo posto. L'istituto privatistico della cessione dei crediti (art. 1260 cod. civ.) nell'appalto dei lavori pubblici ha speciali limitazioni applicative, dovute alla necessità di tutelare l'interesse pubblico al compimento dell'opera, in quanto l'operazione, limitando i mezzi economici dell'appaltatore, potrebbe nuocere alla buona e tempestiva esecuzione dei lavori64.

Attualmente la cessione del credito derivante da appalti di lavori pubblici è regolata dall'art. 117 del codice contratti pubblici, in modo simile a quello della legge Merloni (art. 26, comma 5 ed art. 115 regolamento DPR 554/1999, applicabile ai contratti stipulati prima dell'entrata in vigore del codice).

Sono contemplate e regolate solo le cessioni dei crediti contrattuali "da corrispettivo d'appalto" (art. 117.3 C) e cioè aventi natura di prezzo e non di tutti i crediti, come ad esempio quelli derivanti da pretese non direttamente rientranti nel corrispettivo, quali le riserve (com'era in passato secondo l'art. 339 della legge n. 2248/1865, all. F, ormai abrogato).

La cessione può essere effettuata a favore non di qualsiasi terzo, ma esclusivamente di banche e istituti autorizzati, conformemente alla disposizioni legislative sul factoring di cui alla legge 21 febbraio 1991 n. 52,

64 ; Cass. 18 novembre 1994 n. 9879; 5 ottobre 2000 n. 2089.

la cui applicazione viene estesa ai contratti pubblici dall'art. 117.1 C.

Si prescrive (comma 2 art. cit.) che la cessione avvenga in forma solenne (art. 1350 cod. civ.) , per atto pubblico o scrittura privata autenticata e che copia ne sia notificata all'amministrazione, mediante ufficiale giudiziario, per ottenere certezza della data di comunicazione.

A questo punto, se non si trattasse di contratto pubblico, secondo il diritto comune la cessione del credito sarebbe perfezionata (art. 1260 cod. civ.), non così nei confronti dell'amministrazione, alla quale è lasciato un termine di 45 giorni dalla notificazione per rifiutare la cessione, a sua volta mediante notificazione del rifiuto, sempre entro tale termine, al cedente ed al cessionario (comma 3 art. cit. ). Si tratta di un caso di formazione del silenzio assenso.

Peraltro è ammesso che per contratto tra amministrazione e privato si possa convenire preventivamente la cedibilità del credito; in tal caso non opererà più il meccanismo sopra esaminato (comma 4 art. cit).

Resta altresì stabilita la opponibilità al cessionario del credito da parte del committente delle eccezioni contrattuali opponibili da questo all'appaltatore cedente (comma 5 art. cit.); in sostanza, la natura e l'origine del credito non cambiano per il fatto che questo è ceduto a terzi.

Qualora, invece, i lavori per i quali si intenda effettuare la cessione di credito siano stati ultimati e collaudati, i crediti derivanti dal contratto non rilevano più al fine di garantire all'amministrazione il compimento dell'opera e quindi non si giustificano più le cautele poste dalle norme speciali intorno all'istituto65; ne consegue che possono essere ceduti liberamente i crediti derivanti da maggiori compensi quali quelli delle riserve.

Le manovre finanziarie hanno istituito per gli anni dal 2009 al 2011 degli obbiettivi di limitazione della spesa pubblica, a valere come principi costituzionali fondamentali66.

La conseguenza pratica della complessa normativa chiamata "patto di stabilità" è quella dell'enorme ritardo nei pagamenti, da parte di Regioni, enti locali ed ASL, dei corrispettivi contrattuali.

Lo Stato, con il patto di stabilità, da una parte, ha stretto i cordoni delle erogazioni agli enti e dall'altra ha istituzionalizzato e regolato una forma di cessione del credito, lasciando però il costo dell'operazione al creditore- appaltatore (interessi e commissioni).

Si tratta dell'art. 9, comma 3-bis del DL 29 novembre 2008 n. 185, convertito con legge 28 gennaio 2009 n. 2 e del D.M. Ministero Economia e Finanze 19 maggio 2009 n. 39462, che ne disciplina l'applicazione.

65 Corte di Cassazione con le decisioni 11 gennaio 2006 n. 268; 3 ottobre 2000 n. 13075.

66 artt. 77.bis e 77-ter D.L. 25 giugno 2008 n. 112 convertito dalla legge 6 agosto 2008 n. 133; artt. 117, comma 3

ed art. 119, comma 2 Cost.

Le amministrazioni predette possono certificare, entro venti giorni da apposita istanza dell'appaltatore, l'esistenza di un credito certo, liquido ed esigibile, anche ai fini di una cessione pro soluto67 ad intermediari autorizzati.

La cessione ha effetto nei confronti del committente debitore ceduto a far tempo dalla emissione della certificazione.

Il D.M. citato si occupa delle modalità e del procedimento per la cessione e fornisce i moduli occorrenti negli allegati.

Il comma 6 dell'art. 1 del D.M. prevede comunque che la cessione avvenga nel rispetto delle forme previste dall'art. 117 C, di cui si è sopra trattato.

10 - Le varianti

10.1 - Progetto e varianti

La riforma della legislazione in materia di lavori pubblici a partire dalla legge quadro del 1994 si è preoccupata di pervenire ad una definizione approfondita dell'opera oggetto dell'appalto, mediante una complessa articolazione delle disposizioni relative alla progettazione, al suo contenuto, alla verifica, anche nel tempo, della sua adeguatezza (ora artt. 14 e ss. R).

Il primo baluardo per il controllo della spesa pubblica è quindi una progettazione completa e corretta, che viene attualmente data per scontata, almeno legislativamente, in presenza di una serie di norme particolareggiate, stringenti e specifiche sul progetto, la sua verifica e validazione.

Quindi, dovendosi ritenere che l'opera debba essere ben progettata, è stato ipotizzato un assai limitato ambito di ammissibilità delle variazioni all'oggetto del contratto, definendone in modo vincolante i presupposti68.

E' di tutta evidenza che se l’opera è progettata diligentemente e con completezza, tutti i rischi di variazione vengono ad essere limitati alle sole vere sopravvenienze (anche normative) o difficoltà naturali imprevedibili; mentre viene a mancare l’esigenza di colmare, con le varianti, lacune, contraddizioni o incertezze progettuali.

La correlazione tra bontà del progetto ed esigenza di introdurre una variante è affermata nel principio secondo il quale la variante non deve essere ricollegabile ad alcuna forma di negligenza o imperizia nella

67 La tipologia della cessione pro soluto consiste nell'addossare al finanziatore cessionario ed acquirente del credito tutti i rischi di ritardo ed insolvenza del debitore ceduto (committente), in quanto il creditore (appaltatore) non risponde della solvenza del debitore(art.1267 cod. civ.)

68 Xxxxx: La disciplina delle varianti nei lavori pubblici, AGOP, 2004, 1506; Bormioli, in Riv. Trim. Appalti n. 3/2001

predisposizione o verifica del progetto da parte dell'ente appaltante, il quale è tenuto, prima dell'indizione della gara, a controllarne la validità in tutti i suoi aspetti tecnici, e ad impiegare la dovuta diligenza nell'eliminare il rischio di impedimenti alla realizzazione dell'opera così come progettata (art. 59 R)69.

Nell'appalto privato sono previste tre ipotesi di varianti: quelle concordate tra le parti (art. 1659 cod. civ.), quelle necessarie (art. 1660 cod. civ.), e quelle ordinate dal committente (art. 1661 cod. civ.).

Nell'appalto di lavori pubblici, la normativa ha un'ottica diversa e parte dal divieto assoluto per l'appaltatore di apportare varianti all'opera oggetto dell'appalto, sanzionato fin dal 1865 nella legge fondamentale (art. 342) ed attualmente dall'art. 161 R.

Il divieto si inquadra nelle norme di contabilità di Stato che impongono in caso di variazioni quantitative nei contratti l'osservanza delle stesse norme della stipulazione (R.D. n. 2440/1923 e R.D. n. 827/1924).

In correlazione con l'appalto privato, si può quindi affermare che nell'appalto di lavori pubblici possa darsi luogo ad una variante solamente a seguito di disposizioni del committente (similmente all'art. 1661 cod. civ.) e nei casi tassativamente previsti (art. 132 C), con l'impossibilità conseguente per l'appaltatore di apportare varianti all'opera senza autorizzazione del committente (art. 1659 cod. civ.).

Il divieto per l'appaltatore di apportare varianti all'opera, come sopra già contemplato dalla norma, è ribadito e rafforzato anche da altre significative previsioni, tra le quali:

- l'obbligo di rimessione in pristino a carico dell'appaltatore che abbia realizzato varianti non autorizzate (art. 161.2 R);

- la responsabilità per danni del D.L., che non si attenga alle disposizioni sulle varianti (art. 162.11 R).

10.2 - La variante

La variante70 consiste in una modificazione del progetto, dell'opera appaltata o delle modalità di sua esecuzione, sempre che non si alteri la natura dei lavori appaltati.

Quando a variare sono le prestazioni dell'appaltatore e cioè l'oggetto del contratto si parla di varianti in corso d'opera.

Preliminarmente è quindi bene distinguere in ragione del momento in cui il progetto subisce una variante: se precedente o successivo alla stipulazione del contratto d'appalto.

69 Così Cass. 22 luglio 2004 n. 13643

70 Giannattasio L'appalto, 1977, Milano, Xxxxxxx, 171 ss.

Prima della stipulazione del contratto: il progetto dell'opera può subire variazioni, durante l'evoluzione delle fasi del suo procedimento di formazione e sviluppo, tra progetto preliminare, progetto definitivo e progetto esecutivo.

In particolare nel passaggio tra definitivo ad esecutivo la possibilità di variazioni viene limitata dalla previsione che il progetto esecutivo è redatto nel pieno rispetto del progetto definitivo e delle prescrizioni occorrenti per ottenere il titolo abilitativo urbanistico (art. 33, comma 1 R) 71.

E varianti al progetto posto a base di gara possono anche derivare dalle diverse modalità di affidamento dell'appalto, quali: l'offerta di un progetto definitivo sulla base del preliminare della stazione appaltante; ovvero l'offerta su di un progetto definitivo della stazione appaltante, con obbligo di progettazione esecutiva come oggetto di contratto (art. 56 comma 1 C).

Anche nelle gare il cui criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa si può prevedere la possibilità per l'offerente di presentare varianti al progetto esecutivo posto a base di gara (art. 76 C).

Tuttavia, normalmente il problema delle varianti si pone in fase di esecuzione dell'opera (in corso d'opera), allorchè insorgano imprevisti di vario genere, ovvero si evidenzino errori progettuali72. In tali casi può rivelarsi indispensabile modificare parti dell'opera oggetto del contratto, ovvero le sue modalità di esecuzione, come per l'ipotesi di mutamenti dei materiali73 o dei modi operativi.

In queste ultime situazioni può parlarsi di variante, anche se l'opera oggetto di contratto non muta nelle sue caratteristiche, quando il progetto preveda esplicitamente determinate modalità esecutive o l'approvvigionamento di specifici materiali.

In tutte le ipotesi si ha variazione del progetto e quindi del contratto, con necessità di porre in essere lo specifico procedimento di adozione della variante, considerato che il progetto esecutivo che è necessariamente oggetto del contratto “definisce compiutamente ed in ogni particolare architettonico, strutturale, ed impiantistico l'intervento da realizzare” (art. 33, comma 1 R).

Il codice contratti prevede in generale varianti in corso di esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture (art. 114 C), rinviando per i limiti di ammissibilità a specifiche disposizioni che, per quanto riguarda appalti di lavori, sono contenute all'art. 132 C.

La variante può essere portata in esecuzione dall'appaltatore solo nel rispetto

71 Particolari disposizioni sono dettate per l'appalto integrato, dove l'appaltatore esegue anche la progettazione esecutiva oltre che l'opera art. 140, comma 4 regolamento

72 Bormioli, Varianti in corso d'opera Riv. Trim. Appalti, 2001, 545

73 Per esempio per nuove normative di sicurezza che impongano determinate omologazioni dei materiali

di tre precise condizioni dettate dall'art. 161 R:

- in presenza e nel rispetto delle condizioni di ammissibilità di cui all'art. 132 del codice contratti (già art. 25 della legge quadro)74.

- se disposta per iscritto dal direttore dei lavori (art. 161.4, mediante ordine di servizio, art. 152 R);

- se approvata preventivamente dal committente (art. 161.5).

La prima condizione, riguardante l'ammissibilità della variazione, è di esclusiva pertinenza dell'amministrazione committente, mentre l'appaltatore è vincolato a sottostare solo alla presenza delle ultime due.

Il responsabile del procedimento accerta la presenza del presupposto di ammissibilità e predispone una relazione, a seguito di approfondita istruttoria e motivato esame dei fatti. Successivamente l'organo deliberante dell'amministrazione, sentiti anche il progettista ed il direttore dei lavori75, approva la perizia di variante. Non necessita invece tale genere di approvazione per i casi in cui non vi sia aumento di spesa rispetto a quella prevista nel quadro economico o per quelli delle varianti limitate al 5% dell'importo dell'opera (seconda parte del comma 3 dell'art. 132 C), la cui approvazione è lasciata al responsabile del procedimento (art. 161, comma

10 R),. Qualsiasi variazione dell'opera come risultante dal progetto esecutivo approvato o cambiamento delle modalità esecutive, se contrattualmente stabilite come vincolanti, che sia eseguita senza rispettare le due ultime condizioni sopra indicate, non legittima l'appaltatore ad alcun pagamento ed, anzi, comporta a suo carico l'obbligo di rimessione in pristino dell'opera, nella situazione originaria conforme al progetto, con il risarcimento dei danni e secondo le disposizioni del direttore dei lavori (art. 161, comma 2 R e anche 228 R).

Quindi l'appaltatore non può variare in alcun modo il progetto esecutivo se non è in possesso di un ordine scritto del direttore dei lavori che riporti riferisca della approvazione da parte dell'organo deliberante del committente; infatti l'appaltatore è tenuto a conoscere quali sono i limiti ed i procedimenti per l'introduzione delle varianti e quindi è obbligato a verificarne, quanto meno, la formale esistenza, in assenza della quale può opporsi all'esecuzione di varianti disposte oralmente dal direttore dei lavori, ovvero per iscritto ma senza l'approvazione dell'appaltante.

Tanto è vero che il direttore dei lavori che ordini senza approvazione o lasci eseguire all'appaltatore lavori in variante è responsabile per i danni provocati al committente (art. 161, comma 11 R).

Vedremo in seguito quali possibilità vi sono per l'appaltatore di vedersi riconosciuti compensi per varianti eseguite senza la preventiva approvazione della stazione appaltante.

74 Vedi anche:art. 134.3 R

75 Art. 132, comma 1 C

10.3 - Le ipotesi ammesse delle varianti

I soggetti appaltatori di opere pubbliche sono tenuti al rispetto dell'art. 132 del codice contratti per l'accertamento dell'esistenza di almeno uno dei presupposti di ammissibilità delle varianti.

Risulterebbero esclusi i soggetti operanti nei settori speciali (già c.d. esclusi), in virtù dell'art. 31 del codice contratti che li esonera dal rispetto delle regole dettate nella parte II del codice (nella quale rientra l'art. 132) e del mancato richiamo dell'art. 206 all'art. 132.

Rimane anche fermo il regime speciale per i contratti relativi ai beni culturali, per i quali valgono le meno restrittive regole dell'art. 205 del codice, in ragione della specifica natura di tali lavori.

Veniamo ora alle condizioni di ammissibilità delle varianti, che sono elencate nell'art. 132 del codice contratti in modo tassativo76, senza quindi possibilità di estensione delle ipotesi ivi contemplate ad altre situazioni77.

Si deve evidenziare che si tratta sempre di situazioni sopravvenute dopo la stipulazione del contratto e dovute a cause classificabili come impreviste o imprevedibili. Unica eccezione è l'errore di progetto.

I casi tassativamente previsti ("esclusivamente") sono i seguenti, suddivisi puntualmente secondo le cause che determinano l'introduzione della variante, nell'elencazione dell'art. 132 C, specificate nelle modalità dall’art. 161 R.

A) Per la sopravvenienza di disposizioni legislative o regolamentari, quali quelle che impongono nuove normative tecniche (esempio antincendio o sui materiali ecc.) o di sicurezza o di carattere edilizio. La variante è allora necessaria per adeguare il progetto alle nuove disposizioni, assicurandone l'osservanza.

B) Contiene in realtà due diverse ipotesi.

La prima riguarda la sopravvenienza di cause impreviste e imprevedibili (art. 161 R), valutate secondo criteri di normale diligenza e ragionevolezza, di carattere umano o naturale, accertate in apposita relazione del responsabile del procedimento (ad esempio, casi di forza maggiore permanenti, sconvolgimenti di mercato)

La seconda riguarda l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare significativi miglioramenti nella qualità dell'opera o di sue parti, senza aumenti di costo e sempre che non alterino l'impostazione progettuale iniziale. Questa ipotesi è collegata a quella del comma 3 ultima

76 Com'era per la legge quadro: Cons. Stato, V, 13 novembre 2002 n. 6281

77 Vedasi delibere Autorità vigilanza n. 1/2001 e n. 30/2000

parte dell'art. 132 C, che vedremo oltre.

C) Anche questa comprende due sottoipotesi: quella della presenza di eventi inerenti la natura e specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d'opera e quella di rinvenimenti non prevedibili nella fase progettuale. La prima ipotesi riguarda sopravvenienze di eventi (in genere naturali) o anche di comportamenti di qualsiasi natura che costringano a variare il progetto, per esempio per l'intervento di soggetti terzi. Pare si tratti di una formulazione di carattere generale tesa a giustificare diverse situazioni di difficile inquadramento78.

Nella seconda parte si comprendono più specificatamente i soli rinvenimenti di impedimenti all'esecuzione del progetto tra i quali, ovviamente i reperti archeologici, ma anche dimenticati o non rilevabili, della più disparata origine umana. La precisazione non è di poco conto, perchè una giurisprudenza restrittiva non ammetteva tra i c.d. imprevisti geologici dell'art. 1664, comma 2 cod. civ. le preesistenze dovute all'uomo (ad esempio caverne, vecchi manufatti, murature, sottoservizi abbandonati ecc.).

D) Nei casi previsti dall'art. 1664, 2° comma cod. civ..

Si tratta delle "cause geologiche, idriche e simili" denominate comunemente "imprevisto geologico" e sempre attinenti a situazioni di carattere naturale e non causate dall'uomo.

La norma del codice civile non giustifica tuttavia l'adozione di varianti per le difficoltà esecutive che l'appaltatore incontri in tali situazioni, ma solamente ammette il riconoscimento di un equo compenso per le sole situazioni caratterizzate dalla notevole onerosità sopravvenuta.

Invece, il presentarsi di un imprevisto geologico nell'opera pubblica, rende ammissibile una variazione del progetto per farvi fronte, con il riconoscimento quindi delle diverse o maggiori opere che si debbano eseguire.

Appare dubbio se la situazione sopravvenuta per rendere ammissibile la variante debba anche essere caratterizzata da un potenziale notevole incremento delle onerosità delle prestazioni, posto che, se la variante viene adottata, il corrispettivo sarà necessariamente a prezzi di contratto79 e non limitato all'equo compenso come nella previsione civilistica, che presuppone la non variazione del progetto.

E) Per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte la realizzazione dell'opera ovvero la sua utilizzazione.

L'ipotesi è la più ampiamente regolata, in quanto richiamata anche dai successivi commi: 2, 4, 5 e 6, ma è priva della connotazione causale della imprevedibilità, propria della variante intesa in senso stretto.

78 Autorità di vigilanza cit. nota precedente

79 Art. 134, comma 4, art. 136 regolamento, art. 10, comma 2 capitolato generale

Di rilevante si deve notare che questa variante è limitata nel suo ammontare al quinto dell'importo originario del contratto, anche se l'appaltatore si rendesse disponibile al suo superamento alle stesse condizioni del contratto originario; inoltre, comporta la risoluzione del contratto, senza la sua normale efficacia retroattiva ex art. 1458 cod. civ., con indizione di nuova gara.

Esistono poi altre due ipotesi che non sono elencate tra quelle del primo comma dell'art. 132, ma collocate insieme nel 3° comma.

La prima non è propriamente una variante e come tale non viene espressamente considerata dalla norma, in quanto manca la sopravvenienza; si tratta degli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio del progetto, senza aumento dell'importo del contratto e che siano contenuti nel 5% delle categorie di lavoro dell'appalto o nel 10% per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro (primo periodo del comma 3).

La seconda è invece una variante, in quanto ribadisce la necessaria motivazione in base ad obbiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto, ed è riferita all'ipotesi del miglioramento dell'opera e della sua funzionalità nell'esclusivo interesse dell'amministrazione, in diminuzione o in aumento, ma in tale ultimo caso nei limiti del 5% dell'importo dell'originario contratto e sempre che vi sia copertura della spesa (secondo periodo del comma 3).

Questa variante migliorativa trova una ulteriore particolarizzazione contenuta all'art. 135 C; si tratta delle varianti in diminuzione proposte dall'appaltatore, che tuttavia ne beneficia per la sola metà degli importi risparmiati.

Si evidenzia che l'art. 4, comma 2 lett. n) del D.L. "Sviluppo" n. 70/2011 ha apportato una aggiunta al termine del 3° comma e quindi in relazione solo a questa ipotesi di variante migliorativa: fermo restando il tetto del 5% dell'importo originario del contratto, è apportato l'ulteriore limite che l'utilizzo a tal fine delle somme derivanti dal ribasso d'asta è ammesso solo fino al 50% e non per l'intiero, come in precedenza80.

10.4 - I limiti di ammissibilità: qualitativo e quantitativo

L'introduzione della variante al verificarsi di una delle fattispecie trattate nel precedente paragrafo ha dei limiti di ammissibilità che sono di due tipi: qualitativi e quantitativi.

Il limite qualitativo riguarda la immutabilità della natura dell’opera: non può

80 Il D.L. n. 201/2011 ha sostanzialmente confermato la disposizione, precisandone l'applicabilità con l'entrata in vigore del D.L. 70/2011.

essere mutata la natura dei lavori compresi nell'appalto81 (art. 161.4 e 161.16 R).

Quelli quantitativi sono previsti per le ultime due ipotesi sopra già trattate (disposte dal direttore lavori e per miglioramento) e che la legge, addirittura, non considera come varianti vere e proprie (“Non sono considerate varianti

....” art. 132.3 C).

Per quelle che possono considerarsi quali vere varianti (art.132.1 C) non pare sussistere un limite quantitativo, salvo l’obbligo di risolvere il contratto per le varianti da vizio progettuale (art. cit. lett. e).

In generale, l'esercizio del diritto e potere del committente di apportare variazioni all'opera, con il corrispondente obbligo dell'appaltatore di eseguirle, è sottoposto a tre condizioni concomitanti:

- che ricorra una delle ipotesi previste dalla legge quadro (art. 132.1 C);

- che sia rispettato il limite qualitativo precisato all'art. 161.4 e 161.16 R, costituito dalla necessità di rispettare la sostanziale immutabilità della natura dell'opera;

- che sia rispettato il limite quantitativo, quando è previsto.

In particolare, tornando al limite quantitativo delle varianti derivanti da errori od omissioni progettuali (art. 132.1 lett. d) C), è indicato un tetto pari al quinto dell'importo contrattuale, oltre il quale il contratto originario deve essere risolto, ovviamente senza oneri a carico dell'impresa. Xxxx, sarebbe più appropriato dire che in tale ipotesi, il committente è obbligato a recedere, pagando all'appaltatore le opere eseguite, i materiali utili ed il mancato guadagno (pari al 10%) sui quattro quinti dell'importo del contratto.

Non vi sono, invece, limiti quantitativi per le varianti disposte ai sensi del 1° comma dell'art.132.1 C, ma solamente un meccanismo attraverso il quale deve formarsi il consenso dell'appaltatore, qualora l'importo della variante superi il quinto di quello di contratto. In altre parole, il superamento, in questi casi, del limite del quinto fa cadere il diritto del committente di imporre la variante all’appaltatore, al quale viene attribuita la facoltà di accettare o meno tale superamento.

Questo meccanismo è contemplato dagli art. 161, commi 12 e ss. e 163 R: il responsabile del procedimento comunica il superamento di tale limite del quinto all'appaltatore; questi deve entro 10 giorni dichiarare se accetta di proseguire i lavori oltre tale limite ed a quali condizioni; la stazione appaltante (non basta il responsabile del procedimento, ma occorre l’organo deliberante) nei successivi quarantacinque giorni deve comunicare le proprie determinazioni all'appaltatore. L'esigenza di certezza e speditezza del procedimento ha introdotto una duplice forma di silenzio-assenso: se l'appaltatore non risponde nei dieci giorni alla richiesta iniziale del responsabile del procedimento, si ha per acquisito il suo consenso alla

81 Corte Giust. Eu. 19 giugno 2008 in C-454/06

prosecuzione dei lavori alle iniziali condizioni contrattuali (compresi i prezzi); se invece è il committente a non rispondere in termini alle nuove eventuali richieste dell'appaltatore, si hanno per accettate le condizioni di quest’ultimo.

Sempre sotto il profilo economico si devono segnalare alcune importanti disposizioni dell'articolo in esame.

Innanzitutto per la determinazione dell'ammontare del quinto, ad eccezione dell'ipotesi dell'errore od omissione progettuale, vengono computati nell'importo contrattuale oltre a quello originario, gli aumenti dovuti ad atti di sottomissione per varianti già intervenute e quelli derivanti da accordi bonari, esclusi però quelli di natura risarcitoria; sono da escludere dal calcolo anche gli aumenti per opere di fondazioni (art. 161.14 R).

Altro punto che riguarda il profilo economico, ma non gli aspetti quantitativi bensì quelli qualitativi delle varianti, attiene alla possibilità per l'appaltatore di ottenere un equo compenso nel caso in cui la variazione gli crei notevole pregiudizio, perché vengono alterate le quantità dei vari gruppi di lavorazioni comprese nell'intervento ritenute omogenee secondo le indicazioni del capitolato speciale (art. 161.16 R).

Infine, l’art. 162 R riguarda il trattamento economico delle c.d. varianti migliorative, previste dall’art. 132.3 C.

10.5 - Le modalità - Il procedimento di approvazione

Il soggetto cui compete di approvare la variante è per principio l'organo deliberante della stazione appaltante, qualora vi sia la necessità di ulteriore spesa rispetto a quella prevista nel quadro economico del progetto approvato (art. 161.9 R).

Per le sole due ipotesi dell'art. 132.3 C, fattispecie queste che, come detto, in realtà non sono considerate varianti in senso proprio dallo stesso legislatore, bensì "intervento" ("Non sono considerati varianti ..."), le competenze sono ripartite tra il direttore dei lavori (art. cit. prima parte), che in questo caso non deve menzionare l'intervenuta approvazione (art. 161.5 R), ed il responsabile del procedimento (art. 132.3 C seconda parte 161.10 R); quest'ultimo può anche approvare le varianti che non comportino aumenti di spesa, sempre che non alterino la sostanza del progetto (art.161.10 R, ultima parte).

Le modalità che tali soggetti devono rispettare sono le seguenti: innanzitutto, per l'introduzione della variante devono essere sentiti il progettista ed il direttore dei lavori (art.132.1 C), essendo poi quest'ultimo che ne promuove l'introduzione, redigendo l'apposita perizia suppletiva e di variante, contenente l'indicazione dei motivi, mediante un'apposita relazione da inviare alla stazione appaltante (art. 161.3 R).

Poi, il responsabile del procedimento deve accertare la effettiva esistenza delle cause che consentono l'introduzione della variante, con le condizioni ed i presupposti ai sensi dell'art. 132 C; il medesimo soggetto redige quindi una apposita relazione dopo approfondita istruttoria e motivato esame dei fatti (art. 161.7 R).

La variante può contemplare lavorazioni o materiali privi di un prezzo unitario contrattuale; in tal caso, gli artt. 161.6 e 163 R prevedono che sia formulato in contraddittorio, tra direttore dei lavori e appaltatore, un nuovo prezzo.

Il nuovo prezzo è valutato, diversamente dal passato sistema, desumendolo dal prezziario di progetto definitivo (art. 32.1 R), ragguagliandolo a quello di lavorazioni consimili contrattuali, ovvero, quando sia impossibile l'assimilazione, ricavandoli da nuove regolari analisi (art. 163 R).

Se non vi è aumento di spesa basta l’accordo con il direttore dei lavori e l'approvazione del R.U.P.; altrimenti occorre l’approvazione della stazione appaltante, su proposta del R.U.P.,prima che il nuovo prezzo sia ammesso in contabilità (art. 163.3 R).

Se l’accordo non viene raggiunto, il prezzo viene imposto dal committente e l’appaltatore è obbligato ad apporre riserva, altrimenti il prezzo ingiunto (c.d. d’imperio) si ha per accettato (art. 163.5 R).

Infine, ottenuti i pareri e le autorizzazioni richieste, la variante passa all'approvazione indispensabile dell'organo decisionale del committente (art.

161.9 R).

Il committente ha la facoltà di ridurre l'oggetto dell'appalto, senza che ricorrano le ipotesi di ammissibilità delle varianti dell'art. 132 C, apportando diminuzione nei limiti del quinto dell'importo di contratto e senza che l'appaltatore possa chiedere indennizzi (art. 162.1 R), sempre che tale volontà sia tempestivamente comunicata nel corso di esecuzione dei lavori. Si tratta quindi di un recesso parziale, ma privo di indennizzo.

Variazioni in diminuzione possono altresì essere proposte dall'appaltatore, che, se accettate dal committente, beneficia della metà delle economie ottenute (art. 162.3 R): si deve trattare di migliorie negli aspetti funzionali, negli elementi tecnologici o nei componenti del progetto che non comportano riduzione delle prestazioni qualitative e quantitative stabilite in progetto che mantengano inalterato il tempo di esecuzione dei lavori (art.

162.3 R).

10.6 - Le varianti non approvate

Xxxx accade se l'opera che viene portata a termine non è conforme o non rispecchia il progetto di contratto e le varianti ad esso formalmente introdotte ed approvate ?

Il momento ultimo di questa verifica, se in corso d'opera non interviene il

direttore lavori, è dato dalle operazioni di collaudo (art. 141 C e 215 e ss. R). In corso d'opera, salva diversa valutazione del responsabile del procedimento, il direttore dei lavori può disporre la rimessione in pristino, a spese dell'appaltatore, dei lavori e delle opere nella situazione originaria (art.

161.2 R); ciò implicherebbe che il R.U.P. potrebbe, ritenendo utili le opere, non imporne la demolizione, rimanendo fermo il divieto previsto nella norma di compensi, rimborsi o indennizzi per i lavori medesimi.

Perchè la variazione non autorizzata possa esser pagata debbono ricorrere le seguenti ipotesi: che la variazione sia indispensabile all'esecuzione dell'opera, sia stata riconosciuta meritevole di collaudazione e che l'importo totale dell'opera, comprese quello della variante, rientri nei limiti di spesa approvato (art. 228 R)82.

Pertanto, se l'appaltatore esegue in corso d'opera varianti non autorizzate, lo fa ad esclusivo proprio rischio e pericolo, potendo confidare e sperare solamente, per ottenere il relativo corrispettivo, o in una tardiva approvazione (sempre in corso d'opera),83 ovvero nel ricorrere delle tre ipotesi sopra descritte, dopo il collaudo.

10.7 - I lavori complementari

Quando durante l'esecuzione dei lavori ricorre l'ipotesi di eseguire lavori resisi necessari a seguito di una circostanza imprevista, si può ricorrere alla stipulazione di un ulteriore contratto a favore dello stesso esecutore.

Si tratta di una ipotesi di contratto stipulato a seguito di trattativa privata e contemplato dall'art. 57.5 C, al quale può pervenirsi in presenza delle seguenti condizioni:

- che i lavori complementari non possono essere separati sotto il profilo tecnico o economico dal contratto iniziale senza recare gravi inconvenienti al committente ovvero, anche se sono separabili, sono strettamente necessari (art. 57.5, lett. a.1);

- che il valore complessivo stimato del contratto per tali lavori complementari non superi il 50% dell'importo del contratto iniziale.

Simile normativa è da tempo prevista nelle direttive comunitarie ed è stata già presente nella risalente legislazione84, ma la legge "Merloni" non aveva poi più consentito tale caso di trattativa privata (artt. 19.1 e 24 legge n. 109/1994).

82 Cass. 17 maggio 2006 n. 11501

83 Si tratta delle approvazioni "in sanatoria", spesso vietate da disposizioni interni ad alcuni committenti.

84 Art. 5 Dlgs n. 584/1977

11 - Tempi, termini, sospensioni, riprese, proroghe, penale

11.1 - Il termine di esecuzione

Il termine entro il quale debbono ultimarsi i lavori non è considerato elemento essenziale dell'appalto di lavori pubblici, sempre che non sia diversamente pattuito nel contratto, per specifiche ragioni del committente. Questo comporta che il rispetto del termine normalmente non è ritenuto di interesse essenziale per il committente e, pertanto, il suo eventuale superamento non rende inutile la prestazione per il committente che la deve ricevere (anche ex art. 159.13 R). Il mancato rispetto del termine non può comportare, quindi, la risoluzione del contratto ex art. 1457 cod. civ.

Il codice contratti non detta dirette disposizioni sui tempi del contratto, se non prevedendo che si debbano applicare penali in caso di ritardo, secondo quanto disciplinato dal regolamento (art. 133.9 C).

Quest'ultimo tratta dei tempi in relazione alla necessità di presenza di un cronoprogramma nel progetto esecutivo (Art. 33.1, lett. h) R).

Il termine di ultimazione deve essere stabilito dal responsabile del procedimento nel contratto (art. 145.2 R) ed è elemento la cui indicazione è obbligatoria anche per le norme di contabilità pubblica (art. 12 r.d. n. 2440/1923); il calcolo della sua decorrenza si effettua a partire dalla consegna dei lavori (§ 7); se parziale dall'ultima (art. 154.6 R).

Se l'appaltatore non è in grado di ultimare i lavori, per cause a lui non imputabili, entro il termine di contratto dovrà fare richiesta di proroga, con congruo anticipo rispetto alla scadenza e su di essa deciderà il R.U.P., sentito il D.L., entro trenta giorni dal ricevimento; la concessione della proroga non pregiudica i diritti dell'appaltatore per l'eventuale imputabilità della maggior durata dei lavori (art. 159 commi 8 e ss. R).

Risulta buona norma di comportamento presentare la richiesta di proroga, anche se la protrazione dei termini avviene per responsabilità attribuibili al committente, le quali, in tal caso, è bene siano specificare nell'apposito atto. Non appena avviene l'ultimazione dei lavori, l'appaltatore la comunica per iscritto al direttore dei lavori, per le necessarie constatazioni in contraddittorio (art. 159.12 R); verrà quindi redatto un verbale di ultimazione (art. 199 R).

Se insorgessero eventuali contestazioni tra direttore lavori ed impresa riguardo l'effettiva ultimazione dei lavori, si applicherà l'art. 164 R, che attribuisce al responsabile del procedimento di dirimere la controversia insorta con una decisione da comunicarsi all'appaltatore, il quale ha l'obbligo di uniformarvisi, salvo il diritto di esprimere riserva.

Le penali sono applicate dal R.U.P. sul conto finale e dietro indicazione del

D.L. (art. 145.6 R).

Tuttavia è possibile la disapplicazione delle penali, totale o parziale, dietro apposita e motivata istanza dell'appaltatore, sulla quale decide la stazione appaltante, su proposta del R.U.P., che avrà sentito il D.L. (art. 145.6 e 7 R). Se vi è ritardo e, calcolata la penale giornaliera, questa supera il 10% dell'importo netto di contratto, il responsabile del procedimento può promuovere la procedura di risoluzione del contratto in danno dell'appaltatore (art. 145.4 R).

11.2 - La sospensione dei lavori

L'esecuzione dei lavori deve progredire conformemente all'andamento del programma esecutivo contrattualmente previsto (cronoprogramma art. 40 R) e di quello predisposto dall'impresa (art. 43.10 R).

Tuttavia, essendo l'appalto un contratto ad esecuzione prolungata, possono verificarsi degli eventi che hanno conseguenze sul normale e previsto svolgimento.

Si tratta delle sospensioni dei lavori (totali o parziali), disposte dal committente, ovvero che si verifichino in fatto, anche se in forma di rallentamenti su alcune lavorazioni.

L'appaltatore di sua volontà non può porre in essere alcuna sospensione lavori, ma è tenuto all'esecuzione con continuità dei lavori secondo il predetto programma; qualora l'appaltatore, autonomamente, attuasse una sospensione è tenuto a recuperare i tempi contrattuali, per porsi al riparo dal rischio di inadempienza, qualora il fenomeno fosse rilevante in relazione alla possibilità di rispettare il termine finale di ultimazione (art. 159.11 R). Infatti l'art. 159.13 R precisa che se la causa della sospensione è attribuibile all'appaltatore, la sua durata non comporta lo spostamento del termine finale.

La sospensione lavori è attualmente regolata da tre articoli del regolamento (artt. 158 - 160 R), mentre in precedenza le disposizioni si trovavano nel regolamento e nel capitolato generale85.

Tuttavia le norme sono confuse e frammentate, prive di logiche consecuzioni e con ripetuti richiami interni.

La sospensione dei lavori può essere legittima o illegittima (art. 160 R), a seconda della causa per la quale la sospensione è stata disposta; tutte le cause diverse da quelle previste come ammissibili nel regolamento sono illegittime e ad esse consegue un predeterminato e limitato risarcimento all'appaltatore.

Già questa distinzione è stupefacente, in quanto la parte più forte del contratto (il committente pubblico) prevede anticipatamente e per legge di

85 Artt. 113 e 114 Dpr n. 554/1999 ed art. 24 DM n. 145/2000

poter commettere illegittimità nell’eseguire il contratto e stabilisce limitazioni patrimoniali alle conseguenze del suo scorretto modo di operare. La disposizione, già presente nel precedente ordinamento derivante dalla legge n. 109/1994, desta gravi perplessità circa il rispetto del principio costituzionale del buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione (art. 97 cost.).

Le cause della sospensione legittima sono suddivise in differenti categorie (art. 158, commi 1 e 2 R):

- la prima è disposta dal direttore dei lavori e dipende dal sopravvenire di circostanze speciali che impediscano l'utile svolgimento dei lavori a regola d'arte;

- la seconda è facoltativamente disposta dal responsabile del procedimento per ragioni di pubblico interesse o necessità, compresa l'interruzione dei pubblici finanziamenti disposta per legge o per sopravvenute esigenze di equilibrio dei conti pubblici.

Il primo tipo di sospensione, ordinata dal direttore dei lavori, interviene nei casi di avverse condizioni climatiche, di forza maggiore, e di circostanze speciali, tra le quali rientra quella della necessità di predisporre varianti in corso d'opera per i casi dell'art. 132 comma 1, lettere a), b), c) e d) del codice, questi ultimi due ove dipendano da fatti non prevedibili al momento della conclusione del contratto (art. 159, commi 1 e 2 R); si tratta non già di varianti dovute ad errori od omissioni progettuali (art. 132.1, lett. e), bensì a situazioni sopravvenute, che con l'ordinaria diligenza non erano prevedibili al momento dell'approvazione del progetto.

Per il secondo tipo di sospensione, quella ordinata dal responsabile del procedimento, non vengono meglio identificate le cause riconducibili al pubblico interesse o alle necessità che possono determinarla, talché queste possono essere individuate negli indirizzi della giurisprudenza che sotto il precedente capitolato generale si era occupata del problema (art.30, 2° comma, cap. gen. del 1962).

La sospensione legittimamente disposta, viene rappresentata in un verbale redatto tra direttore lavori e appaltatore (art. 158.3 R), che ne riferisce le cause e descrive la consistenza delle opere, dei mezzi e del personale presente in cantiere; periodicamente, durante il periodo di sospensione, il direttore lavori ripete gli accertamenti a intervalli non superiori ai novanta giorni e detta, se del caso, disposizioni volte a ridurre gli impegni dell'appaltatore (art. 158.5 R). Questi accorgimenti sono volti a limitare l'entità di eventuali indennizzi dovuti all'appaltatore nelle ipotesi che verranno innanzi esposte.

Allorché le cause che determinarono la sospensione siano venute a cessare deve esser disposta la ripresa dei lavori, di cui si darà conto in apposito verbale da redigere a cura del direttore dei lavori e da trasmettere al responsabile del procedimento; nel verbale sarà indicato il nuovo termine di ultimazione, in quanto il periodo di sospensione ne blocca il decorso.

Altro effetto della sospensione legittimamente determinata è quello di non consentire alcun indennizzo all'appaltatore per il forzato fermo del suo apparato produttivo (art. 159.5 R).

La durata della sospensione pone diversi problemi, in quanto una sospensione legittimamente motivata può, durante il suo decorso, divenire illegittima, qualora i lavori non riprendano non appena cessate le ammissibili cause che la determinarono.

Infatti il regolamento prevede che la sospensione duri per il tempo strettamente necessario a far cessare le cause che hanno imposto l'interruzione dell'esecuzione dei lavori (art. 159.1 R); se la sospensione è dovuta alla necessità di approvare varianti dovute a fatti non prevedibili al momento della stipulazione del contratto, allora la durata è commisurata al tempo adeguato alla complessità ed importanza delle modifiche da introdurre (art. 159.2 R).

Il regolamento all'art. 158.9 si preoccupa di precisare che se la sospensione, per qualsiasi causa determinata purché legittima, ha durata superiore al quarto del tempo contrattuale, il responsabile del procedimento dà avviso all'Autorità. Soggetto questo di non immediata identificazione, omesso nelle definizioni dell'art. 3 R, ma che compare all'art. 6 C e cioè l'Autorità di vigilanza per i contratti pubblici; più ragionevole sarebbe stata una segnalazione al committente, così posto in grado di assumere le opportune decisioni riguardo al protrarsi del fermo dei lavori.

In caso di ingiustificata protrazione della sospensione i rimedi sono due, gradati nella loro rilevanza ed effetti: la diffida o la richiesta di scioglimento del contratto.

Laddove sia cessata la causa che determinò la sospensione e non venga disposta la ripresa dei lavori da parte del R.U.P. (art. 159.4 R), l'appaltatore può diffidare, con apposito atto scritto, il responsabile del procedimento affinchè dia le apposite istruzioni al D.L. per la ripresa dei lavori; questa diffida è condizione necessaria per poter apporre valida riserva per gli oneri subiti dalla illegittima maggior durata della sospensione sul verbale di ripresa dei lavori (art. 159.3 R).

In ogni caso, quando la o le sospensioni (se più d'una) superino per durata un periodo superiore ad un quarto della durata complessiva dei lavori o comunque sei mesi complessivi, senza che sia disposta la ripresa dei lavori, l'appaltatore può richiedere lo scioglimento del contratto senza indennità. Solo se il committente si oppone, l'appaltatore ha diritto all'indennizzo per gli oneri subiti per la parte di maggior durata dei lavori (art. 159.4 R).

Vi è poi da distinguere tra la sospensione totale dei lavori e quella parziale, relativa solamente ad alcune categorie o a parti definite dell'opera.

In passato la sospensione parziale non era prevista né, quindi, espressamente regolata, dando luogo a innumerevoli situazioni contenziose.

Oggi la fattispecie è contemplata dal nuovo regolamento all'art. 159.7 R; secondo il quale la sospensione parziale può intervenire solo per cause

imprevedibili (speciali) e di forza maggiore (e cioè le ipotesi dell'art. 158.7), per le parti di lavoro eseguibili e ad essa si applicano le disposizioni della sospensione generale, di cui già si è trattato.

L'unica diversità di trattamento è relativa al prolungamento del termine contrattuale che non è pari alla intiera durata della sospensione parziale, ma è ridotto in quanto rapportato all'ammontare dei lavori non eseguiti, perché sospesi, da calcolarsi secondo il cronoprogramma del progetto esecutivo (art. 159.7).

La sospensione illegittima diventa, curiosamente, "legittimata" nella sua esistenza da una disposizione del regolamento (art. 160), che si limita a definirla a contrario come una sospensione, totale o parziale, determinata da cause diverse da quelle che sono previste dall'art. 159 R per quelle legittime, sopra trattate.

Appare ovvio che in caso di sospensione, anche solo percepita come illegittima, l'appaltatore debba apporre la dovuta riserva, sul verbale di inizio della stessa (art. 158.8). La riserva andrà confermata sul verbale di ripresa, con le corrette quantificazioni, salvo per le sospensioni che da legittime siano divenute illegittime, per le quali basta la firma alla ripresa.

Di rilevante vi è l'aver determinato normativamente il modo di stabilire l'indennizzo in tal caso spettante all'impresa, poiché se la sospensione fosse legittima, nulla ad esso spetterebbe, se non nel caso di suo illegittimo protrarsi, previa diffida, o di espressione della volontà dell'amministrazione di proseguire nell'esecuzione dei lavori, in caso di richiesta di scioglimento del contratto. Lo strumento legale, cui ricorre il regolamento per predeterminare e limitare l'entità dell'indennizzo spettante all'appaltatore nel caso di illegittima sospensione dei lavori, è quello della clausola penale di cui all'art. 1382 cod. civ., la cui pattuizione ha proprio l'effetto di limitare l'entità del risarcimento del danno dovuto dalla parte inadempiente ad una predeterminata prestazione promessa.

Questa prestazione consiste, in questo caso, nel pagamento di un risarcimento che è determinato alla stregua dei criteri già in passato adottati dalla costante e più rigorosa giurisprudenza onoraria per i casi di fermo illegittimo dei lavori. Le voci riconosciute consistono nelle spese generali (metà della percentuale di formazione del prezzo, che va dal 13 al 17%), nella ritardata percezione dell'utile, nel mancato ammortamento dei cespiti immobilizzati in cantiere, nelle retribuzioni inutilmente corrisposte (art.

160.2 R); altri indennizzi sono ammissibili solo se documentati e strettamente connessi alla sospensione dei lavori (art. 160.3)

Qualora l'appaltatore dissenta sia sui motivi della sospensione, sia sulla durata, sia su altri aspetti attinenti alla interruzione dei lavori, ivi compreso l'indennizzo determinato come sopra per le sospensioni illegittime, dovrà esprimere le proprie contestazioni mediante iscrizione di riserva sui verbali di sospensione e di ripresa, ai sensi dell'art. 158.8 R; tali riserve andranno ripetute sul registro di contabilità, altrimenti vi è decadenza (art. 191.2 R)

11.3 - Il termine suppletivo e la proroga

Durante l'esecuzione dei lavori la sua tempestività è costantemente monitorata dal committente, dovendo il direttore dei lavori comunicare al responsabile del procedimento i ritardi nell'andamento dei lavori rispetto al programma di esecuzione; se questo ritardo può determinare l'applicazione del massimo della penale, il responsabile del procedimento deve promuovere la procedura di risoluzione del contratto per inadempimento (art. 145.4 R).

Il termine di ultimazione dei lavori stabilito contrattualmente può variare durante il loro corso di esecuzione in conseguenza della approvazione di varianti (art. 132 C), di sospensioni legittime (art. 159.6 R), ovvero a seguito della determinazione del giudice, che ritenga l'appaltatore titolato, per qualsiasi ragione, ad un maggior termine; in tutti questi casi si suole parlare di termine suppletivo, che è un maggior termine per l’esecuzione dei lavori che spetta, per varie ragioni, di diritto all’appaltatore.

Diversa da tale ultima ipotesi è quella della concessione di proroghe, anche se, nella prassi, i termini vengono spesso confusi; in quest'ultimo caso si tratta di una discrezionale decisione del committente che accorda una maggior durata ai lavori, mentre nel caso di termine suppletivo si tratta di un vero e proprio diritto dell'appaltatore alla pattuizione di un termine diverso da quello inizialmente previsto.

Per la concessione della proroga è necessario che l'appaltatore rivolga istanza motivata esponendo le cause a lui non imputabili del ritardo al responsabile del procedimento, con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine contrattuale ed, in ogni caso, almeno più di trenta giorni prima (art. 159, commi da 8 a 10 R).

Il responsabile del procedimento darà la sua risposta entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta, sentito il direttore dei lavori (art. 159.10 R).

Come già detto, l'istanza di xxxxxxx viene nella prassi presentata per una più sicura tutela dell'appaltatore, anche per motivi che in realtà giustificherebbero un termine suppletivo, come sopra delineato, cioè quando ricorrono responsabilità del committente nella maggior durata dei lavori; questo non pregiudica la successiva corretta qualificazione delle ragioni dello spostamento del termine qualora la maggior durata sia imputabile a fatto della stazione appaltante (art. 159.9 R).

11.4 - La penale per ritardo

La penale consiste in una clausola contrattuale mediante la quale le parti pattuiscono a carico di una di esse il pagamento di una determinata somma in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento, a valere quale

forma di risarcimento del danno, predeterminata e forfettaria, non necessitante di apposita prova (art. 1362 cod. civ.).

In caso di mancato rispetto del termine di alcune lavorazioni contemplate nel programma esecutivo, sono ammesse le penali per i termini intermedi, se previste nel capitolato speciale (art. 145 R).

Inoltre, se il termine di ultimazione finale viene superato dall'appaltatore, il responsabile del procedimento, che era già competente a stabilirne l'entità nel progetto e nel contratto (art. 145.3 R), è anche competente per procedere alla sua applicazione, anche sulla base delle indicazioni fornite dal direttore dei lavori (art. 145.6 R).

L'importo della penale può variare in una misura giornaliera che va dallo 0,3 all'1 per mille dell'ammontare contrattuale, netto dal ribasso; l'ammontare complessivo non può superare il 10 per cento del valore del contratto.

La penale costituisce la forfettizzazione anticipata del danno che il creditore potrebbe subire per l'inadempimento del debitore e quindi è dovuta indipendentemente dalla prova dell'effettiva esistenza e dell'ammontare del danno.

L'appaltatore deve opporsi all'applicazione della penale qualora ritenga che il ritardo non sia a lui imputabile o non condivida le modalità di calcolo, mediante apposita riserva sull'atto nella quale gli viene comminata, che normalmente dovrebbe essere il conto finale, ma potrebbe anche essere, illegittimamente, il registro di contabilità (art. 145.8 R).

In attesa della conclusione dell'iter per la decisione sulla riserva, l'appaltatore può comunque chiedere la riduzione o disapplicazione integrale della penale secondo l'art. 145, commi 7 e 8 R. Si tratta di una forma di applicazione del principio di diritto comune che lascia al giudice di ridurre in via equitativa l'ammontare della penale, ex art. 1384 cod. civ..

Viene quindi lasciata al committente la facoltà di valutare sia il profilo delle responsabilità nella maggior durata dei lavori, sia quello dell'entità della penale, eventualmente sproporzionata rispetto alla effettiva entità del danno subito; l'esercizio di tale potere discrezionale, che si attua attraverso un'istruttoria nella quale la stazione appaltante decide sulla proposta del responsabile del procedimento, sentiti il direttore dei lavori ed i collaudatori (art. 145 commi 7 e 8 R) è, comunque, censurabile da parte del giudice.

11.5 - L’anticipata ultimazione

Oltre al caso del ritardo o dello spostamento del termine finale, può anche verificarsi l'ipotesi di una anticipata conclusione dei lavori.

Di norma all'impresa non spetta in tal caso alcun compenso, in quanto l'appaltatore è libero di organizzare come ritiene opportuno l'esecuzione dei lavori, tanto da liberare anticipatamente la propria struttura impegnata in un contratto e trarre così maggior profitto nell'impiego in un nuovo appalto.

Peraltro, è possibile che il committente abbia interesse ad un'eventuale anticipato completamento dei lavori; in tal caso nel contratto si può prevedere un premio di acceleramento che verrà corrisposto per ogni giorno di anticipo dell'ultimazione rispetto al termine contrattuale; la misura del premio è stabilita nel capitolato speciale o nel contratto con gli stessi criteri della penale per ritardo (art. 145.9 R). La natura del premio è peraltro diversa da quella della penale.

Il premio non è una sanzione costituente risarcimento del danno da inadempimento, bensì, secondo la corte di Cassazione "costituisce il prezzo per l'esecuzione accelerata dell'opera pubblica, vale a dire il prezzo per la sua realizzazione secondo una determinata modalità esecutiva"86. Prezzo che deve essere rapportato alla prestazione dell'impresa per completare anticipatamente l'opera e che pertanto non può trovare nella sua applicazione (tanti giorni moltiplicati per un dato premio giornaliero) la limitazione del tetto del 10% previsto per la penale, essendo corrisposto per remunerare lo sforzo dell'impresa nell'eseguire la propria prestazione in termini minori rispetto a quelli contrattuali.

Affatto diversa fattispecie rispetto al premio è quella della pattuizione, nel corso dei lavori, di un termine di ultimazione diverso e più ristretto di quello inizialmente previsto, per sopravvenute esigenze di urgenza del committente nel disporre dell'opera anticipatamente, per esempio per soddisfare un’imprevista emergenza di pubblico interesse. Si tratta, in tal caso, dell’assunzione di un nuovo obbligo per l'appaltatore di rispettare il nuovo termine e non già della facoltà di accelerare l'esecuzione dei lavori per conseguire il premio; ove il nuovo termine, compresso rispetto a quello previsto inizialmente, non sia rispettato, l'appaltatore è infatti tenuto alla penale per ritardo.

11.6 - Il risarcimento danni per il ritardo causato dal committente

Nel caso di slittamento del termine contrattuale che dia diritto ad un termine suppletivo, e cioè qualora non sia dovuto a responsabilità dell’appaltatore, le ragioni del maggior tempo impiegato possono riferirsi a due gruppi di cause: fatti naturali o di forza maggiore, non dipendenti da alcuna delle parti, oppure, responsabilità per comportamenti od omissioni del committente.

Nel primo caso, non essendo imputabile l’evento di forza maggiore ad alcuna delle parti, ciascuna di esse sopporta i danni eventualmente derivanti dal prolungamento del tempo (art. 1218 cod. civ.); non ha quindi fondamento la convinzione di molti appaltatori di ritenere che le conseguenze onerose di qualsiasi slittamento dei tempi contrattuali siano

86 Cass. 26 giugno 2001 n. 8705

addebitabili al committente.

A quest’ultimo sono addebitabili tali maggiori spese e costi solo se sono individuabili responsabilità a carico del medesimo (argomentando ex art.

159.8 R)

La mancata collaborazione per rimuovere impedimenti all’esecuzione dell’opera, i ritardi nel fornire progetti o nell’assumere decisioni, l’introduzione di varianti caotica e intempestiva ed altre simili situazioni, comportano la responsabilità risarcitoria da parte del committente per il maggior impegno dell’apparato produttivo dell’appaltatore e per i danni subiti, in caso di slittamento del termine contrattuale (oneri diretti ed indiretti).

Tuttavia, perchè le ragioni dell’appaltatore possano essere più agevolmente accolte sia in sede di procedimento di composizione amichevole che in sede contenziosa vera e propria, è importante che l’appaltatore con attenzione ed assiduità contesti, durante l’esecuzione dei lavori, tutti i non corretti comportamenti del committente, mediante comunicazioni scritte chiare e dettagliate, nelle quali si specifichino gli adempimenti richiesti al committente (ex art. 1217 cod. civ.).

La riserva, poi, per esser tempestivamente iscritta, andrà esplicitata non appena l’impresa percepirà, con la normale diligenza, uno scostamento tra il reale andamento dei lavori e quello previsto nel cronoprogramma.

12 - Le contestazioni e le riserve

12.1 - In generale

Prima di poter procedere per far valere le proprie pretese, specialmente economiche, mediante il contenzioso vero e proprio, in senso di sottoposizione del contrasto tra appaltatore e stazione appaltante alla autorità giurisdizionale (giudice ordinario o arbitrato), l'appaltatore deve preventivamente porre in essere delle rilevanti cautele nel corso dell'esecuzione dell'appalto, sopratutto iscrivendo riserva sugli atti contabili. Siamo in una fase che non è contenziosa, in quanto la precede, ma che ha già in sè la definizione della successiva fase, tanto è vero che "le domande che fanno valere pretese già oggetto di riserva non possono essere proposte per importi maggiori rispetto a quelli quantificati nelle riserve stesse" (art. 240-bis C).

12.2 - Le contestazioni tra committente ed appaltatore

Un particolare tipo di contenzioso tra committente e appaltatore è regolato appositamente e, in linea di principio, esula dall'ambito delle riserve.

Il dissenso tra direttore dei lavori ed appaltatore riguardo l'esecuzione dei lavori può consistere in divergenze e controversie tecniche sul modo di condurre i lavori o sulla loro consistenza; nel regolamento è previsto appositamente un sistema per la soluzione formale di queste situazioni conflittuali.

Non si tratta di questioni oggetto proprio delle riserve, attraverso le quali l'appaltatore tutela invece i suoi interessi economici e che vedremo oltre, ma del procedimento di esame delle situazioni di contrasto tra direttore lavori ed appaltatore previsto dall'art. 164 R, che non è di obbligatoria applicazione, che risulta in pratica scarsamente utilizzato e che ha lo scopo di disinnescare un eventuale potenziale contenzioso.

Si tratta infatti di portare ad un livello più alto il dissidio tra direttore lavori ed appaltatore, che non trovi un concreto e normale componimento nella dialettica contrattuale.

Se durante l'esecuzione dei lavori, tra l'appaltatore ed il direttore dei lavori, insorgono contestazioni circa gli aspetti tecnici che possono influenzarne l'andamento87, ciascuno dei due può prendere l’iniziativa e chiamare il responsabile unico del procedimento a dirimere la controversia insorta 88.

La procedura è la seguente: si parte dalla constatazione dei fatti che danno luogo al contrasto mediante l'accertamento delle circostanze e loro rappresentazione attraverso un verbale firmato dalle parti, da sottoporre al responsabile del procedimento. Se l'appaltatore non è presente, assistono due testimoni ed il direttore dei lavori trasmette il verbale all'appaltatore, il quale ha otto giorni, da quando lo riceve, per le sue osservazioni, mancando o tardando le quali il verbale si intende definitivamente accettato (comma 2).

Il verbale firmato dall'appaltatore, oppure dai testimoni (per la sua assenza), con le sue eventuali osservazioni, viene trasmesso al responsabile del procedimento (comma 3).

Il responsabile del procedimento deve convocare presso di sè le parti entro quindici giorni da quando avrà ricevuto la comunicazione del suo insorgere, la esaminerà in contraddittorio tra le parti e senza formalità 89.

Dopo di che deciderà e comunicherà la sua determinazione all'appaltatore, che ha l'obbligo di attuarla, ferma e salva la possibilità di esprimere riserva

87 Per esempio, per disposizioni sulle sequenze temporali dei lavori, sui materiali, sull'interpretazione del progetto ecc.

88 Si tratta di una norma che era già prevista fin dal regolamento del 1895, art. 23 RD n. 350

89 Potrebbe rivelarsi successivamente utile una verbalizzazione, ma non è obbligatoria.

(comma 1).

Il tutto, contestazioni e decisioni mediante ordine di servizio, viene annotato sul giornale dei lavori (comma 4).

In sostanza l'utilità di questo procedimento è quella di portare subito a conoscenza del responsabile del procedimento l'insorgere di una fattispecie di possibile contenzioso, coinvolgendolo nella fase esecutiva dei lavori per cercare di attirare l'attenzione decisionale dell'amministrazione.

Può essere anche utile per preparare in qualche modo il terreno ad una successiva riserva, rendendo edotto al più presto il R.U.P. dell'esistenza di un dissidio tra appaltatore e direttore lavori, in modo tale da non sorprendere entrambe con la improvvisa proposizione di una riserva.

12.3 - Le riserve

La riserva è l’unico mezzo90, sottoposto a regole formali (modi) a pena di decadenza (tempi), attraverso il quale l’appaltatore può far valere propri diritti ad eventuali maggiori compensi nei confronti del committente.

Questo strumento, vincolato nei tempi e nelle forme, consente all'appaltatore di lavori pubblici di evitare la decadenza della possibilità di far valere nei confronti del committente le proprie richieste, derivanti dall'esecuzione dell'appalto, di compensi aggiuntivi rispetto al prezzo contrattuale91 . L'appaltatore può lamentare che durante l'esecuzione dei lavori non vengano rispettate le regole sostanziali dell’esecuzione dell'appalto, come sono state sopra esaminate nella prima parte, con conseguente lesione della sua posizione contrattuale.

Questo dissidio o contenzioso circa l’esecuzione dell’appalto, secondo le regole prestabilite, può concretizzarsi in alcune tipologie di carattere generale riconducibili a:

- questioni contabili: le allibrazioni nel registro di contabilità non sono corrette e difettano per le quantità, non corrispondenti alla realtà misurabile, ovvero per la qualità, e cioè per i prezzi utilizzati;

- comportamenti od omissioni della stazione appaltante, la quale non applichi correttamente le regole dell’appalto o le strumentalizzi, contrariamente ai principi della buona fede. La casistica è ampia, ad esempio: divergenze e questioni insorte alla consegna dei lavori; ritardi negli espropri; mancata adozione di decisioni sull’andamento dei lavori o su varianti necessarie; illegittime sospensioni dei lavori; ingerenze inappropriate nell’esecuzione; mancate istruzioni su carenze progettuali; ecc.. Si tratta, in altre parole, di situazioni onerose e dannose verificatesi in

90 Vedremo poi se e quali siano le eccezioni, ma è bene che questo concetto rimanga ben fermo.

91 Cass. 6 dicembre 2001 n. 17335; Cass. 1 dicembre 1999 n. 13399

capo all’appaltatore in conseguenza di fatti o responsabilità dell’amministrazione, riconducibili al principio dell’obbligo dell’esatto adempimento del contratto che incombe ad entrambe le parti (art. 1218 c.c.);

- situazioni derivanti da fatti di forza maggiore, quali ad esempio l’imprevisto geologico, laddove non abbia dato luogo a varianti.

In altre parole, quando il corrispettivo dell'appalto, per fatti intervenuti nel corso dell’appalto, non risulti più sufficiente a causa delle condizioni onerose che derivino da tali situazioni e l'appaltatore intenda avanzare pretesi propri diritti deve, a pena di decadenza, iscrivere riserva, affinchè quanto allibrato in contabilità a suo credito non diventi definitivamente accertato e non più contestabile.

Nella pratica si usa il termine "riserva" intendendo la richiesta, la domanda che ne forma l'oggetto; si confonde così lo strumento di proposizione della richiesta economica con il contenuto della stessa, dato che la riserva è solamente ed esclusivamente il veicolo attraverso il quale la pretesa può trovare soddisfazione e consiste nella materiale trascrizione in contabilità della pretesa92.

La riserva, che risale alle disposizioni regolamentari del 1895 93, ha un sistema rigido ed inderogabile di funzionamento disciplinato dagli articoli 190, 191 e 201 del regolamento, ai quali è indispensabile attenersi scrupolosamente, non essendo ammesse deroghe applicative:

a) nel luogo di iscrizione e cioè "sul primo atto dell'appalto idoneo a riceverle, successivo all'insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell'esecutore. In ogni caso, a pena di decadenza, le riserve sono iscritte anche nel registro di contabilità all'atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole" (art. 191, comma 2 R).

Oltre al registro di contabilità (art. 188 R), sono normalmente ritenuti atti idonei a ricevere le riserve: il verbale di consegna lavori (art. 155, comma 4 R), i verbali di sospensione e ripresa lavori (art. 158, comma 8 R), i libretti delle misure (art. 183 R), le liste settimanali (art. 187 R), il certificato di ultimazione lavori (art. 199 R), il conto finale (art. 200), il collaudo per le operazioni ivi risultanti (art. 233).

Facoltativa, ma preferibilmente da farsi, è l'iscrizione sugli ordini di servizio (art. 153 R).

Attenzione, non sembra che la riserva possa sempre essere solamente apposta94 per poi essere esplicata nei quindici giorni successivi, come previsto dall'art. 190, ma solamente con riferimento all'iscrizione sul registro

92 La terminologia del regolamento è varia: "riserva" art. 155; "contestazioni" art. 158; "domande" art. 189; "richieste" art. 233.

93 Artt. 00 x 00 XX x. 000/0000

94 Con l'inserimento della dicitura, a fianco della firma dell'appaltatore: "con riserva"

di contabilità, perchè i commi 3 e 4 dell'art. 191 prevedono la formulazione specifica della riserva sia per le ragioni che per le somme richieste, e quindi con immediata esplicazione; il che appare una illogica diversità di trattamento per le stesse situazioni.

b) nel tempo, essendo i diritti che l'appaltatore vuol far valere sottoposti a termine di decadenza, l'appaltatore deve firmare con riserva "sul registro di contabilità nel giorno in cui gli viene presentato" (Art. 190 comma 1 R) ed esplicarla, nelle ragioni e nei titoli, nonchè quantificarla nei quindici giorni successivi (art. 190, comma 3), oppure, per gli altri atti dell'appalto, come detto, immediatamente (art. 191);

c) nella forma, la forma è scritta e l'iscrizione è sui documenti di contabilità; la riserva inviata per posta, anche raccomandata è da considerarsi come inesistente. L’appaltatore, allorchè appone la sua firma sul documento contabile, la accompagna dalla dicitura “con riserva” e di seguito la esplicita, descrivendo le ragioni per le quali chiede maggiori compensi ed il loro ammontare, accompagnato da una calcolazione che ne evidenzi le componenti e come si perviene alla somma totale;

d) in ogni caso le riserve vanno confermate sul conto finale (art. 200 R), altrimenti anche se a suo tempo tempestive, decadono (art. 201 comma 3 R). Il termine entro cui effettuare l'iscrizione è quello fissato dal RUP nell'invitare l'appaltatore alla firma (massimo trenta giorni).

La domanda contenuta nella riserva può trarre origine da diversi titoli o ragioni, che trovano la loro radice nei principi generali civilistici delle obbligazioni e dei contratti -in particolare dell'appalto- e nelle disposizioni speciali che regolano l'esecuzione dell'appalto di lavori pubblici.

Si tratta delle situazioni critiche che si presentano nell’esecuzione dei lavori trattate nella prima parte, quali, ad esempio: lavori eseguiti e non allibrati o male allibrati, conseguenze onerose o dannose delle attività che si svolgono durante l'esecuzione dei lavori, oppure nelle fasi finali e fino al collaudo ed hanno natura di pretese di carattere contrattuale, nel senso che attengono al rapporto sostanziale tra l'appaltatore privato e l'amministrazione.

E' utile sapere che i diritti fatti valere con le riserve sono sempre nella assoluta disponibilità dell’appaltatore che può sempre decidere su di essi come ritiene opportuno 95 e quindi anche rinunciarvi in qualsiasi momento

96.

Qualora intenda invece coltivarle, allo scopo di ottenere quanto richiesto, il percorso da seguire, nella parte iniziale, è ancora di tipo contrattuale, stragiudiziale, e cioè riguarda il rapporto privatistico tra appaltatore e committente pubblico, ma successivamente, ove il riconoscimento richiesto non trovi una accettabile misura di soddisfacimento, si trasferisce al campo

95 Senza possibilità di successiva modifica della quantificazione economica (art. 191.4 R ed art. 240 bis C)

96 Anche quando sia stata già adita l'autorità giurisdizionale.

contenzioso, che si svolge attraverso l'esercizio della tutela giurisdizionale avanti il giudice ordinario o il collegio arbitrale.

12.4 - Necessità, funzione, tempestività della riserva – Messa in mora

La giurisprudenza ha individuato delle situazioni nelle quali non è necessario proporre la riserva, affinchè l’appaltatore possa tutelare i propri diritti; si tratta della domanda di risoluzione per inadempimento dell'amministrazione, delle richieste di interessi97 o rivalutazione monetaria dei fatti illeciti.

La riserva ha la funzione di rendere tempestivamente edotta la stazione appaltante circa l’andamento della spesa dell’appalto, al fine di consentirle di porre in essere i rimedi opportuni, quali ad esempio il recesso (art. 134 C).

Ampiamente discussa è la materia della tempestività della riserva e cioè il problema di individuare quale sia il momento nel quale l’appaltatore è costretto ad iscriverla, per non decadere dai propri diritti.

La norma parla di momento “successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’appaltatore” (art. 191, comma 2 R).

Per l’insorgenza non vi sono problemi particolari; se si verifica una venuta d’acqua durante uno scavo in galleria, l’evento è pressochè istantaneo e quindi la riserva per le onerosità che ne conseguono va iscritta sul primo documento contabile.

Invece, circa l’individuazione del momento in cui il fatto che ha determinato il pregiudizio viene a cessare ha dato luogo a problemi interpretativi, risolti dalla giurisprudenza nel senso che si deve, in base alla normale diligenza, individuare quando l’appaltatore può rendersi conto che la situazione è divenuta tale da generare conseguenze pregiudizievoli.

Infine v’è da dire circa la possibilità che la iscrizione della riserva possa valere come atto di messa in mora, il quale è indispensabile ai fini dell’ottenimento degli interessi e della rivalutazione monetaria sulla somma da liquidarsi per la richiesta di cui alla riserva (art. 1219 cod. civ. ).

La risposta è negativa e pertanto, al fine dell’ottenimento di interessi e rivalutazione monetaria, occorre un atto specifico di intimazione alla stazione appaltante; in pratica, si suggerisce quindi, dopo l’iscrizione ed esplicazione della riserva, di trasmettere una raccomandata a. r. alla stazione appaltante, avvertendola delle riserve iscritte (eventualmente riportandole) e chiedendo il pagamento immediato delle somme richieste.

97 Art. 142.4 R esclude l'onere della riserva per gli interessi da ritardato pagamento

12.5 - Nuove limitazioni alle riserve

Il D.L. n. 70/2011 ha modificato l’art. 240 bis del codice e introdotto due nuovi limiti ai possibili contenuti delle riserve: uno quantitativo ed uno qualitativo98.

Il primo limite è inserito nel primo comma, dopo il divieto di proporre domande (si dovrebbe ritenere) giudiziali per importi maggiori rispetto a quelli quantificati nelle riserve stesse, e consiste nel porre un tetto all’ammontare delle richieste contenute nelle riserve: "L'importo complessivo delle riserve non può in ogni caso essere superiore al venti per cento dell’importo contrattuale” (comma 1):

Il secondo limite è qualitativo, prevedendosi che “Non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che, ai sensi dell’art. 112 e del regolamento, sono stati oggetto di verifica”(comma 1-bis).

Queste due disposizioni alterano gravemente il sistema giuridico dell’appalto di lavori pubblici e l'equilibrio contrattuale, imponendo limiti alle possibilità di esercizio del diritto dell'appaltatore ad ottenere ristori o risarcimenti dal committente, che si trovi in difetto nell'adempimento delle proprie obbligazioni.

La ragione delle disposizioni, stando agli scarni lavori parlamentari e trattandosi di intervento d'urgenza (decreto legge), sarebbe quella di riduzione della spesa, ma il risultato è quello di imporre alle parti un risultato economico al contratto, gravando illegittimamente sulla posizione di uno solo (l'appaltatore) dei numerosi soggetti coinvolti nella realizzazione dell’opera pubblica e cancellando i principi giuridici in tema di responsabilità personale.

L'introduzione delle limitazioni appare affrettata e niente affatto meditata, solo già osservando che l’art. 240 bis constava di un solo comma ed il successivo comma andava numerato come "2°", mentre reca la numerazione "1-bis".

Queste disposizioni limitative dei diritti dell'appaltatore sono, quanto meno, anomale e certamente la dottrina e la giurisprudenza avranno modo di ricondurne la portata a giustizia; la loro applicazione è sui contratti i cui bandi sono pubblicati dopo l'entrata in vigore del d.l. (art. 4, comma 12).

Ad un primo esame, innanzi tutto, appaiono profili di incostituzionalità in relazione agli artt. 3 (irragionevolezza), 24 (tutela giurisdizionale) e 97 (buon andamento e imparzialità dell'amministrazione).

98 Il D.L. 13 maggio 2011 n. 70 (art. 4, comma 2, lett. hh) è entrato in vigore il giorno successivo; l'art. 4 comma 12 precisa che la disposizione si applica ai contratti il cui bando o avviso è pubblicato successivamente all'entrata in vigore del D.L.

Inoltre è evidente il contrasto con il diritto comune99 in quanto è violato il principio civilistico dell'art. 1229, secondo il quale sono nulli i patti contrattuali che escludono o limitano preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave; pertanto le disposizioni in esame andrebbero interpretate restrittivamente.

In particolare, per quanto riguarda il comma 1-bis, la disposizione altera e contraddice l'intiero sistema del codice e della riforma a partire dalla legge Merloni sulla progettazione, verificazione e validazione dei progetti.

Di fatto si spostano ed addossano sul solo appaltatore le responsabilità che erano dei progettisti (art. 111 C) e del verificatore (art.112, comma 4bis C ed artt. 56 e 57 R), soggetto addirittura obbligato ad assicurarsi per i propri errori professionali.

Lo stesso dicasi per la validazione da parte del R.U.P. (art. 55 R) e l'approvazione del progetto da parte della stazione appaltante (art. 59 R), che di fatto vengono vanificate quanto al loro significato ed effetto.

Non potendosi esprimere riserva per vizi del progetto verificato, vengono poste a carico dell’appaltatore delle responsabilità che sono indubbiamente altrui (amministrazione, progettista, verificatore) ed i danni che conseguono da eventuali errori od omissioni nel procedimento di approvazione del progetto.

Questa disposizione è altresì in contraddizione con la giurisprudenza formatasi riguardo alle disposizioni sulla progettazione, che vengono definite norme imperative, la cui violazione ricade sulla stazione appaltante; infatti tali regole sono ormai dettagliate ed analiticamente minuziose ed impongono a progettisti e verificatore l'attentissimo sviluppo ed esame del progetto, per consentire la sua normale esecuzione.

Tuttavia, a fronte di queste gravissime limitazioni, rimangono delle difese utili per l'appaltatore, dovendosi primariamente considerare che la riserva non costituisce l'unico mezzo di tutela contrattuale.

Infatti si andrà creando per l'appaltatore un duplice percorso per le proprie richieste: da una parte quello limitato alle riserve, con il tentativo di accordo bonario e dall'altra quello della risoluzione del contratto.

Non si dimentichi che l'accesso alla tutela giurisdizionale è libera (art. 24 cost. ed art. 2907 cod. civ.) e pertanto l'appaltatore potrà valersi della domanda di risoluzione del contratto per inadempimento (art. 1453 cod. civ.), laddove le riserve derivanti da responsabilità del committente superino nel loro ammontare il venti per cento dell'importo contrattuale.

Tale soglia potrà esser presa in considerazione per qualificare anche l'entità della gravità dell'inadempimento del committente (art. 1455 cod. civ.).

Più delicata e da approfondire è la tutela per eccessiva onerosità sopravvenuta (artt. 1467 cod. civ.. e ss.) per le situazioni che non siano riconducibili a responsabilità del committente.

99 La deroga al cod. civ. è ammessa dall'art. 2.4 C

Per le due domande le conseguenze sono diverse: nella risoluzione di contratto, questo viene a cadere per la pronuncia del giudice e con effetti retroattivi (art. 1458 cod. civ.); nell'eccessiva onerosità sopravvenuta vi è la possibilità di proseguire il contratto, in caso di consensuale ed equo riequilibrio.

In conclusione, queste nuove disposizioni provocheranno in futuro un incremento del contenzioso giudiziale, a scapito del procedimento di bonaria composizione fin'ora coltivato ed agevolato dal legislatore, che si rivela così anche improvvido.

12.6 - Il precontenzioso

Come detto, la apposizione della riserva è indispensabile ed inderogabile. Iscritta la riserva ci sono due modi, ancora non formalmente contenziosi, per definire le pretese dell'appaltatore, prima di darsi corso alla lite vera e propria.

Si tratta della transazione (art. 240 C) e dell'accordo bonario (art. 241 C); quest'ultimo comporta una procedura che si potrebbe dire "semicontenziosa" e, se si conclude positivamente, equivale ad una transazione (comma 18).

Ed allora, nella terza parte, la riserva verrà trattata nella fase successiva alla sua iscrizione e cioè relativamente alla sua cosiddetta "coltivazione".

Il legislatore sembra favorire queste due forme di esaurimento del precontenzioso, a scopo deflazionistico del contenzioso giudiziale, prevedendo in fase di programmazione dei lavori lo stanziamento di appositi fondi a tal fine, pari al 3% delle spese previste per l'intervento, maggiorabile con i ribassi di gara a richiesta del RUP (art. 12 R).

13 - Il collaudo

13.1 - Le operazioni di collaudo

Il collaudo dei lavori pubblici è previsto dall'art. 141 C e consiste nella verifica ed accettazione finale dell’opera da parte del committente, sotto due profili, come diffusamente esposto nell’art. 215 R:

- il profilo tecnico, dell'accertamento della corrispondenza dell'opera al contratto, con le sue variazioni, al progetto e alle regole dell'arte;

- il profilo della spesa, per l'accertamento della corrispondenza tra i risultati contabili finali e le risultanze di fatto (dimensioni, forma, quantità, materiali ecc.).

Normalmente viene eseguito ad opera ultimata, ma per consentire una più penetrante verifica della buona esecuzione dei lavori, è previsto il collaudo in corso d'opera, obbligatorio nei casi dell'art. 141, comma 7 C, che consistono: nelle opere per le quali il direttore lavori non è dipendente dell'amministrazione; nel caso di opere particolarmente complesse, nei lavori in concessione; nei casi previsti dal regolamento (art. 215, comma 4 R).

Con il collaudo vengono anche prese in esame le riserve dell’impresa (art. 225 u. co. R), per le quali non si sia esperito o non sia andato a buon fine il procedimento di amichevole composizione (art. 240 commi 6 e 14 C).

Il collaudo è effettuato da parte di uno fino a tre soggetti, previsti dall'art. 141, comma 4 e 5 C, appositamente designati e dotati di specifiche competenze (art. 216 R); per questo, dopo la conclusione delle operazioni di collaudo effettuate da questi soggetti “terzi” rispetto all’amministrazione, quest’ultima è libera di deliberare (approvando o meno) sul risultato delle medesime.

In sintesi, le fasi del collaudo, assegnate al collaudatore (o alla commissione) appositamente nominato, sono sostanzialmente tre, che si concludono con tre diversi documenti: ad esse segue la decisione, da parte del committente, sul collaudo medesimo (approvazione o rinnovo, artt.

141.3 C e art. 234 R). Si tratta, per le tre fasi:

- della verifica, che viene effettuata mediante accertamenti sull’opera che si svolgono in contraddittorio con l’impresa e si concretizzano in una uno o più verbali di visita (artt. 221- 224 R);

- la relazione del collaudatore, nella quale si riassumono gli accertamenti e si fornisce il quadro tecnico economico di esecuzione dell’opera, con le considerazioni dell’appaltatore circa la bontà dell’esecuzione e la regolarità amministrativa e contabile della spesa (art. 225 R);

- il certificato di collaudo, che riassume i dati delle operazioni precedenti e contiene il quadro economico finale, con l’indicazione dei crediti residui dell’appaltatore ed il giudizio sull’accettabilità dell’opera (art. 229 R).

Il collaudo finale è obbligatorio, e lo è anche quello in corso d’opera nei casi specificati dall’art. 141.7 C.

Forma minore del collaudo è il certificato di regolare esecuzione, per i lavori al di sotto dei 500.000 euro, emesso dal direttore dei lavori (art. 141, comma 3 C ed art. 237 R).

Il collaudatore è nominato (art. 216 R) al più tardi entro trenta giorni dall’ultimazione dei lavori e deve essere un ingegnere o un architetto iscritto all’albo da almeno cinque anni; può essere un dipendente dell’amministrazione o un esterno, se non risultano soggetti idonei all’interno. Per esigenze dovute alla particolare tipologia dell’opera può esser nominata una pluralità di collaudatori ed allora si avrà una commissione di collaudo.

Il collaudo che si esegue a fine lavori è considerato provvisorio e diventa definitivo decorsi due anni dalla sua data di emissione o da quando doveva emettersi (art. 141, comma 3 C ed art. 229.3 R).

Questioni possono insorgere in relazione al ritardo del collaudo, sia per quanto riguarda l’inizio che il completamento delle operazioni di competenza dei collaudatori.

Quello che più conta per l’appaltatore è il termine di compimento delle operazioni di collaudo che è di sei mesi, normalmente, e di un anno per le opere più complesse (art. 141.1 C), a decorrere dalla data di ultimazione dei lavori.

Se il termine decorre inutilmente per responsabilità del committente, l’appaltatore può chiedere di essere risarcito dei danni patiti (ad esempio per prolungata manutenzione e mancato saldo) e deve iscrivere apposita richiesta con riserva, quando gli verrà sottoposto il certificato per la firma (art. 233.1 R). Del ritardo deve darsi comunicazione all’appaltatore e al responsabile del procedimento da parte dell'organo di collaudo (art. 219 R). La maggior durata delle operazioni di collaudo può però anche dipendere dalla mancata ottemperanza dell'appaltatore alle disposizioni del colludatore per la rimozione dei vizi e difetti riscontrati nell'opera (art. 227.2 R). In tal caso il collaudatore dispone l'esecuzione d'ufficio in danno dell'appaltatore (art. 224.3 R).

Inoltre, entro venti giorni dal ricevimento, l’appaltatore dovrà proporre le riserve ritenute opportune sul certificato di collaudo e che possono riguardare la contestazione di eventuali detrazioni, la critica a conteggi e calcoli e cioè tutto quanto viene esposto nei documenti che gli vengono sottoposti e che non viene da lui condiviso, con l’esposizione dettagliata delle relative pretese economiche (art. 233 R).

L’emissione del certificato di collaudo comporta lo svincolo della cauzione ed il pagamento del saldo, entro i successivi novanta giorni (art. 141, comma 9 C ed art. 235 R).

In ogni caso, decorso il termine, di sei o dodici mesi per il compimento delle operazioni di collaudo, le fideiussioni si estinguono di diritto, l’appaltatore non deve più pagare commissioni bancarie o premi assicurativi (art. 235.3 R).

13.2 - La conclusione e l’approvazione del collaudo

Una volta emesso, il certificato di collaudo è firmato dall’appaltatore e dal collaudatore e viene da quest’ultimo trasmesso al committente, insieme con la relazione riservata sulle riserve (art. 225 R), nella persona del responsabile del procedimento, che lo sottopone per le decisioni conseguenti all’organo deliberante (art. 234 R).

Entro i sessanta giorni successivi il committente delibera sul collaudo e sulle

riserve e notifica la delibera all’appaltatore (art. 234.2 R).

Il collaudo ha carattere provvisorio per due anni (se non è stabilito un diverso termine in contratto), decorsi i quali diventa definitivo automatcamente; dopo due anni e sessanta giorni si ha anche per approvato, se l’approvazione non interviene prima (art. 229.3 R). Durante i due anni l’appaltatore è tenuto in garanzia per i vizi e le difformità dell’opera.

Il collaudo può avere esito positivo o negativo (l’opera non è collaudabile o è collaudabile con particolari prescrizioni, art. 225.1 R) e può essere approvato o meno dal committente; in quest’ultimo caso l’amministrazione può prendere le delibere ritenute opportune o ripetere il collaudo (art. 234.3 R).

Il certificato di collaudo è rilevante ai fini dell'esame delle riserve da parte del committente; è previsto (art. 240, commi 6 e 14 C) che il responsabile del procedimento, al ricevimento del certificato di collaudo, proceda alla formulazione della proposta di accordo xxxxxxx:

- per i lavori sopra i dieci milioni di euro, procede con la costituzione della commissione di cui all'art. 240, comma 5, la quale ha novanta giorni per emettere la proposta di accordo xxxxxxx sulle riserve;

- per i lavori sotto tale importo la costituzione della commissione è facoltativa per il R.U.P. (art. 240.14 C), che altrimenti emette in proprio la proposta.

Decorrono poi trenta giorni dal ricevimento della proposta per la pronuncia di entrambe le parti, committente ed appaltatore.

In caso di pronuncia negativa del committente o qualora sia ritenuta non soddisfacente, l'appaltatore può adire il contenzioso, arbitrale od ordinario.

13.3 - Il collaudo e le responsabilità dell'appaltatore (garanzie)

A differenza delle regole dell'appalto privato (art. 1667 cod. civ.), l'appaltatore risponde, per due anni dalla fine dei lavori e senza obbligo da parte del committente di tempestiva denuncia nei 60 giorni dalla scoperta100, dei vizi anche se non sono stati rilevati in sede di collaudo e cioè anche se erano riconoscibili; non c'è quindi distinzione ai fini della garanzia tra vizi occulti o vizi rilevabili in sede di verifica (art. 229.3 R).

Il collaudo provvisorio comporta quindi solamente effetti economici, quali la restituzione della cauzione definitiva (art. 113.5 C ed art. 235 R) e nel pagamento della rata di saldo, dietro garanzia fideiussoria (art. 141.9 C).

Oltre a detta garanzia per i vizi e difetti, che si manifestino entro il biennio dalla ultimazione dei lavori, resta anche ferma la garanzia decennale per rovina e gravi difetti dell'art. 1669 cod. civ.

Nel tempo la giurisprudenza ha notevolmente ampliato la portata della

100 Tuttavia è necessaria una denuncia del R.U.P. entro il biennio.

xxxxx, prima interpretata restrittivamente per i soli casi di difetti o vizi che comunque possano avere influenza sulla statica e la struttura dell'immobile (pericolo di rovina).

Attualmente il grave difetto previsto dall'art. 1669 cod. civ. ha portata assai ampia e comprende i difetti che compromettono la normale fruibilità dell'opera.

La presenza di una polizza indennitaria decennale, prevista dagli artt. 129.2 C e 126 R, non esonera l'appaltatore dalla responsabilità in esame, ma costituisce una garanzia in più a favore del committente.

14 - Altri modi di estinzione del contratto

Può accadere che il contratto d'appalto non giunga alla sua naturale conclusione ed estinzione con il completamento dell'opera, il collaudo e la sua consegna al committente.

Esistono situazioni che non portano alla naturale conclusione, bensì all'estinzione del contratto per altre ragioni, che non sono l'esaurimento delle rispettive prestazioni.

14.1 - Il recesso

Il recesso unilaterale dal contratto ad opera del committente nell'appalto è un istituto del diritto privato (art. 1671 cod. civ.), applicato anche nei contratti di lavori pubblici, con alcune peculiarità (art. 134 C).

Il diritto del committente è esercitabile insindacabilmente e liberamente (ad nutum) in qualsiasi momento.

Unica conseguenza onerosa per il committente di questa eccezionale facoltà, non prevista negli altri tipi di contratti, è necessariamente quella di tenere indenne l'appaltatore delle conseguenze della propria decisione.

Questo indennizzo è ben determinato nel suo ammontare da parte della norma, che prevede il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti, nonchè di un indennizzo pari al decimo delle opere non eseguite (art. 134, comma 1 C).

Tuttavia l'importo delle opere non eseguite non viene considerato per l'intiero, bensì diversamente: si prendono i quattro quinti del prezzo netto da ribasso di gara e da questo si detrae l'ammontare netto dei lavori eseguiti; sulla differenza si calcola il 10% di utile, costituente l'indennizzo (comma 2).

Questo in ragione del fatto che l'amministrazione ha pur sempre il diritto di variare in meno le opere per un quinto del prezzo di contratto (art. 162,

comma 1 R).

Per l'appaltatore non è previsto alcuna facoltà di libero recesso, ma vi sono delle situazioni, di diversa natura, che consentono all'appaltatore la possibilità di liberarsi dal vincolo contrattuale, con effetti analoghi alla risoluzione.

Si tratta di una sorta di tutela della posizione dell'appaltatore davanti a specifici inadempimenti del committente, che si concretizza in tre casi:

- mancata stipulazione del contratto entro il termine stabilito (art. 11.9 C); - mancata consegna dei lavori entro il termine stabilito (art. 153.8 R);

- protrazione della sospensione dei lavori oltre i termini stabiliti, che sono un quarto del tempo contrattuale o comunque sei mesi complessivi (art. 159.4 R).

Solo nel primo dei tre casi, alla dichiarazione dell'appaltatore di volersi liberare del vincolo contrattuale, il committente nulla può opporre, mentre negli altri due, ove il committente si opponga, il contratto rimane in essere, ma all'appaltatore spetta un indennizzo, ovviamente da far valere mediante riserva.

14.2 - La risoluzione per inadempimento

Più traumatica è la cessazione del contratto come conseguenza della risoluzione per inadempimento, altro istituto di diritto privato (art. 1453 e ss. cod. civ.) applicabile ai contratti pubblici.

Il codice regola espressamente l'azione della c.d. rescissione in danno da parte del committente (artt. 135 e ss. codice).

Dal lato dell'appaltatore l'azione è svolta, in mancanza di apposita regolamentazione, secondo le norme del codice civile (artt. 1453 e ss.), con azione davanti agli arbitri o al giudice ordinario, in caso di gravi inadempienze del committente, tra le quali il codice contempla espressamente il ritardo nei pagamenti (art. 133 codice), ma che possono essere anche di altra natura.

Se il committente non esegue perfettamente la prestazione dovuta, all'appaltatore (adempiente) è data facoltà di chiedere la risoluzione del contratto: requisito fondamentale, si sottolinea, è che l'inadempimento del committente non sia di scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra parte (art. 1455 cod. civ.).

Rilevante è sottolineare che la pronuncia del giudice di risolvere il contratto ha effetti costitutivi, talchè l'appaltatore che sospenda nel frattempo i lavori, in attesa dell'esito del giudizio, lo fa a proprio rischio.

Ben differente è la posizione del committente che gode di una posizione autoritativa riguardo la risoluzione del contratto e che ha origine dalla

legislazione fondamentale del 1865101.

Attualmente il codice regolamenta diverse ipotesi di risoluzione per inadempimento dell'appaltatore, che concretizzano uno strumento specifico di autotulela a disposizione del committente, che non ha bisogno di passare al vaglio del giudice, ma che ha e mantiene efficacia immediata, attuandosi attraverso una deliberazione di risoluzione del xxxxxxxxx xxxxxxx dall'organo decisionale, su parere del responsabile del procedimento, a seguito di apposite diversificate procedure, a seconda delle motivazioni.

Le situazioni che possono portare alla risoluzione sono le seguenti:

a) Grave inadempimento alle obbligazioni di contratto tale da compromettere la buona riuscita dei lavori (art. 136.1 C). Il direttore dei lavori segnala, con dettagliata relazione, i comportamenti censurabili al responsabile del procedimento, questi invita il direttore dei lavori a contestare gli addebiti all'appaltatore, il quale ha un termine per controdeduzioni da inviare al responsabile del procedimento. Se le controdeduzioni non pervengono o sono valutate negativamente, su proposta del responsabile del procedimento, la stazione appaltante dispone la risoluzione del contratto.

b) Xxxxxxx nell'esecuzione dei lavori per negligenza dell'appaltatore rispetto alle previsioni di programma (art. 136.4 C). Il direttore dei lavori che intima direttamente all'appaltatore un termine entro cui vanno compiuti i lavori in ritardo, scaduto il quale rileva in contraddittorio gli effetti della disposizione impartita; il processo verbale, in caso di permanere dell'inadempimento passa alla stazione appaltante che, sempre su proposta del responsabile del procedimento, delibera la risoluzione del contratto.

La disposizione va coordinata con quella dell'art. 145.4 R secondo la quale il R.U.P. promuove l'avvio del procedimento di risoluzione nel caso in cui il ritardo maturato comporti l'applicazione del massimo della penale contrattuale (10% importo netto contratto).

c) Reati accertati in capo all'appaltatore (art. 135 C) Le fattispecie contemplate sono: applicazione di una misura di prevenzione (art. 3 legge 27 dicembre 1956 n. 1423 "antimafia"); sentenza di condanna passata in giudicato per frodi verso la stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori, di lavoratori o di altri soggetti interessati ai lavori, nonché per violazione delle norme sulla sicurezza. Al responsabile del procedimento è data la facoltà di valutare l'opportunità di procedere alla risoluzione del contratto, in relazione allo stato dei lavori ed alle finalità dell'intervento.

d) Decadenza dell'attestazione SOA (art. 135, 1-bis C e art. 91 R); nel caso di false dichiarazioni o documenti mendaci l'Autorità di Xxxxxxxxx appone iscrizione sul casellario delle imprese. Le stazioni appaltanti periodicamente controllano il Casellario e nel caso di presenza di tale iscrizione, provvedono alla risoluzione del contratto.

101 Artt. 340 e 341 legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F

e) Nel caso l'appaltatore presenti due DURC consecutivi negativi (art. 6.8 R), la stazione appaltante può procedere alla risoluzione ex art. 135.1 C.

f) Inadempimento dell'appaltatore nei contratti a cottimo, nei quali la risoluzione è semplificata ed è dichiarata dal responsabile del procedimento, previa ingiunzione del direttore dei lavori (art. 137 C).

Deliberata la risoluzione del contratto, la sua attuazione concreta è eguale per tutti i casi che l'hanno causata: il responsabile del procedimento comunica la risoluzione all'appaltatore e redige lo stato di consistenza delle opere e del cantiere che viene preso in consegna dal direttore dei lavori (art. 138 C).

L'appaltatore risponde per i danni, costituiti dal maggior costo del riappalto ad altra impresa. L'opera eseguita gli viene tuttavia pagata ai prezzi di contratto, detratti tali danni, con ciò dandosi una applicazione di speciale natura contrattuale al diverso principio della retroattività degli effetti della risoluzione per inadempimento (art. 1458 cod. civ.).

Rilevante è altresì il potere di autotutela concesso espressamente alla stazione appaltante, qualora l'appaltatore non liberi il cantiere a consentire la ripresa dei lavori (art. 139 C).

In caso di inadempimento dell'appaltatore è ammessa l'esecuzione d'ufficio in danno (e cioè con detrazione contabile), ma nei limiti di € 200.000,00 (art. 146 R).

Il committente può anche escutere la cauzione definitiva, ma nel limite dei danni derivanti dall'inadempimento (art. 113.5 C), generalmente costituiti dai maggiori costi del riappalto ad altra impresa (artt. 135.2 e 138.3 C); sempre che il committente non preferisca far completare le opere dal secondo classificato in poi, ove ciò sia previsto nel bando (art. 140 C).

L'appaltatore, qualora ritenga ingiustificato il provvedimento di risoluzione del contratto potrà tutelarsi davanti al giudice ordinario o arbitrale, trattandosi di lesione di un suo diritto soggettivo, come ritenuto da costante giurisprudenza al riguardo102, anche posteriore alle ultime disposizioni sulla giurisdizione amministrativa (D.lgs 31 marzo 1998 n. 80 e legge 21 luglio

2000 n. 205103).

Se anche il giudice ordinario non potrà disapplicare la risoluzione o rescissione in danno, nel senso che il contratto rimarrà risolto, purtuttavia potrà conoscere nel merito la questione e statuire sulle conseguenti responsabilità, anche in termini di risarcimento del danno conseguente ad eventuale illegittimo esercizio del potere da parte della stazione appaltante.

102 Cass. 4 novembre 2005 n. 21407; SSUU 5 aprile 2005 n. 6992; SSUU 23 dicembre 2003 n. 19787; SSUU 18

aprile 2002 n. 5640

103 Vedasi ora il codice del processo amministrativo D.Lgs 2 luglio 2010 n. 104

14.3 - Il fallimento

La morte dell'imprenditore individuale comporta l'estinzione dell'appalto di lavori pubblici, in quanto lo stesso è di carattere personale (intuitus personae 104), a differenza dell'appalto privato.

Per il caso di fallimento dell'impresa appaltatrice, la legge fallimentare prevede che il contratto si sciolga, a meno che il curatore non intenda subentrare nel rapporto, autorizzato dal comitato dei creditori e dal giudice delegato, dandone comunicazione all'altra parte. Per altro, se la considerazione della persona dell'appaltatore è stata determinante per la stipulazione del contratto, allora la prosecuzione non è consentita (art. 81

r.d. 16 marzo 1942 n. 267, nel nuovo testo di cui all'art. 68 del D.lgs 9 gennaio 2006 n. 5).

Proprio quest'ultima disposizione fa sì che per l'appalto di opere pubbliche il fallimento dell'appaltatore comporti l'estinzione del contratto.

L'appaltatore, con il fallimento, perde le qualifiche che gli hanno consentito di ottenere l'affidamento del contratto e pertanto non ha più la particolare qualità giuridica ed i requisiti che gli erano necessari per assumere la veste di contraente nell'appalto pubblico (art. 38 C, 78 R).

Il codice, tuttavia, prevede una sorta di ammortizzatore per consentire la prosecuzione del lavoro e non doversi far ricorso a nuove procedure di gara. Infatti, l'art. 140 consente al committente, se ciò era previsto nel bando, di interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla gara a partire dal secondo in graduatoria, allo scopo di affidare la prosecuzione dei lavori al prezzo di offerta. La possibilità di ricorrere in alternativa alla trattativa privata prevista al comma 3 è stata abolita105.

Il D.L. 201/2011 (art. 44) ha esteso la regola dell'art. 140 C alle consimili situazioni di liquidazione coatta amministrativa e concordato preventivo.

14.4 - La nullità e l'annullamento

Le norme di diritto privato sulla nullità (art. 1418 cod. civ.) e sull'annullabilità (art. 1425 cod. civ.) consentono al giudice di decidere sulla validità del contratto, che in caso di accoglimento della domanda potrebbe esser dichiarato inefficace, venendo a cessare.

Per i contratti pubblici la materia è complicata dalla ampia discussione in dottrina e giurisprudenza sugli effetti della pronuncia del giudice amministrativo sul contratto stipulato a seguito di una aggiudicazione annullata definitivamente; semplificando al massimo si può dire che la

104 C. Stato, IV, 13 maggio 1995 n. 761, in Cons. Stato, 1995, I, 717

105 D.lgs n. 152/2008

caducazione del contratto era ritenuta una conseguenza automatica secondo le pronunce del Consiglio di Stato, mentre diverso avviso con pluralità di sfumature viene espresso da parte della dottrina e dalla Corte di Cassazione. Attualmente, il codice contratti pubblici (art. 245-bis) rinvia al codice del processo amministrativo, il quale agli art. 121 e seguenti detta le disposizioni relative alla inefficacia del contratto per violazione delle disposizioni sulle gare (aggiudicazione illegittima): la giurisdizione è del giudice amministrativo (art. 133.1, lett. e), n. 1).

Comunque gli effetti retroattivi di una pronuncia di inefficacia del contratto per annullamento o nullità non dovrebbero preoccupare l'appaltatore, che è tutelato dalle disposizioni di diritto privato sull'indebito oggettivo (art. 2033 cod. civ.) e sull'arricchimento senza causa (art. 2041 cod. civ.), che ammettono la remunerazione di prestazioni eseguite senza titolo, detratto l'utile previsto106.

14.5 - La risoluzione consensuale

Il contratto di appalto, alla stregua di tutti gli altri contratti, può sciogliersi per comune volontà delle parti, in quanto le stesse sono libere di determinarne la fine, liberandosi da ogni reciproco obbligo; infatti questa possibilità è insita nella definizione stessa di contratto contenuta nel codice civile e cioè quella di accordo volto a costituire, regolare o estinguere un rapporto patrimoniale (art. 1321 cod. civ.).

Ricorrendo tale comune volontà, modi, tempi e contenuti degli effetti dello scioglimento sono di volta in volta liberamente determinati, eventualmente utilizzando l'apposito strumento, contemplato dal codice, della transazione (art. 239).

14.6 - La revoca del contratto

Una recente modifica della legge sul procedimento amministrativo ha introdotto la possibilità di revoca, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico, di provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole o instantanea, anche se incidono su rapporti negoziali (art. 21- quinqiues legge 7/8/1990 n. 241)107.

In altre parole, nel caso degli appalti pubblici, la stazione appaltante può revocare la delibera a contrarre e l'aggiudicazione definitiva, se nel ricorrere

106 Cass. S.U. 11/9/2008 n. 23385

107 Come introdotto da legge n. 15/2005

di una delle tre ragioni previste nella norma, riesce a dare fondata motivazione del mutamento della situazione.

Allora il privato contraente risente del provvedimento amministrativo di revoca, e la sua posizione di diritto soggettivo di portare a conclusione il contratto viene meno. Potrà l'appaltatore ottenere solamente un indennizzo per quanto eseguito, ma non il lucro cessante; quest'ultimo spetta quindi solo in caso di recesso del committente (vedi sopra).

Questo istituto è di delicata applicazione in quanto interferisce con il principio dell'affidamento, nel senso che l'appaltatore ha posto la propria fiducia nel fatto che, una volta stipulato il contratto di appalto, questo possa essere portato a conclusione108.

108 Caringella Affidamento e autotutela: la strana coppia in sito internet xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx

PARTE SECONDA

(di Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx) xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx

Elementi di competenza tecnica di base per l’esecutore

Il capitolo si propone di fornire alcuni elementi di base necessari per operare e assumere decisioni per le varianti e le modifiche dei programmi negli appalti pubblici.

Si tratta di principi che abbracciano discipline tecniche, economiche e giuridiche, la cui comprensione risulta utile all’esecutore per la corretta gestione del contratto*.

15 - Il Progetto: requisiti tecnici, requisiti economici

15.1 - Considerazioni generali - Problemi del progetto di maggior frequenza per l’impresa di costruzione

La fase di costruzione di un’opera presuppone che il progetto esecutivo sia dotato degli elementi necessari per la cantierabilità immediata ovvero per consentirne programmazione ed esecuzione senza necessità di acquisire, in corso d’opera, ulteriori prescrizioni.

E’principio fondamentale, anche per il caso in cui il progetto sia fornito dall’appaltatore (appalto integrato o appalto concorso), che, prima dell’inizio dei lavori (art.112 del Codice), il progetto dell’opera sia sviluppato sino ad un livello atto ad individuare tutte le componenti, le caratteristiche tecniche, le dimensioni, le quantità e la durata.

Il problema della classificazione dei livelli di approfondimento del progetto nell’ambito della regolamentazione delle opere pubbliche, è stato affrontato dapprima nel 1994 dalla legge Xxxxxxx.

La riforma della legislazione in materia di lavori pubblici, completata con l’attuale Regolamento, si è preoccupata di pervenire ad una definizione approfondita dell’opera oggetto dell’appalto, mediante una complessa articolazione delle disposizioni relative alla progettazione, al suo contenuto e alla verifica della sua adeguatezza.

Se l’opera è progettata con completezza, i casi di varianti dovrebbero essere limitati a quelli causati da sopravvenienze (anche normative) o da difficoltà naturali non prevedibili (comma 1, art. 132 del Codice).

* Nel testo, il D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163 “Codice dei Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”, verrà indicato brevemente con il termine “Codice”.

Il D.P.R. 5 ottobre 2010, n.207, “Regolamento di esecuzione e attuazione del D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163, recante

«Codice dei Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» verrà indicato brevemente con il termine “Regolamento”.