Avv. Andrea Leoni
Avv. Xxxxxx Xxxxx
Milano, 1 Aprile 2008
I CONTRATTI DERIVATI COME STRUMENTI DI COPERTURA DAL RISCHIO DI VARIAZIONE DEI CONTRATTI DERIVATI COME STRUMENTI DI COPERTURA DAL RISCHIO DI VARIAZIONE DEI TASSI DI INTERESSE O DEI PREZZI DELLE MATERIE PRIME E DELLE MERCI.
PROFILI GIURIDICI E ASPETTI PROBLEMATICI.
Direttiva Comunitaria 93/22/CEE
D. Lg. 23.12.1996 nr. 415 (decreto Eurosim)
D. Lg. 24.2.1998 nr. 58 (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria – TUF)
Delibera Consob nr. 11522/98
QUALIFICAZIONE GIURIDICA
Il contratto future unitamente allo swap, all’option e al forward rate agreement (FRA), rientrano nella categoria dei c.d. strumenti derivati finanziari previsti dall’articolo 1, comma 2, d.lg.
24.2.1998, nr. 58 (TUF)
Il future è un contratto con il quale una parte si obbliga a vendere o acquistare determinate attività (financial futures o comodity futures) ad una determinata scadenza ed ad un determinato prezzo prestabiliti in contratto.
Banca d’Italia lo ha definito un contratto derivato standardizzato con il quale le parti si impegnano a scambiare ad una data prestabilita determinate attività oppure a versare o a riscuotere un importo determinato in base all’andamento di di un indicatore di riferimento (art. 49 Reg. Banca d’Italia 7.7.1991)
Il contratto future può avere ad oggetto i tassi di interesse, le valute, le merci ed i relativi indici.
I financial futures possono avere ad oggetto i più diversi strumenti finanziari, dai titoli di stato ai certificati ipotecari, da depositi in euro o dollari a valute, da indici di mercato a presi di materie prime, da panieri di valute a panieri di beni di consumo
La funzione dei financial futures è quella di stabilire in anticipo il prezzo di un bene compravenduto a termini. Come tutti i contratti derivati possono essere utilizzati come strumento di copertura dal rischio di oscillazione del prezzo o come strumenti speculativi
E’ stato definito come il contratto “attraverso cui due parti convengono di scambiarsi in una o più date prefissate, due somme di denaro calcolate applicando due diversi parametri (generalmente tassi di interesse e/o di cambio) ad un identico ammontare di riferimento. (cfr. Hose of Lords 24.1.1991 Hazell Vs Hammersmith and Fulham Bank)
La determinazione dell’ammontare delle prestazioni pecuniarie è collegata all’andamento del rapporto di cambio tra due determinate valute, ad un certo tasso di interesse, alla variazione di valore di una certa merce ad indici azionari ed obbligazionari.
In Italia l’uso dei contratti swap ha avuto un notevole sviluppo se solo si considera che nel periodo 1995 – 1998, secondo quanto affermato dalla Banca d’Italia in un comunicato stampa sul volume dei derivati sui tassi di interesse, era risultato che gli swaps esprimevano l’89% del mercato valutario e il 72% del mercato dei tassi.
Le quattro categorie di swap cd. semplici (plain vanilla structures) sono le seguenti:
- Interest rate swap;
- Currency swap;
- Commodities swap;
- Index swap
Con l’interest rate swap, le parti si impegnano a versare o a riscuotere, a scadenze prefissate, importi calcolati in base al differenziale di interessi differenti.
Gli importi da scambiare sono calcolati applicando due diversi tassi di interesse di riferimento ad un unico importo di riferimento (cd. nozionale) non oggetto di alcun trasferimento
Si può trattare di fixed to floating interest rate swap oppure di
floating to floating interest rate swap.
I pagamenti, usualmente prevedono che a scadenza venga liquidata solo la differenza
Assimilato agli interest rate swap è il forward rate agreement (FRA) il quale è una operazione a termine per mezzo della quale una parte si impegna ad acquistare o a cedere ad un’altra parte il diritto di beneficiare di un determinato rendimento nei tempi e nei modi convenuti.
Nel FRA non vi sono pagamenti periodici ma solo una scadenza finale (data di regolamento) al cui verificarsi l’importo differenziale viene calcolato con la formula degli interessi anticipati
Nel FRA il periodo tra la data di stipula e la data di decorrenza degli interessi è definito grace period mentre nell’interest rate swap gli interessi decorrono dalla data di stipula del contratto
Il contratto FRA è un classico strumento di copertura dal rischio tasso di interesse in quanto consente agli operatori di cautelarsi da variazioni sfavorevoli del tasso di interesse da ricevere su un investimento futuro o da pagare su un indebitamento futuro.
Secondo lo schema contrattuale redatto dalla Associazione Bancaria Italiana nel 1991 un contratto di interest rate swap assume la struttura di un contratto normativo volto a definire in via generale e programmatica le pattuizioni che regoleranno i singoli rapporti demandano agli operatori il compito di concordare solamente gli elementi essenziale delle operazioni swap (Circolare ABI 1991, serie tecnica 0-35, 3)
La conclusione di ogni singola operazione avviene successivamente alla sottoscrizione del contratto normativo mediante la firma di apposite conferme.
L’ABI ha precisato che lo swap tra le banche e/o intermediari finanziari non viene utilizzato per scommettere sulle fluttuazioni dei tassi di interesse o di cambio o per operazioni di arbitraggio, ma come strumento volto a equilibrare le posizioni debitorie dei contraenti.
Il contratto di swap è atipico e racchiude in sé diverse caratteristiche di altri contratti.
Si può dire che sia un contratto a titolo oneroso ma che presenti anche elementi tipici dei contratti di scambio e altri che sono presenti nei tipici contratti a prestazioni corrispettive.
Considerato il lasso di tempo di validità del contratto, lo stesso può essere assimilato anche ai contratti di durata e, certamente, è aleatorio, posto che il valore delle prestazioni è subordinato al verificarsi di un evento del tutto estraneo alla volontà delle parti.
Ai contratti swap non si applica la disciplina che consente la risoluzione per gioco (art. 1933 c.c.), in quanto nello swap il rischio è concreto e con una funzione economico - sociale
Il contratto di swap deve rivestire obbligatoriamente forma scritta a pena di nullità. Nella giurisprudenza e nella dottrina ci sono pareri discordanti sulla necessità che la forma scritta riguardi anche le singole conferme oltre al contratto normativo (per la cui validità la forma scritta è pacificamente richiesta pena la nullità dello stesso).
Il contratto di swap – essendo definito come strumento finanziario derivato – potrebbe essere concluso solamente da operatori finanziari (Banche, Società di investimenti) con altri operatori finanziari o operatori qualificati (art. 31, comma 2 Reg. CONSOB 11522/98).
Art. 26: Regole generali di comportamento
Art. 28: Informazioni tra gli intermediari e gli investitori Art. 29: Operazioni non adeguate
Art. 30: Contratti con gli investitori
Articolo 31 II° comma Reg. CONOB 11522/98
Per operatori qualificati si intendono gli intermediari autorizzati, le società di gestione del risparmio, le SICAV, i fondi pensione, le compagnie di assicurazione, i soggetti esteri che svolgono in forza della normativa in vigore nel proprio Stato d'origine le attività svolte dai soggetti di cui sopra, le società e gli enti emittenti strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati, le società iscritte negli elenchi di cui agli articoli 106, 107 e 113 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, i promotori finanziari, le persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal Testo Unico per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società di intermediazione mobiliare, le fondazioni bancarie, nonché ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante .
Tale dichiarazione è sempre stata fatta sottoscrivere dagli Istituti di credito al fine di poter affermare la legittimità formale delle diverse vendite di prodotti finanziari derivati.
Le singole società, d’altra parte, hanno sempre contestato la nullità dei contratti relativi ai prodotti finanziari derivati affermando di essere state costrette a sottoscrivere tale dichiarazione e di non appartenere alla categoria degli operatori qualificati.
In merito alla validità della dichiarazione si richiamano
- Tribunale di Milano 2 aprile 2004 secondo cui
non può sottacersi l’indubbio limite di una siffatta disposizione normativa nella parte in cui affida ad una dichiarazione autoreferenziale la individuazione di un operatore qualificato…; nondimeno non appare ragionevole ipotizzare che l’accertamento in concreto di un requisito dai così incerti confini debba essere rimessa alla Banca piuttosto che al prudente apprezzamento del legale rappresentante della società”
- Tribunale di Milano 26 maggio 2005 secondo cui
“si è in presenza di dichiarazioni rilasciate dal legale rappresentante della società e, quindi, dal soggetto maggiormente titolato a garantire a terzi la … competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari … richiesta dall’art. 31 del reg. Consob 11522/98; alla luce di tali dichiarazioni la banca non aveva l’onere di operare alcuna altra verifica ed i suoi rapporti con l’investitore venivano ad essere impostati in termini diversi rispetto ai rapporto con gli investitori non qualificati …”
- Tribunale di Torino secondo cui
“tale dichiarazione esonera senz’altro la banca dall’effettuare ulteriori verifiche sull’effettivo possesso di specifiche competenze del cliente”
- Tribunale di Novara 18 gennaio 2007 secondo cui
“… è da escludersi il riconoscimento di giuridica efficacia alla dichiarazione di operatore qualificato resa dal legale rappresentante della società attrice siccome non corroborata da un concreto e obiettivo riscontro dell’autoproclamata competenza ed esperienza in operazioni in strumenti finanziari, concreto ed obiettivo riscontro che, ove operato non avrebbe potuto condurre, peraltro, che ad escludere la sussistenza in capo alla società X di una siffatta qualifica, dal momento che essa non risulta aver mai posto in precedenza operazioni finanziarie, né, in particolare, operazioni di investimento in strumenti derivati e non ha nel proprio oggetto sociale la previsione dello svolgimento di tale attività”.
Tuttavia in ciascun caso occorre analizzare la presenza o assenza dei seguenti elementi all’interno di ogni singola società:
FORMA GIURIDICA; ESISTENZA DI UN COLLEGIO SINDACALE; DATI DI BILANCIO; OPERATIVITA’ PREGRESSA IN STRUMENTI FINANZIARI; SPECIFICA ESPERIENZA DEL LEGALE RAPPRESENTANTE; ESISTENZA DI UN RESPONSABILE FINANZIARIO.
Dal 1 novembre entrerà in vigore in Italia la direttiva MIFID relativa ai mercati degli strumenti finanziari.
La novità fondamentale per quanto riguarda le norme di comportamento da rispettare al momento della prestazioni di servizi di investimento consiste nell’obbligo dell’intermediario di ottenere le informazioni necessarie in merito alle conoscenze e esperienze del cliente, in materia di investimenti riguardo al tipo specifico di prodotto o servizio, alla situazione finanziaria, e agli obiettivi di investimento.
Si impone, quindi, l’obbligo di valutare l’adeguatezza e l’appropriatezza degli strumenti offerti.