Dottrina e attualita` giuridiche n Disciplina dei licenziamenti

Dottrina e attualita` giuridiche n Disciplina dei licenziamenti

a 12 mensilita`) e nell’art. 28 stat. lav. per i vizi della comu- nicazione finale alle XX.XX. 75

La possibilita` di ricorso all’art. 28 stat. lav. resta peraltro autonoma rispetto alle nuove ipotesi di illegittimita` del li- cenziamento, con l’ulteriore pericolo che nel dichiarare l’antisindacalita` della condotta datoriale il giudice ordini come rimozione del comportamento la reintegrazione del lavoratore fino al rinnovo di parte della procedura o del- l’atto di recesso. Effetto, questo, che potrebbe comunque essere evitato valorizzando il vincolo di interpretazione si-

stematica e quindi imponendo all’interprete l’obbligo di ‘‘sintonizzare’’ il contenuto dell’ordine di rimozione con le innovazioni introdotte dalla legge n. 92/2012.

E pero` evidente che, cosı` come e` avvenuto sul versante del licenziamento individuale, la riforma e` destinata ad incrementare in modo «esponenziale la imprevedibilita` del- l’esito del contenzioso giacche´ a quella circa la legittimita` si aggiunge ora quella circa la sanzione dell’illegittimita`» 76, con pesanti ricadute in termini di incertezza sull’intero si- stema.

Il recesso ante tempus del datore di lavoro dal contratto a tempo determinato

Xxxxx Xxxxxxxx

Indicate le regole fissate dal codice civile in materia di risoluzione anticipata del contratto a tempo determinato, l’A. argomenta in ordine alla inapplicabilita` alla fattispecie della legislazione vincolistica in materia di licenziamento individuale sulla base del prevalente orientamento della dottrina e dell’univoco dato giurisprudenziale. Viene segnalata, poi, una recente sentenza della Cassazione che, senza fornire alcuna motivazione, ritiene applicabile l’art. 18 legge n. 300/1970.

Le regole rinvenibili nella disciplina prevista dal codice civile per i contratti di durata con prestazioni corrispettive

Il legislatore tipizza il recesso dal contratto di lavoro munito di un termine finale, limitandone rigorosamente le modalita`: la risoluzione anticipata del rapporto, per ini- ziativa di una delle due parti, e` legittima solo se ricorre una giusta causa secondo la formula utilizzata dall’art. 2119 c.c. e, segnatamente, un comportamento, ascrivibile ad uno dei due contraenti, che configura un inadempimento contrat- tuale o comunque un fatto, entrambi di gravita` tale da ledere il rapporto fiduciario e non consentire, nemmeno provvisoriamente, la prosecuzione del rapporto di lavoro. Secondo l’impostazione codicistica, nel contratto a tempo determinato, a differenza che nel contratto di lavoro sine die, non e` consentito il recesso unilaterale immotivato «dando il preavviso»: questa possibilita` e` riservata dall’art. 2118 c.c.

esclusivamente al contratto a tempo indeterminato.

Anche dopo l’intervento della legislazione speciale che ha limitato il potere di recesso del datore di lavoro, l’originaria impostazione codicistica non ha subito modifiche. L’art. 1 legge n. 604/1966, che ha vincolato il licenziamento alla presenza della giusta causa tipizzata dall’art. 2119 c.c. ag- giungendovi anche una seconda ipotesi costituita dal giu- stificato motivo soggettivo ed oggettivo, dispone che il con- dizionamento alla libera recedibilita` datoriale vale unica- mente per il contratto di lavoro a tempo indeterminato.

Nel sistema cosı` delineato, in ragione della durata prede-

terminata ab origine del rapporto di lavoro, la garanzia di stabilita` di cui gode il contratto a termine, fino a quando e` in vita, e` sicuramente piu` forte rispetto a quella prevista per il contratto a tempo indeterminato dal quale il datore di lavoro puo` recedere, oltre che per giusta causa, anche per inadempimenti del lavoratore meno gravi di quelli desumi-

bili dall’art. 2119 c.c. (giustificato motivo soggettivo), o per ragioni organizzative e produttive attinenti alla vita dell’im- presa (giustificato motivo oggettivo).

Deve infine rilevarsi che, secondo i principi civilistici ricavabili in materia di contratti con prestazioni corrispet- tive, il contratto a tempo determinato puo` essere legittima- mente risolto prima della scadenza in caso di impossibilita` sopravvenuta ai sensi dell’art. 1463 c.c.

L’estraneita` del contratto a tempo determinato alle rego- le sul licenziamento, ivi compresa la tutela reale disciplinata dall’art. 18 legge n. 300/19701, comporta la diversita` dei rimedi posti a tutela del lavoratore nel caso in cui interven- ga, da parte del datore di lavoro, un recesso, prima della scadenza del termine, privo di giustificazione.

In assenza di specifiche disposizioni sul punto, gli stru- menti di tutela sono rinvenibili nelle regole fissate dalla di- sciplina codicistica in materia di risoluzione del contratto 2. In questo caso, infatti, viene a configurarsi una tipica ipotesi di inadempimento contrattuale (in ragione dell’ob- bligo assunto da entrambe le parti di dare esecuzione al rapporto di lavoro fino alla scadenza dalle stesse convenu- ta) sanzionata dall’art. 1453 c.c. per il quale «nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro puo` a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto sal-

vo, in ogni caso, il risarcimento del danno».

Attesa l’incoercibilita` in forma specifica della prestazione lavorativa, il lavoratore, che vede risolto il suo contratto a termine in assenza di una giusta causa o di una impossibi- lita` sopravvenuta, potra` chiedere il risarcimento del danno che, in base all’art. 1223 c.c., xxxx` determinato in misura pari alle retribuzioni che lo stesso avrebbe percepito fino alla scadenza del contratto, fatta comunque salva la possi- bilita` di provare, per il lavoratore, il maggior danno e, per il

75 Cosı` ad esempio Xxxxxxxx, voce ‘‘Licenziamenti collettivi’’, in

Xxxxxxxx.xx, 7, cit.

76 Tosi, L’improbabile equilibrio tra rigidita`‘‘in entrata’’ e flessibilita` ‘‘in uscita’’ nella l. 92/12, cit.

77 La disciplina sulla reintegrazione nel posto di lavoro, come si avra` modo di specificare in seguito, costituisce un unico inscindibile modello di tutela ed e` strettamente connessa alla legge n. 604/1966 che ne e` l’indispensabile presupposto e cio` sia con riferimento alle

causali sul licenziamento che al conseguente ambito di applicazione al solo contratto di lavoro a tempo indeterminato.

78 E` stato puntualmente osservato che lo stesso art. 2119 c.c., men-

tre disciplina le conseguenze economiche in caso di recesso dal con- tratto a tempo indeterminato privo di giusta causa, «serba il piu` completo silenzio sulle conseguenze dello stesso recesso per il lavora- tore a termine», Xxxxxxxxxxx, Il sistema normativo del lavoro tempo- raneo, Torino, 2008, 348.

Disciplina dei licenziamenti n Dottrina e attualita` giuridiche

datore di lavoro, che quest’ultimo, dopo la cessazione del rapporto, abbia comunque percepito proventi da altra at- tivita` lavorativa e di chiedere la detrazione sia dell’aliunde perceptum che, xxx` in generale, delle somme che il lavora- tore avrebbe potuto comunque percepire usando l’ordina- ria diligenza.

La legislazione vincolistica in materia di licenziamento

e la sua capacita` di incidenza sulle regole del codice civile: l’opinione della dottrina

Con l’entrata in vigore della legge n. 604/1966 che vin- cola il potere di recesso datoriale dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, consentendolo solo in presenza di una giusta causa ex art. 2119 c.c. o di un giustificato motivo (ex art. 3 della stessa legge), rinvenibile in un notevole inadempimento contrattuale o in ragioni di carattere orga- nizzativo e produttivo imputabili all’azienda, si e` posto il problema dell’applicazione anche al contratto a tempo de- terminato della disciplina vincolistica in materia di licenzia- mento e, conseguentemente, come rimedio in caso di licen- ziamento illegittimo, dell’art. 18 legge n. 300/1970 per le aziende che rientrano nel suo campo di applicazione.

La dottrina di gran lunga prevalente e` lapidaria: sul pre- supposto che «il legislatore tace sulla questione del recesso ante tempus [...] il medesimo dovra` considerarsi illegittimo salvo giusta causa» con la conseguenza che «non essendo disciplinato dalla legge n. 604/1966, ne´ dall’art. 18 stat. lav. il recesso datoriale ante tempus privo di giusta causa e` fonte di un obbligo risarcitorio commisurato alle retribuzioni che sarebbero maturate fino alla scadenza, detratto quanto il lavoratore abbia percepito o avrebbe potuto conseguire da un’altra occupazione usando l’ordinaria diligenza» 3.

Nonostante la chiara volonta` del legislatore, che espres- samente limita il campo di applicazione della legge n. 604/ 1966 al contratto a tempo indeterminato, con la conse- guente inapplicabilita` al contratto a termine anche dell’art. 18 legge n. 300/1970 in quanto norma inscindibilmente connessa alla legislazione vincolistica in materia di licenzia-

xxxxx, non mancano Autori che sostengono l’applicabilita` di tale legislazione anche al contratto a tempo determinato. La generale garanzia di stabilita` del posto di lavoro in- trodotta nell’ordinamento con la legge del 1966, rafforza- tasi notevolmente con la legge del 1970, induce a ritenere che la presenza di una regola (ex art. 3 legge n. 604/1966) che impone l’esistenza di una clausola che giustifichi il licenziamento con preavviso comporta che questa tipologia di risoluzione del rapporto, non essendo piu` collegata esclusivamente al recesso ad nutum del datore di lavoro ex art. 2118 c.c. (applicabile solo al contratto a tempo indeterminato), possa essere estesa anche al contratto a tempo determinato risolto prima della scadenza pattuita 4. Si e` ritenuto, ancora, che la identita` di presupposti che caratterizza il recesso datoriale con riferimento sia al con- tratto a tempo determinato che a quello a tempo determi- nato non consente di escludere quest’ultima tipologia con- trattuale dalla legge sul licenziamento, sia per una irragio- nevole disparita` di trattamento, sia per violazione della normativa (inizialmente l’art. 5 legge n. 230/1962 e poi l’art. 6 D.Lgs. n. 368/2001), che tende alla sostanziale equi-

parazione delle regole che governano le due fattispecie 5.

Al fine di rendere applicabile alla fattispecie in esame l’intero modello legislativo che governa il licenziamento, non e` mancato in dottrina chi, rendendosi conto dell’insor- montabile ostacolo letterale, costituito dalla chiara formu- lazione dell’art. 1 legge n. 604/1966 che limita l’applicazio- ne della stessa legge al solo contratto a tempo indetermi- nato, abbia cercato di circoscrivere l’esclusione alla sola fattispecie costituita dal contratto a tempo determinato che si risolve alla sua naturale scadenza, sostenendo che l’art. 1 cit. abbia inteso «semplicemente trascurare l’ipotesi in cui il rapporto si estingue automaticamente» e cio` alla stregua di una incompatibilita` oggettiva del recesso con preavviso con un rapporto di lavoro il cui termine e` gia` fissato al momento della sua instaurazione, incompatibilita` che «non puo` che concernere il rapporto a termine che viene a scadenza, non anche il rapporto a tempo determi-

0 Xxxxxxx, Xx Xxxx Xxxxxx, Xxxx, Xxxx, Diritto del lavoro. Il rap- porto di lavoro subordinato, Torino, 2005, 368; nello stesso senso Scognamiglio, Diritto del lavoro, Bari, 2005, 117; Persiani, Xxxxx, Diritto del lavoro, Padova, 2008, 181; Xxxxx, Xxxxxxx xxx Xxxxxx, Xxxx, 0000, 627; Xxxxxxxx, Diritto del Lavoro, Milano, 2002, 320; Galanti- no, Diritto del lavoro, Torino, 2003, 163; Xxxxxxx, Manuale di diritto del lavoro, I, Milano, 1977, 628; Roccella, Manuale di diritto del lavoro, Torino, 2008, 153; Ghidini, Diritto del lavoro, Padova, 1985, 376 e segg.

Da una ricognizione (che non vuole avere la presunzione della completezza) della piu` accreditata manualistica non e` dato riscontrare alcuna tesi a favore dell’applicazione della legge n. 604/1966 e dell’art. 18 legge n. 300/1970 al recesso intervenuto prima della scadenza del termine.

Per completezza delle posizioni dottrinali intervenute in materia merita un accenno la questione in ordine alla detraibilita` o meno, nel computo del risarcimento, dell’aliunde perceptum in ordine alla quale si registra una diversita` di opinioni.

Secondo una prima interpretazione, che come vedremo e` fatta propria dalla giurisprudenza, il recesso costituisce un inadempimento contrattuale che, in ragione della incoercibilita` delle prestazioni, com- porta l’estinzione del rapporto con diritto al risarcimento del danno e conseguente detrazione di quanto il lavoratore abbia percepito a se- guito di altra occupazione o avrebbe potuto percepire con l’ordinaria diligenza.

Secondo altra opinione (che deve il suo avvio alle riflessioni di Xxxxxxx, Il recesso unilaterale e i rapporti di lavoro, Milano, 1962, I,

232 e segg.), l’inadempimento non provoca l’estinzione del rapporto con la conseguenza che «a meno che il recesso ante tempus non celi un accordo risolutorio e, sotto un diverso profilo, a meno che il con- traente fedele non reagisca all’illecito comportamento dell’altra parte col chiedere egli la risoluzione, il rapporto procede con contenuto ridotto fino alla scadenza del termine prestabilito » (cosı` Xxxxxxx, op. cit., 235) da cio` derivando che, ove il datore di lavoro venga messo in mora nelle forme previste dal codice civile, si verifica l’ipotesi di mora del creditore «spettando al lavoratore la piena retribuzione sino all’originaria scadenza del rapporto senza decurtazioni di sorta» (cosı` Xxxxxxxx, Il lavoro a termine. Linee interpretative e prospettive di riforma: gli anni 80, Milano, 1980, 472-473). Sulla questione v. anche la ricostruzione di Xxxxxxxxxx, Il contratto di lavoro a tempo determi- nato, Milano, 1970, 125 e segg. ed ivi ulteriori indicazioni bibliografi- che.

4 E` la tesi di Xxxxxxxxx, Diritto del lavoro, Napoli, 1976, 371, se-

condo la ricostruzione ad opera di Xxxxxxxx, Il lavoro a termine, cit., 473.

5 Xxxxxxxxx, Il contratto a termine: un modello normativo da supe- rare?, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1978, 1042; nello stesso senso anche Xxxxxxxx, Il contratto di lavoro tempo determinato, Milano, 1973, 26, per il quale ove si dovesse ritenere escluso il lavoratore a termine dalla speciale tutela prevista per il licenziamento del lavora- tore a tempo indeterminato «ben potrebbe sostenersi l’illegittimita` costituzionale ex artt. 3, 4 e 41 Cost. delle norme in materia di con- tratto a termine».

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nato risolto anticipatamente dal datore di lavoro, perche´ in questo caso non vi e` alcuna incompatibilita` oggettiva» 6.

In questo contesto si sostiene anche l’applicabilita` della tutela reale ex art. 18 legge n. 300/1970, nel limite di durata del contratto, prescindendo dalla legge n. 604/1966, come rimedio in caso di licenziamento del lavoratore a termine che dovesse risultare sfornito di giusta causa ex art. 2119 c.c., potendosi desumere «tale applicazione [...] semplice- mente dal fatto che la nuova disciplina, nel contemplare le conseguenze del licenziamento senza giusta causa o senza giustificato motivo, ha ricompreso in se´ anche il recesso anticipato, sottraendolo alla disciplina del diritto comu- ne» 7.

Le tesi ora esposte non convincono in quanto basate su una forzatura interpretativa del chiaro dettato legislativo che ha voluto escludere dal campo di applicazione della speciale normativa sul licenziamento il contratto a tempo determinato, lasciando immutato il modello civilistico di tutela che garantisce al contratto, destinato ad estinguersi ad una scadenza predefinita, una forte stabilita` limitando la possibilita` di recesso unilaterale anticipato unicamente alla giusta causa o alle altre ordinarie ipotesi di risoluzione del contratto di durata con prestazioni corrispettive previste dal diritto comune.

Xxxxxx affermato non «ferisce il principio della parita` di trattamento» tra il lavoratore a termine e quello a tempo indeterminato che, per espressa volonta` del legislatore ca- ratterizza la fattispecie, e, conseguentemente, non viola «re- gole e direttive di natura costituzionale» 8.

L’art. 5 legge n. 230/1962, prima, e l’art. 6 D.Lgs. n. 368/ 2001, poi, se da una parte hanno imposto una sostanziale parita` di trattamento nella disciplina del rapporto di lavoro tra le due categorie di prestatori di lavoro, nel contempo, hanno fatto salvo il principio della oggettiva compatibilita` delle regole fissate per il contratto a tempo indeterminato con la specificita` del contratto a termine.

Sembra difficile sostenere che il modello di disciplina del licenziamento predisposto per il contratto a tempo indeter- minato sia compatibile con il contratto a termine: con l’am- pliamento delle causali legittimanti il recesso si verrebbe ad affievolire, irragionevolmente, l’affidamento delle parti sul- la durata garantita della prestazione lavorativa nello speci- fico contesto di un contratto in cui le stesse ne hanno convenuto espressamente la scadenza; ma, soprattutto,

cio` che appare assolutamente incompatibile con il contratto a termine sono i rimedi apprestati dalla normativa sul li- cenziamento illegittimo prevista per il contratto a tempo indeterminato e cio`, non solo nelle ipotesi in cui la sanzione per il datore di lavoro sia comunque di tipo risarcitorio ex art. 8 legge n. 604/1996, ma, soprattutto, quando, in ragio- ne del numero dei dipendenti, il datore rientra nel campo di applicazione dell’art. 18 legge n. 300/1970.

Si pensi alla fattispecie (di regola la piu` frequente) costi- tuita da un contratto a termine di durata di tre o sei mesi e caratterizzata da un recesso anticipato per giusta causa da parte del datore di lavoro, ritenuto illegittimo, a seguito del quale quest’ultimo e` condannato comunque al pagamento di cinque mensilita` di retribuzione o, secondo il nuovo testo dell’art. 18, a corrispondere una indennita` il cui am- montare varia da un minimo di 12 ad un massimo di 24 mensilita`. E, ancora, all’ipotesi, a dir poco paradossale, nella quale ci siano le condizioni perche´ il giudice possa emettere un ordine di reintegrazione ed il lavoratore decida di optare per le mensilita` di retribuzione rinunciando al posto di lavoro.

In questo caso, ancor piu` che negli altri, e` di indubbia evidenza che la misura alternativa alla reintegrazione sia esclusivamente finalizzata a compensare, sotto il profilo ri- sarcitorio, la perdita di un posto di lavoro conseguente ad un contratto sine die e non certamente per indennizzare un posto di lavoro destinato comunque a durare pochi mesi 9.

(Segue) Il dato giurisprudenziale

In occasione di una attenta ricognizione, sia di dottrina che di giurisprudenza, sulla fattispecie in esame e` stato rilevato che quest’ultima, contrariamente alla prima, «ha espresso un chiaro e netto orientamento nel senso della inapplicabilita` alla fattispecie in esame della normativa del 1966 e del 1970» 10.

Nel corso degli anni l’interpretazione giurisprudenziale non si e` discostata dalla impostazione iniziale, assunta nel periodo immediatamente successivo all’entrata in vigore della legislazione a tutela del licenziamento individuale 11.

In particolare, negli ultimi anni, la giurisprudenza e` stata coinvolta in fattispecie riguardanti risoluzioni unilaterali per ragioni imputabili all’azienda, sia sotto il profilo stret- tamente produttivo/organizzativo che sotto quello econo-

6 Xxxxxxxx, Il lavoro a termine, cit., 476-477. Tesi che, poi, lo stesso Autore non sembra piu` sostenere in occasione del commento a Xxxx., 10 febbraio 2009, n. 3276, cit., infra par. 3, Id., Contratto a tempo determinato e recesso ante tempus: riorganizzazione e cessazione dell’attivita` aziendale, in Riv. It. Dir. Lav., 2009, II, 602, nel quale afferma che la soluzione adottata dalla Corte con riferimento all’e- sclusione della fattispecie dal campo di applicazione della legge n. 604/1966 «e` ineccepibile» essendo «pacifico che le norme della legge in esame e delle sue successive integrazioni e modificazioni [...] con- cernono soltanto il licenziamento e cioe` il recesso unilaterale volto ad estinguere un rapporto di lavoro a tempo indeterminato».

7 Xxxxxxxx, Il contrtto a termine, cit,., 486.

8 Il vulnus ai principi costituzionali e` sostenuto da Xxxxxxxxx, Il contratto di lavoro a termine, cit., 1040.

9 Nello stesso senso Xxxxxxxxxxx, Il sistema normativo, cit., 349; da ultimo, per una approfondita ricognizione sull’intera problematica in linea, peraltro, con quanto affermato nel testo, x. Xxxxxxxxx, Il re- cesso dai rapporti di lavoro a termine, in I rapporti di lavoro a termine a cura di Xxx Xxxxx, Romei, Milano, 2013, spec. 238 e segg., e 258 e segg.

10 Xxxxxxxx, Il lavoro a termine, cit., 470; v. anche Filadoro, Il contratto a termine, Milano, 1982, 93 e segg., ed ivi ampia rassegna

di giurisprudenza. Per una ricognizione giurisprudenziale piu` recente

v. Di Xxxxx, Xxxxxx, Il contratto di lavoro a tempo determinato, Milano, 2011, 515 e segg.

11 Negli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore sia della legge n. 604/1966 che della legge n. 300/1970 si registra un univoco orientamento giurisprudenziale del giudice di legittimita` che, nell’affrontare il tema delle conseguenze sanzionatorie a seguito del recesso ante tempus privo di giusta causa, condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno commisurato alle retribuzioni che sarebbero spettate al lavoratore fino alla naturale scadenza del con- tratto, applicando alla fattispecie le ordinarie regole fissate dal codice civile: cosı` Cass., 15 gennaio 1970, n. 72, in Rep. Xxxx Xx., xxxx ‘‘Xx- xxxx (xxxxxxxx)’’, 1970, n. 221; Id., 20 luglio 1974, n. 2188, ivi, voce

‘‘Lavoro (rapporto)’’, 1974, n. 524; Id., 16 giugno 1977, n. 2508, ivi, voce ‘‘Lavoro (rapporto)’’, 1977, n. 1088. Con specifico riferimento

all’impossibilita` di applicare l’art. 18 legge n. 300/1970 x. Xxxx., 00 ottobre 1981, n. 5669; Id., 2 dicembre 1977, n. 5238, tutte richiamate da Filadoro, Il contratto a termine, cit., 113, il quale sottolinea come la Cassazione sia pervenuta a tale conclusione sulla considerazione del fatto che la norma statutaria sia dettata esclusivamente per i rapporti di lavoro a tempo indeterminato.

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Disciplina dei licenziamenti n Dottrina e attualita` giuridiche

mico (riassetti organizzativi o provvisorie difficolta` econo- miche del datore di lavoro) idonee a configurare una ipo- tesi di giustificato motivo oggettivo ai sensi dell’art. 3 legge n. 604/1966.

Il giudice di legittimita` ha ribadito che «il recesso, trattan- dosi di contratto a termine, per essere legittimo deve essere adottato in presenza di una giusta causa ai sensi dell’art. 2119 c.c. atteso che l’art. 1 legge n. 604/1966, prevedendo l’ipotesi di giustificato motivo, riferisce espressamente tale ipotesi al contratto a tempo indeterminato» escludendo nel caso concreto che «una provata situazione di transeunte difficolta` economica del datore di lavoro possa costituire una giusta causa di licenziamento» che — continua la sen- tenza — «si configura solo quando il lavoratore ponga in essere un comportamento [...] tale da incrinare in maniera irreversibile il rapporto di fiducia che lo lega al datore di lavoro», xxxxxxxxx, sotto il profilo sanzionatorio la conclu- sione alla quale e` pervenuto il giudice di appello per la quale, attesa la illegittimita` del licenziamento, il lavoratore «ha di- ritto non alla reintegra nel posto di lavoro ex art. 18 legge n. 300/1970, ma al risarcimento del danno da calcolarsi equi- tativamente sulla base delle retribuzioni che sarebbero spet- tate fino alla scadenza del termine» 12.

Con specifico riferimento a ragioni attinenti alla riorga- nizzazione dell’assetto produttivo sempre la suprema Corte ha precisato che, stante l’inapplicabilita` della legge n. 604/ 1966 e «non rivenendosi nel libro quinto del codice civile una apposita disciplina, deve farsi riferimento alle normali regole dei contratti, in forza delle quali non e` consentito ad una delle parti contraenti assumere iniziative che eventual- mente rendano non piu` (o meno) utile la prestazione della controparte».

Sulla base di questo presupposto la Corte supporta la tesi della forte garanzia di stabilita` di cui deve godere, secondo il modello civilistico, un rapporto di lavoro per il quale sia prevista una data di scadenza, spiegando che «se in un rapporto per il quale non sia previsto preventivamente un limite di durata [...] puo` pensarsi che sopravvengano delle ragioni che rendano oggettivamente non piu` conveniente mantenere in vita il rapporto, cio` non vale quando la durata sia limitata nel tempo, soprattutto se e` il datore di lavoro che, in considerazione di particolari sue esigenze, si avvalga dello strumento del contratto a termine».

A conclusione del suo ragionamento, la sentenza, che allo

stato costituisce la piu` felice sintesi del pensiero del giudice di legittimita` sulla fattispecie oggetto di indagine, indica poi i criteri che legittimano il recesso datoriale ante tempus costituiti, oltre che dalla giusta causa, intesa nella sua va- lenza soggettiva e cioe` «ascrivibile a comportamenti del lavoratore», anche «dalle ipotesi di risoluzione del contrat- to previste dagli art. 1453 c.c. e seguenti» 13.

Nel formulare in tal modo il principio di diritto la Corte

ha inteso confermare quella sua giurisprudenza che da tem- po sostiene che «la disciplina della risoluzione dei rapporti di lavoro a tempo determinato [...] va individuata tenendo conto non solo della norma specifica di cui all’art. 2119 c.c. ma anche delle norme generali sulla risoluzione dei contratti a prestazioni corrispettive» sottolineando la rilevanza della impossibilita` della prestazione «in relazione alla quale la legittimita` del recesso del datore di lavoro va stabilita in base all’esistenza o meno di un suo interesse apprezzabile alla future prestazioni lavorative, da valutarsi obiettivamente, avendo riguardo sia alle caratteristiche, anche dimensionali, dell’azienda, sia al tipo di mansioni affidate al ricorrente» 14. Le ragioni che inducono la giurisprudenza ad estendere la giustificazione del recesso datoriale dal contratto prima della scadenza pattuita fino a ricomprendere l’ipotesi contemplata dall’art. 1463 c.c. si fondano sulla considerazione che, altri- menti, verrebbe conferita alla clausola del termine una effi- cacia tale da stravolgere l’essenza stessa del contratto di durata con prestazioni corrispettive addossando solo su una parte (datore di lavoro), e in modo integrale, il rischio di ogni e qualsiasi accadimento che possa oggettivamente rendere impossibile l’esecuzione della prestazione di lavoro. La giurisprudenza, poi, ha avuto anche modo di specifi- care cosa debba intendersi per ‘‘impossibilita` sopravvenu- ta’’ soffermandosi sul requisito della imprevedibilita` del fatto idoneo a determinarla. A questo proposito e` stato evidenziato che la ‘‘prevedibilita`’’ rileva sotto il profilo della ‘‘evitabilita`’’ mediante il ricorso all’ordinaria diligenza, che, in caso affermativo, non esonera il datore di lavoro dalla sua responsabilita`, mentre se «un impedimento e` inevita- bile, esso vale a liberare il debitore, anche se poteva consi-

derarsi prevedibile» 15.

Anche con riferimento alla determinazione del risarci- mento del danno, la giurisprudenza ha costantemente ap- plicato la regola della deducibilita` dell’aliunde perceptum o delle somme che comunque il lavoratore avrebbe potuto percepire usando la ordinaria diligenza, addossando l’onere probatorio in capo al datore di lavoro 16.

Sotto questo aspetto merita di essere segnalata una sen- tenza sempre della Cassazione che, dopo aver escluso l’ap- plicabilita` dell’art. 18 legge n. 300/1970, riconosce al di- pendente il diritto al risarcimento del danno sulla base delle retribuzioni che gli sarebbero spettate per l’intera durata del contratto senza dedurre quanto percepito dallo stesso dipendente a seguito di altra occupazione e cio` in quanto nella fattispecie «risulta la non esclusivita` della pre- stazione illegittimamente interrotta per volonta` unilaterale del datore di lavoro» 17.

Il modello di tutela offerto al lavoratore in caso di recesso datoriale sfornito delle giustificazioni prescritte dall’art. 2119 e dagli artt. 1453 e segg. del codice civile che si e` brevemente riassunto (supportato da una consolidata giu-

12 Cass., 1º giugno 2005, n. 11692, in Notiziario giurisprudenza lav., 2006, 19.

13 Cass., 10 febbraio 2009, n. 3276, in Riv. It. Dir. Lav., 2009, II, 600, con nota di Xxxxxxxx; in Giur. Lav., 2009, 807, con nota di Pulice; in Diritti, Mercati, Lavori, 2009, 698, con nota di Xx Xxxxx.

14 Cass., 20 aprile 1995, n. 4437, in Foro It., 1995, I, 2123

15 Cass., 8 agosto 2004, n. 14871, in Riv. It. Dir. Lav., 2005, II, 424, con nota di Xxxxxxx. La sentenza affronta una fattispecie caratterizzata da un contratto a tempo indeterminato con clausola di durata minima, assimilabile, per diretta ammissione della stessa Corte, ad un contratto a tempo determinato in quanto nel caso di specie nella predetta clausola non era stata inserita alcuna deroga che ponesse a carico di

una sola delle parti il verificarsi di fatti che potessero determinare una ipotesi di impossibilita` sopravvenuta.

16 Per tutte Cass., 13 settembre 1997, n. 9122, in Rep. Foro It.,

1997, voce ‘‘Lavoro (rapporto)’’, n. 670.

17 Cass., 1º giugno 2005, n. 11692, in Notiziario giurisprudenza lav., 2006, 19, con nota redazionale alla quale si rinvia per l’indicazione della giurisprudenza sulla detraibilita` dell’aliunde perceptum in presenza di situazioni che non sono caratterizzate dalla peculiarita` indicata nel testo costituita dal fatto che il dipendente, in costanza del rapporto di lavoro a termine poi risolto anticipatamente, effettuava altra attivita` lavorativa compatibile con il suddetto rapporto che ha continuato ad espletare anche dopo l’interruzione del contratto oggetto di causa.

Giurisprudenza Italiana - Febbraio 2014 465

Dottrina e attualita` giuridiche n Disciplina dei licenziamenti

risprudenza di legittimita` piu` che quarantennale e suffra- gato anche da una pressoche´ univoca dottrina) viene con- traddetto da una recente sentenza della Cassazione 18 che applica ad una ipotesi di licenziamento ante tempus di un lavoratore assunto con contratto a termine l’art. 18 legge n. 300/1970.

La fattispecie e` caratterizzata da un licenziamento inter- venuto un mese prima della scadenza del termine in rela- zione ad un contratto di durata semestrale. Per quello che interessa in questa sede rilevano le seguenti circostanze di fatto: il dipendente, una volta ricevuto il licenziamento privo di giusta causa lo impugnava, contestava nel contem- po la legittimita` del termine apposto al contratto e ne chie- deva la trasformazione a tempo indeterminato, offrendo la prestazione; il datore di lavoro — trascorso circa un mese

— con successiva lettera invitava il dipendente a riprendere servizio; quest’ultimo rinunciava al posto di lavoro optando per l’indennita` commisurata a 15 mensilita` di retribuzione; il datore di lavoro licenziava una seconda volta il dipen- dente per giusta causa imputata alla sua assenza ingiustifi- cata.

La fase di merito, sul presupposto dell’avvenuta conver- sione del contratto a termine in uno a tempo indetermina- to, si e` conclusa con una sentenza di secondo grado che ha escluso l’applicazione dell’art. 18 legge n. 300/1970 ed ha riconosciuto al lavoratore un risarcimento pari alle retribu- zioni dal momento della messa in mora e fino all’invito a riprendere il lavoro, ritenendo legittimo il secondo licen- ziamento.

La Cassazione risolve la questione incentrando la sua motivazione sul primo licenziamento qualificato, contraria- mente a quanto sostenuto nel giudizio di merito, come atto di recesso, intervenuto ante tempus nell’ambito di un con- tratto a termine, al quale, per mancanza di una giusta causa,

«e` applicabile pacificamente (trattandosi di recesso ante tempus) la disciplina ordinaria prevista dalla legge n. 300/ 1970, art. 18 (non essendo in discussione i requisito dimen- sionale)»; pertanto — prosegue la sentenza — «essendo stato il primo recesso regolarmente impugnato ed avendo esercitato il lavoratore l’opzione — in luogo della reinte- grazione — in favore dell’indennita` prevista allo stesso dal-

la legge n. 300/1970, art. 18 spetta il diritto del ricorrente alla detta indennita` pari a 15 mensilita` dell’ultima retribu- zione di fatto, con gli accessori di legge, nonche´ alle altre retribuzioni non corrisposte [...] dal momento della messa in mora sino al momento in cui il rapporto [...] si e` sciolto per non aver accettato il lavoratore la riammissione in ser- vizio». Sulla base di queste premesse la sentenza ritiene risolto il rapporto per volonta` del lavoratore al momento dell’esercizio dell’ opzione e di conseguenza — non soffer- mandosi sugli effetti del secondo licenziamento — decide nel merito condannando la societa`, che ha risolto ingiusta- mente un contratto di lavoro a termine con 1 mese di anti- cipo, a circa 17 mensilita` di retribuzione di fatto, oltre a 10.500,00 euro di spese legali per i tre gradi di giudizio.

Non si puo` non restare sgomenti di fronte alla disarman- te ‘‘semplicita`’’ con la quale questa sentenza, disattendendo una piu` che quarantennale giurisprudenza, sempre di legit- timita`, sulla inapplicabilita` alla fattispecie dell’art. 18 legge

n. 300/1970 e la pressoche´ univoca opinione della dottrina, con una motivazione inesistente, ritiene «pacificamente» applicabile al recesso ante tempus di un contratto a termine

«la disciplina ordinaria prevista dalla legge n. 300/1970, art. 18».

Una decisione, quest’ultima, anche contraria alla finalita` della normativa sull’esercizio dell’opzione che viene total- mente stravolta. Ed infatti, l’indennita` di 15 mensilita` di retribuzione riconosciuta dalla sentenza in questione al la- voratore e` estranea ad ogni logica risarcitoria essendo fina- lizzata, non a ristorare la rinuncia ad un contratto, nato a termine e convertito poi in uno a tempo indeterminato, ma a ‘‘punire’’ il datore di lavoro che ha risolto illegittimamen- te — con un mese di anticipo — un contratto destinato comunque a scadere.

In una fase come quella attuale, caratterizzata da un grande fermento riformatore che investe il nostro Diritto del lavoro, sentenze di questo tipo costituiscono la prova inconfutabile di come, con riferimento ad alcuni istituti, non sia tanto necessario modificare le norme quanto, piut- tosto, invitare la giurisprudenza ad una applicazione ogget- tiva e non ideologica delle stesse.

L’estinzione del rapporto di apprendistato

Xxxxxxxx Xxxxxxxx

L’annosa questione della qualificazione del contratto di apprendistato, se a termine o a tempo indeterminato, risolta dal T.U. del 2011 in quest’ultimo senso, e` stata alimentata proprio dalla disciplina in tema di recesso liberamente esercitabile, previa disdetta, alla scadenza del periodo formativo. A cio` si aggiunga che l’apprendista, a seguito dell’estensione ad esso della tutela contro la disoccupazione involontaria, puo` essere coinvolto nelle procedure di riduzione del personale. Sicche´ , circo- scritta la libera disdettabilita` del contratto al momento della conclusione del percorso formativo, tale tipologia di rapporto soggiace alla disciplina generale in tema di licenziamento individuale e collettivo.

Premessa

L’estinzione del rapporto di apprendistato costituisce uno dei profili piu` problematici della disciplina dell’istitu- to, oggetto recentemente di una radicale riforma ad opera

del D.Lgs. 14 settembre 2011, n. 167, con cui il governo ha provveduto ad abrogare integralmente tutta la disciplina previgente, ivi compresa quella contenuta nel D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276. Invero, la novella costituisce piu`

18 Cass., 31 maggio 2012, n. 8688 (pres. Xxxxx Xxxxxxxx, rel. Bron- zini) inedita. La sentenza e` pubblicata in www.guidaaldiritto.ilsole24o- xx.xxx e riportata anche in xxx.xxxxxx.xxxxxxx.xx, ove risulta massima-

ta in modo incompleto, non facendosi alcun cenno al fatto che la questione riguarda un contratto a tempo determinato.

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