Art. 2549 - Nozione .

Art. 2549 - Nozione .

[I] Con il contratto di associazione in partecipazione l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto [c.c. 1350, n. 9, 2643, n. 10].

[II] Nel caso in cui l'associato sia una persona fisica l'apporto di cui al primo comma non può consistere, nemmeno in parte, in una prestazione di lavoro.

[III] Le disposizioni di cui al secondo comma non si applicano, limitatamente alle imprese a scopo mutualistico, agli associati individuati mediante elezione dall'organo assembleare di cui all'articolo 2540, il cui contratto sia certificato dagli organismi di cui all'articolo 76 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, nonché in relazione al rapporto fra produttori e artisti, interpreti, esecutori, volto alla realizzazione di registrazioni sonore, audiovisive o di sequenze di immagini in movimento.

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Art. 2550 - Pluralità di associazioni.

[I] Salvo patto contrario, l'associante non può attribuire partecipazioni per la stessa impresa o per lo stesso affare ad altre persone senza il consenso dei precedenti associati.

Art. 2551 - Diritti ed obbligazioni dei terzi.

[I] I terzi acquistano diritti e assumono obbligazioni soltanto verso l'associante.

Art. 2552 - Diritti dell'associante e dell'associato.

[I] La gestione dell'impresa o dell'affare spetta all'associante.

[II] Il contratto può determinare quale controllo possa esercitare l'associato sull'impresa o sullo svolgimento dell'affare per cui l'associazione è stata contratta.

[III] In ogni caso l'associato ha diritto al rendiconto [c.p.c. 263] dell'affare compiuto, o a quello annuale della gestione se questa si protrae per più di un anno.

Art. 2553 - Divisione degli utili e delle perdite .

[I] Salvo patto contrario, l'associato partecipa alle perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili, ma le perdite che colpiscono l'associato non possono superare il valore del suo apporto .

Art. 2554 - Partecipazione agli utili e alle perdite .

[I] Le disposizioni degli articoli 2551 e 2552 si applicano anche al contratto di cointeressenza agli utili di una impresa senza partecipazione alle perdite, e al contratto con il quale un contraente attribuisce la partecipazione agli utili e alle perdite della sua impresa, senza il corrispettivo di un determinato apporto.

[II] Per le partecipazioni agli utili attribuite ai prestatori di lavoro resta salva la disposizione dell'articolo 2102.

SOMMARIO: 1. IL CONTRATTO DI ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE: CARATTERI GENERALI. 2. ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE E LAVORO. 3. LA COINTERESSENZA PROPRIA E IMPROPRIA

1. IL CONTRATTO DI ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE: CARATTERI GENERALI.

L’associazione in partecipazione è il contratto con il quale un imprenditore per lo svolgimento della sua impresa o un altro soggetto per il compimento di uno o più affari (“l' associante”) ottiene un apporto (per lo più costituito da mezzi finanziari) da parte di un terzo ( “l' associato”) a fronte di una

quota di partecipazione derivante dall’attività o dall’affare compiuto agli utili1 e, salvo patto espresso, alle perdite2 nella stessa misura in cui partecipa agli utili3, non oltre però il valore del suo apporto4.

Già da tale definizione5 si possono desumere le due principali funzioni del contratto: da una parte, una funzione prettamente “finanziaria” 6 , ossia il reperimento di mezzi necessari per lo

1 Cfr., Cass. civ., I Sez., 28 maggio 2008, n. 14062, in Giur. it., maggio 2009, 1192 e ss., con nota di X. XXXXXXXX, secondo cui “l’elemento costitutivo del contratto di associazione in partecipazione risiede nella pattuizione a favore dell’associato di una prestazione correlata agli “utili” dell’impresa, non già ai “ricavi” che non rappresentano, di per sé, un dato significativo circa l’effettivo risultato economico dell’attività d’impresa”; Cass., Sez. lav., 18 aprile 2007, n. 9264, in Giust. Civ., 2007, 1070; Cass., Sez. lav., 19 dicembre 2003, n. 19475, in Giust. Civ. Mass., 2003, XII, e Id., Sez. lav., 4 febbraio 2002, n. 1420, in Riv. critica dir. lavoro, 2002, 398 e in Notiziario giurisprudenza lav., 2001, 426; Cass., Sez.

lav., 23 gennaio 1999, n. 655, in Notiziario giurisprudenza lav., 1999, 162 e in Xxx. Xxxx. Xxx., 0000, XX, 00; Cass., Sez. lav., 6 novembre 1998, n. 11222, in Contratti, 1999, 572, con nota di XXXXX, Associazione in partecipazione e lavoro subordinato, e in Riv. it. Dir. Lav., 1999, II, 483, con nota di CONTE, Xxxxx distinzione tra contratto di associazione in partecipazione e contratto di lavoro subordinato; Cass., Sez. lav., 6 maggio 1997, n. 3936, in Giust. Civ. Mass., 1997, 683, e Xxxx., Sez. lav., 21 novembre 1985, n. 5759, ivi, 1985, XI: secondo questo orientamento, la remunerazione dell’as- sociato parametrata agli incassi o ai ricavi non “snaturerebbe” il contratto qui commentato, potendo risultare i ricavi di così modesta entità da rendere esiguo (o addirittura irrilevante) il compenso spettante all’associato. In altri termini, la componente aleatoria sarebbe comunque rilevabile; in dottrina v. X. XXXXXXX, L’associazione in partecipazione, Milano, 1959, 101 e X. XX XXXXXX, L’associazione in partecipazione, Padova, 1999, 175; contra X. XXXXXXX, L’associazione in partecipazione, in Comm. C.C. a cura di Xxxxxxxxxxx, diretto da Xxxxxxxx, Milano, 2008, 461 ss. e TATARELLI, voce “Associazione in partecipazione con apporto di lavoro”, in Enc. Giur. Treccani, Roma, 2003, 2.

2 La dottrina prevalente afferma che la partecipazione alle perdite costituisce un elemento essenziale e caratteristico del contratto di associazione in partecipazione (X. XXXXXX DE RITIS, Commento all’art. 2549 c.c., in X. XXXXXXXXX (diretto da), Commentario del codice civile. Delle società, dell’azienda, della concorrenza, IV, Milano, 2014, 734 e ss.;

X. XXXXX, voce Associazione in partecipazione, in Digesto comm., I, Torino, 1987, 507; G. DE XXXXX, Associazione in partecipazione, I, Diritto commerciale, in Enc. Giur., III, Roma, 1988, 3; X. XXXXXXX, L'associazione in partecipazione, cit., 129); contra la giurisprudenza, che, invece, sostiene che la partecipazione alle perdite costituisce un elemento naturale dell'associazione in partecipazione (Cass. 197/1982), così che si possa determinare la partecipazione alle perdite in misura diversa da quella della partecipazione agli utili, ovvero di escludere del tutto la partecipazione alle perdite (Cass. 15920/2007; Cass., 23 gennaio 0000, x. 000, xx Xxxxx. Xxx., 0000, X, 0000; Cass., 16 ottobre 1964, n. 2598, in Riv. dir. Comm., 1965, II, con nota di X. XXXXXX, Sulla partecipazione dell’associato alle perdite nella associazione in parteci- pazione, 278); v. però la recente ordinanza n. 4219/2018 della X. Xxxx., che ha stabilito che non si configurerebbe l’asso- ciazione in partecipazione in assenza di rischio di impresa e v. altresì Cass. civile, Sez. I, 17 aprile 2014, n. 8955, in Foro it., 2014, I, 3221, in Contratti, 6/2014, 563, in Giur. comm., 2015, II, 492, con nota di X. XXXXXXX, Cointeressenza, associazione in partecipazione o società?, e in Giur. it., agosto/settembre 2014, 1928 ss con commento sempre di X. XXXXXXX, La Cassazione riafferma il carattere sinallagmatico di associazione in partecipazione e cointeressenza; nella giurisprudenza di merito cfr. App. Messina 14 novembre 1988); in realtà, la partecipazione alle perdite rappresenta il criterio per distinguere l'associazione in partecipazione dalla cointeressenza impropria (UBERTI BONA, Cointeressenza, in Enc. Dir., VII, Milano, 1960, 309); per un’analisi completa della questione x. XXXXXXX, Xxxxxx sui requisiti del contratto ex art. 2549 c.c., in particolare sulla non necessaria partecipazione dell’associato alle perdite, in Riv. it. dir. lav., II, 2009, 327 ss.; nell’ordinamento tedesco è testualmente previsto dal § 231, Abs. 2, HGB la possibilità di escludere l’associato dalla partecipazione alle perdite.

3 Nel silenzio del contratto ed entro il limite del valore dell'apporto, la misura della partecipazione alle perdite da parte dell'associato è stabilita nell'identica misura in cui egli partecipa agli utili (R. COSTI – G. DI CHIO, Società in generale, società di persone, associazione in partecipazione, in Giur. sist., a cura di X. Xxxxxxx, Torino, 1980, 955); secondo un diverso orientamento, le parti possono derogare di comune accordo al limite posto dall'art. 2553 cod.civ. alla misura della partecipazione alle perdite (X. XXXXXX, Sulla partecipazione dell'associato, cit., 282); in ogni caso si ritiene inammissibile una stipulazione secondo cui l'associato possa essere assoggettato illimitatamente alle perdite (X. XXXXXXX, op. cit., 131)

4Cfr. X. XXXXXXX, voce “Associazione in partecipazione”, in Enc. dir., III, Milano, 1958, 849.

5Per una definizione conforme x. Xxxx., 24 giugno 2011, n. 13986, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.

6 Cfr. ex multis: X. XXXXXXX, L’associazione, cit., 37; COTTINO, Diritto societario, Padova, 2011, 126; SPOLIDORO, voce ‘‘Capitale sociale’’, in Enc. Dir., Aggiornamento IV, Milano, 2000, 199, 203; X. XXXXX XX., Investimento e confe- rimento, Milano, 2001, 498 e ss.; X. XXXXX, Diritto dell’impresa, Milano, 2001, 86; X. XXXXXXX, Diritto commerciale,

2. Le società, 18ª ed., rist. aggiorn., Bologna, 2013, 22; X. XXXXXXX, Il contratto di associazione in partecipazione

svolgimento dell’attività o per il compimento dell’affare, senza dover ricorrere all’ordinario mercato finanziario; dall’altra, una funzione “associativa”, ossia l’interesse a partecipare ai vantaggi conseguiti dal raggiungimento degli scopi prefissati attraverso l’attività o gli affari svolti, con tutti i rischi di impresa che ne conseguono7.

È chiaro che a seconda del punto di vista che si adotta - quello dell’associante, interessato principalmente al lato finanziario, o quello dell’associato, interessato ad ottenere gli utili prodotti dall'attività dell'associante 8 - si può ricondurre la causa giuridica del negozio in oggetto

riformato: tra oscillazioni interpretative e risvolti pratici (l. 28 giugno 2012, n. 92), in N. leggi civ. comm., 1/2014, 00 x xx. x xx xxxx. 00, xx. 0; I. XXXXXX XXXX, Questioni in tema di cointeressenza tra imprenditori, in Riv. dir. comm., 1953, 136; per un’analisi puntuale di tutti i profili regolativi e problematici dell’associazione in partecipazione si veda G. MI- GNONE, L’associazione in partecipazione, cit., 6 ss.; I quaderni di Wikilabour, Guida alla riforma Fornero, Legge 28 giugno 2012, n. 92, Disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita, a cura di Xxxxx e Xxxxxxxxx, in xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx; GIASANTI, voce Associazione in partecipazione con apporto di lavoro, in Enc. giur. Treccani, 2013, in: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxxxxxx-xxx-xxxxxxx-xx-xx- voro_(Diritto-on-line).

7 X. XXXXX, voce Associazione in partecipazione, cit., 1987, 506; G. DE XXXXX, Associazione in partecipazione, cit., 3; Cass. n. 15175/2000; Cass., 18 giugno 1987, n. 5353, in Società, 1987 e in Mass. Giust. civ., 1987.

8 L’interesse dell’associato gode peraltro di una particolare tutela da parte dell’ordinamento, poiché ai sensi dell’art. 2550 cod. civ., l’associante non può senza il consenso dell’associato, attribuire ad altri soggetti giuridici partecipazioni all’impresa o all’affare dedotto in contratto, salvo diversa pattuizione tra le parti (DE XXXXX, Dell'associazione in partecipazione, in Comm. Scialoja, Branca, sub artt. 2549-2554, Bologna-Roma, 1973, 52): ciò evidenzia peraltro l’unitarietà del contratto di associazione in partecipazione tra l'associante e la pluralità di partecipanti, sebbene non sia possibile instaurare alcun rapporto fra i diversi associati (v. X. XXXXX, voce Associazione in partecipazione, cit., 509 ).

rispettivamente nell’ambito dei contratti sinallagmatici9 a carattere aleatorio10 ovvero nell’ambito dei contratti associativi11.

Secondo la prima impostazione, alla prestazione certa dell'associato - denaro, beni mobili e immobili, titoli di credito, brevetti, garanzie, fideiussioni, ecc. - corrisponde una prestazione incerta dell'associante, consistente nella distribuzione degli utili conseguiti con l'impresa o con l'affare intrapreso, senza con ciò la partecipazione dell’associato alla gestione dell’impresa, la cui responsabilità è imputabile solo all’associante. Muovendo dalla seconda prospettiva l'associazione in

9 La natura di contratto a prestazioni corrispettive si ricaverebbe in prima battuta proprio dalla lettera dell’art. 2549 cod. civ. che riconosce in favore dell’associato il diritto alla partecipazione in favore dell’associato a fronte del “corrispettivo di un determinato apporto”: cfr. G. DE XXXXX, Associazione, cit., 5; ID., Diritto commerciale, in Enc. Giur., III, Roma, 1988, 1; X. XXXXXXX, L'associazione in partecipazione, in Tratt. Xxxxxxxx, XVII, Torino, 1985, 519; R. COSTI - G. DI- CHIO, Società in generale, cit., 915; X. XXXXX, La tipicità delle società, Padova, 1974, 192; X. XXXXXXXXX VIGO- XXXX, Lavoro subordinato e associazione in partecipazione. Contributo alla qualificazione dei contratti, in Riv. dir. civ., 1965, I, 396 ss.; X. XXXXXXX, L’associazione, cit., 41; G.E. COLOMBO, Associazione in partecipazione, cointeressenza, contratto di lavoro subordinato, nota a Xxxx., 7 febbraio 1962, n. 253, in Riv. dir. comm., 1962, II, 330 e segg.; M. XX XXXXXX, L’associazione in partecipazione, cit., 29 ss.; X. XXXXX-XXXXX, I contratti associativi, Milano 1971, 375, nt 26; X. XXXXXXXXX, Il contratto plurilaterale, in Saggi giuridici, Milano 1949, 304; X. XXXXXXX, Diritto commerciale, cit., 22 (in precedenza forse più vicino alla tesi opposta: v. ID., Delle associazioni non riconosciute e dei comitati, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, Bologna - Roma 1976, 4); X. XXXXXXX, Manuale di diritto privato, Napoli 2013, 1266; con accenti sfumati, X. XXXXXXX, L’associazione in partecipazione, cit., 205 ss. ed in particolare 216; in giurispru- denza, ex multis: Xxxx. 21 giugno 2016, n. 12816, richiamata da X. XXXXXXXXXX DI PATTI, Note minime sull’asso- ciazione in partecipazione e sulle cointeressenze, in Riv. dir. comm., II parte, fasc. 2, 287, nt1; Cass. civile, Sez. I, 17 aprile 2014, n. 8955, cit.; Cass., 24 giugno 2011, n. 13968, in Rep. Foro it., 2011, voce Associazione in partecipazione,

n. 2; Xxxx., Sez. lav., 28 maggio 2010, n. 13179, in relazione a fattispecie con apporto d’opera; Cass. civ., sez. III, 17 maggio 2001, n. 6757, in Contratti 2002, 41, con commento di X. XXXXXXX, Associazioni tra imprenditori: tipi e differenze e in Corr. Giur. 1/2002, con commento di X. XXXXXXXX, Associazione in partecipazione, Joint Venture Corporations e associazione temporanea di imprese a confronto, 82 e ss.; Cass., 27 marzo 1996, n. 2715, in Contratti, 1997, 273, con nota di XXXXXXXXX, Risoluzione del contratto per inadempimento dell’associante e in Rep. Foro. it., 1996, voce Associazione in partecipazione, n. 5; Cass., 13 febbraio 1993, n. 2016, in Riv. dir. comm., 1996, II, 25 – sebbene il punto non sia massimato –; Cass., 2 giugno 1992, n. 6701, in Corriere Giur., 1992, 1117, con nota di DE ACUTIS, Inadempimento dell’associante e risoluzione del contratto di associazione in partecipazione; Cass., 18 giugno 1987, n. 5353, cit., 920, con nota di X. XXXXXXX, Le nuove frontiere dell’associazione in partecipazione; in Corr. Giur., 1987, 972 e con nota di CANTELE, Accertamento degli utili nell’associazione in partecipazione; in Dir. Fall., 1987, II, 587; Trib. Milano, 15 febbraio 1982, in Società, 1983, 24; in ordine alle tutele dell’associato a fronte di eventuali repentine variazioni de mercato cfr. X. XXXXXXX, Tutele dell’associato in partecipazione a fronte dell’antieconomicità dell’affare, in Studium Juris, 5/2015, 525 ss.

10 L’aleatorietà che caratterizza il contratto di associazione in partecipazione è rilevata dal dato dell’incertezza della si- tuazione iniziale in base alla quale l’obbligo dell’associante è rapportato al diritto dell’associato di percepire gli utili: X. XXXXXXX, op. cit., 523; G. DE XXXXX, Associazione, cit., 2; M. DE ACUTIS, L’associazione, cit., 77; il carattere aleatorio è stato da taluni ridimensionato, nel senso che al contratto in esame è stata ricondotta un’alea limitata, poiché l’associato non potrà in ogni caso perdere più del valore del suo apporto capitale: in tal senso X. XXXXXXX, voce Asso- ciazione in partecipazione, cit., 6; in ogni caso il carattere aleatorio dell’associazione in partecipazione fa escludere alla dottrina prevalente l’applicabilità del rimedio della rescissione e risoluzione per eccessiva onerosità (X. XXXXXXX, L’associazione, cit., 586; G. DE XXXXX, Dell’associazione, cit., 95; X. XXXXXXX, L’associazione, cit., 545).

11 LASSANDARI - GARATTONI, Lavoro e associazione, in Cester (a cura di), Diritto del lavoro. Il rapporto di lavoro subordinato: costituzione e svolgimento, tomo II, de Il Diritto del lavoro, Commentario diretto da Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 82; X. XXXXXXXXX VIGORITA, Lavoro subordinato e associazione in partecipazione, cit., 369; contra X. XXXXXXX, op. cit., 520- 521, il quale rileva l’assoluta diversità fra il contratto di associazione in partecipazione e quelli associativi, e tra questi, in particolare, quello di società, sottolineando soprattutto che il richiamo alla comunione di scopo non solo risulta essere privo di riscontro nel diritto positivo ma anche il fatto che la teoria associativa tenderebbe a sopravvalutare l’interesse comune dei contraenti, che non si caratterizza per la comunanza dell’esercizio dell’impresa, solitamente gestita dall’associante; anche G.E. COLOMBO, Associazione in partecipazione, cit., 1962, ritiene decisiva la mancanza nell’as- sociazione in partecipazione di una qualsiasi influenza sulla gestione della volontà dell’associato; vper un esame delle differenti tesi in particolare cfr.: G. DE XXXXX, Associazione, cit., 5 ss.

partecipazione implica il conseguimento di un risultato comune attraverso l'apporto dei partecipanti (associante e associato)12 e ciò sarebbe desumibile dalla circostanza che all’associato sarebbe attribuito, oltre che ad un generale potere di controllo sull’attività aziendale, una moderata condivisione del rischio d’impresa13, tale per cui si realizzerebbe appunto un fenomeno di cooperazione tra diversi soggetti in vista di un risultato comune14: ad esempio, l’art. 2550 cod. civ., nel consentire all’associato di opporsi al potere dell’associante di far subentrare nuovi soggetti nella compagine associativa, sembrerebbe appunto garantire che l’operare dell’associante risulti conforme a un interesse partecipativo dell’associato15.

La questione della causa del negozio in commento non ha seguito soltanto sotto un profilo di teoria generale, ma ha rilevanti conseguenze pratiche in punto di disciplina. Per chi, ad esempio, segue la prima ricostruzione è facile concludere che nell’ipotesi in cui vi sia una disfunzione del sinallagma legata ad un inadempimento contrattuale, il rimedio giuridico non sarà quello dell’esclusione, come nelle società, ma quello della risoluzione 16 , oppure, in caso di inerzia o, comunque, mancato perseguimento di parte dei fini cui è preordinata l'attività di gestione può evocarsi l'azione di risoluzione per inadempimento ex art. 1453 cod. civ., qualora detto comportamento omissivo si protragga oltre ogni ragionevole tolleranza17. In seconda battuta, seguendo la tesi della

12 V. in dottrina: X. XXXXX, voce Associazione, cit, 508 ss.; ID., Associazione in partecipazione, in Scritti giuridici, III, 2, Napoli, 1990, 1425; ID., voce Associazione in partecipazione, in Noviss. dig. it., I, Torino, 1958, 1434 ss.; FERRARA- CORSI, Gli imprenditori e le società, 12ª ed., Milano, 2001, 230; DE XXXXXXXX, Corso di diritto commerciale. Im- prenditori-Società, 5ª ed., Roma-Napoli-Città di Castello, 1956, 408; X. XXXXXX, Sulla partecipazione dell’associato alle perdite, cit., 278; X. XXXXXX, Le società, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano 2000, 24 ss.; X. XXXXXXXXX, Istituzioni di diritto civile, a cura di X. Xxxxxxxxx, Padova 2013, 1494 s.; in termini problematici sul punto COTTINO, op. cit., 125 ss., il quale sembra propendere per la natura associativa, pur ammettendo che la scelta classificatoria non ha di per sé conseguenze vincolanti per l’interprete; ID., Diritto commerciale, I, Padova, 1976, 446 ss.; in giurisprudenza, x. Xxxx., Sez. lav., 3 febbraio 1996, n. 926; Cass., 26 luglio 1994, n. 6951, in Contratti, 1995, 50; la quale tuttavia ammette l’ap- plicazione al contratto della risoluzione per inadempimento, propugnata dai sostenitori della tesi della natura ‘‘di scam- bio’’ e non di una causa di scioglimento mutuata dalle società, come conseguirebbe dalla natura ‘‘associativa’’; Cass., 7 ottobre 1982, n. 5136, in Arch. Civ., 1983, 263 e in Mass. Giust. civ., 1982; Cass., 28 maggio 0000, x. 0000, xx Xxx. Xxxx., 0000, XX, 000; Trib. Napoli, 4 febbraio 1974, in Dir. e Giur., 1974, 761; App. Genova, 19 ottobre 1950, in Temi Genova, 1951, 122; App. Firenze, 30 aprile 1948, in Giur. Tosc., 1950, 446.

13 Cfr. in giurisprudenza, sottolineando così le differenze tra contratto di associazione in partecipazione e contratto di lavoro subordinato, Cass., sez. lav., 21 febbraio 2012, n. 2496, in Giur. Comm., 2013, II, 5, con nota di X. XXXXXXX, Sulla partecipazione alle perdite dell’associato, e in Giur. it., ottobre 2012, 2073 e ss. con commento di G. DI COR- RADO, Associazione in partecipazione con effettiva partecipazione dell’associato al risultato d’impresa, 2074 ss.; Cass., 24 febbraio 2001, n. 2693, in Mass. Giur. it., 2011, XX, 10.

14 In questi termini X. XXXXXXX, Il contratto di associazione, cit., 34; v. anche XXXXXXXX, Associazione in partecipa- zione e prestazioni di lavoro, tra qualificazioni e riqualificazioni, in Riv. giur. lav., 2, 2010, 311 ss.; GIASANTI, voce “Associazione in partecipazione con apporto di lavoro”, cit.

15 BEGHINI, L’associazione in partecipazione con apporto di attività lavorativa tra disciplina codicistica e d.lgs. n. 276/03, in Arch. dir. lav., 2007, 91; la giurisprudenza ha inoltre sottolineato che tale disposizione trova applicazione in caso di attribuzione successiva alla prima e non di attribuzione «contestuale»: Xxxx. 27 marzo 1996, n. 2715, cit.

16 Cfr. X. XX XXXXXX, Inadempimento dell'associante, cit., 1117; ID., L’associazione, cit., 197 ss.; X. XXXXXXX, Le nuove frontiere, cit., 920; X. XXXXXXX, L’associazione, cit., 561-566; G. DE XXXXX, Dell’associazione, cit., 60; X. XXXXXXX, op. cit., 223 ss.; X. XXXXXXX, Tutele, cit., 527; conforme la giurisprudenza: Cass. 17 aprile 2014, n. 8955; Cass. 24 giugno 2011, n. 13968; Cass. 28 maggio 2010, n. 13179.

17 La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che «l’inerzia totale e comunque il mancato perseguimento da parte dell’associante dei fini cui l’attività d’impresa o di gestione dell’affare è preordinata determina inadempimento quando

sinallagmaticità, si può concludere che, intervenuta la risoluzione del rapporto, non sia necessario procedere ad una vera e propria liquidazione, come avviene invece per i contratti associativi (primi fra tutti quelli di società) 18 . Al contrario, muovendo dalla teoria “associativa”, risulterebbero applicabili le regole dettate per le società personali (artt. 2253-2255 cod. civ., in tema di conferimenti; artt. 2262-2264 cod. civ. in materia di partecipazione agli utili e artt. 2285 e 2281 cod. civ., in tema di recesso e restituzione dei beni conferiti), in quanto compatibili con la struttura del contratto di associazione in partecipazione, onde colmare le lacune della relativa disciplina.

Tuttavia, i due indirizzi convengono nel ritenere che l'associazione in partecipazione non determina né la formazione di un patrimonio autonomo 19 , poiché l’associato è creditore dell’associante, né la comunione dell'affare o dell'impresa, che restano di esclusiva competenza dell'associante20 come si evince, peraltro, dagli artt. 2551 e 2552, 1° comma, cod. civ. Pertanto, è l'associante che fa propri gli utili dell’impresa o dell’affare, salvo nei rapporti interni il suo obbligo di liquidare all'associato la sua quota di utili e di restituirgli l'xxxxxxx00.

Da qui è possibile tentare di distinguere il negozio in oggetto dal contratto di società, ove per opinione consolidata i soci costituiscono un patrimonio comune per l’esercizio dell’attività di

– secondo l’insindacabile apprezzamento del giudice di merito – si protragga oltre ogni ragionevole limite di tolleranza; e può perciò dar luogo anche all’azione di risoluzione del contratto secondo le regole indicate negli artt. 1453 e 1454 c.c.»: così Cass. 27 marzo 1996, n. 2715, in Contratti 1997, cit., 273.

18 Così X. XXXXXXX, Tutele, cit., 530; X. XXXXXXX, L’associazione, cit., 251 ss.; X. XXXXXXX, L’associazione, cit., 586 ss.; d’altra parte, l’inammissibilità della liquidazione è ammessa persino dagli stessi sostenitori della tesi della natura associativa dell’associazione in partecipazione (v. X. XXXXX, op. loc. ult. cit.); invero, una recente decisione della giuri- sprudenza di legittimità in materia di risoluzione per inadempimento in caso di associazione in partecipazione relativa a un singolo affare ha affermato che, in seguito allo scioglimento del rapporto, debba farsi direttamente applicazione delle norme civilistiche in tema di effetti della risoluzione, ed in particolare del comma 1 dell’art. 1458 cod. civ.: Cass. 28 ottobre 2011, n. 22521, in Mass. Giust. civ. 2011, 1544.

19V. Cass., 24 giugno 2011, n. 13968, cit.: “il contratto di associazione in partecipazione, che si qualifica per il carattere sinallagmatico fra l’attribuzione da parte di un contraente (associante) di una quota di utili derivanti dalla gestione di una sua impresa e di un suo affare all’altro (associato) e l’apporto da quest’ultimo conferito, non determina la formazione di un soggetto nuovo e la costituzione di un patrimonio autonomo, né la comunanza dell’affare o dell’impresa, i quali restano di esclusiva pertinenza dell’associante; ne deriva che soltanto l’associante fa propri gli utili e subisce le perdite, senza alcuna partecipazione diretta ed immediata dell’associato, il quale può pretendere unicamente che gli sia liquidata e pagata una somma di denaro corrispondente alla quota spettante degli utili e all’apporto, ma non che gli sia attribuita una quota degli eventuali incrementi patrimoniali, compreso l’avviamento, neppure se ciò le parti abbiano previsto nel contratto, in quanto una clausola di tal fatta costituisce previsione tipica dello schema societario, come tale incompatibile con la figura disciplinata dagli artt. 2549 ss. c.c., con la conseguenza che al contratto complesso, in tal modo configurabile, deve ap- plicarsi soltanto la disciplina propria del contratto di associazione in partecipazione, ove sia accertato che la funzione del medesimo sia quella in concreto prevalente”.

20 In dottrina per il rilievo che l’assenza di una gestione comune costituisce un elemento determinante per la qualificazione dell’associazione in partecipazione cfr., in particolare, X. XXXXX, voce Associazione in partecipazione, in Noviss. dig. it., cit., 1436; X. XXXXXXX, op. cit., 522; X. XXXXXXX, op. cit., 15 ss.; R. COSTI – X. XX XXXX, op. cit., 724; X. XX XXXXX,

Dell’associazione, cit., 78 ss.

21 Xxx. Xxxx., 00 xxxxxx 0000, x. 00000, xx Xxxx xx. Mass., 2010, 598; Cass. 28 maggio 2010, 13179, in Foro it. Mass.,

2010, 598; Cass. 18 giugno 1987, n. 5353, cit.; Cass. 21 ottobre 1981, n. 5518, in Giur. comm., 1982, II, 433, con ampia nota di commento di X. XXXXXX Associazione in partecipazione e società: una distinzione difficile, cit.; Trib. Verona, 27 settembre 1993, in Giur. it., 1995, I, 2, 146.

impresa22 e vi è il sorgere di un nuovo soggetto giuridico distinto dai soci, partecipanti all’impresa23. Ma i confini tra società e associazione in partecipazione risultano meno netti quando si raffronta quest’ultima con la figura giuridica della società in accomandita semplice24, dove la presenza di un soggetto (l’accomandatario) che amministra l’attività 25 e risponde illimitatamente rispetto ai creditori, e quella di altro soggetto (l’accomandante) che invece risponde delle perdite solo limitatamente a quanto conferito e assume solo una posizione di controllo, peraltro anche inferiore a

00 X. X. XX XXXXX, Associazione in partecipazione, cit., 1; X. XXXXXXX, voce Associazione in partecipazione, cit., 849;

X. XXXXXXX, op. cit., 522; X. XXXXX, Manuale di diritto commerciale, II ed., Torino, 387; ID., Associazione in parteci- pazione, cit., 505; C. VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, II vol., V ed. rivista e ampliata, Milano 1935, 28; critici sulla rilevanza del patrimonio come criterio distintivo: X. XXXXXX, Associazione in partecipazione, cit., 437 e X. XXXX- LICI, Società di fatto, I) Società di fatto e irregolare, in Enc. Giur. Treccani, Roma, vol. XXIX, 3, i quali rilevano come il patrimonio non sia un elemento attinente alle società, ma solo una conseguenza relativa alla sua disciplina; sul piano storico e sistematico, come sottolinea X. XXXXXXXXXX DI PATTI, Note minime, cit., 291, nt 9, è importante rilevare come nel codice di commercio del Regno d’Italia del 1882 e nel codice di commercio del 1865 la disciplina dell’associa- zione in partecipazione era contenuta nello stesso Titolo regolante anche le società commerciali, intitolato appunto “delle società e delle associazioni commerciali”, mentre nel codice civile del 1942 l’associazione in partecipazione è stata inse- xxxx in un titolo distinto da quello in tema di società; sul piano comparatisco, meno netta è la distinzione tra società e associazione in partecipazione sia nell’ordinamento francese (v. X. XXXXXXX, L’associazione in partecipazione, cit., 591 e ss.), dove il contratto in commento è significativamente nominato “societé en partecipation”, sia nell’ordinamento tedesco, (v. X. XXXXXXXXXXX, L’associazione in partecipazione (o «società silente») nel diritto tedesco, in Le soc., 12/2008, 1570 ss.; G.E. COLOMBO, Recensione a XXXXXXX, Die stille Gesellschaft, Berlin, 1961 ) dove non a caso il contratto in esame è definito come stille Gesellschaft (società silente), in quanto l’associazione in partecipazione non viene iscritta nel R.I. e resta un fenomeno a rilevanza solo interna (c.d. Innengesellschaft), come testimonia il § 230 HGB ai sensi del quale il titolare dell’attività è l’unico soggetto che acquisisce diritti e assume obblighi in conseguenza degli affari realizzati nell’esercizio dell’attività; d’altra parte, anche l’apporto dell’associato è definito normativamente come Vermögenseinlage (conferimento patrimoniale): la dottrina tedesca ricostruisce per lo più l’associazione in partecipazione sottoforma di s.s.: U. XXXXXXXXXXX, Commento al § 230, in Heidelberger Kommentar Zum Handelsgesetzbuch, VII ed., Heidelberg, 2007, 554 s.; X. XXXXX, Commento al § 230, in Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch mit UN-Kaufrecht (a cura di X. Xxxxxxxxx), VII ed., Neuwied, 2007, 862; I. XXXXXX, Commento al § 230, in HGB Kommentar (a cura di I. Xxxxxx, W.-X. Xxxx, X. Xxxxx), VI ed., Xxxxxxx, 0000, 564; è altresì significativo che la giurisprudenza tedesca riconosce che il compimento di operazioni particolarmente importanti, come quelle che modificano in modo strutturale i tratti dell’attività imprenditoriale, debbano ottenere il consenso dell’associato.

23V. in dottrina sul punto X. XX XXXXX, Della Associazione in partecipazione, cit., 76; X. XXXXXXX, L’associazione, cit., 1959, 27; X. XXXXX - X. XX XXXX, Società in generale, cit., 723 ss.; X. XXXXXXX, op. cit., 520; X. XXXXX, voce Associazione in partecipazione, in Dig., cit., 508 ss.; Cass. civ., sez. III, 17 maggio 2001, n. 6757, cit.; Trib. Verona 27 settembre 1993, cit., 146; Cass. 18 giugno 1987, n. 5353, cit.; Cass. 25 febbraio 1987, n. 2004, in Giur. it., 1988, I, 1,

1417; Cass. 8 giugno 1985, n. 3442, in Mass. Giust. civ., 1985 e in Società, 1986, 148, con nota di XXXXXXX; Cass. 21 ottobre 1981, n. 5518, cit.; con riferimento alla cointeressenza ma negli stessi termini; Cass. 7 ottobre 1982, n. 5136, cit., e ancora Xxxx. 21 ottobre 1981, n. 5518, cit., 433.

24 V. M. SARALE, Riflessioni su società di fatto, associazione in partecipazione e lavoro subordinato, in Giur. comm., 1979, II, 895; X. XXXXXXX, L’associazione, cit., 30 ss.; X. XXXXXXXX, Brevi annotazioni in tema di contratto di associazione in partecipazione, in Giust. Civ., 1983, I, 601; X. XXXXXXXXX, Le disposizioni generali sulle società, in Tratt. di dir. priv., diretto da X. Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 3; X. XXXXX, Delle società, in Commentario del codice civile, a cura di Xxxxxxxx e Branca, Bologna-Roma, 1981; X. XXXXXXX, Le società in genere. Le società di persone, Milano, 1982; ID., Le società di persone, in Tratt. Cicu – Messineo, Milano, 1972, 574, nt. 6; X. XXXXXXX, L’associazione, cit., 122 ss, e in particolare 183 ss..

25 V. M. XXXXXXX, L'associazione in partecipazione, cit., 139, che sostiene che la gestione dell’impresa spetta all’associante come diritto, quale espressione della sua esclusiva titolarità dell’impresa; altra parte della dottrina sottolinea invece che, per l'associante, la gestione non è solo un diritto, ma anche un obbligo verso la controparte. Perciò l'associante è tenuto a iniziare e a proseguire l'attività (G. DE XXXXX, Associazione in partecipazione, cit., 5); cfr. anche App. Genova, Sez. I, 11 marzo 2006 e Trib. Milano 25 maggio 1989 che rileva giustamente che l’associante non ha alcun diritto ad essere compensato per la propria attività di gestione dell'affare oggetto dell'associazione.

quella spettante all’associato26, rende più sottile la linea di demarcazione tra i due istituti: emerge, in effetti, che in entrambe le figure vi è, da una parte, un vero e proprio gestore dell’attività e, dall’altra, un mero finanziatore, con meri poteri di controllo, che partecipa solo agli utili, senza incidere direttamente sullo svolgimento delle operazioni economiche27.

La dottrina e la giurisprudenza28 si sono così impegnate nel ricercare i concreti elementi differenziatori per stabilire la delimitazione delle due categorie giuridiche.

Così, oltre a ribadire che la società rappresenta un soggetto giuridico distinto dai suoi partecipanti, cui è possibile imputare l’attività di impresa, mentre nell’associazione in partecipazione l’attività o il singolo affare sono imputabili solo all’associante29, si è autorevolmente sottolineato che in tutte le società, e quindi anche nelle s.a.s., i risultati positivi o negativi dell’attività sarebbero

26 Una parte della dottrina ammette che l'associante possa attribuire vasti poteri di gestione all'associato ( X. XXXXXXX, L’associazione, cit., 142; in termini problematici, G. DE XXXXX, Dell'associazione in partecipazione, cit., 72); in parti- colare si ritiene che nei rapporti interni tra associante e associato, possono essere considerati efficaci i limiti contrattuali alla libera determinazione dell'associante, purché naturalmente non valgano a vuotare di contenuto la posizione dell'asso- ciante e non valgano a rendere la gestione comune all'associato (X. XXXXX, voce Associazione in partecipazione, in Dig., cit., 511). Un orientamento più restrittivo, tuttavia, argomentando dall’art. 2320 cod. civ., in tema di divieto di immistione dell'accomandante, giunge a ritenere che l'art. 2552, 1° co., sia inderogabile e, dunque, l'associato non possa essere inve- stito di poteri institori, ma solo di poteri più limitati, essendo ammesso a cooperare unicamente con mansioni di carattere esecutivo, secondo le direttive dell'associante (X. XXXXXXXXXX, Il socio accomandante, Milano, 1984, 290; ID., Com- mento a Trib. Torino 14 marzo 1994, in Giur. It, 1995, I, 2, 38); sui poteri di controllo spettanti all’associato v., in giuri- sprudenza, Cass. 5 gennaio 1984, n. 32, in Rep. Foro. it., 1984, voce Associazione in partecipazione, n. 5 e in Mass. Giust. civ., 1984; Cass. 5 novembre 1983, n. 6549, Rep. Foro. it., 1983, voce Associazione in partecipazione; nell’ordinamento tedesco i poteri di controllo dell’associato sono invece senz’altro minori rispetto a quelli del socio, poiché il § 233, Abs. 2, HGB esclude l’applicazione del § 716 BGB, che stabilisce che un socio - anche quando è escluso dall’amministrazione

– può informarsi personalmente sulle vicende della società, prendere visione dei libri sociali e dei documenti della società e ricavare da tale materiale un quadro sullo stato del patrimonio sociale, di conseguenza l’associato può solo chiedere la trasmissione di copia del consuntivo annuale (Jahresabschluss) e verificarne la correttezza prendendo visione di libri e documenti (§ 233, Abs. 1 HGB) e richiedere all’autorità giudiziaria, se ricorrono importanti motivi, di ordinare la comu- nicazione di un bilancio, di un consuntivo annuale e di altre informazioni nonché la presentazione di libri e documenti (§ 233, Abs. 3 HGB): v. X. XXXXX, Commento al § 233, cit., 879.

27 Ciò è dimostrato se non altro dall’art. 2551 cod. civ., stabilendo esso che i terzi acquistano diritti e assumono obblighi soltanto verso l’associante, che è appunto l’unico titolare dell’impresa: cfr. X. XX XXXXX, Dell’associazione in partecipazione, cit., 56; contra X. XXXXXX, Associazione in partecipazione, cit., 437 e X. XXXXXXXX, Società di fatto, cit., 3, i quali sottolineano come l’assenza della gestione comune non sia di per sé sufficiente a qualificare il contratto come associazione in partecipazuione, potendosi immaginare che le parti abbiano voluto costituire una s.a.s. irregolare. 28 V. App. Bologna, Sez. III, 12 gennaio 2004, secondo cui rispetto all'associazione in partecipazione, la società di fatto è caratterizzata dall'esercizio in comune di un'attività economica, con l'assunzione, da parte di ciascun socio della responsabilità del rischio d’impresa, ancorché la società sia amministrata e gestita da uno solo tra essi: ne consegue che la semplice esclusione del rischio (illimitato) per uno dei contraenti significa, senza equivoco, la mancanza di esercizio in comune di un'attività economica e, di conseguenza, la mancanza d'impresa sociale; così come la forfetizzazione degli utili a prescindere dai risultati dell'impresa, la fissazione di un limite di partecipazione alle perdite entro la quota di utili da assegnare ed altre simili pattuizioni sono certamente incompatibili con la costituzione di una società e rappresentano, al contrario, un indice sicuro della conclusione di un contratto di associazione in partecipazione.

29 La giurisprudenza conferma che l'associazione in partecipazione non dà luogo alla costituzione di un soggetto collettivo, né alla formazione di un patrimonio autonomo né, sotto qualsiasi altro profilo, ad una comunione nella gestione dell'impresa o dell'affare (Cass. 21 giugno 2016, n. 12816); al solo associante compete, con la titolarità dell'impresa, la responsabilità dell'iniziativa e delle decisioni ad essa inerenti, mentre l'associato non si rapporta con i terzi e non assume alcuna responsabilità per le obbligazioni contratte dall'associante (Cass. civ., Sez. I, 17 aprile 2014, n. 8955, cit..; Cass. civ., sez. III, 17 maggio 2001, n. 6757, cit.; Cass., 13 febbraio 1993, n. 2016, cit.; Xxxx. 8 giugno 1985, n. 3442, cit.; App. Genova, Sez. I, 11 marzo 2006).

sempre comuni a tutti i soci, comprese le plusvalenze derivanti da attività precedenti alla loro entrata in società, mentre nell’associazione in partecipazione gli utili spetterebbero all’associato limitatamente al periodo in cui perdura il rapporto tra associante e associato30. Ciò dimostrerebbe che solo nelle società può intendersi comune l’esercizio dell’attività di impresa31, intesa come produzione e distribuzione di utili, mentre l’esercizio dell’attività intesa come amministrazione della impresa spetta sia nelle s.a.s. che nelle associazioni in partecipazione al solo soggetto “gestore” (associante e accomandatario), senza alcuna ingerenza del soggetto finanziatore (associato e accomandante)32. Quando all’associato spettano compiti gestori va allora riconosciuto un altro tipo di rapporto negoziale come il mandato o come la preposizione institoria33, senza però che in tal modo si vada a intaccare l’assetto contrattuale dell’associazione in partecipazione.

Anche per parte della giurisprudenza gli elementi che differenziano la società rispetto all'associazione in partecipazione vanno individuati nell'assunzione in comune della responsabilità e dei rischi dell'impresa, nel senso che all’interno della società, diversamente da quanto accade nell'associazione in partecipazione, ogni socio è soggetto al rischio della gestione imprenditoriale, ancorché la società sia amministrata e gestita da uno solo di essi34. In tale prospettiva parte della giurisprudenza ci tiene a sottolineare che il diritto agli utili spettanti all'associato, in mancanza di diversa pattuizione, ha carattere periodico, dovendo essere riferito tendenzialmente agli utili di esercizio35: questo diritto va riconosciuto con cadenza annuale e deve essere riferito non agli utili di bilancio, in cui potrebbero conglobare elementi patrimoniali non provenienti dall'attività di gestione dell'impresa in un determinato anno, bensì agli utili di esercizio, cioè a quelli che emergono dal conto dei profitti e delle perdite, obbligatorio anche per l'imprenditore individuale36. Chiaramente, poi, se l’associazione in partecipazione riguarda un singolo affare, gli utili prodotti saranno riferiti solo ai risultati ottenuti da quell’affare dedotto nel contratto, al netto delle spese e non in base al bilancio complessivo dell’attività messa in piedi.

30 X. XXXXX, op. cit., 195; X. XXXXXX, Associazione in partecipazione, cit., 442; cfr. anche Cass., sez. I, 24 giugno 2011,

n. 13968, in Foro it. Mass., 2011, 542; critica invece la rilevanza della divisione degli utili come parametro decisivo, X. XXXXXXXX, Società di fatto, cit., 4.

31 Cfr. X. XXXXX, op. cit., 13; contra PREITE, Associazione in partecipazione e società, cit., 433.

32 V. P. XXXXX, op. cit., 195.

33 Sul punto cfr., Cass. 7 febbraio 1997, n. 1191, in Foro it., 1997, 1, 2159, secondo cui, appunto, la disposizione di cui al comma 1° dell’art. 2552 cod. civ., che prevede di regola che la gestione dell’impresa spetti all’associante, è derogabile, potendo il contratto affidare all’associato poteri di gestione interna ed esterna, sempre che egli ripeta i propri poteri dall’associante; Trib. Milano 17 aprile 1989, in Giur. it., 1990, I, 2, 126; Cass. 8 giugno 1985, n. 3442, sopra citata; Cass.

5 gennaio 1984, n. 32, cit.; App. Firenze 19 maggio 1977, in Giur. comm., 1979, II, 884; Cass. 13 gennaio 1972, n. 105, in Mass. Giust. civ., 1972; Cass. 15 novembre 1967, n. 2741, ivi, 1967; in dottrina per altri riferimenti giurisprudenziali anche se non troppo recenti cfr., G. DE XXXXX, Dell’associazione, cit., 68 ss.

34 Cass. 6610/1991; per la giurisprudenza di merito, x. Xxx. Xxxxxx, 0 febbraio 1994.

35 Cass., Sez. lav., 3 febbraio 1996, n. 926, cit.

36 Cass. n. 1476/1982.

Colta, la distinzione tra associazione in partecipazione e la società, occorre rilevare gli aspetti differenziali tra la prima e altre tipologie contrattuali simili, come l’associazione temporanea di imprese e il contratto di mutuo.

Con la prima forma giuridica l’associazione in partecipazione condivide la struttura puramente contrattuale, senza cioè la costituzione di un soggetto di diritto o di una persona giuridica, ma se ne differenzia perché l’a.t.i. costituisce un mandato con rappresentanza che le imprese associate conferiscono alla c.d. “capogruppo” per il compimento di quell’attività o affare richiesto37, mentre nell’associazione in partecipazione non vi è alcun conferimento di poteri da parte dell’associato all’associante, il quale nasce e resta titolare dell’impresa38.

Dal mutuo si differenzia, invece, in quanto quest’ultimo è finalizzato ad un mero finanziamento del mutuatario a fronte di un corrispettivo consistente in una remunerazione fissa e predeterminata, senza, quindi, che si verifichi, come avviene nel contratto di cui si tratta, la condivisione di una partecipazione aleatoria - sia rispetto al quantum sia rispetto all’an - degli utili.

2. ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE E LAVORO

Prima della riforma del diritto del lavoro, c.d. Riforma Fornero, realizzata con la Legge 28 giugno 2012, n. 92, pubblicata in G.U. n. 153 del 3 luglio 2012, e prima dell’entrata in vigore del d.l. 28.6.2013, n. 76, c.d. Decreto Lavoro, convertito con modifiche con la Legge 9 agosto 2013, n. 99

37 Cfr. Cass. 17 maggio 2001, n. 6757, cit.; Cons. Giust. Amm. Sicilia 15 febbraio 0000, x. 00, xx Xxxx. Xxxxx, 0000, X,

000; Cass. 11 maggio 1998, n. 4728, in Giust. civ., 1998, II, 2544, con nota di XXXXXX e in I contratti 1998, 467, con nota di XXXXXXXXX; App. Venezia 21 maggio 1997, in Xxxx xxx., 0000, X, 00, xxx xxxx xx XX XXXXXX; T.A.R Puglia 28 maggio 1994, n. 962, in Foro amm., 1994, 2209; T.A.R. Lazio 4 luglio 1983, n. 557, in T.A.R. 1983, I, 2374, secondo cui il mandato conferito alle imprese riunite in associazione temporanea è irrevocabile oltre che per essere così qualificato dalla legge, anche per la sua intrinseca natura, pertanto l’atto unilaterale di revoca da parte di una delle imprese riunite non è idoneo a fare venire meno l’associazione; sulla necessità della scrittura privata autenticata per il conferimento del mandato collettivo con rappresentanza all’impresa capogruppo; da ultimo v. Cons. Stato 30 giugno 1998, n. 993, in Appalti Urbanistica Edilizia, 1999, 205; per il riconoscimento nei confronti del soggetto appaltante della rappresentanza processuale delle consociate all’impresa capogruppo e per la statuizione che il difensore da essa nominato non necessiti di conferimento di specifica procura da parte di tutte le consociate cfr., Cass. 9 agosto 1997, n. 7413, in Mass. Giust. civ., 1997; in dottrina per un’analisi delle caratteristiche del mandato ad esprimere offerta alla gara di appalto, da parte di una o più imprese mandanti alla capogruppo, per tutti cfr.: X. XXXXXXX - X. XXXXX, Le associazioni temporanee di imprese, Milano, 1985, 85 ss.

38 Cass. civ., sez. III, 17 maggio 2001, n. 6757, cit.

pubblicata in G.U. 22.8.2013, n. 196 e del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81 (c.d. Jobs Act)39, si discuteva in dottrina circa l’ammissibilità di un apporto dell’associato in forma di prestazione di lavoro40, soprattutto in considerazione dell’utilizzo del contratto qui commentato latamente elusivo sia della disciplina del rapporto di lavoro subordinato sia di vincoli amministrativi cui sono sottoposte discipline settoriali come ad esempio quella farmaceutica41. Per lo più, la dottrina e la giurisprudenza ritenevano possibile apporti d’opera da parte degli associati 42 , salvo però stabilire limiti volti all’elusione dei vincoli di subordinazione previsti nel settore giuslaburistico alla luce del dettato di cui all’art. 36 Cost.43. Con l’entrata in vigore delle due normative, invece, si è limitata prima e si è soppressa poi la possibilità di apportare nel contratto di associazione in partecipazione qualsivoglia tipo di prestazione d’opera.

In particolare, la Riforma Xxxxxxx aveva previsto con una norma ispirata alla disciplina dell’impresa familiare che, qualora l'apporto oggetto del contratto fosse il lavoro, non potevano

39 Cfr. X. XXXXXX DE RITIS, Il divieto di apporto di lavoro nell’associazione in partecipazione, in Le nuove leggi civ. comm., n. 2, 2016, 185 e ss.

40 Pe la Cassazione l’apporto dell’associato poteva essere di qualsiasi natura, purché avente carattere strumentale per l’esercizio di quell’impresa o per lo svolgimento di quel determinato affare (cfr. Cass., 17 maggio 2001, n. 6757, cit., Cass. 18 giugno 1987, n. 5353, sopra citata), e quindi si riteneva in giurisprudenza che esso potesse anche consistere nello svolgimento di un’opera o di un servizio (sul punto cfr., App. Messina 14 novembre 1988, in Giust. civ., 1989, I, 1212; Cass. 21 novembre 1985, n. 5759, cit.), ma non in prestazioni di lavoro subordinato (sulla distinzione fra associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa e contratto di lavoro subordinato, tra le tante cfr. Cass. 12 gennaio 2000, n. 290, in Mass. Giust. Civ., 2000; Cass. 23 gennaio 1999, n. 655, cit., 162; Cass. 10 agosto 1999, n. 8578, in Mass.

Giust. civ., 1999; Cass. 6 novembre 1998, n. 1122, in Contratti, 1999, 572, con nota di XXXXX; Cass. 9 novembre 1992,

n. 12052, in Mass. Giust. civ., 1992; Cass. 5 gennaio 1984, n. 32, cit.; Cass. 30 maggio 1980, n. 3567, ivi, 1980; in dottrina, per tutti, sul punto cfr., G. DE XXXXX, Associazione, cit., 38 ss.).

41 Cfr. X. XXXXXXX, L’associazione in partecipazione, cit., 497-556; Cass. 1 aprile 2014, n. 7525; Cass. 27 giugno 2006, n. 14808; Cass. 27 maggio 1989, n. 2555, con nota di X. XXXXXX D’ALCONTRES, Professioni intellettuali “protette” ed associazione in partecipazione, in Riv. dir. comm., 1988, II, 11.

42 In giurisprudenza v. Trib. Xxxxxxx, xxx. lavoro, 17 gennaio 2008; Cass., Sez. lav., 18 aprile 2007, n. 9264, cit.; Cass. n. 24781/2006; Cass., Sez. lav., 19 dicembre 2003, n. 19475, cit.; Cass., 24 febbraio 2001, n. 2693, cit.; Cass. n. 1188/2000; Cass. n. 290/2000; Cass. n. 8578/1999; Cass., Sez. lav., 23 gennaio 1999, n. 655; Cass., Sez. lav., 6 novembre 1998, n. 11222, cit.; Cass. pen. 18 gennaio1994; Cass., 13 febbraio 1993, n. 2016, Cass. n. 8836/1992; Cass. n. 12052/1992; Cass.

n. 927/1989; Cass. n. 4235/1988; fra le prime, x. Xxxx. 00 gennaio 0000, x. 000, xx Xxx. xxxx., 0000, XX, 000; in dottrina v.

X. XXXXXX DE RITIS, Commento all’art. 2549 c.c., cit., 688 ss., in part. 692; X. XXXXX, voce Associazione in partecipazione, in Dig., cit., 507; M. DE ACUTIS, L'associazione in partecipazione, cit., 158, il quale riteneva possibile anche l’apporto di una prestazione d’opera intellettuale: cfr. anche X. XXXXXX DE RITIS, Il divieto di apporto di lavoro, cit., 189, per l’ampio utilizzo dell’apporto di consulting engeneering e commercial engeneering; v. anche XXXXXXXXXXX, La nuova disciplina del lavoro autonomo e associato, Torino, 2012, 204 ss.; sulla tesi contraria alla prestazione d’opera come apporto in associazione, ALLAMPRESE, Sulla distinzione tra contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione di lavoro e contratto di lavoro subordinato, in Riv. giur. lav., 2000, I, 705 ss., in part. 713; già DE SEMO, Contratto di lavoro e associazione in partecipazione, in Dir. lav., 1958, II, 284 s.; REALMONTE, Associazione in partecipazione e obbligo di collocazione, in Riv. società, 1961, 517, nt. 15.

43 Per i termini del problema, da ultimo, x. XXXXXXXXXXX, Dell’associazione in partecipazione, in X. XXXXXXXXX (diretto da), Commentario del codice civile. Delle società, dell’azienda, della concorrenza, cit., 661 ss., e per i riferimenti di giurisprudenza, 665, nt. 24 e 25; XXXXXXXX, Associazione in partecipazione, cit.; X. XXXXXXXXX, Associazione in partecipazione con apporto di lavoro [voce nuova – 2003], in Enc. Giur. Treccani, III vol., Roma; A. VALLEBONA – X. XXXXX, Associazione in partecipazione con associato lavoratore, in Il diritto – Encicl. Giur., Milano, 2007, vol. II, 90;

X. XXXXXXXXX, Lavoro (rapporti associativi di) [postilla di aggiornamento-2006], in Enc. Giur. Treccani. Vol. XVIII, Roma; X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, I contratti associativi, in Dir. dei lavori – Diritto sindacale e rapporti di lavoro, parte III, Cap. I, Torino, 2013, 523.

esserci più di tre associati impiegati in una medesima attività, salva la sola ipotesi di rapporto coniugale, di parentela entro il terzo grado o di affinità entro il secondo tra l’associante e l’associato. Erano fatti salvi, poi, se appositamente certificati, i contratti già esistenti alla data di entrata in vigore della norma. Infine, in caso di violazione di tale divieto, il rapporto con tutti gli associati si sarebbe considerato di lavoro subordinato a tempo indeterminato, salva prova contraria44.

Il Decreto Lavoro, invece, è intervenuto direttamente sul testo dell’art. 2549 cod. civ. introducendo al 3° comma l'esclusione dalle disposizioni che avessero limitato la possibilità di stipulare contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro delle imprese a scopo mutualistico, degli associati individuati mediante elezione dall'organo assembleare di cui all'art. 2540 cod. civ. il cui contratto fosse certificato a norma dell'art. 76, d.lgs. 10 settembre 2003, n. 27645, dei rapporti fra produttori ed artisti, interpreti, esecutori, volti alla realizzazione di registrazioni sonore, audiovisive o di sequenze di immagini in movimento.

Inoltre, il Decreto Lavoro aveva altresì previsto la possibilità di regolarizzare gli associati in partecipazione attraverso la stipulazione nel periodo compreso tra il 1° giugno 2013 ed il 30 settembre 2013 con le associazioni dei lavoratori, comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, di specifici contratti collettivi che prevedessero l'assunzione con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato eventualmente anche in apprendistato, «di soggetti già parti, in veste di associati, di contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro», previo versamento presso la gestione separata dell’INPS di un contributo pari al cinque per cento della quota di contribuzione a carico degli associati.

A fronte della generale incertezza e ambiguità delle modifiche introdotte, il d.lgs. 81/201546 ha portato ad una svolta radicale abrogando di fatto il 3° co. dell’art. 2549 cod. civ. e, modificando il 2° co., e ha così definitivamente escluso che gli associati persone fisiche possano apportare nell'associazione una prestazione lavorativa. In questo modo, è stato previsto che le associazioni in partecipazione possano essere costituite solo con l’apporto di capitali.

44 Per un commento alla norma x. XXXX, Associazione in partecipazione con la riforma Fornero, in Lav. e giur., 2012, 965 ss.; X. XXXXXXX, Il contratto di associazione, cit., 9 e ss.; X. XXXXXXX, Associazione in partecipazione e contratto di lavoro subordinato alla luce della riforma Fornero, in Contr. e impresa, 4-5/2013, 1051 e ss.; X. XXXXXXXX, Asso- ciazione in partecipazione, in Il lav. nella giurisprudenza, 2013, 39 e ss. ; XXXXXXXX, Associazione in partecipazione con apporto di lavoro, cit.; XXXXXXXXXX, La tutela dell’associato in partecipazione con apporto di lavoro, in www.la-

xxxx-xxxxxxxxx.xx.; la giurisprudenza, ha ritenuto opportuno però sempre verificare la sussistenza di più elementi incom- patibili con l’associazione in partecipazione: Xxxx. 21 febbraio 2012, n. 2496, cit.; più di recente, Cass. 28 gennaio 2013,

n. 1817 e nella giurisprudenza di merito, Trib. Sondrio 31 gennaio 2002, in Informazione prev., 2002, 984; App. Torino 9 febbraio 2002, ivi, 2002, 948.

45 Sul limitato valore della certificazione ex d.lgs n. 276/03, ammettendo la legge l’impugnabilità dei contratti certificati,

X. XXXXXXX, L’associazione in partecipazione, in Tratt. Xxxxxxxx, 16, IV, Torino, 2012, 219.

46 Cfr. X. XXXXXXXXXX, L’associazione in partecipazione con associato d’opera, in Lav. e dir., 2017/2, 325-344; sulle incongruenze legislative degli ultimi anni, determinanti problemi anche alle imprese, x. XXXXX e XXXXXX, La legisla- zione d’impresa dell’ultimo quinquennio: quantità più che qualità, in Anal. giur. econ., 2013, 395 ss.

La norma opera solo per il futuro, poiché il 2° co. dell'art. 53 fa salvi i contratti in essere alla data di entrata in vigore della norma e fino alla loro cessazione.

Non sono mancate reazioni critiche da parte della dottrina la quale sottolinea il pericolo che l’utilizzo del contratto in commento - che ante riforma si caratterizzava proprio per la sua flessibilità47, molto vantaggiosa in tempi di crisi economica come la nostra epoca storica ove scarseggia la liquidità48 - possa divenire recessivo.

3. LA COINTERESSENZA PROPRIA E IMPOPRIA

Dall’art. 2554 cod. civ. si ricava che affianco alla figura principale di associazione in partecipazione si possono configurare altre fattispecie simili, in cui un contraente può partecipare agli utili dell’impresa senza partecipare alle perdite o può partecipare agli utili e alle perdite dell’impresa senza la corresponsione di un determinato apporto. La prima fattispecie si definisce “cointeressenza impropria”, la seconda “cointeressenza propria”49.

47 FAGGELLA, Delle società e delle associazioni commerciali, II, in Commentario al codice di commercio, Milano, s.a., 843 ss.

48 Cfr. TETI, Il rapporto partecipativo tra passato e presente: riflessioni a margine di un libro recente, in Riv. dir. comm., 2008, 1125 ss.; X. XXXXXX DE RITIS, Il divieto di apporto di lavoro, cit., 187 e 190; ID., Crisi economica e distribuzione dei rischi tra le parti contrattuali: apporti in associazione in partecipazione e limiti all’autonomia privata, in Giust. civ., 2014, 1191 ss.; X. XXXXXXX, La terza riforma dell’apporto d’opera nell’associazione in partecipazione, in Contr. e impr., 2016, 723; X. XXXXXXX, Associazione in partecipazione, cit., 1051; X. XXXXXXX, La disciplina dell’associazione in partecipazione con apporto di lavoro dopo la l. n. 92/2012, in Dir. merc. Lav., 2012, 427.

49La dottrina è divisa fra chi sostiene che nella cointeressenza ‘‘impropria’’ l’apporto debba essere presente (X. XXXXXXX, L’associazione, cit., 127; ID., Le cointeressenze, in Dir. fallim., 1953, I, 207; I. XXXXXX-XXXX, voce Cointeressenza, in Enc. Dir., VII, Milano, 1960, 307; ID., Questioni, cit., 136; X. XXXXX, Associazione in partecipazione, in Noviss. dig. it., cit., 1434; X. XXXXX – X. XX XXXX, op. cit., 972; X. XXXXXXX, op. cit., 537-539) questa tesi si fonda principalmente sia sul fatto che diversamente opinando non si riscontrerebbe una giustificazione nell’attribuzione degli utili in capo al cointeressato, sia sulla circostanza che se si riconoscesse, come tendenzialmente si ammette, che anche nell’associazione in partecipazione la partecipazione alle perdite può mancare (sul punto da ultimo Cass., Sez. lav., 21 febbraio 2012, n. 2496, cit.), non rimarrebbe alcun criterio discretivo fra i due contratti (e non a caso, fra i sostenitori della necessità dell’ap- porto vi è chi, per coerenza, è costretto a riconoscere che la cointeressenza impropria è semplicemente quella variante dell’associazione in partecipazione in cui siano escluse le perdite per l’associato: X. XXXXXXX, op. loc. ultt. citt.; X. XXXXXXX, op. cit., 538 ss); chi invece ritiene che l’apporto manchi anche nella cointeressenza impropria, rileva che sia evidentemente questo l’elemento comune delle due forme di cointeressenza che le differenzierebbe (G. DE XXXXX, Dell’associazione, cit., 119 e 122 s.; ID., Associazione, cit. 8; X. XXXXXXXX, voce ‘‘Cointeressenza’’, in Digesto Comm., III, Torino, 1988, 124 ss..; F. DE MARCO, Associazione in partecipazione e contratti di cointeressenza, in Dir. fallim., II, 1953, 18; RUBINO DE RITIS, Associazione in partecipazione con apporto di un bene in godimento e loca- zione, nota a Trib. Napoli, 28 febbraio 1989, in Giur. Comm., 1991, II, 116; ID., Commento all’art. 2554 c.c., in X. XXXXXXXXX (diretto da), Commentario del codice civile. Delle società, dell’azienda, della concorrenza, cit., 741 ss.; M.

Alla luce dell’art. 2554 cod. civ., si pone da subito la questione se la cointeressenza consista in un mero sottotipo dell’associazione in partecipazione50 o se piuttosto sia una figura autonoma51. Quest’ultima interpretazione sembra quella più conforme al testo della legge che, da una parte, usa l’espressione “contratto” tanto per la cointeressenza propria quanto per quella impropria, conferendo apparentemente dignità autonoma a questa figura 52 , dall’altra, l’art. 2554 cod. civ. rinvia all’applicabilità di due disposizioni relative all’associazione in partecipazione (gli artt. 2551 e 2552 cod. civ.), con ciò dimostrandosi che per il Legislatore occorre un richiamo espresso alla normativa dell’associazione in partecipazione, senza che sia possibile ricavarne la relativa applicazione in via interpretativa, muovendo ad esempio dal profilo sistematico, essendo la cointeressenza inserita nel medesimo titolo dell’associazione in partecipazione53.

D’altra parte, anche in punto di disciplina è possibile riscontrare alcune differenze tra l’associazione in partecipazione e la cointeressenza54:

-l’associazione in partecipazione è riferibile sia ad un’impresa sia ad un singolo affare, mentre la cointeressenza è riferibile solo all’esercizio di un’impresa55;

-solo nell’associazione in partecipazione si applicano l’art. 2550, indi per cui solo nell’ambito della cointeressenza l'imprenditore può assumere altre cointeressenze senza il preventivo assenso dei precedenti cointeressati, e l’art. 2553 cod. civ.;

-solo nell’associazione in partecipazione è senz’altro essenziale l’apporto dell’associato, mentre esso manca nella cointeressenza propria ed è discusso nella cointeressenza impropria56, stante

DE ACUTIS, L’associazione in partecipazione, cit., 91e 96; X. XXXXXXX, L’associazione, cit., 691 ss.; ID., La cassa- zione riafferma, cit., 1928); cfr. sul punto anche XXXXXXXXXXX, Ripartizione degli utili, cit., caso 121; D. BONAC- CORSI DI PATTI, Note minime, cit., 300 e ss. e in particolare 301.

50 In questi termini Cass., 23 gennaio 1996, n. 503, cit., 2318; Cass., 15 aprile 1993, n. 4473; Cass., 15 luglio 1978, n. 3568; per la dottrina, v. X. XXXXXXX, op. cit., 127 e X. XXXXXXX, op. cit., 535 ss. e in particolare 539; X. XXXXX- XXXXX, L’associazione in partecipazione, Milano, 2004, 27; X. XXXXX – X. XX XXXX, Società in generale, cit., 970; X. XXXXXXXXXX DI PATTI, Note minime, cit., 296 ss.

51Questa lettura era senz’altro seguita dall’ l’esponente più tradizionale della teoria della natura associativa dell’associa- zione in partecipazione, Xxxxxxxx Xxxxx, il quale con riguardo alla cointeressenza impropria riteneva trattarsi di un con- tratto di credito, e dunque, sinallagmatico, distinguendosi del tutto quindi dalla figura principale di associazione in parte- cipazione: X. XXXXX, op. ult. cit., 1434; ID., voce Associazione in partecipazione, cit., 514; v. anche I. XXXXXX XXXX, Questioni in tema di cointeressenza, cit., 136, il quale rileva che la distinzione dovrebbe ricercarsi sul piano della diversa funzione dei due contratti, quella prettamente finanziaria per quanto riguarda l’associazione in partecipazione, e quella invece di colazione nella cointeressenza; A. DE MARTINI, Associazione in partecipazione, cointeressenza e partecipa- zione agli utili d’una rivendita di generi di monopolio, in Foro it., 1955, I, 68

52 Così X. XXXXXXX, La Cassazione riafferma il carattere sinallagmatico, cit., 1931.

53 In questi termini XXXXXXXXXX DI PATTI, Note minime, cit., 298; X. XXXXXXX, L’associazione, cit., 684; I. XXXXXX XXXX, Questioni, cit., pone in luce la scarsa importanza della collocazione dell’art. 2554 sotto il medesimo titolo dell’associazione in partecipazione; contra G. DE XXXXX, Dell’associazione, cit., 123.

54 Cfr. G. DE XXXXX, Associazione in partecipazione, cit., 8; XXXXXXXXXXX, Ripartizione degli utili nell'associazione in partecipazione, in Le Società, Casi e questioni, II, Milano, 1990, caso n. 121; contra I. UBERTI BONA, Questioni, cit., 136.

55 X. XXXXXXXX, op. cit., 125; X. XXXXXXX, L’associazione in partecipazione, cit., 686.

56 In giurisprudenza è invece pacifico che la corresponsione dell’apporto nella figura della cointeressenza impropria sia scontata: x. Xxxx., 0 giugno 1985, n. 3442, cit.; Cass., 2 agosto 1975, n. 2960, in Riv. Legisl. Fisc., 1976, 1549; Cass., 18

luglio 1969, n. 2671, in Giur. it., 1970, I, 1, 707; Cass., 17 aprile 1968, n. 1134, ivi, 1968, I, 1, 938.

la non chiara lettera dell’art. 2554 cod. civ., il cui ultimo inciso ‘‘senza il corrispettivo di un determinato apporto’’ sembra riferirsi soltanto alla tipologia immediatamente precedente (e cioè alla cointeressenza ‘‘propria’’). Quest’ultimo rilievo farebbe emergere peraltro differenze anche sul piano strutturale tra associazione in partecipazione e cointeressenza impropria, poiché solo nella prima sarebbe riscontrabile la causa sinallagmatica con cui la prevalente dottrina ricostruisce la concreta funzione dell’associazione in partecipazione57, con il rischio di conseguente inapplicabilità della disciplina dei rimedi previsti per i contratti di scambio, come la risoluzione per inadempimento e per sopravvenuta impossibilità.

Per il resto, in considerazione dell'affinità esistente fra le due figure, può ritenersi che la disciplina della cointeressenza, tanto nella forma propria, quanto in quella impropria, sia analoga a quella dell’associazione in partecipazione e non quelle dettate per la società58, fra le quali l'art. 2263 cod. civ. sulla presunzione di uguaglianza del valore dei conferimenti dei soci della società semplice: infatti nell'ipotesi in cui la quota degli utili spettante all'associato non sia determinata nel contratto, il criterio da applicarsi ai fini di tale determinazione è quello della proporzionalità, ossia della commisurazione della quota al valore dell'apporto dell'associato rispetto al valore dell'impresa dell'associante o dell'affare o degli affari da questo gestiti59.

57 Cfr. X. XXXXXXXXXX, Note minime, cit., 304-305; X. XXXXXXXX, Cointeressenza, cit., 125; Cass. 17 aprile 2014, 8955, cit, incidenter tantum.

58 Gli aspetti caratterizzanti la cointeressenza, propria o impropria, rispetto alla società sono sostanzialmente identici a quelli normalmente individuati dalla dottrina e dalla giurisprudenza per l'associazione in partecipazione: x. XXXXXX BONA, op. cit., 309; in particolare la cointeressenza, come l’associazione, si differenzia dal contratto di società per la mancanza di un autonomo patrimonio comune, risultante dai conferimenti dei singoli soci, e per l'assenza di una gestione in comune dell'impresa che è esercitata, anche nei rapporti interni, dal solo imprenditore, cui compete di svolgere ogni attività relativa all'impresa stessa secondo la propria libera determinazione, con l'assunzione della responsabilità esclusiva verso i terzi; mentre il cointeressato può esercitare eventualmente - ove sussista apposito patto e nei limiti in esso fissati

- soltanto un controllo sulla gestione dell'impresa della quale resta dominus l'associante: cfr. Cass., 8 giugno 1985, n. 3442, in Società, 1986, cit., 148: «il contratto di cointeressenza, sia nella forma “propria”, caratterizzata dalla partecipa- zione del cointeressato agli utili e alle perdite dell’impresa dell’associante, senza il corrispettivo di un determinato ap- porto, sia nella forma “impropria”, caratterizzata da tale apporto, ma con esclusione del cointeressato alla partecipazione alle perdite, si differenzia dal contratto di società per la mancanza di un autonomo patrimonio comune, risultante dai conferimenti dei singoli soci, e per l’assenza di una gestione comune dell’impresa che è esercitata, anche nei rapporti interni, dal solo associante, cui compete di svolgere ogni attività relativa all’impresa stessa secondo la propria libera determinazione, con l’assunzione della responsabilità esclusiva verso i terzi, mentre il cointeressato può esercitare even- tualmente, ove sussista apposito patto e nei limiti in esso fissati, soltanto un controllo sulla gestione dell’impresa della quale resta dominus l’associante»; Cass. 21 ottobre 1981, n. 5518, cit.

59 Cass. n. 1134/1968.