ISSN 1123-5055

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Pubblicazione trimestrale

Anno XXXV

3/2019

Contratto e impresa

Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale

RIVISTA FONDATA DA XXXXXXXXX XXXXXXX

• Nuova disciplina UE delle vendite

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• Intelligenza Artificiale e tutela della persona

• Auto a guida autonoma e responsabilità civile

• Dicotomia bene-servizio e supporto digitale

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• Sui rimedi nel civil law

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• Impresa e società

Assicurazione dei danni punitivi

Outsourcing e soggetti vigilati

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/XX

XXXXXX XXXXXXXX

La crisi della disciplina del contratto standard

SOMMARIO: 1. La tutela contro i rischi connessi al contratto standard. Irrilevanza dello status dell’aderente. – 2. Ampliamento delle tutele contro i rischi connessi al xxxxxxxxx xxxx- dard. La irragionevole limitazione della disciplina al solo contratto del consumatore. –

3. Gli sforzi profusi dalla dottrina contro la rilevanza dello status di consumatore, causa della crisi della disciplina del contratto di adesione. – 4. L’argomento della «compe- tenza per negoziare» e della «armonizzazione» delle legislazioni degli Stati membri. Osservazioni critiche. – 5. L’argomento della «armonizzazione» della legislazione do- mestica a quella degli altri Stati membri induce a estendere la tutela sostanziale, di derivazione consumeristica, all’aderente del contratto di adesione, indipendentemente dallo status rivestito.

1. – La rivoluzione industriale ha rappresentato la premessa logica dell’inesorabile avvento, sul mercato, di grandi imprese, incessanti produt- trici di beni e servizi attraverso i quali soddisfare i crescenti bisogni di una anonima folla di clienti (1).

Il fenomeno ha richiamato l’attenzione della dottrina sul problema della inadeguatezza dei tradizionali modelli di conclusione del contratto, normalmente basati sullo scambio tra una proposta ed una accettazione, magari meditate a lungo dopo lo svolgimento di un’intensa fase di tratta- tive, per la negoziazione di quel tipo di beni e servizi (2).

In quel contesto, un competente legislatore nazionale, pienamente consapevole delle dinamiche del mercato, approfittava della codificazione del Quarantadue, per introdurre, di fatto per primo in Europa, una disci- plina che, nel riconoscere quanto stava accadendo nella prassi, appariva al

(1) ALPA, Contratti di massa (Profili generali), in Enc. dir., Agg. I, Milano, 1997, p. 403; ID., Il diritto dei consumatori, Bari, 1999, p. 156 s.; AND. GENOVESE, L’interpretazione del contratto standard, Milano, 2008, p. 8 s.

(2) ANT. GENOVESE, Le condizioni generali di contratto, Padova, 1954, p. 135 ss. Di- versamente, secondo altra dottrina (MAR. XXXXX, Predisposizione di clausole e procedimento di formazione del contratto, in Studi in onore di Xxxxxxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxxxxx, III, Napoli, 1972, p. 549 ss.; GITTI, Contratti regolamentari e normativi, Padova, 1994, p. 212; SCODITTI, La responsabilita` per i danni da clausole abusive, in Riv. dir. priv., 2007, p. 257 s.), la contrattazione standardizzata non sarebbe espressione di autonome tecniche di raggiungi- mento dell’accordo.

Contratto e impresa 3/2019

tempo davvero rivoluzionaria: la regolamentazione delle condizioni gene- rali di contratto e dei moduli e formulari (artt. 1341, 1342 e 1370 c.c.) (3); in breve, del contratto standard (4).

Cercando di immaginare la visuale attraverso cui il legislatore del tempo deve aver guardato al processo di tipizzazione – prima sociale, poi normativa – del contratto standard, forse potrebbe dirsi che si aveva, da un lato, la piena convinzione della meritevolezza dell’interesse perse- guito dalla grande impresa, intenta a predisporre testi uniformi con i quali regolare, allo stesso modo, la cessione e la trasformazione di una gran quantita` di beni e servizi; dall’altro, era pero` ben presente l’esigenza di accordare un adeguato livello di tutela, a favore del cliente, qualora fosse stato possibile registrare, nel caso concreto, una qualsiasi forma di abuso nell’esercizio del potere di predisposizione del contratto uniforme (5). Il contratto standard riduce i tempi normalmente impiegati per la conclusione dell’accordo, abbatte i costi di negoziazione – cio` che si ri- flette positivamente sul prezzo dei beni negoziati – e, infine, rappresenta senz’altro una puntuale applicazione del piu´ ampio principio di uguaglian- za: tutti i clienti sono uguali davanti alle condizioni generali di contratto, cosı` come tutti i cittadini sono uguali dinnanzi alla legge (art. 3 Cost.) (6). Da qui – come accennato – il superamento del test di meritevolezza dell’interesse rispetto a questa forma di negoziazione, che ha permesso che le condizioni generali di contratto potessero acquistare efficacia, verso il cliente, a patto che fossero risultate conoscibili prima della conclusione dell’accordo, a nulla valendo, in contrario, che il cliente non le avesse di fatto conosciute, per avere omesso di attivare lo sforzo esigibile in base

all’ordinaria diligenza (art. 1341 c.c.) (7).

Allo stesso modo, anche quando le condizioni generali di contratto sono ospitate all’interno di moduli e formulari (art. 1342 c.c.), le stesse negano la possibilita` che su di esse si accenda un effettivo dialogo tra le parti. Il contratto di adesione diventa un algido strumento che – pur essendo formato da parole – impedisce un effettivo dibattito tra le parti.

(3) AND. GENOVESE, op. cit., p. 13 s.

(4) Per contratto standard s’intende, in via stipulativa, anche in questo studio [al pari di quanto fatto prima d’ora (AND. XXXXXXXX, op. cit., p. 4)], quel contratto il cui testo e` interamente predisposto dall’imprenditore, intento a regolare, in modo uniforme, tutti i rapporti giuridici mediante i quali immette sul mercato i beni prodotti e i servizi offerti.

(5) AND. GENOVESE, op. cit., p. 19 ss. (6) AND. GENOVESE, op. cit., p. 6.

(7) C.M. XXXXXX, Condizioni generali di contratto (dir. civ.), in Enc. giur., VII, Roma, 1988, p. 2.

La volonta` del predisponente e` fermata nel testo scritto, ivi imprigionata all’interno di microscopici caratteri di stampa, che attendono di ricevere soltanto o un s`ı, o un no (8). La parte che adotta moduli o formulari non pone e non attende risposte, rifiutando e negando ogni possibilita` di confronto (9). Il significato etimologico del lemma «aderire», impiegato nella edificazione del concetto «contratto di adesione», contribuisce a chiarire che la volonta` del cliente non e` autonoma e libera, ma deve conformarsi a quella del predisponente, restando rispetto a questa come attaccata, incollata (10).

Ma poiche´ e` parso chiaro che, nell’esercizio del potere di predisposi- zione di testi uniformi, l’imprenditore potesse approfittarsi in danno del- l’aderente, indipendentemente dallo status dallo stesso rivestito, sono state conseguentemente pensate e introdotte – in guisa di sintesi di una pecu- liare tensione dialettica tra «pesi e contrappesi» (11) – due forme di tutela, delle quali, la prima di carattere formale, la seconda, di stampo ermeneu- tico.

In particolare, se l’imprenditore ha concepito «clausole vessatorie», perche´ sussumibili all’interno di una delle fattispecie dell’elenco di clausole

cos denominate, allora quelle stesse clausole dovranno dirsi inefficaci,

salvo che non siano state specificamente approvate per iscritto (art. 1342, cpv., c.c.). Questa tutela, – come anticipato – di stampo formale (12), si propone la finalita` di richiamare l’attenzione del cliente sulla parti- colare onerosita` della clausola che va accettando (13). Se poi l’abuso nel potere di predisposizione delle condizioni generali di contratto si e` tradot- to nella redazione di clausole ambigue, in caso di lite interpretativa, xxxx` possibile chiedere al giudice un’interpretazione protettiva (14), dando alla clausola il senso favorevole all’aderente e contrario al predisponente (art. 1370 c.c.): interpretatio contra stipulatorem (15).

(8) XXXX, Scambi senza accordo, in Xxx. xxx. xxx., 0000, x. 000. (9) IRTI, op. cit., p. 351.

(10) IRTI, op. loc. ult. cit.

(11) AND. GENOVESE, op. cit., p. 12.

(12) BONOFIGLIO, L’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 1469-bis cod. civ., nota a Corte cost., 22 novembre 2002, n. 469, in Nuova giur. civ., 2003, I, p. 178.

(13) AND. GENOVESE, op. cit., p. 21; ID., Sulla specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie, in Obbl. e contr., 2005, p. 215 s. In giurisprudenza, x. Xxxx., 00 marzo 1998, n. 2849, in Mass. Giur. it., 1998.

(14) L’espressione e` di GENTILI, Senso e consenso. Storia, teoria e tecnica dell’interpre- tazione dei contratti, II, Tecnica, Torino, 2015, p. 601.

(15) CASSOTTANA, Il problema dell’interpretazione delle condizioni generali di contratto, in Le condizioni generali di contratto, a cura di C.M. Xxxxxx, I, Milano, 1979, p. 123; XXXXXX,

Sia che si verta in presenza di una clausola vessatoria, sia che si ponga un problema di patto polisemico, va sottolineato che, in ogni caso, le tutele apprestate dall’ordinamento sono rivolte alla parte aderente, indipenden- temente dallo status dalla stessa ricoperto, risultando del tutto irrilevante che questa sia un «consumatore», oppure un «professionista», secondo le definizioni introdotte nell’ordinamento giuridico a seguito del recepimento della Dir. CEE n. 13 del 5 aprile 1993 (16).

Il motivo di cio` risiede nel fatto che l’esigenza di tutela e` sempre stata pensata e si e` tradotta in uno strumento con il quale si e` inteso rispondere alle istanze di tutela suscitate dalla prassi della predisposizione dei testi uniformi, non gia` dalle soggettive qualita` possedute dall’aderente.

2. – Con il passare del tempo, si e` avuto contezza del fatto che la tutela formale contro le clausole vessatorie, introdotta con gli artt. 1341 e 1342 c.c., non fosse risultata sempre idonea a reprimere i possibili abusi che – come visto – possono ricongiungersi al potere di predisposizione dei testi uniformi. Parimenti, anche la speciale forma di garanzia interpretativa a favore dell’aderente, cui soggiace il contratto standard, non sempre e` parsa soddisfacente.

E` stato infatti osservato, relativamente alla tutela contro le clausole

vessatorie, che se il cliente ha impellente bisogno di conseguire quel dato bene o servizio, e` anche disposto a sottoscrivere specificamente tutte le clausole vessatorie che gli verranno proposte dal predisponente (17). Inol- tre, per l’art. 1341, cpv., c.c. sono vessatorie soltanto quelle clausole ri- conducibili all’interno del breve elenco portato dalla citata disposizione, per di piu´ generalmente ritenuta soggetta a stretta interpretazione perche´ introduttiva di un requisito formale – la specifica approvazione per iscritto

In tema di interpretazione delle condizioni generali di polizza, in Ass., 1979, II, p. 60; XXXXX, Condizioni generali di contratto e predisposizione normativa, Napoli, 1983, p. 306; AND. GENOVESE, L’interpretazione del contratto standard, cit., p. 24 s.; CHINE´ , Contrattazione standardizzata, in AA.VV., Il contratto in generale, VIII, 2, in Tratt. dir. priv., diretto da Xxxxxxx, Torino, 2000, p. 556.

(16) In argomento, v. X. XXXXXX, Ambito di applicazione soggettiva. La nozione di

«consumatore» e «professionista», in Clausole vessatorie nei contratti del consumatore. Art. 1469-bis – 1469-sexies, a cura di Xxxx e X. Xxxxx, in Il x.x. Xxxx., xxxxxxx xx Xxxxxxxxxxx, xxxxxxx xx Xxxxxxxx, Xxxxxx, 2003, p. 139 ss.; GATT, L’ambito soggettivo di applicazione della normativa sulle clausole vessatorie, in Giust. civ., 1998, p. 2341 ss.: ID., Ambito soggettivo di applicazione della disciplina sulle clausole vessatorie. Il consumatore ed il professionista, in Commentario al capo XIV bis del codice civile: dei contratti del consumatore, a cura di X. X. Xxxxxx x Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 100 ss.

(17) AND. GENOVESE, op. ult. cit., p. 6.

–, che si pone in contrasto con il principio generale di liberta` delle forme (18).

Per questo motivo, non si fa fatica ad immaginare un contesto nel quale si abbia la presenza di clausole particolarmente onerose per l’ade- rente, le quali pero`, non essendo riconducibili all’interno di questa o quella fattispecie contemplata dalla detta e tassativa elencazione (19), devono dirsi pienamente valide ed efficaci senza bisogno di alcuna specifica ap- provazione per iscritto del loro contenuto, sulla base del semplice auto- matismo derivante dall’applicazione dell’art. 1341 c.c.

In questi casi, per di piu` , puo` anche accadere che l’«alternativa tra prendere e lasciare» (20) – che il testo standard inesorabile pone all’ade- rente – nemmeno sia tale, solo pensando ai molti casi nei quali il bene o il servizio siano ceduti da un’impresa che si trovi ad operare sul mercato in regime di monopolio, o quasi. Oppure, perche´ si crea una sorta di tran- sfert psicologico tra l’aderente – posto di fronte al dilemma tra rinunciare al contratto o sottoscrivere in modo specifico la clausola vessatoria – e tutti quei clienti che in precedenza hanno gia` approvato quel testo, e che continueranno a farlo anche in futuro.

Rispetto alla tutela di stampo ermeneutico, inoltre, anche il criterio dettato dall’art. 1370 c.c. non sempre e` idoneo a scongiurare tutti i pro- blemi che si ricongiungono al rischio linguistico, perche´ se la clausola ambigua non e` correttamente compresa, non e` detto che anche l’interpre- tazione di essa nel senso favorevole al cliente sia in ogni caso idonea a soddisfare l’interesse contrattuale di quest’ultimo.

A fronte della maturata consapevolezza di questi aspetti critici, il legi- slatore europeo ha dettato, attraverso la Dir. 93/13/CEE cit., una nuova disciplina del contratto standard, recepita nell’ordinamento italiano con gli art. 1469 bis e ss. c.c., successivamente trasfusi negli artt. 00 x xx. xxx xxxxxx xxx xxxxxxx (x. lgs. 6 settembre 2005, n. 206) (21).

(18) AND. XXXXXXXX, Xxxxx specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie, cit., p. 213.

(19) AND. GENOVESE, op. loc. ult. cit.

(20) AND. GENOVESE, L’interpretazione del contratto standard, cit., p. 5 s.

(21) In argomento, v. ADDIS, Il «codice» del consumo, il codice civile e la parte generale del contratto, in Obb. e contr., 2007, p. 872 ss. Per quanto concerne i cosiddetti atti di consumo, cfr., inoltre, BARENGHI, Diritto dei consumatori, Milano, 2017, p. 15 ss.; KIRSCHEN, Commento all’art. 3, 1˚ comma, lett. a, in Codice del consumo. Commentario, a cura di Xxxx e Xxxxx Xxxxxx, Napoli, 2005, p. 46 ss.; X. XXXXXXXXX, Dei contratti del consumatore in generale, Torino, 2014, p. 33 ss.; DELOGU, Nozione di consumatore. Consumatore e profes- sionista: il lavoratore dipendente dinanzi al suo difensore, in Giur. it., 2018, p. 854 ss.

La regolamentazione di matrice europea ha cercato di contrastare le criticita` sopra illustrate, derivanti dall’applicazione del micro-sistema deli- neato dagli artt. 1341, 1342 e 1370 c.c. In particolare, si e` introdotta una clausola generale di abusivita`, in base alla quale il patto, ancorche´ non riconducibile all’interno di questa o quella lista, si considera vessatorio tutte le volte in cui sia in grado di determinare, malgrado la buona fede, un significativo squilibrio tra i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto in danno del consumatore (art. 33, comma 1, c. cons.). E` inoltre concepita una lunga elencazione di clausole che si presumono vessatorie (art. 33,

comma 2, c. cons.). Si introduce, poi, una forma di tutela non piu` formale, ma sostanziale contro le clausole vessatorie. In base ad essa, e` possibile superare la presunzione di vessatorieta`, dalla quale deriva la inefficacia della clausola, solo dimostrando che questa e` stata fatta oggetto di tratta- tiva individuale. La quale, stando alla descrizione fenomenologica mag- giormente accreditata, consiste nel fornire la prova – quasi una probatio diabolica – gravante sul predisponente, che quest’ultimo ha attribuito all’aderente un potere serio, effettivo e concreto di incidere sul contenuto della clausola medesima, nonostante da lui unilateralmente predisposta (art. 34, comma 4, c. cons.) (22). Rispetto ad alcune clausole, inoltre, e` sancita quella che, ad un primo esame, appare venire in considerazione alla stregua di una presunzione assoluta di vessatorieta`, invincibile anche in presenza della prova che sia stata condotta sul suo contenuto una trattativa individuale (art. 36, comma 2, c. cons.). Infine – a fianco della regola che ribadisce la fruibilita` del canone dell’interpretatio contra stipulatorem (art. 35, comma 2, c. cons.) – e` introdotto anche un obbligo di redazione delle clausole in modo chiaro e comprensibile (art. 35, comma 1, c. cons.) (23), dalla cui violazione e` lecito attendersi conseguenze applicative che trava- licano i limiti della produzione di un effetto meramente interpretativo (24). Giova ora porre in rilievo – giacche´ il punto si pone al centro di queste riflessioni – che la menzionata disciplina non si applica a qualunque con-

(22) Tra i primi commentatori dell’istituto della trattativa individuale, intesa come negazione del requisito della predisposizione unilaterale del contenuto contrattuale, v. X. XXXXXXXXX, Tutela del consumatore e clausole vessatorie, Milano, 1999, p. 60; PARDOLESI, Clausole abusive (nei contratti dei consumatori): una direttiva abusata?, in Foro it., 1994, V, c. 139; XXXXXXX, Commento sub art. 1469-ter, 3˚ comma, in AA.VV., Clausole vessatorie nei contratti del consumatore, cit., p. 935 ss.; AND. XXXXXXXX, Vessatorieta` e abusivita` delle clausole d’uso, in Obbl. e contr., 2006, p. 246 ss.

(23) X. XXXXXXX, op. cit., p. 606.

(24) X. XXXXXXX, op. cit., p. 606 ss.; AND. XXXXXXXX, L’interpretazione del xxxxxxxxx xxxx- dard, cit., p. 157 ss.

tratto standard, ma solo a quel contratto soggettivamente qualificato, per- che´ concluso tra un «professionista» ed un «consumatore» (25); il primo e`

«la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attivita` imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario»; il secondo, invece, e` «la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attivita` imprenditoriale, commerciale, artigianale o professiona- le eventualmente svolta» [art. 3, comma 1, lett. a) e c), c. cons.] (26). La conseguenza e` che la regolamentazione dettata dagli artt. 1341, 1342 e 1370 c.c. non e` sostituita da quella derivante dagli artt. 33 ss. c. cons. A fortiori, tra la prima e la seconda disciplina non corre alcun rapporto di norma generale-norma speciale, ne´ tanto meno uno schema

di norma regolare-norma eccezionale (27).

Per quanto visto, ad ordinamento vigente, ci sono contratti standard che sono soggetti soltanto agli artt. 1341, 1342 e 1370 c.c.; altri che, in piu` , sono sottoposti al raggio di azione degli artt. 33 ss. c. cons., perche´ l’ade- rente e` qualificabile come consumatore, stando alla definizione sopra ram- mentata. Infine, e` possibile ipotizzare l’esistenza di contratti che, pur essendo interamente predisposti e portati alla semplice adesione del con- sumatore, sono tuttavia assoggettati alla sola regolamentazione consumeri- stica, perche´ non proposti mediante condizioni generali di contratto ovve- ro moduli o formulari.

A questo punto, e` possibile porre in luce un’evidente contraddizione in cui e` incorso il legislatore, allorche´ ha dettato una regolamentazione apparsa anche irragionevole (28).

Nonostante il fatto che l’ampliamento della tutela introdotta con il codice del consumo sia stato prima immaginato e quindi intervenuto al fine di sanzionare talune forme di abuso nel potere di predisposizione di testi contrattuali, non risultate efficacemente contrastate dagli artt. 1341, 1342 e 1370 c.c., in un modo che e` apparso irragionevole (29), e che e` anche contraddittorio rispetto alle premesse, il legislatore italiano ha inteso

(25) D’XXXXXX, Contratti standard, contratti del consumatore e Costituzione, in Auto- nomia provata, individuale e collettiva, a cura di Rescigno, Napoli, 2006, p. 59.

(26) AND. GENOVESE, op. ult. cit., p. 28.

(27) D’XXXXXX, op. cit., p. 60.

(28) In merito alle molteplici applicazioni del principio di ragionevolezza nel diritto privato, v. X. XXXXXXXXXXX, Profili applicativi della ragionevolezza nel diritto civile, Napoli, 2015, p. 1 ss.; XXXXXXX, Ragionevolezza e diritto privato, in AA.VV., Ars interpretandi. Annuario di ermeneutica giuridica, VII, Ragionevolezza e interpretazione, Padova, 2002, p. 373 ss.; X. XXXXX, La ragionevolezza nel diritto civile, in Riv. trim. dir. e xxxx. xxx., 0000, x. 0 xx. (x xx XX., Ragionevolezza e clausole generali, Milano, 2013, p. 7 ss.).

(29) D’XXXXXX, op. cit., pp. 61 e 63.

restringere l’ambito di applicazione dello stesso codice del consumo ai soli contratti che abbiano per parti un professionista ed un aderente consu- matore, inteso non gia` nell’accezione, di derivazione mercantile, di parte debole del rapporto, o di contraente che agisce per soddisfare i bisogni propri o della propria famiglia o impresa (30), ma nel senso sopra illustra- to, e normativamente ritagliato mediante definizione normativa (31).

3. – Una parte della dottrina, rimasta minoritaria, ha cercato di con- trastare questa che non si esita a definire alla stregua di un episodio di vera e propria «crisi della disciplina del contratto di adesione», cercando, in via interpretativa, sia di estendere il senso dell’espressione «persona fisica che agisce per scopi estranei all’attivita` imprenditoriale, commerciale, artigia- nale o professionale eventualmente svolta», sia di restringere il significato di «scopi professionali», provando a sospingere il contraente verso lo status di professionista solo quando agisce «nell’esercizio della professione che gli e` propria» (32). Se quest’opzione ermeneutica avesse avuto succes- so, ecco che, ad esempio, anche un ente collettivo, oppure un imprendi- tore o professionista, salvo che non avessero agito stipulando contratti con i quali cedono i beni o i servizi ai propri clienti, avrebbero potuto fregiarsi della qualifica di consumatore (33). In tal modo, sarebbe venuta meno anche la contraddizione sopra denunciata, e l’espressione consumatore avrebbe assunto rilievo, ne´ piu´ ne´ meno, quale sinonimo di parte aderente del contratto standard da altri predisposto (34).

Tuttavia, la prospettata interpretazione ha avuto dall’inizio scarse pos-

sibilita` di successo, giacche´ oggettivamente incompatibile con la chiara lettera della definizione normativa di consumatore, sopra ricordata, adot- tata dal codice di consumo, conseguentemente giudicato inapplicabile al di fuori dei casi in esso contemplati (35).

A questo punto, un’altra parte della dottrina ha cercato di aggirare l’ostacolo semantico posto dalla disposizione, cercando di porre in luce

(30) XXXXXXX, Dalla tutela del contraente debole alla nozione giuridica di consumatore nella giurisprudenza comune, europea e costituzionale, in Obbl. e contr., 2006, p. 872 ss.

(31) IRTI, Rilevanza giuridica, in Noviss. dig. it., XV, Torino, 1968, p. 1105 s.

(32) Per un quadro d’insieme, cfr. X. XXXXXX, op. cit., p. 168 ss.

(33) Anche recentemente, pero`, la giurisprudenza ha ribadito ad esempio che la qua- lifica di consumatore non compete all’avvocato intento a stipulare un contratto finalizzato all’ottenimento della linea telefonica (cosı`, Xxxx., Sez. III, 26 settembre 2018, n. 22810, in xxxx://xxxxxx-xxxxx.xxxxxxxxxxxxx.xx; Cass., Sez. VI, 12 marzo 2014, n. 5705, in Ced Cass., 2014).

(34) D’XXXXXX, op. cit., p. 65 s.

(35) AND. XXXXXXXX, op. ult. cit., p. 28 s.; XXXXXXXXXX, op. cit., pp. 181-182.

come la denunciata irragionevolezza fosse potenzialmente destinata a su- scitare una dichiarazione di illegittimita` costituzionale del codice del con- sumo, nella parte in cui lo stesso non trova applicazione, a parita` di condizioni, ora al consumatore, ora all’ente collettivo, piuttosto che a un artigiano o professionista (36). In particolare, si e` fatto notare che se la ratio perseguita dal legislatore e` quella di ampliare la tutela a favore del consumatore, per la sua situazione di «debolezza» di fronte all’impresa, poiche´ in un’analoga condizione di fragilita` si trovano anche i piccoli imprenditori, gli artigiani o i professionisti, la differenziata soluzione nor- mativa per contrastare lo stesso fenomeno avrebbe finito per essere costi- tuzionalmente illegittima, per violazione dell’art. 3 Cost., comma 1, inteso anche come principio di ragionevolezza della legge (37).

Questo ragionamento e` stato condiviso dalla giurisprudenza di merito che ha sollevato, coerentemente alle indicate premesse argomentative, la questione di legittimita` costituzionale della disposizione consumeristica, nella parte in cui esclude, per l’appunto in modo irragionevole, l’applica- bilita` della disciplina portata dal codice del consumo contro le clausole vessatorie a chi non riveste la qualifica, in negativo, di consumatore.

Tuttavia – per quel che rileva in questa sede – la Corte Costituzionale non deve aver avvertito la portata della denunciata crisi attuata dalla norma sottoposta al suo vaglio, se e` vero che – si avra` ora modo di osservarlo – ha rigettato la questione di legittimita` (38), sulla base di una decisione la quale appare sorretta da argomenti che, a ben vedere, acquistano rilievo quale mero orpello argomentativo (39), ma che non ha valutato, cosı` come avrebbe dovuto, la ragionevolezza della discriminazio- ne operata dalla norma consumeristica attraverso una valutazione compa- rativa degli interessi in gioco e il confronto dei principi in concorso (40).

(36) A proposito dell’impiego del principio di ragionevolezza nella giustizia contrattua- le, v. ancora X. XXXXXXXXXXX, op. cit., p. 56 ss.

(37) D’XXXXXX, op. cit., p. 68.

(38) Xxxxx Xxxx., 00 novembre 2002, n. 469, cit., con nota di XXXXXXXX, Consumatori, clausole abusive e imperativo di razionalita` della legge: il diritto privato europeo conquista la Corte costituzionale; in Nuova giur. civ., 2003, I, p. 174 ss., con nota di BONOFIGLIO, op. cit.; in Rass. dir. civ., 2003, p. 967 ss., con nota di XXXXXXXX, L’interpretazione conforme nella nozione di consumatore.

(39) ADDIS, Sulla distinzione tra norme e principi, in Eur. e dir. priv., 2016, p. 1023, ha posto efficacemente in rilievo come, spesso, nelle tecniche dell’argomentazione giuridica, non sia infrequente il rinvio a questo e quel principio del tutto irrilevante, rinvio che pertanto si traduce in un mero «orpello argomentativo, non necessario (…)».

(40) X. XXXXXXXXXXX, op. cit., p. 56.

A cio` si aggiunge che la solidita` delle ragioni di dissenso della deci- sione in rassegna e`, recentemente, confermata guardando alle linee di tendenza del diritto privato europeo.

4. – Secondo la Consulta, difettano le condizioni per procedere ad una dichiarazione di illegittimita` costituzionale della norma sia in quanto gli imprenditori e gli artigiani, secondo l’id quod plerumque accidit, sarebbero dotati di una sicura competenza per negoziare, sia al fine di soddisfare un’esigenza di armonizzazione del diritto privato europeo, considerato che

– ad avviso della stessa Consulta – la normativa di molti Paesi europei avrebbe adottato una definizione di consumatore analoga a quella fatta propria anche dal legislatore italiano, attraverso la quale la relativa quali- fica e` attribuita soltanto a favore della persona fisica che agisce per scopi non professionali.

Il primo argomento e` apparso poco condivisibile perche´, se e` vero che nel rapporto tra consumatore e professionista puo` ricorrere una qualche

«asimmetria informativa», resta poi tutto da dimostrare che il piccolo artigiano o l’imprenditore dispongano della necessaria competenza a ne- goziare testi giuridici.

Inoltre, una parte della dottrina ha posto in rilievo che altro e` la competenza a negoziare, altro e` il potere di farlo (41). Si puo` infatti avere il potere di negoziare, ma non la competenza a farlo, cosı` come si puo` disporre di questa, ma non di quello (42).

Attraverso le disposizioni poi confluite nel codice del consumo, si e` voluto tutelare il consumatore non perche´ lo stesso sia necessariamente sprovvisto della competenza a negoziare, ma in quanto – come si e` cercato di dimostrare – si voleva affiancare alla tutela di carattere formale, giudi- cata non sempre efficace, una protezione di stampo sostanziale, che fosse idonea ad arginare ogni forma di abuso nel potere di predisposizione di condizioni generali di contratto, talvolta perpetrato dal professionista in- tento a immettere sul mercato beni e servizi idonei a soddisfare bisogni di massa.

Parimenti fallace e` risultata – e, a fortiori, risulterebbe oggi – la mo- tivazione basata sulla dichiarata esigenza di armonizzazione della legisla- zione domestica a quella adottata dagli altri Stati membri.

(41) D’XXXXXX, op. cit., p. 73.

(42) D’XXXXXX, op. loc. ult. cit.

Come osservato in dottrina, la Dir. 93/13/XXX xxxxxxxx, infatti, agli Stati membri soltanto di accordare, a favore della persona fisica che agisse per scopi non professionali, una «tutela minima», con la conseguenza che lo stesso dovere di armonizzazione sarebbe stato senz’altro adempiuto se fosse stata assicurata quella forma di protezione a favore del consumatore. Nessun inadempimento dello stesso dovere vi sarebbe stato, per converso, se si fosse inteso non gia` limitare la descritta soglia di tutela a favore del consumatore, ma estenderla anche a beneficio di altre categorie di con- traenti ritenuti parimenti meritevoli di essa, proprio come accade rispetto alle parti aderenti nei contratti standard (43).

Inoltre, non si e` mancato di far notare come, al di la` delle notazioni appena svolte, una scrupolosa osservanza del principio di uguaglianza formale, oltreche´ di quello di ragionevolezza della legge, inteso anche come criterio di non irrazionalita` della stessa, avrebbe comunque dovuto condurre la Corte Costituzionale a dichiarare la illegittimita` della disposi- zione impugnata, nella parte in cui attua un trattamento differenziato rispetto a casi sostanzialmente analoghi (44).

5. – Una corretta valutazione dell’argomento «europeistico» (45) fon- dato sulla esigenza di armonizzazione della legislazione italiana a quella degli altri Stati membri, permette oggi di raggiungere conclusioni diame- tralmente opposte rispetto a quelle, erronee, fatte proprie dalla Consulta nella ricordata sentenza.

E` infatti possibile registrare una chiara linea di tendenza, perseguita

dai legislatori degli Stati membri, in base alla quale si estende la protezione di carattere sostanziale – secondo l’idea embrionale accolta nella Dir. 93/ 13/CEE cit. – anche a beneficio di parti contrattuali che non siano sussu- mibili nell’angusta definizione, sopra rammentata, di consumatore (46). In data 11 febbraio 2016 e` stata pubblicata in Francia, ed e` quindi entrata in vigore il 1˚ ottobre 2016, l’Ordonnance n. 2016-131, recante la

(43) D’XXXXXX, op. cit., p. 71.

(44) D’XXXXXX, op. cit., p. 72.

(45) D’XXXXXX, op. cit., p. 70.

(46) GALLO, Meritevolezza dell’interesse e controllo contenutistico del contratto, in Prin- cipi, regole, interpretazione. Contratti e obbligazioni, famiglie e successioni: Scritti in onore di Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, III, Mantova, 2017, p. 68. V., inoltre, X. XXXXXXX-NO¨ LKE, X. XXXXX- XXXXXXX, X. XXXXX, EC Consumer Law Compendium. The Consumer Acquis and its tran- sposition in the Member States, Mu¨ nchen, 2008, pp. 457 e 460-461, dove si pone in rilievo che la legislazione e/o la giurisprudenza di Austria, Belgio, Danimarca, Francia, Grecia, Ungheria, Repubblica Ceca e Slovacchia estendono la disciplina di protezione del consu- matore anche a favore delle persone giuridiche.

riforma del diritto dei contratti, del regime generale e della prova delle obbligazioni, attraverso la quale il governo transalpino ha dato attuazione alla l. n. 2015-177 del 16 febbraio 2015, di delega della modernizzazione e semplificazione di questo importante settore dell’ordinamento giuri- dico (47).

In base all’art. 1171, comma 1, del codice risultante dalla descritta modifica, ogni clausola che crei, in danno dell’aderente, un significativo squilibrio tra i diritti e gli obblighi derivante dal contratto di adesione, e` reputata come non scritta (48).

E` stato osservato che se la citata disposizione non giunge a qualificare

quella clausola come abusiva, cionondimeno la norma appare ispirata dal codice del consumo (art. L. 212-1 c. cons.) (49), tanto e` vero che la dottrina francese parla ormai apertamente di processo di consumerizza- zione del diritto dei contratti (50).

Da altra prospettiva, non e` mancato chi, in dottrina, ha anche osser- vato che la nuova norma modifica e riconfigura lo stesso rapporto inter- corrente tra giudice e contratto, riconoscendo, a favore del primo, un potere di controllo contenutistico generalizzato sul secondo, pari a quello pensato in presenza del contratto del consumatore. Quando le clausole sono predisposte per una moltitudine di rapporti, proprio come accade nel contratto standard, e` quindi assicurata l’esigenza del suo controllo conte- nutistico (51).

L’esame della modifica normativa introdotta con la ricordata Ordon- xxxxx permette di raggiungere due conclusioni.

La prima, e` che il legislatore d’oltralpe si e` avveduto della crisi in cui versava l’ordinamento, nella parte in cui non accordava un’adeguata soglia di tutela a favore dell’aderente non consumatore. Per questo motivo, allorquando ha riformato la materia del contratto di adesione, ha ritenuto di assoggettarlo al principio secondo cui, la clausola abusiva – perche´ tale da determinare un significativo squilibrio tra i diritti e gli obblighi ai danni

(47) Per un quadro d’insieme, cfr. AA.VV., La riforma del code civil: una prospettiva italo-francese, a cura di Xxxxxxxxx, Napoli, 2018.

(48) F.P. XXXXX, Xxx «contratti standard» al «contratto asimmetrico». Considerazioni su metodo e obiettivi delle ricerche di Xxxxxxxx Xxxxx, in Jus Civile, 2018, p. 243; XXXXXXX, La riforma del diritto contrattuale francese, in xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xx-xxxxxxx-xxx-xxxxx- to-contrattuale-francese.

(49) BASILAVECCHIA, Nota bibliografica, in Persona e Mercato, 2018, p. 139.

(50) X. XXXXXXXXX, Contratti per adesione e clausole abusive, in La riforma del code civil: una prospettiva italo-francese, cit., pp. 152-153.

(51) F.P. XXXXX, op. loc. ult. cit.

dell’aderente, indipendentemente dallo status da questo rivestito – che acceda allo stesso contratto, deve considerarsi come non scritta.

In secondo luogo, questa riforma permette di affermare che se si volesse perseguire, anche in Italia, un’esigenza di armonizzazione della legislazione domestica al diritto degli Stati membri, allora sarebbe auspi- cabile l’estensione della disciplina di protezione, recepita dal codice del consumo, a favore dell’aderente del contratto di adesione, indipendente- mente dal fatto che lo stesso sia un consumatore oppure un professionista. Osservazioni non dissimili possono poi porsi rispetto all’ordinamento tedesco, in seguito alla modifica del BGB del 2002; il § 307, dalla stessa risultante, stabilisce, infatti, che le condizioni generali di contratto, che risultino in contrasto con la buona fede, svantaggiando in modo inappro-

priato la controparte, sono inefficaci (52).

La indicata sistemazione ha permesso alla dottrina di porre in rilievo come, in tema di protezione contenutistica contro le clausole vessatorie, sia in Germania sia in Francia non si prenda piu` in considerazione lo stutus dei contraenti, ma si concentri l’attenzione sulla natura del contratto (53). Da questa prospettiva, risulta ormai irrilevante la distinzione tra consuma- tore e professionista, posto che l’alternativa ora si pone tra la fattispecie del contatto standard, da un lato, e quella del contratto negoziato indivi- dualmente, dall’altro (54).

Le riflessioni svolte confermano lo stato di crisi in cui versa il nostro sistema attuale delle condizioni generali di contratto e/o del contratto di adesione, nella parte in cui la speciale protezione di carattere contenuti-

(52) GALLO, op. loc. ult. cit.; XXXXX, Schuldrechtsreform, Transparenz und Gesetzgebung- stechnik, in JZ, 2002, p. 442 ss.; BILLING, Die Bedeutung von § 307 III 1 BGB im System der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle, Mu¨ nchen, 2006; XXXXXXX, Die Xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx- xxxxxxxxxx xx § 000 XXX: die Prinzipien der Transparenzkontrolle unter besonderer Beru¨ck- sichtigung der Arbeitsvertragskontrolle, Frankfurt am Main, 2009; XXXXXX e SCHA¨ FER, Inhalt-

skontrolle allgemeiner Gescha¨ftsbedingungen: Rechtsc¨konomische U¨berlegungen zu einer ein-

heitlichen Konzeption von BGB und DCFR, in AcP, (210) 2010, p. 771 ss.

(53) Anche in Spagna la protezione di stampo consumeristico non e` riservata alla sola persona fisica: in base all’art. 3 della Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, derivante dal Real Decreto Legislativo 1/2007, del 16 novembre, infatti, si prevede che «(…) Son tambie´n consumidores a efectos de esta norma las personas jur´ıdicas y las entidades sin personalidad jur´ıdica que actu´en sin a´nimo de lucro en un a´mbito ajeno a una actividad comercial o empresarial». In argomento, per uno sguardo d’insieme, cfr. S.C. LAPUENTE, El concepto legal de «consumidor» en el derecho privado europeo y en el derecho espan˜ol: aspectos controvertidos o no resueltos, in xxxxx://x-xxxxxxx- x.xx0x.xx/xxxxx.xxx/XXX/xxxxxxx/xxxx/0000; X. XXXXXXXX, Las personas jur´ıdicas y las cla´u- sulas abusivas, in xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/0000/00/00/xxx-xxxxxxxx-xxxxxxxxx-x-xxx-xxxxxxxxx- abusivas.

(54) XXXXX, op. cit., p. 68 s.

stico dipende ancora, in modo irragionevole, dalla valutazione dello status rivestito dal contraente, piuttosto che dall’accertamento dell’abuso del potere di predisposizione di testi uniformi perpetrato dall’imprenditore. Si auspica quindi che il legislatore – o, in difetto, la Corte Costituzio- nale –, preso atto della crisi suddetta, permettano all’ordinamento di evol- vere in modo ragionevole (55), oltreche´ ossequioso del principio di ugua- glianza e di armonizzazione dello stesso alle legislazioni degli altri Paesi membri, assegnando cosı` rilevanza, per cio` che attiene all’ambito di ap- plicazione del controllo contenutistico, non piu´ al consumatore, ma al contratto di adesione, e prevedendo che se le clausole di cui questo si compone determinano un significativo squilibrio tra i diritti e gli obblighi

ai danni dell’aderente, allora siano senz’altro inefficaci.

(55) XXXXXXXXXX, op. cit., p. 184.