Le criticità emerse nelle procedure da
Le criticità emerse nelle procedure da
sovraindebitamento
(Legge n. 3 del 27/1/2012 e DMG n. 202 del 24/09/2014)
L’esperienza e la Xxxxxxxxxxxxxx
Xxxxxxxx 00 Maggio 2017 Relatore
Xxxx. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx
Dottore Commercialista Ordine dei Commercialisti di Bologna
Gestore della Crisi
Il Sovraindebitamento – Definizione
Per sovraindebitamento deve intendersi:
la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempiervi regolarmente
La semplice verifica della condizione di «sovraindebitamento» può non essere sufficiente, ma dovrà essere integrata con l’accertamento delle cause che la hanno generata , la quale deve essere conseguenza di un fatto imprevisto ed imprevedibile, quindi incolpevole e quando si può escludere che il debitore ha assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere, ovvero che non abbia colposamente determinato il sovraindebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali
I soggetti legittimati ad accedere alla procedura
Una sentenza «Sconcertante o Innovativa»
Il legislatore, ha inteso intervenire solo ed esclusivamente in quei settori in cui l’ordinamento non ha previsto alcun procedimento collettivo nella composizione dell’insolvenza.
Spetta dunque al Professionista interpretare ed individuare in negativo i soggetti che possono essere ammessi alle procedure previste dalla 3/2012, individuandoli tra coloro non assoggettabili a quelle previste dalla legge fallimentare.
Il Tribunale di Cuneo con Sentenza del 25 Marzo 2017, RG.461/17, ha deliberato che in Caso di Liquidazione del Patrimonio, Accordo e Piano del Consumatore, non sono ammissibili Domande e/o Proposte le quali non prevedano che dal momento della nomina dell’OCC a quello di presentazione della Domanda e/o Proposta trascorrano più di 60gg e che non venga versato in un libretto intestato alla procedura una somma almeno necessaria a pagare le spese ivi compreso il compenso al Professionista/occ e nel caso specifico indicate in euro 5.000,00
Sentenza n.1
L’Imprenditore commerciale cosiddetto «sotto soglia»
Ai sensi dell’Art.1, co.2 L.F. sono esclusi dal fallimento gli imprenditori commerciali che negli ultimi 3 esercizi siano rimasti al di sotto dei seguenti parametri di riferimento:
- Attivo patrimoniale complessivo annuo non superiore a 300.000 euro
- Ricavi lordi complessivi annui non suoperiori a 200.000 euro
- Debiti compresi quelli non scaduti e non accertati inferiori a 500.000 euro
Cassazione civile – Sez. I Sentenza del 27 maggio 2015 n. 10952
In tema di presupposti dimensionali per l’esonero della fallibilità del debitore, il triennio cui si richiama il legislatore ……va riferito agli ultimi 3 esercizi.
Non sono possibili interpretazioni alternative alla norma e non è dunque ammissibile la ricostruzione operata dal ricorrente, secondo la quale il Tribunale avrebbe dovuto tenere conto anche del bilancio d’esercizio dell’anno in cui è stata presentata l’istanza di fallimento, così come ricalcolando la retrodatazione dei tre esercizi precedenti
Imprenditore cessato da oltre un anno
L’imprenditore individuale, che ha cessato l’attività ed ha proceduto alla cancellazione dal Registro delle Imprese, anche se ha le dimensioni di un soggetto fallibile non può essere dichiarato fallito , ex art.10 della L.F., decorso un anno da tale cancellazione.
Tuttavia non si può escludere che venga dichiarato successivamente il fallimento in quando, ai sensi dell’ art. 10 co. 2 L.F il creditore o il P.M. possono dimostrare che il momento di effettiva cessazione sia successivo a quello della formale cancellazione.
Viceversa, le società di persone o quelle di capitali cancellate da oltre un anno dal registro delle imprese, non possono accedere alle procedure di cui alla 3/2012, in quanto un soggetto estinto non può chiedere di accedere alle procedure concorsuali.
Cassazione Civile –Sez. I 15 Marzo 2016 n. 5096
……l’intervenuta cessazione dell’attività del debitore in un momento antecedente rispetto alla cancellazione dal registro delle Imprese .
La Corte nega ogni fondamento alla censura ricordando come, ai fini della decorrenza del termine annuale per la dichiarazione di fallimento, l’art.10 l.f. riconosce determinante quale dies a quo la cancellazione dal Registro delle Imprese, in quanto solo da tale momento la cessazione dell’attività viene formalmente portata a conoscenza dei terzi……
Socio illimitatamente responsabile
• Il socio illimitatamente responsabile di una società cessata da oltre un anno non è fallibile ex art. 10 della L.F..
• Tale soggetto sembrerebbe legittimato ad accedere ai procedimenti in questione (destinati a riguardare ovviamente tutti i loro creditori, siano essi personali o sociali), dal momento che non può fallire in via autonoma (ma solo in estensione per effetto del fallimento della società), così come non può essere ammesso in proprio al concordato preventivo.
• Il socio illimitatamente responsabile che abbia sciolto il rapporto sociale da oltre un anno per morte, recesso, esclusione o cessione della quota sociale o che abbia perduto da oltre un anno la responsabilità illimitata per operazioni di trasformazione, fusione o scissione non può essere dichiarato fallito ex art. 147,co. 2, della L.F., se sono state osservate le prescritte formalità e se l’insolvenza della società non attenga, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata.
Segue
Un’ opinione dottrinale piuttosto diffusa, ritiene che
• l’ex socio illimitatamente responsabile di una S.n.c, o un socio accomandatario di S.a.s. fallito in estensione, una volta che il fallimento della Società ed il suo si siano chiusi per insufficienza dell’attivo possa accedere alla 3/2012, in quanto la stessa sarebbe applicabile anche a soggetti astrattamente fallibili.
• Pare quindi possibile che possano usufruire della procedura di sovraindebitamento, anche i soci di una società di persone, che pur essendo in astratto assoggettabili alle procedure concorsuali, intendano proporre un accordo con i propri creditori personali, per debiti estranei all’esercizio dell’attività d’impresa.
• Invece l’ex socio illimitatamente responsabile, fallito in estensione, anch’esso dichiarato fallito, ai sensi dell’art.147 L.F., non può accedere alle procedure di sovraindebitamento per ridurre il passivo fallimentare.
Segue
Di diverso avviso, pare al contrario, essere il Tribunale di Milano
Sentenza di dichiarazione inammissibilità procedura n. 38/2016 – Milano del 26 Luglio 2016 Dott.ssa Xxxxx Xxxxxxxxxxx
Sentenza n.2
In ogni caso, i sottoscritto quale consulente del debitore ed advisor. in una procedura presso il Tribunale di Bologna il quale ha prima ammesso una snc ed i due soci illimitatamente responsabili di una società sotto soglia, prima all’accordo, poi successivamente trasformato in corso di relazione di fattibilità in liquidazione del patrimonio in quanto non ne esistevano le condizioni, aprendo la procedura il 13 Marzo 2017
Sentenza n.3
Erede dell’imprenditore defunto
Non sembrerebbe possibile che l’erede per il defunto possa presentare domanda di ammissione alla procedura, a ciò ostando l’applicazione in via analogica dell’art.11 della L.F.
La norma testualmente recita:
• “L’imprenditore defunto può essere dichiarato fallito quando ricorrono le condizioni stabilite nell’articolo precedente. L’erede può chiedere il fallimento del defunto, purché l’eredità non sia già confusa con il suo patrimonio; l’erede che chiede il fallimento del defunto non e soggetto agli obblighi di deposito di cui agli articoli 14 e 16, secondo xxxxx, n. 3).
• Con la dichiarazione di fallimento cessano di diritto gli effetti della separazione dei beni ottenuta dai creditori del defunto a norma del codice civile
Enti Privati non commerciali
Sono soggetti che esercitano attività senza fine di lucro, e che hanno una rilevanza sociale potendosi occupare, fra le altre, di assistenza sociale, cooperazione e solidarietà internazionale, promozione del volontariato, tutela dei diritti etc.
Tali enti , quando svolgono parzialmente attività commerciale, sono da ritenersi assoggettabili alle procedure concorsuali e per espressa previsione di legge alla liquidazione coatta amministrativa in particolare – a condizione che ricorrano le condizioni di cui all’art. 2 secondo comma, della legge fallimentare.
La dinamica giurisprudenziale in merito ai criteri soggettivi di accesso di alcune delle categorie sopra elencate, ha generato anche problematiche secondarie che di seguito andiamo ad analizzare.
la Fondazione riconosciuta ex art.14 e ss c.c. essendo soggetto non fallibile, può accedere alle procedure previste dalla 3/2012, ma anche la fondazione è soggetta a fallimento, se svolge un’attività imprenditoriale di natura commerciale.
Sentenza n.4
I casi dell’Istituto Xxxxxxxx Xxxx di Mogliano Veneto (TV) e
dell’associazione Croce d’Oro di Prato
il travagliato percorso della procedura per accordo di composizione della crisi presentato dall’Istituto Xxxxxxxx Xxxx – IPAB di Mogliano Veneto ( TV) il quale si occupa per la Regione Veneto all’assistenza degli anziani.
In data 20 Dicembre 2013 l’Istituto Xxxxxxxx Xxxx presenta al Tribunale di Treviso competente per territorio istanza di nomina di un professionista/occ ai sensi della legge 3/2012
• In data 10 Febbraio 2014 il Presidente del Tribunale di Treviso nomina il
Professionista
• In data 19 Marzo 2015 viene depositato il piano di accordo di composizione
• In data 19 Maggio 2015 il Tribunale di Treviso fissa l’udienza
• In data 09 Dicembre 2015 il Giudice Delegato OMOLOGA il piano di Accordo
• In data 12 Maggio 2016 il Tribunale di Treviso, Sez. II – Pres. Rel. Xxxxxxxxxx REVOCA l’omologa, ritenendo l’ Istituto Xxxxxxxx Xxxx soggetto alle procedure Fallimentari
Segue
• Migliore esito ha avuto il caso della Croce d’Oro di Prato, storica associazione di volontariato no – profit, che si occupa dal 1905 dei servizi di assistenza, ed in particolare del trasporto in ambulanza e del 118
• In data 27 luglio 2015 il Tribunale di Prato, ha emesso il decreto di omologazione dell’accordo di composizione della crisi presentato dall’onlus in data 15 maggio.
• L’omologa, consentirà alla Croce d’Oro di continuare la propria attività sociale, salvaguardando anche i propri dipendenti.
• Il Piano prevede la dismissione di alcuni edifici di proprietà della Onlus, con la quale si potrà garantire la continuità aziendale, pagare integralmente i creditori privilegiati, in primis i dipendenti, mentre ai chirografari verrà liquidato il 10% dell’importo del credito originario.
• Come si può osservare quindi, la legge 3/2012 applicata al settore no-profit permette di salvare
attività socialmente utili, diversamente destinate alla liquidazione.
L’imprenditore Agricolo
Anche l’imprenditore agricolo, in quanto soggetto non fallibile, può accedere alla procedura di sovraindebitamento.
E’ comunque necessario verificare al riguardo, le molteplici implicazioni conseguenti a tale “status” in quanto la nozione di imprenditore agricolo con la modifica dell'art. 2135 c.c. (ad opera del d.lgs. n. 228/2001 e, si veda anche il d.lgs. n. 226/2001 relativo all'imprenditore ittico), ha attenuato fortemente, il confine tra le categorie dell'imprenditore agricolo e dell’imprenditore commerciale.
Nell’orientamento maggioritario della giurisprudenza la distinzione tra i due poggia più su
elementi di natura qualitativa che quantitativa.
Pertanto è configurabile quale imprenditore agricolo colui che esercita quale attività prevalente, la conduzione e la coltivazione del fondo, assumendo di converso la qualifica di imprenditore commerciale (e quindi fallibile) nel caso in cui l’attività commerciale sia prevalente, in termini quantitativi e qualitativi
Al proposito valgano le sentenze di cui :
Cass. Civ. n. 24995/2010; a cui add. Xxxxx Xxxx. x. 000 del 26 aprile 2012. Cass,Civ. n. 16614/2016 Prima Sezione dell’8 Agosto 2016 – Presidente Xxxxx
L’impresa agricola costituita sotto forma di cooperativa
Liquidazione del Patrimonio
Un recentissimo decreto di apertura di liquidazione del patrimonio emesso Tribunale di Lucca, datato 16 novembre 2016, non mancherà di aprire un’ ampia discussione tra gli operatori della materia e gli stessi Tribunali chiamati ad esprimersi su questioni simili o affini a quelle affrontate e risolte dal Giudice Lucchese con l’assistenza dell’Organismo di Composizione della Crisi dell’ODCEC di Lucca.
Si tratta di una procedura di liquidazione del patrimonio, presentata da una Azienda Agricola, di notevoli dimensioni, operante nel settore della selvi- cultura, sul territorio della Regione Toscana e costituita sotto forma di Società Cooperativa.
La problematica affrontata è duplice e di grandissimo interesse futuro.
Si tratta di una procedura di “ Liquidazione del Patrimonio” presentata da un azienda agricola,
La 3/2012 prevede all’art.7 comma 2-bis per le stesse il solo accordo di composizione.
Si tratta di una società cooperativa
(la dottrina dominante, sino ad oggi ha sempre escluso che le cooperative possano essere considerate
soggetti non fallibili e quindi escluse tra i soggetti che possono accedere alla 3/2012
Ritengo la formulazione del decreto di apertura emesso dal Giudice del Tribunale di Lucca molto ben argomentato ed anche condivisibile, ma nell’allegarlo completamente lascio il giudizio al lettore.
Sentenza n.5
IL CONSUMATORE
Legittimato a presentare il ricorso per il piano del consumatore è il consumatore, inteso, per espressa previsione normativa, come debitore persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (art. 6, c. 2, lett. b).
Viene di fatto riprodotto l’art.3, comma 1, lett. a), del codice del consumo, e pertanto è legittimo connotare la figura del “consumatore” sia in senso “positivo”, in quanto potrà essere esclusivamente una persona fisica, ed in senso “negativo” perché le obbligazioni devono essere state assunte per scopi estranei e non riferibili ad attività di impresa o professionale.
Tale ultima connotazione in senso “negativo” è assolutamente essenziale per definire, la qualifica di “consumatore” nel caso del “fideiussore”.
Si deve anche evidenziare, come il sovraindebitamento del consumatore può comportare evidenti ricadute sugli aspetti patrimoniali della famiglia del debitore civile coniugato.
Sarà quindi prioritariamente necessario verificare il regime patrimoniale prescelto e l’eventuale esistenza di atti posti in essere dal o dai coniugi che comportino la segregazione in tutto o in parte del patrimonio famigliare
Individuare con certezza sin dalle fasi di pre-valutazione lo “status” di consumatore, assume un’importanza fondamentale nel prosieguo e nel possibile successo della procedura
Tale situazione si presenta talvolta assai complessa, e la giurisprudenza ad oggi si è espressa con giudizi
e valutazioni contrastanti se non anche conflittuali.
Segue
Una sentenza interessante ed anche condivisibile sul problema, è quella del
Tribunale di.Paola,
dott.ssa Xxxxx Xxxxxx
decr. del 12.05.2016, R.G. n. 341/2015.
………..è quindi possibile ricorrere al piano del consumatore, nel caso, in cui nella massa dei debiti per i quali viene richiesta la falcidia al Tribunale, siano presenti – in minima parte – debiti derivanti da attività imprenditoriale.
La conseguenza è che sarà possibile dichiarare lo “stautus” di consumatore anche a chi per precedenti trascorsi commerciali e/o d’impresa, ha contratto debiti ad esempio con Equitalia o l’Inps,
Nel caso in esame, a fronte di debiti complessivi per oltre 300.000 euro esistevano debiti conseguenti a precedente attività imprenditoriale cessata, nei confronti dell’erario di 400 euro, derivati da IVA e
4.000 euro verso l’inps.
Il Giudice ha quindi motivato la propria decisione nell’omologare il Piano del consumatore, nel considerare i debiti contratti nella precedente attività di impresa, come irrilevanti rispetto alla massa creditoria complessiva.
Il Fideiussore Persona Fisica
Un aspetto, a mio parere colpevolmente trascurato, dalla disciplina della 3/2012, è quello verso la definizione dello “ status “del Fideiussore.
In un panorama economico come quello italiano, in cui è significativamente presente la piccola e medie impresa, ed ancor più in conseguenza di una metodica di erogazione del credito, anche personale, operata dalle Banche e dalle Finanziarie, le quali richiedono come consuetudine e non come eccezione la fideiussione di terzi, come prevedibile si è creata una massa di debitori sovraindebitati, in conseguenza delle garanzie dagli stessi prestate agli istituti eroganti.
Abbiamo quindi visto nascere una molteciplità di conflitti, i quali hanno assunto una preoccupante dimensione non solo economica, ma anche e soprattutto di conflitto “ Sociale”
Si pensi alla fideiussione prestata dal socio dell’azienda, o caso ancor più preoccupante, dal famigliare del debitore persona fisica, anche e solo per l’erogazione di un mutuo ipotecario, concesso al congiunto.
Una giurisprudenza consolidata, qualifica come imprenditoriale l’attività di supporto finanziario all’impresa, anche per il tramite della prestazione di garanzie, ed in stretta attinenza con la natura tipicamente sussidiaria delle obbligazioni di garanzia.
Nessun dubbio quindi che la fideiussione prestata da una persona fisica ad un ente o società commerciale di cui è titolare, socio e/o amministratore, configuri l’obbligazione come “imprenditoriale” e quindi lo stesso non potrà essere considerato consumatore.
Il Fideiussore Parentale o Coniugale
Il parente o il coniuge, che abbia assunto obbligazioni o rilasciato fideiussione, per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta, a favore del debitore a garanzia dei debiti dallo stesso contratti in funzione della propria attività imprenditoriale, qualora la stessa sia stata rilasciata per
……far fronte ad esigenze personali o familiari o della più ampia sfera attinente agli impegni derivanti dall’estrinsecazione della propria personalità sociale….. assume lo “ Status” di Consumatore
LA MASSIMA
Cassazione .
Sentenza n. 1869/16 del 01.02.16.
Ai sensi della l. n. 3/12, la nozione di consumatore per essa abilitato al piano, come modalità di ristrutturazione del passivo e per le altre prerogative ivi previste, non ha riguardo in sé e per sé ad una persona priva, dal lato attivo, di relazioni d’impresa o professionali, invero compatibili se pregresse ovvero attuali, purché non abbiano dato vita ad obbligazioni residue, potendo il soggetto anche svolgere l’attività di professionista o imprenditore, invero solo esigendo l’articolo 6, comma 2, lett. b) una specifica qualità della sua insolvenza finale, in essa cioè non potendo comparire obbligazioni assunte per gli scopi di cui alle predette attività ovvero comunque esse non dovendo più risultare attuali,
essendo consumatore solo il debitore che, persona fisica, risulti aver contratto obbligazioni, non soddisfatte al momento della proposta di piano, per far fronte ad esigenze personali o familiari o della più ampia sfera attinente agli impegni derivanti dall’estrinsecazione della propria personalità sociale, dunque anche a favore di terzi, ma senza riflessi diretti in un’attività d’impresa o professionale propria, salvo gli eventuali debiti di cui all’articolo 7, comma 1, terzo periodo che sono da pagare in quanto tali, sulla base della verifica di effettività solutoria commessa al giudice nella sede di cui all’articolo 12 bis, comma 3, 1. n. 3/12.
Sentenza n.6
Le Cause di inammissibilità alla procedura
Oltre a trovarsi in una situazione di sovraindebitamento (nei termini precedentemente definiti), per poter accedere alle procedura previste, è necessario che il debitore non incorra in particolari situazioni che la legge indica come cause di inammissibilità e, più nel dettaglio:
a) Non sia soggetto ad altre procedure concorsuali diverse da quelle del Capo II della L. n. 3/2012
b) Abbia fatto ricorso, nei precedenti cinque anni, ad altra procedura di sovraindebitamento;
c) Aver in precedenza subito provvedimenti di revoca, risoluzione o annullamento dell’accordo omologato, o di revoca e dichiarazione di cessazione degli effetti dell’omologazione del piano del consumatore;
d) Incompletezza della documentazione allegata, che non consente di ricostruire compiutamente la situazione economica e patrimoniale del debitore.
e) L’assenza di atti segregativi o di distrazione del patrimonio
(La causa pendente) (la prescrizione dei crediti)
Segue
Una esauriente ed articolata risposta al quesito di cui all’art. 7, co. 2, lett. b) l. n. 3/2012, laddove prevede che la proposta non è ammissibile quando il debitore “ha fatto ricorso, nei precedenti cinque anni, ai procedimenti di cui al presente capo.” la si può individuare nella lettura della sentenza Cassazione n.1869/2016 e nel
N. R.G. 9/2016 TRIBUNALE ORDINARIO di PRATO
Sezione Fallimentare Ufficio di Prato Il Tribunale in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati:
Xxxx. Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Presidente Xxxx. Xxxxxxxxx Xxxxx, Giudice rel.
Xxxx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx
……l’interpretazione del sintagma “aver fatto ricorso”, nonostante la genericità della formulazione, non può che essere riferibile – come evidenziato in un recente intervento del giudice di legittimità (Cass. n. 1869/2016) – alle ipotesi nelle quali il debitore abbia quanto meno fruito degli effetti della procedura.
Ora è indubitabile che nell'ambito delle procedure disciplinate dalla l. n. 3/2012 - ferme restando le peculiarità riconducibili ai diversi archetipi della legge fallimentare sui quali le stesse sono modellate - gli effetti minimi della procedura non possono che prodursi che con il decreto di apertura.
Nel caso di Accordo di Composizione
Con il decreto di fissazione dell’udienza di cui all’Art.10 comma 2 lettera c) il Giudice:
dispone che sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali né disposti sequestri conservativi né acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore che ha presentato la proposta di accordo, da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore…
Appare quindi evidente come in questo caso il debitore, ha quantomeno fruito degli effetti della procedura, pertanto l’inammissibilità riferita al quinquennio è certamente operante, nel caso l’accordo per ogni e qualsiasi ragione non venga omologato
Prudenzialmente, nei casi in cui si deposita la proposta di accordo, sarà opportuno inserire in calce alla proposta…..ed in via subordinata la liquidazione del Patrimonio, allo scopo di evitare in caso di apertura e successiva mancata omologa, l’impossibilità di accedervi presentando una nuova istanza ai sensi dell’art.14-ter
Tale soluzione sembra proprio quella propugnata dal legislatore con l’art. 14 quater, il quale prevede la possibilità di “conversione della procedura di composizione in liquidazione
Non tutti i Tribunali accettano tale metodologia, ma in considerazione degli sviluppi dinamicità della giurisprudenza e delle diverse interpretazioni, pare opportuno e prudente utilizzarla
Nel caso di Piano del Consumatore
Diverso è il caso della proposta di Piano del Consumatore, in quanto ai sensi dell’art.12-bis comma 2, quando nelle more della convocazione dei debitori, la prosecuzione di specifici procedimenti di esecuzione forzata potrebbe pregiudicare la fattibilità del piano, il Giudice, con lo stesso decreto può disporre la sospensione degli stessi…
Quindi qualora il Giudice non abbia disposto tali provvedimenti, il debitore non ha fruito degli effetti della procedura, permettendo quindi in caso di mancata omologa del piano di presentare altra procedura senza incorrere nella improcedibilità prevista dal quinquennio.
Un’interpretazione in questo senso, ed ancor più ampia, pare essere quella disposta dal
Tribunale di Cagliari Decreto n.92/2016
Dott.ssa Xxxxx Xxxx, Xxxx. Xxxxxxx Xxxxx, Xxxx.Xxxxxx Xxxxxxxx
Sentenza n.7
Atti in frode
I più frequenti, sono la vendita simulata, e gli atti di segregazione compiuti sul patrimonio del debitore precedentemente alla decisione di accedere alle procedure di cui la 3/2012.
Per meglio comprendere come se presenti, tali “atti in frode” vengano valutati, dalla pur giovane esperienza della giurisprudenza in proposito, sono di aiuto ed interesse le sentenze che trattano, anche solo in via incidentale l’argomento.
Costituzione di nuda proprietà
Tribunale di Milano Seconda Sezione
Iscritto al n.41/2016 Dott.ssa Xxxxxxxxx Xxxxxxx Decreto del 18 Novembre 2016
la possibilità di sanare gli atti in frode
La dottrina e la giurisprudenza, pare, accolgano con favore tali “sanatorie”, permettendo quindi un probabile successo della procedura a cui si intende accedere, sia essa l’Accordo, il Piano del Consumatore e la Liquidazione del Patrimonio
TRIBUNALE ORDINARIO di PRATO
N. R.G. 9/2016
camera di consiglio del 28 settembre 2016 Sezione Fallimentare Ufficio di Prato
Il Tribunale in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati: Xxxx. Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Presidente
Xxxx. Xxxxxxxxx Xxxxx, Giudice rel.
Xxxx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx
………nella specie, peraltro, lo scioglimento del fondo patrimoniale del 17 marzo 2015 ha fatto sì che i beni intestati al sig. potessero confluire nella procedura di liquidazione ex art. 14-ter l. n. 3/2012, eliminando così un ostacolo alla liquidazione dei beni precedentemente inseriti nel fondo, con la conseguenza che il venir meno del vincolo sugli stessi non pone alcun problema in ordine all’ammissione della parte reclamata alla procedura di liquidazione del patrimonio. Tanto più che in tal modo tutti i creditori possono concorrere sul ricavato della vendita dei beni e non solo quelli che abbiano esperito vittoriosamente l'eventuale azione revocatoria ex art. 2901 c.c.
Gli atti palesemente in frode e le sanzioni
Non da meno va considerato, che proporre al Tribunale l’accesso ad una delle procedure previste dalla L.3/2012, in cui esistano atti di segregazione palesemente posti in essere allo scopo di sottrarre beni ai creditori, può dare avvio non solo al rifiuto da parte del Giudice di aprire la procedura, ma anche all’addebito dei costi alla parte debitoria per palese strumentalizzazione della norma.
Tribunale di Reggio Xxxxxx
decreto di definizione della procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento mediante accordo del debitore
Il giudice nella procedura per la composizione della crisi da sovraindebitamento iscritta al n° 1637 del ruolo generale dell’anno 2014 ha emesso il seguente d e c r e t o
L’oggetto del presente giudizio camerale consiste nello stabilire se l’accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento proposto da …………………… ai propri creditori possa essere omologato. Alla domanda deve essere data risposta negativa, nonostante il raggiungimento della maggioranza di voti favorevoli. L’articolo 10, terzo comma, della legge 27 gennaio 2012 n° 3 prevede testualmente che «all’udienza» (fissata ai sensi dell’articolo 10 per la discussione dell’accordo) «il giudice, accertata la presenza di iniziative o atti in frode ai creditori, dispone la revoca del decreto di cui al comma 1 …».
………….in primo luogo perché il trust è stato istituito in data 31 marzo 2014, quando la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte dall’odierno proponente ed il suo patrimonio prontamente liquidabile era già palese. In secondo luogo, perché le finalità del trust apparivano, al momento della costituzione, ed appaiono ancora oggi, totalmente fantasiose ed irrealizzabili: infatti, salvo per la parte concernente il mantenimento del disponente in modo da fargli conservare lo stesso attuale tenore di vita, i beni in trust dovrebbero essere amministrati e gestiti nell’interesse della (inesistente) prole dell’……….., che al presente non è nemmeno coniugato e, almeno da quello che consta dagli atti, non è neppure stabilmente convivente con qualcuno.
…………rigetta la domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei propri debiti proposto da ;
II. revoca il decreto 2 dicembre 2014;
III. ordina la cancellazione della trascrizione del decreto stesso e la cessazione di ogni altra forma di pubblicità disposta;
IV. liquida alla dottoressa Xxxxxxx Xxxxxxxx il compenso finale nella misura di euro 8.000,00, compreso il rimborso delle spese generali nella misura del 10%, oltre al c.p. ed all’i.v.a Reggio Xxxxxx, 11 marzo 2015.
Il deposito dell’Istanza- la competenza
territoriale
L’art.7 comma 1 recita…..
…. il debitore in stato di sovraindebitamento può proporre ai creditori, con l’ausilio degli Organismi di composizione della Crisi di cui all’art.15 L.3/2012 con sede nel circondario del Tribunale competente …….
Il primo elemento di dubbio,, è appunto l’ individuazione del Foro Competente, intendendosi quale riferimento la residenza del debitore o la sede sociale.
Un caso particolare ho personalmente seguito a Bologna presso l’OCC/ODCEC si tratta di un accordo da composizione proposto congiuntamente da due coniugi in comunione dei beni residenti all’estero, in cui si è individuata la circoscrizione nel Tribunale del Comune nel cui registro i debitori sono iscritti all’AIRE.
Abbiamo quindi emesso la fattura di prestazione per l’acconto versato e la futura a saldo in esenzione di IVA
Persona Fisica
TRIBUNALE COMPETENTE
Persona Fisica
(Residenza Effettiva)
Particolarmente significativa e chiarificatrice l’ordinanza :
Tribunale Fallimentare di Prato ordinanza del 28 settembre 2016,
Pres. Dott.ssa Xxx Xxxxxxxxx XXXXXXXXXX, Xxxxxxx relatore ed estensore Dott.ssa Xxxxxxxxx XXXXX.
……in relazione al cambio di residenza del sig. avvenuto in data 26 febbraio 2016, occorre rilevare che nella procedura di sovraindebitamento non è riprodotta la norma di cui all’art. 9, co. 2, l.f., che rende irrilevante, ai fini della competenza, il trasferimento di sede avvenuto nell’anno anteriore al deposito dell’istanza.
Com’è noto la norma è finalizzata ad evitare il c.d. forum shopping e, conseguentemente, a far sì che l’imprenditore non possa scegliere il tribunale presso il quale far regolare la propria situazione di insolvenza o, comunque, di crisi.
…………….. eventuali trasferimenti di residenza (o di sede) attuati in funzione strumentale, possano determinare una declaratoria di incompetenza del tribunale presso il quale il debitore ha trasferito la propria residenza (o sede) solo laddove emergano e siano provati elementi dai quali ricavare, quanto meno in via critica, il carattere fittizio del trasferimento di residenza…………….
Impresa – Sede Principale
Impresa
(Sede Principale)
Più complessa ed articolata pare essere l’individuazione della sede
territorialmente competente in caso di impresa e/o di Gruppi di Imprese.
A tale fine,può essere di aiuto il riferimento alla disciplina fallimentare, di cui
Corte di Cassazione Ordinaria Sentenza n. 17907,
del 31 agosto 2011
La competenza ad accertare lo stato d'insolvenza appartiene, infatti, solo al tribunale del luogo in cui l'impresa ha la sede principale, senza che a tale criterio possa derogarsi per ragione di connessione con altre procedure relative a società diverse facenti parte di un gruppo.
La competenza dell’Organismo di
Composizione della Crisi
(Residenza Persona Fisica) (Sede Principale Impresa)
ORGANISMO DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI
Sede nel
Tribunale Competente
Attualmente, in presenza di oltre 100 OCC, autorizzati ed iscritti all’apposito registro presso il Ministero di Grazia e Giustizia, è necessario individuare altresì la competenza territoriale degli stessi.
Tribunale di Vicenza,
29 aprile 2014.
Estensore Limitone
La competenza dell’O.C.C. deve essere individuata secondo la competenza del Tribunale, ai sensi degli artt. 7, co. 1, e 9, co. 1, l. n. 3/2012, cioè in base alla residenza del ricorrente.
La sede dell’organismo di composizione della crisi, come quella del debitore, deve essere quella (l’unica) principale ed effettiva, non potendosi ammettere una competenza diffusa dell’O.C.C. soggetto privato, che si estenda potenzialmente a tutto il territorio nazionale, laddove invece l’O.C.C. soggetto pubblico, trattandosi normalmente di enti pubblici a base territoriale, hanno inequivocabilmente competenza limitata ad un solo circondario di tribunale
Nel merito si può evidenziare come gli ODCEC di Ravenna-Rimini-Forli-Ferrara abbiano costituito un unico
Organismo denominato OCC/ROMAGNA o ad eventuali futuri OCC/Ente Regione
Il deposito dell’istanza di nomina
Il doppio binario :
• Il Tribunale
• l’Organismo di Composizione della Crisi
Attualmente siamo in presenza quindi, di un doppio binario, in quanto il debitore in stato di sovraindebitamento, per ottenere la nomina del professionistaOCC o del gestore della crisi, può rivolgersi:
Tribunale Competente per Territorio
FAC – SIMILE ISTANZA
Tribunale Ordinario di Torino
AL PRESIDENTE DELLA SEZIONE FALLIMENTI DEL TRIBUNALE DI TORINO
OGGETTO: Composizione della crisi da sovraindebitamento – piano del consumatore o liquidazione del patrimonio o accordo con i creditori.
Il Sottoscritto nato a il in data C.F Residente Via indirizzo e- mail
CHIEDE
la nomina di un professionista che svolga le funzioni di Organismo di Composizione della Crisi ai fini della presentazione di un ricorso per l’ammissione alla procedura di Piano del Consumatore o liquidazione del patrimonio o accordo con i creditori.
Con osservanza
Firma
Tribunale competente –Assistito e rappresentato da un Legale
per ottenere la nomina del solo Professionista ATTESTATORE
• Tale opportunità, la quale riconosce al Professionista consulente del debitore un ruolo centrale, da molti riconosciuto essenziale, nel contesto delle procedure assai complesse, previste dalla legge 3/2012, e che ha trovato ampio consenso nelle esperienze fino ad oggi realizzate.
• Il riconoscimento del ruolo assegnato al professionista di fiducia del debitore, è stato ritenuto fondamentale se non anche auspicabile, quale adeguato supporto alla procedura dalla giurisprudenza.
• I Giudici nel riconoscere la centralità del ruolo di cui al Consulente del Debitore, ne hanno ampiamente motivato ed argomentato la funzione, nell’interesse della procedura e dell’economia processuale .
• Interessanti e chiaramente argomentate le conclusioni in merito al ruolo di Consulente del Debitore
Le Sentenze in merito
TRIBUNALE ORDINARIO DI PISTOIA
Sezione civile
Il Giudice, dott.ssa Xxxxxxx Xxxxxx ha pronunciato il seguente DECRETO
Nel procedimento camerale N. 4/2014 R.G. SOVRAINDEBITAMENTO
Avente ad oggetto l’omologazione dell’accordo di composizione della crisi ai sensi degli artt. 6 e 8 L. 3/2012
……….A soli fini di competenza pare opportuno evidenziare la legittimità della scelta effettuata dai proponenti di farsi assistere da propri professionisti per il confezionamento della proposta di accordo e riservare al professionista nominato dal Tribunale la valutazione e attestazione di fattibilità.
Tale modalità procedurale pare discostarsi dal modello normativo previsto, che però non sembra cogente sul punto: infatti l’art. 7 I co. L. 3/12 prevede che “Il debitore in stato di sovra indebitamento può proporre ai creditori, con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi di cui all’art. 15 …. Un accordo di ristrutturazione dei debiti ..”; l’art. 9 al I comma prevede il deposito della proposta di accordo presso il tribunale territorialmente competente e al II comma impone il deposito unitamente alla proposta dell’attestazione sulla fattibilità del piano.
Dunque secondo la previsione normativa il debitore che voglia accedere a tal procedura può limitarsi a chiedere una nomina di un professionista che svolga le funzioni di O.C.C. e aspettare che quest’ultimo predisponga la proposta di accordo e l’attestazione di fattibilità, il cui deposito è obbligatorio al momento in cui venga depositata la proposta di accordo finalizzata all’attivazione da parte del G.D. del meccanismo di votazione di cui agli art. 10 e 11 L. 3/12.
Ma nessuna previsione vieta che il momento in cui si chiede la nomina dell’O.C.C., venga già depositata una proposta di accordo, salva ogni eventuale successiva modifica fino al momento in cui questa non sia portata a conoscenza dei creditori, come appunto avvenuto nel caso di specie.
Sentenza n.8
FAC SIMILE ISTANZA
TRIBUNALE CIVILE DI BOLOGNA -VOLONTARIA GIURISDIZIONE
Istanza per la nomina di un Organismo di Composizione della crisi
professionista o notaio ai sensi dell’art. 15, co. 9 L. 3/2012
Xxx.xx Signor Presidente del Tribunale,
il sottoscritto nato a il e residente a in via
, codice fiscale: rappresentato e difeso dall’ Avv……….. giusta procura da considerarsi in calce e allegata all'atto tramite strumenti telematici presso il cui Studio elegge domicilio
premesso
- che l’istante, in relazione ad obbligazioni assunte direttamente ( e/o in qualità di……………), versa in una situazione di sovraindebitamento così come definita dall’art. 6, co. 2 della legge 27 gennaio 2012 n. 3 e tale da determinare una rilevante difficoltà ad adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni;
- che al fine di concludere un accordo o ( Proposta / piano del Consumatore) con i suoi creditori, ha intenzione di avvalersi di una delle procedure di composizione della crisi disciplinate nella sezione prima e seconda della citata legge e, segnatamente, nella proposta di accordo o (Piano del Consumatore) da sovraindebitamento e in subordine, nel caso di mancata omologazione dello stesso, in liquidazione del patrimonio;
SEGUE
-che con riferimento ai parametri di cui all’art. 1 L.F., l’istante non è assoggettabile a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal Capo I di cui alla L. 3/2012 e che nei precedenti cinque anni non ha fatto ricorso a procedimenti di composizione della crisi;
-che risulta, pertanto, necessaria la nomina di un professionista che possa svolgere le funzioni attribuibili agli organismi di composizione della crisi e con l’ausilio del quale proporre ai creditori un accordo di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti sulla base di uno specifico piano;
-che nessuna previsione vieta che, anche dopo la nomina del professionista tenuto a svolgere le funzioni attribuibili agli organismi di composizione della crisi, la proposta di accordo o (Piano del Consumatore) sia redatta da un professionista incaricato dallo stesso xxxxxxxx e che l'istante ha intesto, pertanto, farsi assistere da un proprio professionista per il confezionamento della proposta di accordo o (Piano del Consumatore) riservando al professionista nominato dal Tribunale le valutazioni e le attestazioni richieste dalla l. 3/2012;
-che il co. 9 dell’art. 15 della L. 3/2012 prevede che “i compiti e le funzioni attribuiti agli organismi di composizione della crisi possono essere svolti anche da un professionista o da una società tra professionisti in possesso dei requisiti di cui all’ art. 28 X.X. 00 marzo 1942 n. 267 e successive modificazioni, ovvero da un notaio, nominati dal presidente del Tribunale o dal giudice da lui delegato”;
Tutto ciò premesso il Sottoscritto
CHIEDE
La nomina di un Professionista ai sensi dell’Art.15,co. 9 L.3/2012 che svolga i compiti e le funzioni attribuite agli Organismi di Composizione della Crisi al fine di potere usufruire delle procedure previste dalla citata legge
Firma e data
N.2 Organismo di Composizione della Crisi
Direttamente e/o assistito da un Professionista di sua fiducia, presentando istanza all’Organismo di Composizione della Crisi di cui al circondario del Tribunale competente
Con la piena operatività degli Organismi di Composizione della Crisi costituiti presso gli Ordini Professionali dei Dottori Commercialisti ed esperti Contabili, Ordini Forensi, Camere di Commercio ed i Comuni, il debitore in stato di sovraindebitamento, può presentare l’istanza di nomina del Gestore della Crisi presso l’OCC territorialmente competente.
I modelli di Istanza sono disponibili presso la sede degli Organismi, i quali normalmente assai simili tra loro, possono riscontrare alcune differenze di forma.
Normalmente è concesso al Debitore, indicare, il nome del gestore della Crisi iscritto nell’elenco dell’Organismo, il quale ha comunque ampia discrezionalità per soddisfare o meno la richiesta dell’istante.
Come Xxxxxxxx l’ente a cui presentare l’istanza
di nomina
Qualora non sia presente nella circoscrizione del tribunale competente per territorio, la valutazione si limita
1- Il Debitore presenta direttamente l’istanza di nomina alla Volontaria Giurisdizione, attenderà la nomina da parte del Presidente del Tribunale del Professionista / facente funzione OCC e da lui assistito presenterà la Proposta/Domanda con l’attestazione di fattibilità dell’OCC
2- Il Debitore assistito da un Professionista presenterà l’istanza di nomina alla Volontaria Giurisdizione, attenderanno la nomina del Professionista / facente funzione OCC con il solo compito di attestatore quindi presenterà la Proposta/Domanda sottoscritta anche dal consulente del debitore all’OCC che redigerà la relazione di fattibilità ed attestazione presentando tutto al Tribunale.
(In questi casi normalmente il compenso complessivo calcolato e previsto dalla procedura è suddiviso tra il Professionista di nomina debitore e Professionista/occ)
Qualora sia presente nella circoscrizione un Organismo di Composizione della Crisi
1- L’Istanza di nomina verrà presentata dal debitore con o senza assistenza di un Professionista
E’ lasciata la più ampia discrezionalità al Debitore di presentare istanza al Tribunale o all’Organismo di Composizione della Crisi ed a tal proposito si è espresso esaurientemente il CNDCEC
Sent.n.9
L’istanza «Congiunta» nel Piano del
Consumatore
Come già visto in precedenza è possibile presentare istanze in cui per
«Economia Processuale» si possa richiedere la nomina del medesimo professionista per più istanze collegate.
Nel caso di Coniugi o di famigliari conviventi ad esempio madre e figlio, l’istanza congiunta è oramai una prassi consolidata, merita particolare attenzione seppur a mio avviso criticabile la sentenza del Tribunale di Livorno in cui in presenza di due coniugi, dove il Marito era imprenditore e la Moglie consumatore, è stata accettata una istanza congiunta che prevede:
-Marito Piano del Consumatore per i soli debiti inerenti la sfera famigliare
-Moglie Piano del Consumatore sulla totalità della massa debitoria
Sentenza n. 10 e n.11
La «Meritevolezza» nel Piano del
Consumatore
Il piano del consumatore, è caratterizzato e qualificato dal fatto che la proposta del debitore persona fisica, non è sottoposta all' approvazione dei creditori.
La valutazione della sua idoneità a soddisfare i creditori è lasciata al libero e discrezionale convincimento del Giudice che accerta, la fattibilità, l’assenza degli atti in frode ai creditori e la meritevolezza del consumatore, nonché la probabile convenienza della proposta rispetto all’ alternativa di liquidazione del patrimonio
Il Piano del Consumatore Omologato, assume l’efficacia di un “concordato coattivo” in quanto è previsto il meccanismo del cosiddetto “ cram down” in quanto anche in presenza di contestazioni da parte dei creditori o di altri aventi interesse e/o titolo, circa la convenienza del Piano, il Giudice può comunque omologarlo se ritiene che siano soddisfatte le condizioni previste dalla L.3/2012 in merito.
Occorre verificare se il debitore ha assunto obbligazioni con la ragionevole certezza di potervi adempiere, e
comunque compatibili con la propria situazione economica.
Siamo nell’ambito delle valutazioni soggettive e quindi con ampio margine di discrezionalità di giudizio, di conseguenza le stesse sentenze emesse dai Tribunali sono le più diverse e talvolta contradittorie e non ci sono di molto aiuto.
Gli «Eccessi» nelle Sentenze
Abbiamo il Tribunale di Ragusa, che riconosce la Meritevolezza in un Piano del Consumatore in cui il Xxxxxxxx aveva contratto debiti ingentissimi giocando alle «Slot», ma avendo sostenuto un corso di sei mesi per il suo recupero della patologia ludica da cui era affetto il Tribunale l’ha riconosciuta.
Oppure l’eccesso del Tribunale di Udine il quale sostiene che essendosi indebitato oltre la soglia normalmente riconosciuta accettabile e cioè 1/3 dei propri redditi non ha riconosciuto la Meritevolezza.
La lettura dell’art. 124–bis del Testo Unico in materia bancaria e finanziaria, dispone ”prima della conclusione del contratto di credito, il finanziatore valuta il merito creditizio del consumatore sulla base di informazioni adeguate, se del caso fornite dal consumatore stesso e, ove necessario, ottenute consultando una banca dati pertinente”
Dovremmo quindi, considerare allora la «Colpevole erogazione del Credito» e quindi penalizzare l’ente erogante, ma la Legge ha colpevolmente ignorato tale opportunità prevista nella legislazione di altri Paesi in primis la Francia
Sentenza n.12
La ragionevole durata del Piano del
Consumatore
In maniera molto efficace si è espresso il Xxxx.Xxxxxxxx Presidente del Tribunale Fallimentare di Bergamo il quale al proposito così si esprime:
Ne consegue che sostenere che il piano del consumatore possa avere una durata spalmata lungo un considerevole lasso di tempo (venti o anche trent’anni, secondo pronunce di alcuni tribunali) o non prevedere il soddisfacimento di tutti i crediti concorsuali, valorizzando la superiore esigenza di intensificare la tutela del consumatore sovraindebitato, è una operazione ermeneutica che, per quanto possa apparire apprezzabile sotto il profilo sociale ed economico, va giudicata incoerente rispetto alle norme che compongono la complessiva disciplina dell'istituto
Per cui anche nel Piano del Consumatorie il quale essendo una procedura concorsuale, tutti i creditori anche in minima parte vanno soddisfatti.
Decreto Tribunale di Bergamo Sez.II civile del 31 marzo 2015
Gli eccessi nelle Sentenze.
Come detto, la discrezionalità dei Giudici nei diversi Tribunali non permette di formulare una linea comune e condivisa.
Abbiamo ad esempio il Tribunale di Napoli che con Decreto del 28 Ottobre 2015 omologa un piano del consumatore che prevede il pagamento dei creditori in 213 rate mensili futuri
Lo stesso Tribunale insiste con Decreto del 18 Febbraio 2017 omologando un
piano del consumatore che prevede il pagamento dei creditori in 117 rate mensili.
L’OCC/ODCEC di Bologna di cui condivido l’opinione, ritiene che il limite dei 6 anni previsti dalla legge Xxxxx sia il riferimento
Molto ben articolata è la sentenza del Tribunale di Rovigo in merito
Sentenza n.13
Il Minimo Vitale Indisponibile
La volontà del legislatore, nel formulare l’intero palinsesto normativo della 3/2012, ha sempre fatto proprio quale elemento sostanziale, la ricerca, affidata al gestore della crisi di ogni e qualsiasi legittima opportunità, attribuendo allo stesso, la formulazione di proposte che garantiscano un equa tutela del debitore e del creditore, finalizzata a realizzare il cosiddetto “Start up” e cioè la possibilità concessa alla persona meritevole ed incolpevolmente sovraindebitata, di rientrare a pieno titolo e per quanto possibile ad un’ esistenza dignitosa alleggerita se non liberata dall’oppressione debitoria
Non si può quindi negare che, come per bisogno primario di vita, non si debba solo ed esclusivamente intendere l’aspetto meramente economico necessario alla sussistenza, ma come afferma, la nostra stessa Costituzione all’art. 3, il quale richiede di rimuovere quegli ostacoli di ordine economico che impediscano il pieno sviluppo della persona umana, per cui nella contrapposizione di interessi costituzionali, tra la tutela della dignità umana e tutela del credito, quest’ultimo deve necessariamente soccombere.
La sentenza della Cassazione
Corte di Cassazione Sentenza n.6548 del 22 marzo 2011,
per la quale la nozione di “minimo indisponibile” è diversa e più ampia rispetto alla quota impignorabile di stipendi e pensioni di cui all’Art.545 c.p.c e al d.p.r 180 del 1950, per i quali vige l’assoluta impignorabilità della parte di emolumento necessaria ad assicurare un una esistenza dignitosa con il soddisfacimento dei bisogni primari di vita
La determinazione del Minimo Vitale
Indisponibile
Si rende comunque necessario definire l’Importo del minimo vitale indisponibile, tanto più necessario in quanto è solo l’eccedenza dello stesso che verrà messa a disposizione al soddisfacimento dei creditori.
Vengono in aiuto le tabelle ISTAT rilevabili dal sito dell’ufficio nazionale di statistica le quali per nucleo famigliare e composizione dello stesso, riferite al territorio considerato, rilevano il cosiddetto indice di povertà assoluta e la spesa media mensile delle famiglie italiane.
Dal confronto con il debitore, e da una corretta analisi dei parametri sopra citati è quindi possibile calcolare con metodo oggettivo il valore di reddito indisponibile il quale dovrà comunque essere ratificato dal Giudice nella congruità in sede di eventuale omologazione.
L’interpretazione «Estensiva» di Minimo
Vitale Indisponibile
Di conseguenza, sarà possibile in presenza di determinate situazioni famigliari, prevedere come il minimo vitale indisponibile non sia solo ed esclusivamente una determinazione monetaria, ma anche la garanzia di potere continuare a disporre di beni i quali garantiscano al debitore una qualità della vita necessaria a riprendere la sua posizione nel circuito sociale e produttivo.
Tribunale di Ascoli Xxxxxx
R.G n°1060/13 V.G (Giudice Xxxx.Xxxxxxxx Xxxxxxxx)
omologato in data 3 Aprile 2014 il Piano del Consumatore,
in cui si afferma ……………. “cosicchè non è nemmeno chiaro se per ottenere l’omologazione ,il debitore sia obbligato a mettere a disposizione tutto il suo patrimonio o se possa riservare per se alcuni beni, al fine di favorire il proprio start- up, riducendo conseguentemente il livello di soddisfacimento offerto ai creditori”
………….”.non può che darsi una lettura estensiva delle norme vigenti, improntata al deciso favore nei confronti del consumatore, che connota in genere tutta la disciplina in questione
Il ricorso e l’omologa del Tribunale di Verona
Ritengo il ricorso presentato al Tribunale di Verona e successivamente omologato, quale indubbio riferimento per la determinazione del minimo vitale indisponibile esteso alla sua quantificazione più ampia .
Io stesso ho presentato un piano del consumatore, in cui richiedo che venga destinata la vendita dell’immobile in cui risiede la persona anziana, la quale avendo ereditato lo stesso dal marito ha maturato il «diritto di abitazione» ma non trascritto, gravato appunto da diritto d’abitazione perpetuo.
Tribunale di Verona
Decreto di Omologa Piano del Consumatore Del 30 Aprile 2015
Nel caso di una famiglia sovraindebitata, in presenza di un figlio minore disabile, il Giudice su proposta attestata dal professionista nominato, nel determinare le spese mensili necessarie ad un dignitoso tenore di vita e di assistenza al figlio, ha concesso di conservare la proprietà dell’abitazione famigliare, al fine di non arrecare ulteriori traumi e di destinare la stessa a generare in futuro le risorse economiche necessarie al mantenimento del figlio disabile quando verrà a mancare l’apporto economico genitoriale.
Sentenze n. 14 e n.15
Il trattamento della cessione del quinto
Frequentemente, nel caso del piano del consumatore, ci troviamo in presenza di contratti di finanziamento contratti volontariamente e/o conseguenti a pignoramento, tramite la “cessione del quinto dello stipendio” o della pensione
La Dottrina e la Giurisprudenza hanno assunto posizioni diverse e non tutte coerenti tra loro, come spesso accade nell’applicazione della L.3/2012, in funzione della sua ancor breve applicazione ed in una lacunosa ed ancora assente interpretazione condivisa.
Una prima tesi, sostiene che trattandosi la L.3/2012 di una disciplina di natura concorsuale, e quindi con la necessità di applicare la “par condicio creditorum” sarebbe incoerente non assogetare anche il cessionario del quinto ad una eventuale falcidia prevista per la classe chirografaria.
Una seconda tesi, suggerisce l’applicazione del art.169 – bis L.F. chiedendo al Giudice lo scioglimento del contratto con riconoscimento di un indennizzo da soddisfare come credito anteriore.
La terza tesi
La Terza tesi, sostiene di falcidiare il credito residuo oggetto di cessione alla data della domanda ( o del decreto di fissazione dell’udienza o del decreto di omologa) con la conseguenza che il contratto di cessione proseguirà soltanto fino al soddisfacimento del credito come ridimensionato in sede concorsuale, considerando il contratto di cessione del quinto come “contratto pendente”
Si allega a sostegno di questa tesi, peraltro da me condivisa, un esauriente commento al decreto del Tribunale di Livorno del 15 Febbraio 2017
Sentenza n.16
Per completezza anche due sentenze al proposito, ed in parte discordanti tra loro: Tribunale di Torino Piano del Consumatore del 30/09/15
Tribunale di Frosinone Piano del Consumatore del 23/09/15
In una mia recente procedura ho riconosciuto il privilegio e il residuo degradato a chirografaro
L’Accordo di Composizione della Crisi
Nell’accordo, Il debitore sottopone alla massa creditoria una proposta di composizione, che può prevedere: la dilazione del pagamento dei debiti, la remissione parziale e/o con dilazione degli stessi
Di norma I creditori privilegiati non sono destinatari della proposta di accordo, a meno che non rinuncino alla prelazione, per cui vanno pagati in misura integrale, e qualora nell’intento di salvaguardare la continuità dell’impresa, la proposta può prevedere la moratoria fino ad un anno dall’omologazione, in caso contrario la stessa è inammissibile.
Tribunale di Asti Decreto del 18/112014
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx
………...in sede di procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento, è da dichiararsi inammissibile la proposta che preveda un pagamento dilazionato del credito ipotecario in assenza di un accordo concluso con il singolo creditore, in quanto ciò equivarrebbe ad una proposta di pagamento non integrale del credito privilegiato…………………….tale inammissibilità deriva dall’esclusione del credito privilegiato nel computo dei crediti necessari ai fini della maggioranza necessaria all’omologa………………..
Il Rigetto dell’Omologa - gli atti in Frode
Ai sensi dell'articolo 10, comma 3, L. n. 3/2012 il Tribunale in sede di omologazione dell'accordo di composizione della crisi deve accertare d'ufficio la presenza di iniziative o atti in frode ai creditori.
La presenza di iniziative o atti in frode ai creditori che siano obiettivamente idonei ad arrecare pregiudizio alle ragioni creditorie a prescindere dalla loro idoneità decettiva incidono sulla meritevolezza del debitore e determinano il rigetto della domanda di omologazione dell'accordo
Il Tribunale di Milano, con il provvedimento del 18 novembre 2016 in esame, rigetta una proposta di accordo
di composizione della crisi
La proposta di accordo avanzata dal ricorrente prevedeva il pagamento integrale del professionista incaricato delle funzioni di OCC; il pagamento del creditore ipotecario nella misura massima ricavabile dalla vendita degli immobili sui quali gravava l'ipoteca con degradazione del residuo al chirografo e il pagamento dei creditori chirografari, divisi in tre classi, in misura, rispettivamente, dell'0,05%, dell'1% e del 5,32%. Un solo creditore ipotecario sarebbe stato pagato integralmente dopo la moratoria di un anno concordata con lo stesso.
L'accordo così proposto aveva raggiunto una percentuale di voti favorevoli pari al 60,63%, come aveva dato
atto il professionista nella sua relazione allegata alla proposta di piano.
Le Motivazioni del rigetto
La questione destinata ad avere grande impatto, sistematico e pratico, sull'istituto del sovraindebitamento - era quella volta a stabilire se, e quando, il giudice possa rigettare la richiesta di omologa, pur approvata dalla maggioranza dei creditori - laddove riscontri la presenza di atti in frode ai creditori.
Orbene, per il Tribunale di Milano, come già in precedenza per altri tribunali, non vi è dubbio che la presenza di atti in frode ai creditori debba portare al rigetto della domanda di omologa dell'accordo di composizione della
Il requisito dell'assenza di atti in frode ai creditori è destinato ad avere grande impatto, sistematico e pratico, sull'istituto del sovraindebitamento condizionandone l'ammissibilità come requisito di meritevolezza del debitore, come del resto può confermare l'evoluzione dell'istituto del concordato preventivo e la giurisprudenza formatasi con riferimento all'art. 173 L. fall. (nella parte in cui dispone la revoca del concordato laddove il commissario abbia accertato "che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell'attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode").
In allegato un esauriente e completo commento del decreto
Sentenza n.17
Alternatività delle procedure di Accordo e
Liquidazione del Patrimonio
Tribunale di Massa 20 febbraio 2015, decr. - Giud. Fabbrizzi
Al debitore in stato di sovraindebitamento è preclusa la contestuale presentazione di una proposta di accordo di composizione della crisi e di una domanda di liquidazione del patrimonio, in quanto le due procedure concorsuali
sono rigidamente alternative tra loro; da ciò consegue che, da un lato, il mancato raggiungimento dell’accordo con i creditori, che non hanno manifestato i consensi alla proposta per almeno il 60% dell’ammontare dei crediti implichi il rigetto (con decreto) della domanda di omologazione e, dall’altro, venga dispostala revoca dell’apertura della liquidazione del patrimonio.
Tale decreto non mi trova d’accordo nelle motivazioni, anche se esaurientemente argomentato, in quanto in caso di mancato raggiungimento dell’accordo per ogni e qualsiasi ragione, il Giudice con il decreto in cui fissa l’udienza di omologazione dell’accordo permette al debitore di usufruire dei benefici di cui alla 3/2012, e cioè il blocco delle azioni esecutive.
Pertanto a mio parere, se in subordine era stata richiesta di apertura della liquidazione del Patrimonio, la stessa non può nello spirito della legge negata, tuttalpiù si potrà negare l’accesso per il quinquennio
Sentenza n.18
Alcune personali esperienze
Nelle procedure di Accordo che ho seguito in questi ultimi tempi ho riscontrato non poche diverse interpretazioni della norma, in particolare presso l’ente di Riscossione Equitalia.
Bologna a differenza di altre uffici territoriali, pretende che l’aggio ed i costi sostenuti da Equitalia per la riscossione di TUTTI i tributi vengano considerati crediti Privilegiati.
Ferrara, solo ed esclusivamente per quelli inerenti i debiti IVA e le ritenute non
versate.
Inoltre molte agenzie territoriali di Equitalia pretendono che nel momento in cui si inoltra la proposta di accordo al fine di sottoporla al voto degli enti creditori, la stessa venga inviata per conoscenza dal Gestore della Crisi anche a loro.
La responsabilità del Gestore della Crisi
La dottrina prevalente
Molto ben argomentato lo studio della Dott.ssa Xxxxxxxx Xxxxx
………….Se qualche perplessità esiste con riferimento alla individuazione della natura e della qualificazione giuridica dell’organismo, altrettanto non può dirsi circa la qualificazione del gestore che, salvo le eccezioni previste nell’art. 4 decreto n. 202/2014, è un professionista iscritto all’Albo che svolge le proprie funzioni per l’organismo e per il richiedente (debitore) in base ad un rapporto di diritto privato. E tale precisazione assume importanza anche quando, muovendo dalla normativa, si tenta di ricostruire l’aspetto della responsabilità penale del gestore.
Sotto il profilo penale, la responsabilità del gestore è declinata nell’art. 16 della legge n. 3/2012. Sembrerebbe potersi escludere, in xxx xxxxxxxxxxx, xx xxxxxxxxxx xx xxxxxxxxx imputazioni per reati di falso del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, dal momento che, in occasione dello svolgimento delle funzioni tipizzate nel summenzionato art. 15 della legge n. 3/2015, l’organismo ed il gestore non esercitano pubbliche funzioni secondo le regole del diritto pubblico, né esplicitano attività riconducibili alle modalità di formazione o manifestazione della volontà della pubblica amministrazione.
In merito alla responsabilità civile il gestore (od il professionista che abbia svolto le funzioni nel regime transitorio) che cagiona un danno ai creditori omettendo o rifiutando senza giustificato motivo un atto del suo ufficio “privato”, come anche la Corte di Cassazione nella Relazione dell’Ufficio del massimario III, 3/2012 mette in evidenza
Ragione per cui occorre fare molta attenzione alla Polizza Professionale la quale deve riportare
espressamente l’estensione a «Gestore della Crisi»
Un ultima notizia
La legge sulla riforma del diritto concorsuale con delega al Governo che trasformerà il fallimento in una più «elegante» insolvenza giudiziale, il Senato ha emendato una modifica sostanziale all’art. 4 «allerta» per cui esclusivamente presso la sezione speciale degli OCC/Camere di Commercio verranno nominati 3 professionisti uno nominato dalla Camera di Commercio, uno dal Tribunale e uno dalle associazioni di categoria
FINE PRESENTAZIONE
Xxxx. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx
Xxx xxxxx Xxxxxxx 0/0 - XXXXXXX Tel./Fax 000000000 Cell. 0000000000