DOI: 10.12818/P.0304-2340.2019v74p185

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UN NUOVO MODO DI SCIOGLIERE I CONTRATTI BILATERA- LI. XXXXXXX XXXXXXXX DE XXXXXXX E LA CIRCOLAZIONE DEI MODELLI TRA EUROPA E AMERICA LATINA NEL XIX SECOLO

A NEW WAY OF TERMINATING BILATERAL CONTRACTS. AU- GUSTO XXXXXXXX DE XXXXXXX AND LEGAL MODELS BETWEEN EUROPE AND LATIN AMERICA DURING THE 19TH CENTURY

RIASSUNTO

Xxxxxxx Xxxxx*

… quello che si dice diritto … è pensiero (scienza, sistema)

e azione (esperienza concreta e puntuale) in continuo processo dialettico.

(Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Grammatica e diritto, Milano, Xxxxxxx, 1978, p. 247)

ABSTRACT

L’inadempimento del contratto – soprattutto bilaterale – ha conosciuto una storia trava- gliata. Per meglio comprendere le vicissitudini dell’istituto, e in particolar modo la sua com- plessa genesi, una valida chiave di lettura può consistere nell’analisi dei codici e dei progetti di codice sudamericani dell’Ottocento. Nello specifico, nuove riflessioni sui rimedi per san- zionare l’inadempimento contrattuale sono fornite dal Brasile del XIX secolo, grazie alle grandi opere di Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx: la Consolidação das Leis Civis e l’Esboço de Código Civil.

PAROLE CHIAVE: Diritto privato (storia). Diritto delle obbligazioni e dei contratti. Ina- dempimento dei contratti. Europa e America Latina. Storia della comparazione giuridica.

Contractual non-performance — especially in bilateral contracts — has had a turbulent history. To better understand the vicissitudes that accompanied the arise of this legal institution, it is useful to analyze the South American Civil Codes and drafts of the 1800s. Particularly, new considerations on the remedies which can lead to the termination in the case of breach of contract can be found in the 19th Century Brazil, namely through an examination of Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx’ masterpieces: the Consolidação das Leis Civis and the Esboço de Código Civil.

KEYWORDS: Private Law (history). Law of Obligations and Contracts. Breach of contracts. Europe and Latin America. Comparative Legal History.

SOMMARIO: 1 Introduzione. 2 Creare lo Stato e creare il diritto privato brasiliano. 2.1 La grande confusão del direito privado prima di Xxxxxxxx de Xxxxxxx. 2.2 L’incarico di Xxxxxxxx de Xxxxxxx: consolidare e codificare il direito privado. 3 La Consolidação das Leis Civis: dal sistema, alle obbligazioni, allo scioglimento dei contratti. 3.1 Il sistema. 3.2 Le obbligazioni. 3.3 Lo scioglimento dei contratti. 4 L’inattuazione della prestazione contrattuale nell’Esboço de Código Civil. 5. Dal Código Civil del 1916 al Novo Código Civil del 2002: il Brasile nel laboratorio sullo scioglimento del contratto.

* Ricercatore in Storia del diritto medievale e moderno. Facoltà di Giurisprudenza. Dipartimento di diritto pubblico italiano e sovranazionale. Università degli Studi di Milano.

E-mail: xxxxxxx.xxxxx@xxxxx.xx

1 INTRODUZIONE

Lo scioglimento dei contratti per inadempimento costituisce uno dei temi più sensibili del diritto privato. Le difficoltà di inquadramento del problema, la tutela degli interessi della parte lesa e i continui ripensamenti sulle modalità operative per dar loro attuazione hanno indotto da tempo ad alzare lo sguardo dai confini del singolo ordinamento giuridico e ad adottare una visuale più ampia di quella nazionale, stimolando operazioni di comprensione, di riflessione e di modifica. In ambito europeo, in questa precisa direzione si collocano varie inizia- tive (i Principles of European Contract Law, l’Avant-projet del Code européen des contrats, il Draft of Common Frame or Reference, per citare i più importanti) promosse per scalfire il dogma della giudizialità e incentivare la termination by notice1. La stessa Ordonnance du 10 février 2016, con cui la Francia ha sancito il parziale abbandono degli schemi giudiziali di quel Code Napoléon che – per oltre due secoli – ha condizionato il continente europeo e gran parte del mondo, è solo una delle ultime iniziative del grande ‘laboratorio’ che coinvolge i giuristi di oggi2.

Al rinnovamento delle vicende risolutive dei rapporti contrattuali partecipa anche l’America Latina, con i nuovi codici promulgati nei primi anni del terzo millennio (mi riferisco, soprattutto, a quello brasiliano del 2002 e a quello ar- gentino del 2015)3. Colpevolmente trascurati nell’erronea convizione di una loro passiva riproposizione di principi, regole e moduli del Vecchio Continente, questi codici meritano, invece, un vivo interesse in virtù della loro originalità, a fronte della rappresentazione spesso preconcetta che li accompagna4. Dall’autonomia

1 Cfr., rispettivamente, XXXXX, Xxx, XXXXX, Xxxx. The Principles of European Contract Law. Part 1, Performance, Non-performance and Remedies. Dordrecht: London, 1995, artt. 9.301-9.309; XXXXXXXX, Xxxxxxxx (coord.). Code Européen des Contrats. Avant-projet. Liv. premier. Milano: Xxxxxxx, 2001, art. 114, pp. 57-58, e XXX XXX, Xxxxxxxxx, XXXXX, Xxxx, XXXXXXX-XXXXX, Xxxx (eds.). Draft of Common Frame of Reference (DCFR). Münich: Sel- lier European Law Publishers, 2009, artt. 3:502-3:505, pp. 244-245. Sul tema si rinvia a XXX- XXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx. Quando il vincolo contrattuale si scioglie. Unicità e pluralità di temi e problemi nella prospettiva europea. Milano: Xxxxxxx, 2012, in particolare pp. 141-176. Per un inquadramento generale cfr. XXXX, Xxxxxxxx. Lineamenti storici, comparati e costituzionali del sistema contrattuale verso la European Private Law, in FAVA, Xxxxxxxx (cur.). Il contratto. Milano: Xxxxxxx, 2012, pp. 243-268.

2 Cfr. Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, in particolare cap IV, Les effets du contrat, sect. 5, L’inexécution du contrat, sous-sect. 4, La résolution, artt. 1224-1230. Accessibile in https:// xxx.xxxxxxxxxx.xxxx.xx/xxx/xxxxxxxxxx/0000/0/00/XXXX0000000X/xx/xxxxx.

3 Cfr., rispettivamente, Novo Código Civil. Lei n° 10.406, xx 00 xx xxxxxxx xx 0000. Xxxxxxxx: Edição do Senado Federal, 2002, e Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por ley 26.994. Promulgado según decreto 1795/2014. Buenos Aires: Ministerios de Justicia y Dere- chos Humanos, 2014.

4 Sul tema cfr. XXXXXXX XXXXX, Xxxx X. De la admiración a la recepción crítica: el apagado eco de la codificación del Derecho Privado europeo en América Latina, in Ius et Veritas, XXI.42 (2011), pp. 28-53, nonché XXXXXXX, Xxxxxxxx. Aportes del comparatismo jurídico al estudio de la circulación de ideas y experiencias normativas en Europa y América durante la primera mitad del siglo XX. In: XXXXXXX, Xxxxxxxx (cur.). La cultura jurídica latinoamericana y la

di questi sistemi, considerati periferici nei confronti di un centro produttore di principi originari, deriva la necessità di rintracciare le radici di tale specificità5: in particolare, per comprenderne davvero la portata innovativa rispetto agli sti- lemi europei, bisogna rivolgere la mente alla fase costitutiva della codificazione latino-americana e ai suoi prodotti più significativi di metà ‘800’6. All’interno di questa fortunata stagione normativa, per quanto riguarda lo specifico tema dell’inadempimento, rivestono un ruolo di primo piano la Consolidação das Leis Civis e l’Esboço de Código Civil, pubblicati tra il 1857 e il 1864 dall’avvocato e magistrato brasiliano Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx (1816-1883)7.

Prendere a riferimento la Consolidação e l’Esboço nell’occuparsi di un singolo istituto giuridico può forse sembrare inconsueto: tali opere, così come il loro autore, sono principalmente noti agli studiosi del diritto latino-americano per l’apporto alla creazione di un sistema razionale e completo nell’ambito del processo di codificazione civile8. Più sullo sfondo sono rimasti gli elementi che formano tale ordine e, dunque, le scelte concrete adottate da Xxxxxxxx de Xxxxxxx

circulación de ideas durante la primera mitad del siglo XX. Aproximaciones teóricas y análisis de experiencias. Buenos Aires: Dunken, 2014, pp. 11-21.

5 Contro l’impostazione del rapporto centro-periferia si xxxxxx XXXXXX, Xxxx. History without a Center? Reflexions xx Xxxxxxxxxxxx. In: XXXXX, Xxxxxxxx, XXXXXXX, Xxxxxxxx (eds.). Across cultural borders. Historiography in Global Perspective. Lanham: Xxxxxx and Xxxxxxxxxxx, 2002, pp. 247-284, e XXXXX, Xxxxxxxxxx. Le parole della modernizzazione latinoamerica- na. Centro, periferia, individuo e ordine. In: XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx, KEISER, Xxxxxxxx, DUVE, Xxxxxx (curr.). Derecho privado y modernización. América Latina y Europa en la pri- mera mitad del siglo XX. Frankurt am Main: Xxx Xxxxxx Institute for European Legal History, 2015, pp. 11-46. In generale si veda anche XXXXX, X. Xxxxxxx. Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law. Oxford: Oxford University Press, 2014.

6 Sulle caratteristiche di questi codici (e progetti di codice), si xxxx XXXXXXXX, Xxxxxx. I codici latinoamericani della ‘transfusión del diritto romano e dell’indipendenza. Verso codici della ‘mezcla’ e ‘codici tipo’. In: XXXXXXXX, Xxxxxx (cur.). Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx e il diritto lati- noamericano. Padova: CEDAM, 1981, pp. 645-684, in particolare pp. 665-681.

7 Nato nello stato di Bahía, Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx studiò diritto all’Università di Olinda ove (salvo un periodo all’Università di San Paolo) si laureò nel 1836. Dopo una breve carriera in magistratura (fu destituito per motivi politici), nel 1843 si trasferì a Rio de Janeiro e vi esercitò l’attività forense, ottenendo successo professionale e riconoscimenti di primo piano, come l’elezione a presidente dell’ordine e la nomina ad avvocato del Consiglio di Stato. Sulla sterminata letteratura intorno al forse più grande giurista brasiliano, e in particolar modo sulla sua pervasiva e dotta attività scientifica, mi limito a citare XXXXXXXX, Xxxxxx (cur.). Xxxxxxxx de Xxxxxxx e il diritto latinoamericano. Atti del Congresso internazionale del centenario di Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx: Roma, 12/14 dicembre 1983. Padova: CEDAM, 1988, a cui saggi mi ripor- terò, in sede opportuna, nelle pagine seguenti. Per ulteriori informazioni biografiche segnalo XXXX, Xxxx. Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx de (1816-1883). In: XXXXXXXX, Xxxxxxx (hg.). Juristen, Ein biographisches Lexikon Von der Antike bis 20.Jahrhundert. München: Xxxx, 2001, pp. 225-226, e XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx (1816-1883). In: XXXXXXX, Xxxxxx (ed.). Juristas Universales. Vol. III. Madrid-Barcelona: Xxxxxxx Xxxx, 2004, pp. 276-277.

8 Cfr., fra i lavori più recenti, XXXXXXX, Xxx Xxxxx. Zivilrechtskodifikation in Brasilien. Struktur- fragen und Regelungsprobleme in historisch-vergleichender Perspektive. Tübingen: Xxxx Sie- xxxx, 2009, in particolare pp. 24-39.

nel dargli corpo9. Eppure fu proprio una robusta vocazione pratica a consentirgli di categorizzare, ordinare e sistematizzare gli istituti che compongono quel ramo del diritto che abbraccia da vicino, usando le sue parole, “a naturaleza do homen e suas necessidades”. Sono infatti gli istituti di diritto privato a esprimere “as variadas manifestações desse direito”, rappresentandone la parte maggiormente densa di riflessi nella vita di tutti i giorni, perché costituiscono il precipitato o, per meglio dire, i corollari dei principi di parte generale per cui il ‘padre putativo’ del Código civil del 1916 è ancora oggi conosciuto e apprezzato.

Leggere la parte speciale della Consolidação e dell’Esboço – anche solo da una prospettiva settoriale, come si farà nelle pagine che seguono – consente pertanto di rintracciarvi una coerenza fra teoria e prassi (e dunque tra pensiero e azione, volendo ricorrere alle parole di Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx citate nell’epigrafe) capace di saldare la scientificità concettuale dei dogmi con gli strumenti a garan- zia delle esigenze vive di un ordinamento, quello brasiliano di metà Ottocento, profondamente bisognoso di riforme10.

Viste la complessità delle questioni messe sul tavolo e la profonda inter- connessione fra loro, prima di occuparci del ‘nuovo modo di sciogliere i con- tratti’, pare necessario tornare brevemente sulla strategia per superare il quadro normativo ereditato dai portoghesi e sull’impianto attraverso cui rifondarlo. Poco conosciuti al lettore non specialista di diritto brasiliano, i punti essenziali di questo disegno innovatore sono uno strumento prezioso per avvicinarsi al Xxxxxxxx de Xxxxxxx pratico, rintracciandone le matrici del pensiero e i modelli stranieri di riferimento. A questo punto sarà assai più agevole capire che cosa Consolidazione e Xxxxxxx intendessero per sistema, quale ruolo vi giocassero obbligazioni e contratti e, soprattutto, come questi ultimi si potessero sciogliere.

9 Pare ormai assodato che in Xxxxxxxx de Xxxxxxx l’esigenza razionalizzatrice si salda perfettamen- te con la voglia di cambiamento: cfr. LO RE POUSADA, Estevan. A obra de Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx e a conformação de um direito tipicamente brasileiro. Sua genialidade compreendida como conciliação entre inovação sistematica e acuidade historica. In: Revista da Faculdade de Direito da Xxxxxxxxxxxx xx Xxx Xxxxx, 000 (2007), pp. 89-98.

10 Basta sfogliare ancora una volta l’Introducção per averne conferma: da una parte Xxxxxxxx ma- nifesta il desiderio di tagliare i ponti con l’immensa mole delle “Leis extravagantes, que se tem accumulado no decurso de mais de dous seculos e meio”; dall’altra non nasconde il rigetto del diritto della Monarchia absoluta, espressione “de outras idéas”, ben lontane dalle “condições do systema representativo”. Nel corso del XIX secolo la Consolidação (la prima versione è quella ufficiale, del 1857, Rio de Janiero, Typografia Universal de Laemmert), conobbe un ser- rato succedersi di ristampe, a cui corrispose il progressivo ampliamento delle note esegetiche. Per i rinvii mi riporto all’edizione critica curata dal Senato federale, del 2003, con una prefa- zione di Xxx Xxxxxx de Xxxxxx (Brasilia: Conselho Editorial, 2003), da cui pp. XXXII-XXXIII per le citazioni riportate nel testo corrispondente a questa nota. Sulle sfide del giovane stato brasiliano durante la prima metà del XIX secolo si veda CALDERALE, Xxxxxxx. Diritto privato e codificazione in Brasile. Milano: Xxxxxxx, 2005, in particolare pp. 33-35.

2 CREARE LO STATO E CREARE IL DIRITTO PRIVATO BRASI- LIANO

Negli anni ’50 del XIX secolo, ossia a circa trent’anni dalla nascita dell’im- pero (la dichiarazione d’indipendenza risale al 7 settembre 1822), il Brasile è attivamente impegnato nella creazione di un proprio diritto privato. Le ragioni dell’abiura del sistema giuridico vigente, ossia il direito colonial, riposano su motivazioni politiche: da quando il reggente Xxxxx X aveva cavalcato i sentimenti antilusitani sottraendo al Portogallo le terre che gli spettavano sulla base del Trattato di Tordesillas, per i giuristi brasiliani codificare voleva dire tradurre in norme di legge la propria identità nazionale. Nei primi anni dalla secessione, che coincidono con l’approdo delle idee liberali, il mantenimento in vigore dell’ordine giuridico della monarchia era stato inevitabile, ma si era accompagnato al disagio per il ricorso a un sistema di fonti – vale a dire le antiche Ordenaçoes Filipinas del 1603, integrate, ai sensi della legge 20 ottobre 1823, dalle leggi e dai decreti portoghesi emanati fino al 1821 – di un regime dal quale si desiderava prendere le distanze11.

2.1 LA GRANDE CONFUSÃO DEL DIREITO PRIVADO DE XXXXXXXX DE XXXXXXX

Agglomerati di norme che portavano con sé le complessità degli ordi- namenti d’antico regime, le Ordenações Filipinas(poco o per nulla innovative rispetto a quelle Manuelinas del 1521), richiamano a più riprese la vigenza della consuetudine, dello “stylo de còrte”, del diritto canonico, del diritto romano e della communis opinio12. Questi ultimi due elementi, intesi come ratio scripta

11 Cfr. Lei de 20 de Outubro de 1823, art. 1. In: Xxxxxxx xx Xxxx xx Xxxxxxx xx Xxxxxx, 0000, vol. I, parte prima. 2. ed. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1887, pp. 7-8, p. 8 per la citazione. Come è stato osservato, “depois da rotura dos laços com Portugal, o Brasil coloca-se de modo explícito o desafio xx xxxxxxxxxx xx xxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxxxxx xx xxxxxxx xxxxxxxxxx” (XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. Os juristas e a cultura jurídica brasileira ne segunda metade do século XIX. In: Quaderni Fiorentini, 35.1 (2006), pp. 339-371, p. 344 per la citazione). Sulle fonti della cosiddetta ‘fase empirica’ del diritto brasiliano, vale a dire il sistema delle fonti tra XVII e inizio del XIX secolo cfr. XXXXX, Munir. O processo de codificação do direito civil brasileiro (da Consolidação de X. xx Xxxxxxx ao projecto Beviláqua). O sistema do Esboço. In: Xxxxxxxx de Xxxxxxx e il diritto latinoamericano, pp. 319-339, in particolare p. 321, e per l’auto- revolezza e la profondità delle indagini, XXXXX XX XXXX, Xxxxxxxxx. A formação histórica do moderno direito privado portuguêz e brasileiro. In: Revista da Faculdade de Direito, 50 (1955), pp. 32-77, nonché Id. O direito subsidiário na história do direito portugêz. In: Revista Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx, 00 (1975), pp. 177-316, e, di recente, PADOA XXXXXXXX, Xxxxxxx. A History of Law in Europe. From the Early Middle Agess to the Twentieth Century. Cambridge: Cambridge University Press, 2017, p. 329. Per una storia del diritto portoghese si consiglia DE XXXXXXX XXXXX, Xxxxx Xxxxx. História do direito português. Coimbra: Almedina, 2014, e la ricca bibliografia ivi citata.

12 Cfr. Ordenações Filipinas (qui consultate in XXXXXX DE XXXXXXX, Cândido. Rio de Janei- ro: s.e., 1870) libro III, tit. LXIV, Como se julgarão os casos, que não forem determinados pelas Ordenações, per il diritto romano, la consuetudine e lo stylo de còrte, e libro II, tit. I, Em que

e come criterio per adattarla al caso concreto, erano stati oggetto di un vero e proprio ‘uso e abuso’ che aveva indotto la prassi a interpretare il “direito pátrio” restrittivamente, ove contrario allo ius commune, ed estensivamente, nel caso opposto13. Contro tale “inadmissivel Jurisprudencia” – e in generale al fine di porre freno alla “grande perplexidade, e confusão” – era intervenuta la più pervasiva delle riforme settecentesche portoghesi: quella passata alla storia come Lei de Boa Razão, del 18 agosto del 1769. Celebre per le regole dettate in ambito di interpretazione autentica (§§ 1-8), per la resa dei conti con la Chiesa sul processo civile (§ 12) e per il taglio netto alle citazioni dei doctores (§§ 13-14), l’intervento della stagione pombalina cercava soprattutto di sferrare un attacco alla sussidiarietà, deferendo la soluzione delle lacune del “direito nacional” a un diritto romano orientato – per l’appunto – a ‘buona ragione’ (§ 9)14. Per una cultura giuridica abituata a ragionare in termini di integrazione reciproca, i criteri operativi della Lei de Boa Razão si traducevano in nuove valvole di sfogo con cui rispondere ai silenzi di un ordinamento che si faticava a immaginare chiuso e autosufficiente15. L’esasperato ricorso all’eterointegrazione veniva poi aggravato dagli Statuti dell’Università di Coimbra, del 1772, i quali, per riformare l’inse- gnamento del diritto e la sua interpretazione, invitavano a rintracciare l’“Uso Moderno” delle leggi romane nelle nazioni europee e a ricorrere agli scritti dei suoi esponenti (Xxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxx, Xxxxx, Voet e Heineccius)16, attribuendo di fatto valore normativo alle loro opere (tit. V, cap. III, §§ 7 e 8)17.

casos os Clerigos e Religiosos hão-de responder perante as Justiças seculares, §§ 6 e 13, non- ché libro III, tit. 24 e 58 § 9, per il diritto canonico. Sul punto rimando a XXXXXX XXXXX, Xxxxxxxxx. La codificación civil en Iberoamerica. Siglos XIX y XX. Santiago-Chile: Editorial Juridica de Chile, 2000, p. 495, e a CALDERALE. Diritto privato e codificazione in Brasile, pp. 22-23.

13 È la cosiddetta regola odiosa limitanda, favorabilia amplianda (cfr. XXXXXX, Xxxxxxxx. An- wendung und Auslegung von Recht in Portugal und Brasilien. Eine rechtsvergleichende Unter- suchung aus genetischer, funktionaler und postmoderner Perspektive. Zugleich ein Plädoyer für mehr Savigny und weniger Xxxxxxx. Tübingen: Xxxx Siebeck, 2014, in particolare p. 263).

14 La boa razão consisteva “nos primitivos principios, que contém verdades essenciaes, intrinse- cas e inalteraveis, que a Ethica dos mesmos Romanos havia estabelecido, e que os Direito Di- vino, e Natural formalisárão para servirem de Xxxxxx Xxxxxx, e Civís entre o Christianismo”; “nas outras Regras, que de universál consentimento estabeleceo o Direito das Gentes para a direcção, e governo de todas as Naçoes civilisadas”; “nas Leis Politicas, Economicas, Mercan- tís, e Maritimas” (cfr. Lei declarando a authoridade do Direito Romano, e Canonico, Assentos, Estilos, e Costumes. In: XXXXXXX DA XXXXX, Xxxxxxx. Collecção da legislação portugueza desde a ultima compilaçao das Ordenaçoes. Vol. II, Legislação de 1763 a 1774. Lisbona: Typo- grafia Maigrense, 1829, pp. 407-415, § 9, p. 411).

15 Analisi puntuali dei problemi originati dalla Lei de Boa Razão in PECORELLA, Xxxxxxx. Consolidazione e codificazione in una esperienza brasiliana. In: Xxxxxxxx de Xxxxxxx e il diritto latinoamericano, pp. 221-239, nello specifico pp. 225-226.

16 L’elenco, tralatizio nella letteratura portoghese e brasiliana, si rinviene per la prima volta in XXXXXX DA XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx. Instituições de direito civil portuguez. Coimbra: Im- prensa da Universidade, 1848, vol. I, nota b al § 43 (qui citata dalla quarta edizione del 1857,

p. 282). Sul punto vedi anche BRAGA DA XXXX. O direito subsidiário, pp. 303-304.

17 “Indagarão o Uso Moderno das […] Leis Romanas entre as […] Naçoes, que hoje abitam a

Il quadro non sarebbe migliorato con la fine dell’antico regime. Nel ten- tativo di vincere la battaglia contro la sussidiarietà, la prima età liberale lusitana scartava communis opinio e metodi teorico-pratici per rinvenire nei codici civili francese, prussiano, austriaco e sardo (circolanti grazie alle Concordances entre les codes civils étrangers et le Code de Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxx de Saint Joseph18) l’espressione più evoluta possibile dell’“uso moderno das nações” vagheggiato dalle riforme del secolo precedente19. Ma i codici stranieri, in ogni caso altro rispetto a un sistema, come quello brasiliano, ancora lungi dalla codi- ficazione, non lo sottraevano al pluralismo e all’eterointegrabilità in cui languiva, contribuendo, anzi, a dettare nuovi e disparati criteri per integrarne le lacune.

2.2 L’INCARICO DI XXXXXXXX DE XXXXXXX: CONSOLIDARE E CODIFICARE IL DIREITO PRIVADO

Proprio di fronte all’intricato diritto vigente all’alba della secessione, ma anche per rivendicare una propria autonomia, la legge del 1823 e la Costituzio- ne del 1824 avevano sollecitato l’impellenza di una codificazione che tagliasse i ponti con il passato: “Organizar-se-á, quanto antes um Código civil fundado na sólidas bases de Justicia, e da Eqüidade” (così la seconda, art. 179, n. 18)20.

Europa” (§ 7). “Para se instruirem no dito Uso Moderno, se aproivetaráô do util, e apreciavel trabalho, que para o mesmo fim se acha já feito por grande numero de Jureconsultos” (Estatu- tos de Universidade de Coimbra compilados debaixo da immediata e suprema inspecção de El Rei D. Xxxx X. nosso senhor, pela Junta de Providencia Literaria creada pelo mesmo senhor. Li- sboa: Regia officina Typographica, 1772. Vol. II, Cursos Juridicos das Faculdades de Canones e de Leis, tit. V, Das Disciplinas Dos Terceiros, e Quarto Anno do Curso dos Legistas, cap. III, Do modo de descubrir a razão, que faz ser de uso as Leis dos Romanos, para os casos omissos; averigando a observancia, que dellas tem feito as Naçoes Modernas, §§ 7 e 8, pp. 434-435). Sugli Statuti si veda DE XXXXXXX XXXXX, Xxxxx Xxxxx, DE XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxx Xxxxxx. Reformas pombalinas dos estudios jurídicos. In: XXXXXX, Xxx Xxxxxxxx (cur.). X Xxxxxxx de Pombal e a Universidade. Coimbra: Imprensa da Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxx, 0000, pp. 97-125, specialmente pp. 111-115.

00 XX XXXXX-XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. Concordances entre les codes civils étrangers et le Code de Xxxxxxxx. Paris: Xxxxxxx Xxxxxxx, 1840 (sul quale cfr., di recente, SOLEIL, Xxxxxxx. Pour- quoi comparait-on les droits au XIXe siècle? In: Clio@Themis. Revue élecronique d’histoire du droit, 13 (2017), specialmente pp. 6-7).

19 La codificazione, come parametro per valutare la buona ragione del diritto romano, era stata realizzata da Xxxxxx da Xxxxx con un disinvolto argumentum a fortiori: “se pelos Estatutos era permittido averiguar o uso moderno das naçoes nos escriptos dos sus JCtos, por maioria de razão deve ser procurado nas suas leis” (XXXXXX DA XXXXX. Instituições de direito civil portuguez, vol. I, nota b al § 43, p. 284). La concezione per cui i codici stranieri, pur non avendo valore di legge, rivestissero ampio potere autoritativo («como opinião mais provavel»), è già presente nel Digesto Portuguêz di Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Telles, del 1835 (cfr. XXXXXXX TELLES, Xxxx Xxxxx. Digesto Portuguêz, ou Xxxxxxx xxx xxxxxxxx x xxxxxxxxxx xxxxx, xxxx- xxxxxx xx xxxx x xxxxxxxx xx xxxxx xxxxxxxxxx; para servir de subsidio ao novo Codigo Civil. Coimbra, Imprensa da Universidade, 1835, vol. I, Xx Xxxxxx, p. 5).

20 Constitução Política do Império do Brasil (Promulgada pela Carta de Xxx xx 00 xx Xxxxx xx 1824), art. 179, n. 18. In: Xxxxxxxx xxx Xxxx xx Xxxxxxx xx Xxxxxx, 0000. Vol. II, parte prima. 2. ed. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1886, pp. 7-38, in particolare p. 34 (ma cfr. anche Xxx xx 00 xx Xxxxxxx xx 1823, art. 1, p. 7). Consiglio la lettura di HESPANHA, Xxxxxxx Xxxxxx.

Nei decenni successivi, che coincidono con la fase di costruzione dello stato, i primi passi del rinnovamento del diritto civile si limitano al trapianto delle compilazioni lusitane in terra brasiliana: nel 1848, il ministro della giustizia Xxxxxxx de Xxxxxxx propone al giurista Xxxx Xxxxx Xxxxxx de Aráujo di applicare al Digesto Portuguêz di Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Teles le necessarie operazioni di adattamento al di là dell’oceano atlantico. L’iniziativa, tuttavia, non trova esito21.

Divenuto a sua volta Ministro da Justiça, nel 1853, Nabuco de Xxxxxx pensa più in grande e si rivolge ad Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx, al quale sollecita un piano d’azione. Nell’elencare i punti della sua ‘agenda’, Xxxxxxxx adotta un approccio graduale, consistente nel ‘preparare il terreno’ per gettare le fondamenta su cui edificare il codice civile: recisamente contrario a interventi, come quelli pombalini, forieri di ulteriore ambiguità22, egli lamenta – e lo scrive chiaramente al ministro, nel giugno del 1854 – la dispersione del diritto “em un imenso caos de Leis compiladas e extravagantes”. Vista e considerata la complessità del pro- blema da risolvere, il giurista propone di procedere in tre tappe: selezionare le fonti; classificare il diritto; codificare la legge23.

Al guardasigilli il piano di Xxxxxxxx de Xxxxxxx piace al punto da ingaggiarlo, nel 1855, per le operazioni di classificazione e di raccolta del diritto privato del paese24, che conducono, già due anni più tardi, nel 1857, alla Consolidação das Leis Civis. Xxxxx apprezzati per il rigore speculativo, i 1333 articoli e la diffusissima Introducção di questo sforzo di sistematizzazione acquistano da subito prestigio tale da indurre il governo a mettere nuovamente il giurista sotto contratto: questa volta con il compito di scrivere il codice civile, entro la fine del 1861, con grande

Porque è e em que consiste um direito colonial brasileiro. In: Quaderni Fiorentini, 35.1 (2006), pp. 59-81.

00 Xxx. XX XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxx. Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Telles. In: Juristas Universales, vol. III, pp. 68-70.

22 Lo stesso Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx, nell’introduzione alla Consolidação, avrebbe puntato il dito contro le disfunzioni delle riforme settecentesche (in particolare censurando l’arbitrio mascherato da buona ragione) e contro il rapporto, ai suoi giorni palesemente sperequato, tra fonti esterne e interne all’ordinamento (XXXXXXXX DE XXXXXXX, Xxxxxxx. Consolidação das Leis Cívis, pp. XXXII-XXXIII). Cfr. BRAGA DA XXXX. A formação histórica do moderno direito privado portuguêz e brasileiro, p. 67.

23 Più nello specifico, Xxxxxxxx de Xxxxxxx ritiene in prima battuta necessario rintracciare e classifi- care “todos os xxxxx da Legislação”, secondo un ordine, per così dire domatiano, dedotto “das naturais divisões do Direito Público e administrativo, e do Direito Privado”; una volta ordinate a sistema le fonti, una seconda fase prevede la “simplificação ou consolidação” di quelle esi- stenti e in vigore (“o último estado”, “a substância viva da Legislação”), e la loro distribuzione in libri, titoli e articoli; solo al termine di questo riordino “preparatório”, ritiene possibile dedi- carsi alla “parte interessante, melindrosa e última do trabalho”, vale a dire l’agognato, conciso e autosufficiente código civil brasiliano (memoria del 10 giugno 1854 nella versione anastatica riportata in MEIRA, Xxxxxx. Xxxxxxxx de Xxxxxxx o jurisconsulto do Império. Brasilia: XXXXXX, 0000, pp. 92-93).

24 Il Contrato para coligir e classificar toda a legislaçáo patria e consolidar a civil (MEIRA. Teixei- ra de Xxxxxxx o jurisconsulto do Império, p. 94) ripete pedissequamente i primi due punti della memoria del 1854.

libertà di manovra sia per quanto riguarda i principi di metodo sia per quanto riguarda il contenuto.

È il 10 gennaio del 1859. Se da questo momento il rapporto con il commit- tente va pian piano deteriorandosi (il lavoro viene pubblicato a rilento e si rivela in alcune parti incompleto; i termini non vengono rispettati e prorogati al 1864) fino a condurre, nel 1872, alla revoca del contratto, certo è che la seconda fatica di Xxxxxxxx de Xxxxxxx – il celebre Esboço (ossia abbozzo, progetto) de Código Civil – incontra un successo notevole all’interno del continente latino-americano (e di una certa ‘fortuna’ anche nel resto del mondo) proprio in forza del disegno sistematico che ne costituisce l’architrave25. Dotato di minore autorità rispetto alla Consolidação – che, pur non essendo ufficialmente fonte di legge, rimpiazza il sistema integrato delle Ordinações Filipinas e riveste ufficiosamente la funzio- ne di ‘facente funzione’ di codice civile nazionale, durante la lunga attesa per la sua promulgazione, nel 191626 –, l’Esboço ne rappresenta la versione riveduta e corretta e ne condivide lo sforzo intellettuale.

Di fronte alla tensione, così palpabile nelle pagine di entrambe le opere, all’approdo verso un impianto ordinato, unitario, coerente e autosufficiente, la lettura tradizionale che ne è derivata – fattasi con il passare del tempo sempre più ampia, per non dire sovrabbondante – si è concentrata pressoché esclusivamente sul Texeira de Xxxxxxx teorico e teorizzatore, categorizzante e categorizzatore, classificante e classificatore. Di qui, tutto il refluire del discorso su di lui in chiave di sistema, quasi che il suo innegabile contributo pratico sbiadisca di fronte alla definizione dell’ordine concettuale – e, prima ancora, del metodo da adottare per costruirlo – al quale il futuro Código Civil avrebbe dovuto ispirarsi.

Intendiamoci: l’inconsueto succedersi delle materie prospettato dal giurista brasiliano fra anni ’50 e ’60 del XIX secolo merita grande attenzione in sé e per sé considerato. Ma lo è anche e soprattutto perché rappresenta lo schema secondo il quale distribuire gli istituti di diritto privato (prima del suo intervento frammentari e disorganici) a cui egli seppe dare una veste unitaria. Ed è esattamente nella sua funzione di ordinata esposizione delle norme – ordinata in quanto espressione di principi giuridici a loro volta derivanti dai valori della società borghese di metà Ottocento – che vale la pena accennare alla suddivisione delle materie proposta nella Consolidação, prima, e nell’Esboço, poi.

25 Vedi infra, § 4.

26 “A Consolidação foi o verdadeiro Código Civil do Brasil durante mais de meio século (1858- 1917)” (XXXXXX DE XXXXXX, Ruy. Prefácio. In: Consolidação das Leis Civis, p. XIX). Sul punto si veda anche LO RE POUSADA. A obra de Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx e a conformação de um direito tipicamente brasileiro, in particolare pp. 92-93. Si vedano anche CALDERALE. Diritto privato e codificazione in Brasile, p. 37 e soprattutto le riflessioni di XXXXXXX, Xx- xxxx Xxxxxxxxx. Complexidade e meios textuais xx xxxxxxx x xxxxxxx xx xxxxxxx xxxxx xxxxxxxxxx xxx-xxxxxxxxxxx. Xx: XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx, XXXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx. Hi- stória do direito em perspectiva: do antigo regime à modernidade. Curitiba: Juruá, 2008, pp. 361-374, in particolare pp. 370-372.

Collocato l’individuo, con i suoi interessi e con il suo bisogno di realiz- zarli, al centro dell’universo giuridico, la Consolidazione propone una parte generale improntata alla summa divisio tra pessoas (artt. 1-41) e cousas (artt. 42-75) perché, avuto riguardo al soggetto passivo di tutte le relazioni civili, ogni diritto trova come destinatario uno o più individui obbligati, ovvero incide direttamente su un bene27. Tale impostazione si ripropone nei due libri della parte speciale, rispettivamente dedicati ai diritti personali (analizzati prima nelle relazioni di famiglia, quindi nelle relazioni civili) (artt. 76-883) e a quelli reali (artt. 884-1133), conferendo alla costruzione precisione e simmetria difficilmente riscontrabili altrove28.

Nell’Esboço, struttura e ordine delle materie cambiano senza alterare il principio per cui il diritto privato è prima di tutto un rapporto, una relazione personale tra soggetti attivi (titolari di un diritto) e passivi (individui o beni sui quali grava un obbligo). Per tale motivo l’Abbozzo percorre orme già battute e propone due libri: uno sui diritti personali e uno su quelli reali. Entrambi pre- sentano però una disciplina più articolata e diffusa rispetto alla Consolidação, segno della continua riflessione dell’autore, con il passare degli anni, sui nessi portanti del diritto privato. Infatti, dopo aver esordito con un titolo preliminare sull’applicazione del diritto nello spazio e nel tempo (artt. 1-15), Xxxxxxxx de Xxxxxxx infrange la bipartizione tra persone e cose per accogliere i fatti. Questo nuovo elemento di parte generale informa di sé quella speciale. Più nello specifico, per la nostra materia i ripensamenti investono due delle tre sezioni all’interno delle quali ora si articolano i direitos pessoais: la prima, ove ci si occupa delle obbligazioni – prima assenti – e dei parametri e delle modalità entro i quali si concreta la prestazione (vale a dire l’oggetto della prestazione, i soggetti del rap- porto, l’estinzione del vincolo) (artt. 867-1236), e la terza, sui direitos pessoais nas relações civis, in cui si associano le vicende obbligatorie alla fonte che le origina (contratti, atti leciti, atti volontari, fatti, atti illeciti) (artt. 1830-3702)29. Molti hanno scritto sull’abbandono della bipartizione nell’Esboço, a cominciare dallo stesso autore, il quale, nella nota introduttiva alla sezione sui fatos (art. 431), si dichiara convinto della bontà della scelta30. Analogamente, in

27 “Direitos reaes são todos os que immediatemente reachen sobre as cousas. […] Direitos pes- soases são os que affectão uma, ou mai pessoas obrigadas, esó por intermedio destas reachem sobre as cousas” (XXXXXXXX DE XXXXXXX. Introducção, pp. CXIII-CXIV). Il tema è stato approfondito da BURDESE, Xxxxxxx. La distinzione tra diritti personali e reali nel pensiero di Xxxxxxxx de Xxxxxxx. In: Xxxxxxxx de Xxxxxxx e il diritto latinoamericano, pp. 303-317.

28 Per una dettagliata analisi della struttura della Consolidação si rimanda alle osservazioni di XXX XXXXXX XXXXXX XXXX, Xxxxxxxxx. A técnica jurídica na obra de Xxxxxxx. A criação da dogmática civil brasileria. In: Xxxxxxxx de Xxxxxxx e il diritto latinoamericano, pp. 155-170, specialmente pp. 159-163.

00 Xxx. XXX XXXXXX XXXXXX XXXX. A técnica jurídica na obra de Xxxxxxx, pp. 161-166, e CALDERALE. Diritto privato e codificazione in Brasile, pp. 37-42.

30 “Esta Seção […], que trata dos fatos […], não estava em meu primitivo plano. […] Hoje, ao

apertura del titolo loro dedicato, Xxxxxxxx de Xxxxxxx giustifica la presenza delle obrigações in termini di azionabilità dei diritti, personali o reali, di cui esse sono espressione: questi ultimi, in loro mancanza, sarebbero infatti privi di tutela (artt. 868-869)31.

La Consolidação non è esente da critiche. A conti fatti si può concordare sul fatto che il suo pregio principale, vale a dire il rigore strutturale, finisce per rappresentarne il limite. Nella fase speculativa in cui unità delle parti, amore di simmetria e perfezionismo raggiungono l’acme, Xxxxxxxx de Xxxxxxx sorvola su elementi di primaria importanza per il diritto privato in generale – e per quello dei contratti in particolar modo – quali sono i fatti e le obbligazioni. Cambierà rotta, avvedendosi della circostanza per cui divisioni e suddivisioni, se portate all’esasperazione, si traducono in una forzatura. Nel tentativo di spiegarne le scelte più dirompenti e di lì a poco disattese, si potrebbe eccepire che la Conso- lidação – in quanto lavoro, per l’appunto, di compendio – segue la traccia delle Ordenações Filipinas, e queste ultime, essendo frutto del loro tempo, scontano i limiti di un approccio casistico, per sua natura estraneo all’idea di sistema che albergava nella mente dei giuristi di metà Ottocento. Ma è altrettanto innegabile che Xxxxxxxx de Xxxxxxx non si limitò a ordinare le fonti esistenti, perché a esse, al contrario, diede un ordine (“unidade superior”, la chiama) che rispondeva a precise convinzioni personali, dettate dal suo “livre espirito”32. Dunque, per capire le linee-guida della Consolidação das Leis Civis in materia di risoluzione per inadempimento dei contratti, si deve riflettere su che cosa, nel 1857, il suo autore intendesse per sistema, e quale ruolo vi giocassero obbligazioni e contratti e il loro scioglimento.

3 LA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS CIVIS: DAL SISTEMA, ALLE OBBLIGAZIONI, ALLO SCIOGLIMENTO DEI CONTRATTI

Poiché nessun giurista, per originale che sia, è totalmente impermeabile al suo tempo e ai modelli in auge, Xxxxxxxx de Xxxxxxx, dopo aver elevato l’indipen- denza di pensiero a fondamento speculativo dell’opera (“Examinar as leis em seus próprios textos sem influencia de alheias opiniões”), ammette di aver consultato

contrário, estou convencido de que sem este método será impossivel expor con verdare a sínt- ese das relações do Direito Privado” (XXXXXXXX DE XXXXXXX, Xxxxxxx. Códígo civil, Esbôço, nota ad art. 431. In: XXXXXXXX, Xxxx. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Inte- riores, 1952, p. 229. Sull ‘abiura’ della bipartizione cfr. anche XXXXXXXX, Xxxxxx. História e sistema em Xxxxxxxx de Xxxxxxx. In: Xxxxxxxx de Xxxxxxx e il diritto latinoamericano, pp. 51-70, in particolare pp. 64-65.

31 “A todo o direito pessoal corresponde uma obrigação”, leggiamo all’art. 867 dell’Esboço (vol. II, p. 343).

00 XXXXXXXX XX XXXXXXX. Introducção, p. XXIV. Come osservato, “il testo segue, per blocchi di norme, l’ordine delle Ordinazioni Filippine”, ma tale ordine si dissolve “per la sistematica adottata della bipartizione persone-cose” (PECORELLA. Consolidazione e codificazione in una esperienza brasiliana, p. 233).

autorevoli fonti legislative e dottrinali (“consultámos os monumentos legislativos, revimos e meditámos as tradições da Sciencia”)33. Tali riferimenti sono il frutto di una formazione intellettuale caratterizzata – del pari, o, forse, ancor di più dei suoi autorevoli contemporanei, come Xxxxxx Xxxxx per il Cile e Xxxxxxxx Xxxxx Sárs- field per l’Argentina34 – da un sincretismo, per certi versi involuto, tra precipitati dell’Usus Modernus Pandectarum, principi del tardo diritto naturale, suggestioni della scienza giuridica tedesca ottocentesca e i riferimenti al diritto romano che tali componenti necessariamente presuppongono35. Si tratta di matrici del pensiero all’interno delle quali non è dato rinvenire cesure nette, perché rappresentano, nel loro complesso, il background di un giurista ‘onnivoro’, europeizzato ma non europeo, che attinge a fonti di epoche e tradizioni eterogenee, senza curarsi troppo di fratture e confini. Proprio con tali condizionamenti, la Consolidação e l’Introducção che ne illustra le scelte propongono il loro disegno innovatore.

3.1 IL SISTEMA

Come noto, uno dei punti nodali della prima grande opera di Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx riguarda l’abiura della tripartizione persone-cose-azioni: l’“in- coherente distribução” delle Istituzioni, che sopravvive ai secoli, si rinviene nelle opere di Domat e Xxxxxxx e, per questa via, nel “methodo artificial” del codice civile francese. A ben guardare “a natureza das cousas”, la terza parte sarebbe “superabundante”, perché le azioni (e le obbligazioni che ne costituiscono il fondamento) non rappresenterebbero che la conseguenza dei diritti personali e reali, all’interno della cui trattazione debbono trovare accoglimento36.

‘Naturalezza delle cose’ è espressione cara a Xxxxxxx, così come organicità dello scibile giuridico e (ri)distribuzione organica sono i cardini da cui muove la Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae. Postulati tradotti, nel trattato del 1667, con l’abiura dei “tria Xxxxx obiecta” (personae, res, actiones), ritenuti “superflua”, perché “actiones enim tam ex jure personarum, quam re- rum descendunt”37. “Contra Methodi Xxxxxxxxxx xxxxx”, il giurista e matematico

00 XXXXXXXX XX XXXXXXX. Introducção, p. XXXVI.

34 Sugli altri due grandi codificatori sudamericani di metà ‘800 vedi supra, rispettivamente note 82 e 99.

35 Sul punto cfr. XXXXX, Xxxxxx. Humanismo e realismo jurídico de Xxxxxxxx de Xxxxxxx. In: Xxxxxxxx de Xxxxxxx e il diritto latinoamericano, pp. 41-48, in particolare pp. 42-43. Per una prospettiva più generale sul rapporto tra Usus Modernus, diritto romano e diritto natura- le nel XIX secolo si vedano i saggi raccolti in XXXXXXXXX, Xxxx-Xxxxx, REPGEN, Xxxxxx (hg.). Usus modernus pandectarum. Römisches Recht, Deutsches Recht und Naturrecht in der Frühen Neuzei. Xxxxx Xxxx zum 70. Geburtstag. Köln Weimar Wien: Xxxxxx, 0000.

36 Riporto il passaggio, davvero significativo: “as – acções – nada mas são do que consequencias dos direitos, e por occasião destes devem ser explicadas seguindo a importante distincção do – jus in re – e do – jus ad rem –, isto è, de – dominio – e da – obrigação” (XXXXXXXX DE XXXXXXX. Introducção, p. XLIX).

37 XXXXXXX, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx. Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae. Francofurti: Zunnerus, 1667, parte II, §§ 8 e 10, pp. 296 e 298 (qui consultato in VON LEI-

di Lipsia aveva proposto due soli “objecta Juris et obligationis”: la persona (dotata di “substantia rationalis”, nel caso degli esseri umani, ovvero “civilis”, per gli enti e le corporazioni), e la cosa (“res quoque subjectum juris est et obli- gationis”)38. É difficile dire se e fino a che punto Xxxxxxxx de Xxxxxxx abbia attinto ‘di prima mano’ alla Nova methodus: nell’Ottocento inoltrato – e in America meridionale in particolar modo – il suo artefice continuava a essere un’autorità, e la sua opera giovanile costituiva un ‘grande classico’ per chiunque discettasse di sistematizzazione del diritto. Nell’Introducção (in genere piuttosto puntuale nei riferimenti), tuttavia, la vaghezza con cui Xxxxxxx è citato fa nascere il sospetto di un approccio mediato, attraverso il Des méthodes de classification pour faciliter l’étude du droit privè dans la pluspart des Universités d’Allemagne di Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, del 1819. Il saggio, ben conosciuto in Brasile, coniugava il riordino del diritto privato al suo insegnamento e si scagliava contro “l’absurditè” della tripartizione gaiana. Ma i punti di contatto tra i due testi non finiscono qui: sulla falsariga di Xxxxxxx, anche Xxxxxxxx insisteva sulla sovrabbondanza della terza parte, perché “les actions ne sont quel es suites des droits” e derivano dalle “diverses puissances accordées aux personnes”, ovvero dalle “facultés que la loi nous donné relativement aux choses”: di qui, “l’importante distinction” fra ius in re e ius ad rem, “c’est-à-dire, du domaine et de l’obligation”39. Molti indizi, forse troppi, per far pensare a una mera coincidenza, perché le parole con cui il concetto è espresso nell’Introducção sono pressoché le stesse.

Quando poi si tratta di elencare i “Jureconsultos de espirito mais inde- pendente” di cui Xxxxxxx fu debitore, l’omaggio al professore francese e al suo articolo è palese: Xxxxxxxx de Xxxxxxx vi rimanda totalmente. Accanto alla Nova methodus, Xxxxxxxx attinge a una galleria di razionalisti del XVI secolo, tutti accomunati, pur con le debite diversità di prospettiva, dalla ricerca di un metodo con cui costruire matematicamente e sistematizzare logicamente il diritto per rispondere ai bisogni della prassi40. Per primo compare l’umanista tedesco Her-

XXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Il nuovo metodo di apprendere ed insegnare la giurisprudenza. In base ai principi dell’arte didattica premessi nella parte generale, ed alla luce dell’esperienza. Saggio introduttivo, traduzione e note di C. M. de Iuliis. Milano: Xxxxxxx, 2012).

38 LEIBNIZ. Nova methodus, §§ 15 e 16, pp. 301-302.

39 XXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Des méthodes de classification qui ont été suivies ou proposes, à diverses époques, pour faciliter l’étude du droit privè, et notamment de cettes qui sont adoptés aujourd’hui dans la pluspart des Universités d’Allemagne. In: Thémis, ou Bibliothèque du Ju- risconsulte, 3 (1821), pp. 246-277 (già in XXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Essais sue quelque points de Législation et de Jurisprudence. Paris: Imprimerie d’Xxxx Xxxxx, 1819, pp. 117-148), pp. 262-263 per la citazione (sul civilista, fondatore della Thémis e “intermédiarie entre l’école hi- storique et la pensée juridique française” si rimanda a XXXXXXX, Xxxxxxxxx. Xxxxxxxx Xxxx- Xxxxxxxx-Antoine-Xxxxxxxxx. In: ARABEYRE, Xxxxxxx, XXXXXXXX, Xxxx-Xxxxx, XXXXXX, Xxxxxxx. Dictionnarie historique des juristes français (XIIe-XIIIe siècle). Paris: PUF, 2007, pp. 90-91, citazione a p. 90).

40 Per un’analisi più approfondita del contesto culturale, delle premesse metodologiche e degli obiettivi dei giuristi cinquecenteschi dediti alla ridistribuzione delle materie e alla creazione

mann Xxxxxxxx, nella cui imponente Jurisprudentia romana, del 1590, si coglie la bipartizione tra “jus personarum” e “jus rerum”41. Il concetto viene ribadito dagli altrettanto densi Dicaelogicae libri tres del giurista e teologo calvinista Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, del 1617, “à la vérité, d’une manière assez obscure” (sostiene a buon diritto Xxxxxxxx) ma senza tradire il principio per cui, sottratto alle azioni il ruolo di co-protagonista, lo ius civile ruota ormai attorno alle personae e alle res, nelle loro vicende più varie42. Entro l’elenco dei sistematizzatori protestanti trova posto anche Xxxxxxxx Xxxxxxxx, il cui sforzo di dar ordine a un diritto privato riconducibile “aux personnes ou aux choses”, che si rinviene nell’in- novativa Iuris civilis absolutissima methodus, del 1561, è segnalato senza far riferimento ad alcuna opera in particolare43. Sempre attingendo alle tesi originali del giurista di Hessen, ma questa volta specificando la fonte, Xxxxxxxx segnala come le obbligazioni, oggetto della quinta delle sei parti di cui si compongono le Dialectices juris civilis, del 1573 (legate invece alla tripartizione)44, si risolvano puramente e semplicemente nell’esame dei contratti e dei quasi-contratti che le producono45. Analoga strumentalità dell’obbligazione nei confronti del contratto si coglie, sebbene in nuce, nella più risalente Traditio methodica di Xxxxxx Xxxxx,

di un sistema di diritto privato, si rimanda a XXXXXXXXX, Xxxx. Scienza, logica e ideologia nella giurisprudenza tedesca del secolo XVI. Milano: Xxxxxxx, 1971, e a BIROCCHI, Italo. Alla ricerca dell’ordine. Fonti e cultura giuridica nell’età moderna. Torino: Xxxxxxxxxxxx, 2002, in particolare pp. 19-28.

00 XXXXXXXX. Xxx xxxxxxxx xx classification, pp. 252-253, ma cfr. XXXXXXXX DE XXXXXXX. Introducção, p. XLIX. Per comodità Xxxxxxxx consulta l’opera di Xxxxxxxx (XXXXXXXX, Her- mannus. Jurisprudentia romana a Iustiniano composita libri II. Marpurgi: Typis Xxxxx Xxx- xxxxxx, 1590) tramite la sintesi curata dal calvinista olandese Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx (CORVINUS, Xxxxxxxx. Iurisprudentia Xxxxxx X. Vulteii contracta. Amsterdamii: apud Lu- dovicum Elzevirum, 1664). Ad ogni modo, sia nella silloge sia nella versione originale, gli jura personarum – suddivisi tra quelli relativi all’uomo “absolute consideratur” (l. 1, cap. IV) e le obbligazioni, “quae est jus personae, quo personam aliam sibi habet obligatam ad solvendum id quod debet” (l. 1, p. XXVII – risultano contrapposti agli jura rerum (“rerum appellatione continentur citera omnia de quibus dictum, quod non sint personae” (l. 1, cap. XLII).

42 Rimando alla partitio del primo libro (cfr. XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Dicaelogicae libri tres to- tum et universum ius, quo utimur, methodice complectentes. Herbornae Nassoviorum: apud Christophorum Xxxxxxxx, 1617, qui consultato nella versione anastatica alla seconda edi- zione (Francofurti: Heredes Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxx, 1649), Aalen: Scientia, 1967 (sul giurista si xxxx XXXXX, Xxxxxx. Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx (1557/63-1638). In: Xxxxxxxx, xx. 00-00). Xxx. XXXXXXXX. Xxx xxxxxxxx xx classification, p. 260.

43 “Singulis vero ius habent aut in personis, aut in rebus” (XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Iuris civilis ab- solutissima methodus. Basileae: per Xxxxxxx Xxxxxxxx, s.d. ma 1561, p. I, Xxxxxxxxx, p. 14). Cfr. XXXXXXXX. Xxx xxxxxxxx xx xxxxxxxxxxxxxx, x. 000.

00 Xxx. XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Dialectices Iuris Civilis Libri III. Basileae: ex Officina Oporiniana, 1573, l. I, De preadicamentis, seu subjectis, p. 13. Cfr. VON STINTZING, Xxxxxx August Rod- xxxxx. Geschichte der deutschen rechtswissenschaft, vol. I. Xxxxxx-Xxxxxxx: Xxxxxxxxxx, 0000, pp. 296-305, PADOA SCHIOPPA. A History of Law in Europe, pp. 270-271, e XXXXXX XXXXX, Xxxxxxxxx. Xxxxxxxx Xxxxx (Vigelius) (1529-1600). In: Juristas Universales, vol. II, pp. 238-240, per il revirement di cui si è fatto cenno p. 240.

45 “Les obligations (ou plutôt les contrats ou quasi-contrats qui les produisent) […]” (BLONDE- AU. Des méthodes de classification, p. 259).

del 1543, sulla quale il professore francese si sofferma qualche pagina prima, in termini assai generici46.

Tale impostazione – sulla cui portata l’articolo del 1819 non insiste, stante la prospettiva generale da cui muove – è destinata a dispiegare conseguenze pro- fonde sul pensiero di Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx. Adottando il medesimo ordine di idee di Lagus e di Vigelius ma ampliandone il raggio d’azione, anche il giurista brasiliano ritiene che i fatti produttori di effetti giuridici (actos jurídicos) non meritino trattazione generale, ma che appartengano alla materia dei contratti (o dei testamenti, se riguardanti fattispecie mortis causa). Continuando a ragionare in questi termini, “a natureza” (ancora una volta eccolo ricorrere a questo termine denso di significato) dei fatti sarebbe così “concreta” da costringere il legislatore a prevederli “na exposição das diversas instituições de direito”, definendone, di volta in volta, forma, condizioni essenziali d’esistenza e vizi47.

3.2 LE OBBLIGAZIONI

Questo ultimo passaggio riveste importanza notevole e spiega molte cose. Giustifica, innanzitutto, l’approccio casistico e poco astratto di un giurista pas- sato alla storia, in modo paradossale, solo per l’impianto sistematico delle sue idee. Infatti, se l’ordine non rileva in sé e per sé, ma esclusivamente in funzione delle parti che lo compongono, ciò avviene perché le idee di Xxxxxxxx de Xxxxxxx saldano le premesse dei giuristi cinquecenteschi con i principi della Nova metho- dus di Xxxxxxx, e quest’ultima con le elaborazioni della Scuola storica, primo fra tutti Savigny, per il quale la natura organica (“organische Natur”) del rapporto giuridico si manifesta, per l’appunto, nella correlazione tra le sue parti, nel loro bilanciarsi e dipendere l’una dall’altra, e dunque nel loro atteggiarsi concreto, dal momento costitutivo sino alla fase estintiva48.

L’innegabile tributo della Consolidação al fondatore della Scuola Storica è dato acquisito. Il giurista brasiliano, digiuno di tedesco, legge il System des

46 A differenza di Xxxxxxxx, nella Iuris utriusque traditio methodica (Francofurti: apud Chry- stophorum Egenolphum, 1543, qui consultata nell’edizione del 1592, Lugduni: apud Anto- nium Gryphium) la disamina delle obbligazioni è contenuta nella parte sui contratti (cap. I, De obligationibus, earumque differentiis, pp. 296-302). Sulla polemica contro la tripartizione Lagus sorvola, anche se un indizio a favore della sua adesione alla bipartizione si può cogliere nel § 3 del cap. I: “obligationem esse Ius in rem, Dominium vero Ius ad rem”, p. 297). Cfr. XXXXXXXX. Des méthodes de classification, pp. 253-255.

47 “E por certo, sendo as mais importantes as declarações de vontade nos contractos e testamen- tos, cabemmelhor, quando d’ellas se trata, as disposições sobre as formas d’esses actos, suas condições essenciaes, seus vicios, embora algumas d’essas disposições sejão susceptíveis de applicação commum” (XXXXXXXX DE XXXXXXX. Introducção, p. CXX).

48 “Das Rechtsverhältniß aber hat eine organische Natur, und diese offenbart sich theils in dem Zusammenhang seiner sich gegenseitig tragenden und bedingenden Bestandteile, theils der fortschreitendiee Entwicklung, die wir in demselben wahrnehmen, in der Art seines Entstehens und Vergehens” (XXX XXXXXXX, Xxxxx Xxxx. System des heutigen römischen Rechts, vol. I. Berlin: Veit und Comp., 1840, § 4, Rechtsverhältniß, p. 7).

heutigen römischen Rechts (e così pure il Das Recht des Besitzes) dalle tradu- zioni francesi che dilagavano in Sudamerica tra anni ’40 e ’50, lo fa circolare e contribusce in maniera determinante alla recezione del pensiero savigniano nel suo paese49. Del System, a cui attinge a piene mani – stando alle ricostru- zioni più accreditate e puntuali, si tratta dell’opera di gran lunga più citata, al netto dei numerosi passaggi privi di riferimento50 –, Xxxxxxxx de Xxxxxxx eredita le pregnanti espressioni lessicali (fatos jurídicos, per esempio, è un derivato di juristische Thatsachen, così come relação de direito lo è di Rechtsverhältnisse), nonché la tendenza a una costruzione sistematico-concettuale che procede, per via di deduzioni successive, dai fatti giuridici ai contratti51. Soprattutto, ne mutua quel particolare “geistiges Element” che il padre della historische Rechtsschule conferisce all’intera Construction, e cioè la tendenza a rapportare ogni singola fattispecie alla prassi52.

Lo stesso approccio si rinviene, del resto, nei contemporanei di Xxxxxxx che ne seguono la scia pur non rientrando a tutti gli effetti nelle fila della Scuola storica: teorici, dediti all’insegnamento universitario attraverso testi destinati ad ampia circolazione, che la storiografia tedesca più risalente ha definito ‘metodolo- gici’ (alludendo, con tale termine, a uno sforzo non dissimile da quello di Lagus, Xxxxxxxx, Vulteius e Xxxxxxxxx)53. La Consolidação risente anche dei manuali di questi giuristi oggi meno conosciuti.

49 In particolare, per il System des heutigen Römishen Rechts Xxxxxxxx si servì della traduzione di Xxxxxxx Xxxxxxx (XXXXXXX, Xxxxxxx. Traité de droit romain, 8 voll. Paris: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, 1840-1851), mentre per il Das Recht des Besitzes ricorse a quella di Xxxxxxx Xxxxxx D’Au- delange sulla seconda edizione (XXXXXX D’AUDELANGE, Xxxxxxx. Traité de la possession en droit romain. Paris: Xxxxx Xxxxxxxxx, 1841). La conoscenza di Xxxxxxx, oltre che indiretta, fu tra l’altro frammentaria: curiosa e celebre è la circostanza per cui l’autore della Consolidação non sapesse dell’esistenza del Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, e ciò per il fatto che il pamphlet del 1814 non circolò in America meridionale prima del XX secolo (cfr., sul tema, REIS, Xxxxxx. Xxxxxxxx xx Xxxxxx, lector de Savigny. In: Revista de historia del dere- cho, IL (2015), pp. 81-122). La mancata conoscenza del tedesco, come noto, è comune anche agli altri grandi giuristi-codificatori sudamericani di metà Ottocento (uno fra tutti Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx): sul punto rimando a XXXXXXX. Os juristas e a cultura jurídica brasileira na segunda metade do século XIX, pp. 354-355, e, da ultimo, XXXXX, Xxxxxxx. Tra Europa e America Latina. Il ‘ripudio’ della condición resolutoria implícita nel Código Civil argentino (1869): radici, mo- delli, convergenze e divergenze. In: Historia et Ius, rivista di storia giuridica dell’età medievale e moderna, 12 (2017), paper 11, in particolare pp. 27-28.

50 XXXX, Xxxxx. La Pandettistica come scienza guida della scienza giuridica dell’Ottocento. In: Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx e il diritto latinoamericano, pp. 289-300, in particolare pp. 295- 299.

51 SAVIGNY. System des heutigen Römishen Rechts, vol. III, § 104, pp. 3-7 (cfr. XXXXXXXX DE XXXXXXX. Introducção, pp. IL-L). Sul tema cfr. anche XXXXXXXXXX, Xxxxx. Systema iuris. Vol

II. Dal Sistema alla teoria generale. Milano: Xxxxxxx, 1985, in particolare pp. 319-328.

52 “Diese lebendige Construction des Rechtsverhältnisses in jedem gegebenen Fall ist das geistige Element der juristischen Praxis” (SAVIGNY. System des heutigen Römishen Rechts, vol. I, § 4, p. 8).

53 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx, XXXXXXXXX, Xxxxx. Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, vol. III, parte II. München und Leipzig: X. Xxxxxxxxxx, 1884, pp. 120-121 e p. 493.

Assai citato, per esempio, è il Lehrbuch der Institutionen di Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, stampato a Lipsia nel 1814 e pubblicato in varie traduzioni per il pubblico straniero, che Teixiera de Xxxxxxx consulta nell’edizione belga del 0000 (Xxxxxx xx xxxxx romain, contenant la théorie des Institutes), curata da Xxxxx Xx- xxxx. In effetti, nel suo dipanarsi compaiono tutte le linee-guida del piano d’azione della Consolidação: la contrapposizione tra Sachenrecht e Obligationenrecht (§ 207)54; la strumentalità delle azioni rispetto a un diritto, personale o reale, da tutelare (§ 328); il passaggio da una breve teoria generale delle obbligazioni (§§ 329-351) all’analisi dettagliata dei singoli contratti (§§ 353-443)55.

Xxx impresso nella mente del giurista brasiliano e assai presente nelle note del suo lavoro è pure il Lehrbuch der Institutionen di Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, datato 1839, letto nella traduzione a cura di Xxxxxxx-Xxxxxxx Xxxxxx (Précis d’un cours sur l’ensemble du Droit privé des Romains), del 1840. Grazie a una netta polarizzazione del civilrecht su cose e persone (§ 41), anche nella trattazione fornita da questo testo essenzialmente didattico i diritti spettanti alle Personen vengono analizzati attraverso il prisma dell’Obligation, che, brevemente considerata nei suoi elementi fondamentali (principi generali, effetto, oggetto) (§§ 105-110), guida la lettura e la comprensione dei contratti (§§ 112-127), dei quasi contratti (§§ 128-129) e della loro estinzione (§§ 133-139)56.

La qualificazione dell’obrigação come chiave di lettura dei contratos si innesta coerentemente con l’idea di un sistema volto a ordinare il diritto privato per orientarlo ai fini della prassi. Xxxxxxxx de Xxxxxxx, esponente di un liberalismo teso a rivendicare ampi spazi d’autonomia per consentire ai borghesi di vivere al riparo dall’egida dello Stato, crede strenuamente nella libertà dei contratti e, dunque, nella natura pervasiva dell’obbligazione a essi sottostante. Ora, è chiaro

54 Cfr. XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Lehrbuch der Institutionen des heutigen Römischen Rechts, vol. II. Leipzig: Gießen, 1814 (= Xxxxxx de droit romain, contenant la théorie des Institutes. Trad. XXXXXX, Xxxxx. Bruxelles: Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxx Xxxxx, 0000), § 000, Xxxxxxxxxx der hier zu befolgenden Ordnung, pp. 3-4. I primi, quelli reali, spettano immediatamente sulle cose (§ 208, Begriff und algemeine Natur des dinglichen Rechts, pp. 5-6), mentre i secondi per via indiretta, attraverso le persone obbligate (§ 328, Begriff und Inhalt der Obligationenrecht, pp. 150-151).

55 XXXXXXXXX, Ferdinan. Lehrbuch der Institutionen des heutigen Römishen Rechts, § 329- 351, Von dem Begriffe und Xxxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxx, xx. 000-000, x §§ 000-000, Obligationen aus Verträgen, pp. 182-267. Sul giurista cfr. XXX XXXXXXXXX, Xxx- xxxxx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx. In: Allgemeine Deutsche Biographie, vol. XX. Leipzig: Xxxxxxx & Humblot, 1884, pp. 13-16.

00 Xxx. XXXXXXXX, Xxxxxxx. Xxxxxxxx der Institutionen des Römishen Rechts. Leipzig: Jo- xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, 1839 (= Précis d’un cours sur l’ensemble du Droit privé des Ro- mains. Trad. XXXXXX, Xxxxxxx-Xxxxxxx. Paris: X. Xxxxxx, 0000), § 00, Xxx xxx Xxxxxxxxxxxxxxx und Entheilung der Rechte, nach ihrem Umfange und Xxxxxxxxxxx, §§ 000-000, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx über Obligationen, §§ 112-127, Von den Obligationen, welche ex contractu ent- stehen, §§ 128-129, Von den Obligationen, welche quasi xx xxxxxxxxx xxxxxxxxx, §§ 000-000, Xxx xxx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxx, rispettivamente pp. 82-84, 190-206, 208-241, 242-244, 255-264. Su Xxxxxxx Xxxxxxxx si veda XXXXXXXXX, Xxxxxx. Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx The- odor. In: Allgemeine Deutsche Biographie, vol. XX, pp. 315-316.

come, nel pensarla in questo modo, egli respiri gli afflati della filosofia kantiana, che – pur non citata espressamente nella Consolidação – gli giunge dal System di Savigny, a sua volta influenzato dalla teorica dell’Obligation nella Metaphysik der Sitten: per Xxxx, i diritti personali, cioè le pretese a ottenere dagli altri una prestazione, sono del tutto legittimi, perchè espressione di libertà57; Xxxxxxx, dal canto suo, riconosce all’obbligazione il carattere di un vincolo stretto fra persone libere o, parafrasandolo, di un dominio parziale sugli atti altrui58.

Una concezione simile permeava gli Elementa iuris civilis di Xxxxxx Xxxx- xxxx Xxxxxxxxxx, del 1725, assai conosciuti in America meridionale e consultati (e più volte citati) da Xxxxxxxx de Xxxxxxx. Con la precisione che lo contraddistingue, questo fortunatissimo trattato definiva l’obligatio come “facultas, competens in personam, ut haec aliquid dare vel facere teneatur”59. Rispetto alle riflessioni ma- turate dall’Usus Modernus Pandectarum, tuttavia, il System trasmette al giurista brasiliano una consapevolezza in più, e cioè quella dei limiti entro i quali tale imprescindibile strumento deve operare: sulla scorta del progressivo avanzamento della scienza giuridica tra XVIII e XIX secolo, i ‘diritti personali’ – che, veicolati dall’obbligazione, si traducono nei contratti – rimangono nei confini della legit- timità solo ove limitati a singoli atti, di natura materiale e di durata temporanea, per evitare una ‘signoria’ sine die del creditore sul debitore60.

57 “Der Besitz der Willkür eines Anderen, als Vermögen, sie, durch die meine, nach Freiheitsgeset- zen zu einer gewissen That zu bestimmen […] ist ein Recht” (XXXX, Xxxxxxxx. Die Metaphy- sik der Sitten. I, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre. Xxxxxxxxx: Xxxxxxxxx Xxxxxxxx- us, 1798, § 18, Vom persönlichen Recht, p. 97).

58 “Das Obligationenrecht hat zum Stoff die partielle Herrschaft über fremde Handlungen” (SAVIGNY. System des heutigen römischen Rechts, vol. I, § 56, p. 369). Lo ribadirà qualche anno più tardi, definendo l’obbligazione “der Herrschaft über eine fremde Person” (VON XX- XXXXX, Xxxxx Xxxx. Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römischen Rechts, vol. I, Berlin: Veit und Comp., 1851, § 2, p. 4). A una tale costruzione, Xxxxxxx perviene anche attraverso l’idea di Xxx Xxxxxx per cui ogni impegno si traduce in una “alienatio particulæ cuiusdam nostræ libertatis” (cfr. XXXXXXX, Xxxxxxx. De iure bellis ac pacis libri tres. In quibus naturæ & gentium: item iuris publici præcipua explicantur. Parisiis: Xxxx Xxxxxxxx Xxxx, 1625, l. II, cap. XI, § 4, p. 264.

59 Cfr. XXXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx. Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum, tit. XIV, § 768, nonchè Id., Recitiationes in Elementa iuris civilis secundum ordininem In- stitutionum, ad § 768 (qui consultati in: Operum. Genevae: Sumptibus fratrum de Tournes, 1768, vol. V, pp. 202 e 216). Sugli Elementa si veda BIROCCHI. Alla ricerca dell’ordine, pp. 385–386, e Id., La questione dei patti nella dottrina dell’Usus Modernus. In: Saggi sulla for- mazione storica della categoria generale di contratto. Cagliari: CUEC, 1988, pp. 50-82, per il ruolo dell’Usus modernus anche sul versante delle obbligazioni (su Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx cfr. XXXXXXXX, Xxxxx. Storia del diritto privato e moderno. Trad. SANTARELLI, Umber- to, XXXXX, Xxxxxx X., vol. I. Milano: Xxxxxxx, 1980, pp. 000-000, XXXX, Xxxxx. Xxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx (0000-0000). Xx: Juristen, pp. 289-290, nonché XXXXXXXX, Xxx. Heineccius, Fundamentals of Civil Law. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXX, Xxxxxxx, XXXXXX, Xxxxxxx XXXXXXXXXXX, Xxxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx (curr.). The Formation and Transmission of Western Legal Culture. 150 Books that Made the Law in the Age of Printing. Switzerland: Springer, 2016, pp. 258-261).

60 In un paragrafo assai famoso del System, Xxxxxxx obietta che, se il rapporto dedotto nell’obbli-

Xxxxxxxx de Xxxxxxx – bisogna sottolinearlo – non menziona espressamente il contributo alla fenomenologia delle obbligazioni fornito dai giuristi d’area germanica. Cita però, molto probabilmente perché freschi di stampa quando egli sta ultimando la Consolidação, gli Éléments de droit Romain di Xxxx Xxxxxx Xxxxx (pubblicati in francese perché l’autore, poi professore di diritto romano a Bruxelles, si trova esule in Belgio per motivi politici), che sintetizzano, in due paragrafi, l’essenza del lungo percorso compiuto dalla Rechtswissenschaft: “volonté de l’homme” come “élément fondamental de tout droit”; “droits per- sonnels” come obiettivo “vers lequel sa volonté se dirige”; obligationes come diritto “vers un de nos semblables […] d’exiger de lui qu’il fasse quelque chose en notre faveur” (§§ 88 e 91)61.

Insomma, da tutto questo intreccio di condizionamenti più o meno espli- citi risulta evidente come, seppur nell’impianto strutturale non siano previste, le obbligazioni facciano sentire i loro effetti all’interno della prima grande opera del giurista brasiliano. Esse costituiscono la sostanza dei diritti soggettivi, la giustificazione del potere di agire entro e non oltre l’area di autonomia degli in- dividui, che si estrinseca nelle forme d’esercizio di tale titolarità (una delle quali è rappresentata dai contratti). Dunque, complici l’immanenza della sostanza rispetto alla forma e la strumentalità della seconda rispetto alla prima, i contratti partecipano della natura dell’obbligazione, sviluppandone coerentemente la premessa per cui le relações civis si concretano e si esauriscono in un impegno personale delimitato nel tempo e nello spazio.

3.3 LO SCIOGLIMENTO DEI CONTRATTI

L’interazione tra diritto soggettivo e obrigação, così come lo stretto legame funzionale tra quest’ultima e contrato, forniscono chiari indizi sul regime dello scioglimento dei contratti per inadempimento all’interno della Consolidação das Leis Civis. Quella che ci si aspetta di trovarvi – e che in effetti vi si trova, al

xxxxxxx fosse assoluto, non sarebbero più concepibili, in colui che vi soggiace, libertà e perso- nalità, trasformandolo, da persona, in una cosa, non diversamente da quando accadeva nella Roma antica ai servi. Per tale motivo esclude che una tale forma di dominio (“Herrschaft”) possa estendersi alla totalità della persona (“auf die fremde Perſon im Ganzen”), limitandolo a un singolo atto della medesima (“xxx xxxx xxxxxxxx Xxxxxxxx xxxxxxxxx”): SAVIGNY. System des heutigen römischen Rechts, vol. I, § 53, pp. 338-339. Per lo stesso ordine di idee – prosegue poco oltre – le obbligazioni sono ammissibili solamente per atti che, per la loro natura materia- le, possono essere ‘staccati’ dalla persona che li compie (§ 56, pp. 369-370). Il concetto è riba- dito nell’Obligationenrecht: poiché il rapporto diseguale (“ungleichem Verhältniss”) originato dall’obbligazione amplia la libertà del creditore e restringe, per converso, quella del debitore, ne deriva che la limitazione della libertà naturale (“natürlichen Freiheit”) delle persone è am- missibile non più di quanto necessario per consentire gli scambi (“Bedürfnis des Verkehrs”) (SAVIGNY. Das Obligationenrecht, vol. I, § 2, pp. 7-8).

61 XXXXX, Xxxx. Éléments de droit Romain. Bruxelles-Paris: Decq-Xxxxxx, 1856, rispettiva- mente § 88, Notion et division des droits, pp. 191-192, e § 91, Divisions des droits, fondée sur la difference des objets auxquels ils se rapportent, pp. 196-197 (cfr. XXXXXXXX DE XXXXXXX. Introducção, p. CVIII).

netto delle inevitabili criticità e xxxxxx – è, infatti, una disciplina intrisa di patri- monialità, incline a incentivare gli scambi favorendone la costituzione e, insieme, consentendo di sciogliere i vincoli senza troppi lacci e xxxxxxxx.

Il dato di partenza da cui procedere nel ricostruirla è noto. Poiché, a dif- ferenza degli autorevoli codici a cui avrebbe potuto attingere (penso al modello per eccellenza di ogni giurista ottocentesco, cioè il Code civil del 1804, e al “gran código latinoamericano”, vale a dire quello cileno, del 1855)62, Xxxxxxxx de Xxxxxxx omette una trattazione generale delle obbligazioni (e così anche dei fatti e dei negozi), l’inattuazione dei rapporti giuridici trova sede nella seconda sezione del primo libro di parte speciale, dedicata ai direitos pessoais nas relações civis. Ne fanno parte quattro titoli che si occupano, rispettivamente, dei contractos em geral (artt. 342-410), dei contractos em particular (art. 411-797), del danno e dell’azione di reintegrazione (do damno, e esbulho, artt. 798-821) e dell’extinção de direitos pessoais (artt. 822-883). Pare dunque evidente come, in questa parte della Consolidação, l’autore intenda raccogliere e ordinare le fonti produttrici dei diritti personali analizzandole in divenire, nel loro spirito relazionale di cause della costituzione, esecuzione e estinzione dei rapporti di diritto privato63.

Stante l’evidente eterogeneità dei contenuti (l’accostamento di contratti, delitti, azioni e situazioni obbligatorie, per quanto originale, suscita perplessità), il passaggio successivo consiste nel rintracciare la sedes materiae opportuna, escludendo quelle inidonee a ricomprendere l’inesecuzione delle relazioni tra privati. Tra queste ultime vi sono prima di tutto le norme relative alle implica- zioni restitutorio-risarcitorie ex delicto (do damno, artt. 798-810) e all’azione di reintegrazione da spoglio (do esbulho, artt. 811-821) che formano oggetto del terzo titolo.

Proseguendo nella disamina, esorbita dall’inattuazione del regolamento contrattuale anche il quarto titolo, la cui rubrica si apre con un lemma evocativo: extinção. Ora, se è pur vero che nel linguaggio corrente ‘estinzione’ può riman- dare anche alla perdita di efficacia del contratto a seguito di rilevanti disfunzioni del sinallagma, nella prospettiva di Xxxxxxxx l’istituto si ricollega, invece, a un insieme di ipotesi liberatorio-satisfattive in cui un rapporto giuridico giunge al suo naturale compimento, e ciò per l’adempimento di un’obbligazione di dare (do pagamento, artt. 822-839), ovvero per il convergere a compensazione di due pretese uguali e contrarie (da compensação, artt. 840-852), oppure quando all’esercizio di un diritto soggettivo entro un determinato periodo di tempo (e dunque anche alla scelta di non esercitarlo) corrispondono specifici effetti giu-

62 BRAVO XXXX, Xxxxxxxxxx. Relaciones entre la codificación europea e la ispanoamericana. In: Revista de Estudios Historícos-Jurídicos, 9 (1984), pp. 51-64, citazione a p. 59. Sul codice cileno si tornerà fra poco (nota 83 e testo corrispondente).

63 Sulle materie che formano i direitos pessoais nas relações civis cfr. XXXXXXX XXXXX. Xxxx Xxxxxx. O papel de Xxxxxxxx de Xxxxxxx na formação do direito brasileiro. In: Revista Brasileira de Direito Comparado, 34 (2008), pp. 141-151, in particolare p. 143.

ridici (da prescripção, artt. 853-833). L’equivoco, se di equivoco si può parlare, nasce da una questione lessicale che corrisponde a una precisa scelta di metodo: diversamente dal codice francese, propenso ad accogliere entro la categoria di extinction anche le situazioni patologiche delle vicende obbligatorie, come l’inat- tuazione del regolamento negoziale in spregio al principio frangenti fidem (art. 1234), la Consolidação attinge alle trattazioni di Mackeldey (§§ 486-500) e di Marezoll (§§ 133-139), che comprendono e accorpano buona parte delle ipotesi poi recepite nell’extinção de direitos pessoais64.

Della mancata e inesatta prestazione che conduce allo scioglimento del rapporto, tuttavia, non si occupano neppure gli articoli sui contractos em geral, ove si insiste, piuttosto, sui profili dell’inefficacia (nullità, annullabilità, rescindibilità, artt. 342-365), sulla forma (ad probationem e ad substantiam, artt. 366-405) e sui criteri di giurisdizione (in particolare sul riconoscimento dei contratti stipulati dagli stranieri, fuori e dentro il Brasile, artt. 406-410)65.

A questo punto rimangono da esaminare solamente le norme sui contractos em particular. La circostanza per cui un tema così sensibile e generale come l’i- nadempimento non venga disciplinato all’interno del titolo programmaticamente più ampio della sezione sui contratos si spiega sulla base di due considerazioni che consentono, tra l’altro, di arrivare speditamente al nocciolo del problema.

In primo luogo, il passaggio immediato dal genus alla species coincide con l’originale impostazione dell’opera, che aveva già indotto a tralasciare le obbli- gazioni a vantaggio dei contratti. Riproponendo per coerenza questo modulo, Xxxxxxxx de Xxxxxxx si distacca recisamente dai codici austro-tedeschi – vale a dire l’Allgemeines Landrecht del 1794 (§ 393, p. I, tit. V, sex. IX, § 5) e l’Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch del 1811 (§ 919) – che avevano collocato l’inesecu- zione della prestazione nella parte sul contratto in generale (Von Verträgen, Von Verträgen überhaupt, si legge nei rispettivi titoli). A maggior ragione evita di ripetere la scelta del Code civil di inserirla nel novero delle diverses espèces d’obligations (art. 1184).

Ma vi è di più. Se egli preferisce adottare un approccio diretto di fronte all’inattuazione delle obbligazioni contrattuali, prospettando (come stiamo per vedere) rimedi specifici per fronteggiare situazioni ben determinate, ciò si deve

64 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx offre una casistica più ampia di Xxxxxxxx de Xxxxxxx: accanto al pagamen- to (§ 486) e alla compensazione (§ 492), nella sezione dedicata all’estinzione delle obbligazioni contempla anche la consegna (§ 491), la confusione (§ 493), la novazione (§ 496), il patto commissorio (§ 499), il giuramento, la cosa giudicata e la prescrizione (§ 500) (MACKELDEY. Xxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, §§ 000-000, pp. 304-317). Più con- cisa è la disciplina dell’Auflösung di Xxxxxxxx Xxxxxxxx, che, tuttavia, non parla di consegna e confusione (MAREZOLL. Lehrbuch der Institutionen des Römishen Rechts, pp. 255-264).

65 Cfr. XXXXXX, Xxxxxxx. Il ritorno alla reciprocità di trattamento. Profili storici dell’art. 16, primo comma disp. prel. del codice civile del 1942. In: I cinquant’anni del codice civile: Atti del Convegno di Milano, 4-6 giugno 1992. Vol. II, Comunicazioni. Milano: Xxxxxxx, 1993, pp. 501-557.

anche al fatto che la scienza giuridica del suo tempo non è ancora giunta a con- cepire – e, a maggior ragione, a configurare – una categoria generale di inadem- pimento: la nozione unitaria, infatti, sarà elaborata solo nel secolo successivo66. A metà dell’Ottocento, mentre il giurista brasiliano attende alla raccolta e alla sistematizzazione del direito privado, la più problematica delle turbative contrat- tuali non rileva in sé e per sé, bensì per le conseguenze operative che determina, polarizzando i sistemi giuridici tra quanti propendono per strategie risolutive implicite (come la condition résolutoire sous-entendue prevista dal codice france- se)67, e quelli che, al contrario, contemplano modalità coattive in grado di forzare l’esecuzione (così nei codici prussiano e austriaco)68. Nella Consolidação, stante la mancanza di norme generali sulle obbligazioni e sui contratti, ogni operazione preliminare viene esclusa alla radice e la difficoltà nel ‘quadrare il cerchio’ su un tema di tutto rilievo pare ancor più evidente.

Per entrambi tali motivi, l’inesecuzione della prestazione si ritrova confinata all’interno del contrato che, più di tutti, rappresenta il terreno su cui si incontrano e si scontrano gli interessi patrimoniali dei privati – la compra e venda (artt. 510- 604) –, e vi compare come evento patologico, fumosamente connesso al mancato pagamento del prezzo, da scongiurare attraverso specifiche modalità operative.

66 Sulla mancata concettualizzazione dell’inadempimento come nozione autonoma si rimanda a XXXXXXXX, Xxx. Risoluzione (diritto intermedio). In: Enciclopedia del diritto, vol. XL. Milano: Xxxxxxx 1989, pp. 1293-1307, in particolare p. 1294, XXXX, Xxxxxxx. Inadempimento (premessa storica). In: Enciclopedia del diritto, vol. XX. Milano: Xxxxxxx 1970, pp. 858-860, specialmente pp. 859-860, e più di recente, PALADINI, Xxxxx. L’atto unilaterale di risoluzione per inadempimento. Torino: Xxxxxxxxxxxx, 2013, pp. 3-11.

67 Sulla scorta del codice civile francese, la maggior parte degli ordinamenti giuridici europei ed extra-europei reagiva all’inadempimento attraverso la condizione risolutiva implicita, sulla scorta del principio per cui, nei contratti bilaterali, una parte poteva sottrarsi ai suoi impegni qualora l’altra non rispettasse i propri: «La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement» (Code Civil, art. 1184 comma 1, p. 286).

68 Ai sensi dell’ALR, non era lasciata alternativa all’azione in adempimento, essendo precluso alla parte il recesso: «Die von der einen Seite geweigerte oder nicht gehörig geleistete Erfüllung des Vertrags berechtigt den Andern in der Regel noch nicht, von dem Vertrage selbst wieder abzugehen» (cfr. Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten. Berlin: Pauli, 1794, § 393,

p. I, tit. V, von Verträgen, sez. XX, xxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx, § 0, xxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxx xxx xxx xxxxxx Xxxxx, p. 107). Nell’ABGB il divieto di chiedere lo scioglimento del contratto poteva essere superato solo da riserve di legge o da clausole espresse: «Wenn ein Theil den Vertrag entweder gar nicht; oder nicht zu der gehörigen Zeit; an dem gehörigen Orte; oder auf die bedungene Weise erfüllet; so ist der andere Theil, außer der in dem Gesetze bestimmten fällen, oder einem ausdrücklichen Vorbehalte, nicht berechtigt, die Aufhebung, sondern nur die genaue Erfüllung des Vertrages und Ersatz zu fordern» (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für die gesammten deutschen Erbländer der Oesterreichischen Monarchie. Wien: x.x. Xxx- und StaatSdruckerey, 1811, § 919, pp. 237-238). A tale concezione erano vicini i paesi dal model- lo germanico, come ad esempio l’Argentina (supra, § 4). Le problematicità ingenerate dalla mancata, parziale, inesatta o ritardata esecuzione dei contratti bilaterali durante il XIX secolo meritano ulteriori approfondimenti, perché rivelano, soprattutto nella seconda parte del 1800, inaspettate convergenze tra le due soluzioni (sul tema si rinvia a ROSSI. Tra Europa e America Latina, in particolare §§ 1-2, pp. 1-14).

Il dato di partenza è offerto dalle norme – chiare, pragmatiche, preci- se – sui presupposti operativi attraverso cui si realizza il perfezionamento del contratto: l’offerta, se accettata, vincola alla consegna della cosa (art. 518)69; il venditore consegna la cosa, e l’acquirente versa il prezzo (art. 519)70. Poiché il prêço assurge a cardine della compravendita, dal pagamento del dovuto deriva il trasferimento della proprietà (“Se o prêço não fôr pago, o dominio não se-tran- sfere para o compradôr, ainda que a cosa lhe-tenha sido entregue”), ovvero le azioni reivendicatorie o risarcitorie da esperire in sua mancanza: “o vendedôr póde reivendica-la [la cosa] como sua propriedade, ou demandar o prêço com os juros respectivos” (art. 528)71.

Traditio, principio del periculum est emptoris, nessuno spazio per il recesso: fortissimi elementi suggeriscono un rapporto molto stretto tra la Consolidação e il diritto romano, dal quale Xxxxxxxx de Xxxxxxx, autodidatta in materia (la prima cattedra di Institutas viene istituita solamente nel 1851)72, trae spunto per far fronte alle necessità del suo tempo. Tale riferimento costante avviene attraverso il puntuale e ragionato ricorso alle Ordenações Filipinas, come sappiamo ancora vigenti in Brasile, delle quali il diritto romano costuisce uno dei criteri principali per colmare le lacune73.

Proprio grazie ai nessi tra le fonti dell’antichità e dell’età moderna, un giurista savignianamente affascinato dall’attualità del römischen Rechts come Texeira de Xxxxxxx ricava la soluzione per affrontare la mancata attuazione della prestazione contrattuale. Il direito romano, sebbene tendenzialmente estraneo alla nozione di sinallagma, alle sue disfunzioni e ai modi per ovviarvi (prima fra tutti la risoluzione), nondimeno concepiva un rimedio fondato sulla buona fede, per ottenere, in via eccezionale e pattizia, la restituzione della merx nella compraven- dita: la lex commissoria74. La compilazione brasiliana di metà ‘800, attingendo

69 “Offerecido o prêço pelo compradôr, está o vendedôr obrigado á entrega-lhe a cousa vendida” (XXXXXXXX DE XXXXXXX. Consolidação, p. 346).

70 “O vendedôr deve primeiro entregar a cousa ao compradôr, para este paga-lhe o prêço” (XXXXXXXX DE XXXXXXX, Consolidação, p. 346).

71 “Se o prêço não fôr pago, o dominio não se-transfere para o compradôr, ainda que a cosa lhe- tenha sido entregue; o vendedôr póde reivendica-la como sua propriedade, ou demandaro o prêço com os juros respectivos” (XXXXXXXX DE XXXXXXX, Consolidação, p. 348).

72 Sul punto cfr. XXXXXXX XXXXX, Xxxx Carlo. A formação romanistíca de Xxxxxxxx de Xxxxxxx e sua espírito inovador. In: Xxxxxxxx de Xxxxxxx e il dirito latinoamericano, pp. 17-39, specialmen- te pp. 19-21.

73 In particolare, per la costruzione dello schema legale della compravendita, il giurista brasiliano si riporta al quarto libro, e, nello specifico, al secondo titolo (Das compras e vendas feitas por sinal dado ao vendidor simplesmente, ou em começo de pago) e al primo paragrafo del quinto titolo (Do comprador, que não pagou o preço ao temèo, que devia, por a causa não ser do ven- xxxxx). Cfr. Ordenações Filipinas, rispettivamente pp. 779 e 783: nelle note successive i passi delle ordinanze del 1603 si affiancheranno al testo degli articoli della Consolidação (sul ruolo delle Ordenações vedi supra, § 2.1).

74 Sul tema gli esperti di diritto romano hanno dedicato ampi sforzi ricostruttivi. Ci si limita a

alle Ordenações e richiamando per loro tramite la millenaria tradizione di cui esse raccolgono il testimone, rielabora regole lontane nel tempo per plasmare il tipo legale della compra e venda. Se, di norma, quest’ultima si conclude alla fine delle trattative, con la traditio della cosa in cambio del prezzo, ecco però che una clausola accessoria, aggiunta espressamente al regolamento negoziale, ne può prevedere la risoluzione qualora il diritto di credito non sia soddisfatto entro un determinato periodo di tempo (il cosiddetto prazo): si tratta del pacto commissório, che appone al contratto una condizione risolutiva, al cui verificarsi la proprietà ritorna automaticamente in capo al venditore (art. 532)75.

Tale patto, legittimo perché consentito dalle previsioni che permettono alla vendita di assumere forma condizionata (art. 510)76 e di essere integrata da tutti gli elementi accessori conformi alla legge (art. 550)77, testimonia una volta di più la propensione di Xxxxxxxx de Xxxxxxx a soddisfare le esigenze della prassi, come quella di concludere subito un affare, garantendo alla controparte di riservarsi del tempo per procurarsi il denaro necessario. Nella Consolidação, la possibilità di accordarsi affinchè il pagamento avvenga in un momento successivo alla con- segna non altera lo schema tipico del contratto, bensì lo arricchisce: vendere á credito è opzione del tutto ammissibile, perché integra una specie della compra e venda che ne condivide la disciplina generale in termini di effetto traslativo della proprietà e di tutela reale, entrambi decorrenti dalla traditio, per distaccarsene esclusivamente sul piano della tutela risarcitoria, esperibile solo dalla scadenza del prazo (artt. 530-531)78. Espressione di un diritto privato proteso a garan-

qualche indicazione di massima: MASI. Inadempimento (premessa storica), passim; TALA- MANCA, Xxxxx. Vendita (diritto romano). In: Enciclopedia del diritto, vol. XLVI. Milano: Xxxxxxx, 1993, pp. 303-475, in particolare § 17, pp. 389-395; XXXXX, Xxxxxx. Corrispettività e adempimento nel sistema contrattuale romano. Padova: CEDAM, 2011. Si vedano, inoltre, PE- TRONIO, Xxx. Sinallagma e analisi strutturale dei contratti all’origine del sistema contrattuale moderno. In: XXXXXX, Xxxx (ed.). Towards a General Law of Contract. Berlin: Xxxxxxx & Humblot, 1990, pp. 215-147, e BIROCCHI, Italo. Causa e categoria generale del contratto. Un problema dogmatica nella cultura privatistica dell’età moderna. Vol I, Il Cinquecento. Torino: Giappichelli, 1997. Sulla lex commissoria cfr. anche XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. South Africa-Boston: Juta & Co.- Xxxxxx, 0000, pp. 737-738.

75 “Xxxx xxxxx a acção resolutoria da venda, se-houve condição de ficar a venda de nenhum efeito pela falta do pagamento do prêço no prazo convencionado” (XXXXXXXX DE XXXXXXX. Con- solidação, p. 350, e cfr. Ordenações Filipinas, l. 4, tit. 5, § 3, p. 783).

76 “O contrato de compra e venda póde sêr puro, o condicional” (XXXXXXXX DE XXXXXXX. Consolidação, p. 342, e cfr. Ordenações Filipinas, l. 4, tit. 54, Do que não entrega a coisa em- prestada, ou alugada, a tempo, que è obrigado, § 3, p. 848).

77 “O comprador e o vendedor podem entre si ajustar qualque pacto, clausula, e condição; uma vez que seja honesta, e conforme á Direito” (XXXXXXXX DE XXXXXXX. Consolidação, p. 357, e cfr. Ordenações Filipinas, lib. 4, tit. 4, Da venda de bens de raiz, feita com condição, que tornando-se até certo dia o preço, seja a vende disfeita, pp. 781-782).

78 “Igualmente transfere-se o domínio para o comprador, se a venda foi feita á credito; seja, ou não, com prazo certo de pagamento” (art. 530); «Na venda feita á credito o vendedor tem somente acção pessoal contra o comprador para pedir-lhe o preço, e acção real para haver a

tire celerità e sicurezza degli scambi, il pacto comissório presenta un indubbio vantaggio rispetto al tipo legale a cui accede: l’evento dedotto sotto condizione risolutiva produce infatti, al suo semplice verificarsi, quegli stessi effetti che, nella venda pura o á credito, presuppongono invece un’azione reivendicatoria79. Non vi sono grandi dubbi, insomma, che quella a cui si assiste sia ope- razione razionalizzante di un certo impatto. Lo è ancor di più se si riflette sulla circostanza per cui la previsione di uno strumento convenzionale in grado di produrre de iure la risoluzione del contratto (il pacto comissório) si contrappone radicalmente alla soluzione adottata dal Code civil di ammettere, attraverso la condition resolutoire sous-entendue, uno schema implicito e operante ope iudicis

per raggiungere risultati analoghi.

Considerata dalla prospettiva del cosiddetto legal transplant, questa pre- sa di posizione fornisce un ulteriore elemento per contrastare il luogo comune che vede nel Code Napoléon il solo referente dei modelli giuridici europei in Sudamerica80. Quando la Consolidação vede la luce, il codice del 1804 ha ormai cinquant’anni, il mondo sta cambiando e Xxxxxxxx de Xxxxxxx – da pratico quale è – preferisce guardare altrove quando si tratta di soddisfare i bisogni socioeconomici dei brasiliani: libero e selettivo di fronte al ‘trapianto giuridico’, per l’estinzione del contratto egli non si rivolge mai alla tradizione francese alla quale, pure, attinge nel regolare altre materie (come per esempio i diritti reali)81. Non si tratta di una scelta scontata, in quei densi anni durante i quali tutto il continente sudameri- xxxx è alle prese con la redazione dei codici civili: proprio nel 1855, mentre il giurista brasiliano ottiene il primo incarico, termina la ventennale preparazione del Código civil de la República de Chile, all’interno del quale il suo estensore,

cousa vendida» (art. 531) (XXXXXXXX DE XXXXXXX. Consolidação, pp. 349-350). Il distacco dalla disciplina generale, vale a dire il solo diritto al risarcimento del danno, non è dovuto a Xxxxxxxx de Xxxxxxx, bensì all’Alvará del 4 settembre 1810, che abrogava il § 2, tit. 5, libro 4 delle Ordenações, ai sensi del quale, fino al pagamento del prezzo, il venditore poteva ricorrere sia all’azione personale che quella reale (cfr. Alvará derogando a Ordinação do Liv.4 Tit. 5 § 2. para que o vendedôr habita fide de pretio só possa demandar o preço, 4 septembro 1810. In: XXXXXXX DA XXXXX. Collecção da Legislação Portugueza, vol. V, Legislação de 1802 a 1810. Lisboa: Typografia Maigrense, 1826, pp. 903-904). La vendita a credito (Verkauf auf Borg), era espressamente prevista dal codice civile austriaco del 1811, con le medesime caratteristiche (e le medesime differenze sul piano delle tutele) poi presenti nella Consolidação: cfr. Allgemei- nes Bürgerliches Gesetzbuch, § 1063, p. 292).

79 Per analoghe considerazioni si rimanda a PALADINI. L’atto unilaterale di risoluzione per inadempimento, p. 5.

80 La tematica è stata analizzata, di recente, da XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxxx X. Napoleon in America? Reflection on the concept of ‘Legal Reception’ in the light of Civil Law Codifica- tion in Latin America. In: XXXX, Xxxxxx (ed.). Entanglements in Legal History. Conceptual Approaches. Frankfurt am Main: Xxx Xxxxxx Institute for European Legal History, 2014, pp. 297-313, a cui si rinvia per la bibliografia citata.

81 Sul rapporto di Xxxxxxxx de Xxxxxxx con la scienza giuridica francese e le sue opere si rinvia a VILLARD, Xxxxxx. La tradition juridique française dans l’ouvre de Xxxxxxxx de Xxxxxxx. In: Au- gusto Xxxxxxxx de Xxxxxxx e il diritto latinoamericano, pp. 269-287.

Xxxxxx Xxxxx, pur sulla scorta di una teoria generale delle obbligazioni di matrice savigniana, prevede la condizione risolutiva tacita (art. 1489)82.

Naturalmente, se Xxxxxxxx de Xxxxxxx sceglie di percorrere una strada diame- tralmente opposta a quella seguita dal Cile non è solo perché, a metà Ottocento, il modello francese inizia a essere ‘insidiato’ dai codici austro-tedeschi.

A ben vedere, tutta la sua speculazione porta a logica conclusione le pre- messe di un peculiare rapporto tra obbligazioni e contratto che affonda le radici in un retroterra culturale assai composito. Volendone riassumere l’itinerario, questo particolare modo di reagire alle patologie del sinallagma si avvale di due distinte formanti: dalle fonti dell’età moderna egli trae l’idea che i rapporti giuridici bilaterali debbano essere necessariamente temporanei; il diritto roma- no, con la sua pervasiva eco, lo guida nelle scelte concrete per dar corpo a tale convinzione. Deciso a emancipare le parti da ogni evento lesivo del vincolo di corrispettività, il giurista brasiliano percorre lo ‘spazio’ intermedio che separa queste matrici lontane tra loro attraverso le Ordenações Filipinas, a cui si riporta nel congegnare gli articoli della Consolidação poco sopra menzionati83. Onde evitare che il ricorso alle fonti portoghesi del XVII secolo – pur sempre espressione del diritto coloniale – risulti sgradito a un giovane stato in cerca di una identità nazionale, Xxxxxxxx le legge e interpreta sulla scorta dei principi e degli ideali della dottrina europea ottocentesca, specie d’area germanica. Così facendo, egli le rende politicamente accettabili e al contempo, sfruttando l’autorevolezza e la praticità delle soluzioni romanistiche in esse contemplate, fa sì che la cultura giuridica brasiliana, percependole come appartenenti a una tradizione comune, le faccia sue.

82 “En los contractos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado” (Código civil de la República de Chile. Santiago: Imprenta Nacio- nal, 1856, art. 1489, p. 254). L’adesione allo schema napoleonico si rinviene già nei progetti del 1841-1845 e del 1846-1847, così come in quello finale del 1853 (cfr. Proyecto de Código Civil (1841-1845), art. 10, tit. III, Proyecto de Código Civil (1846-1847), art. 40, tit. III, e Proyecto de Código Civil (1853), art. 1665. In: Obras Completas de Xxx Xxxxxx Xxxxx. Xxxxxxxx de Chile: Xxxxx X. Xxxxxxx, rispettivamente vol. IX, 1887, p. 149 e pp. 417-418, e vol. XII, 1888,

p. 394). Il Código cileno (sul quale XXXXXX XXXXX. La codificación civil en Iberoamérica,

§ 38, pp. 349-373) è il primo codice sudamericano in cui si rinviene il procedimento ‘a cascata’ che dal fatto giuridico conduce alla categorizzazione del contratto (si veda Id., Acto, negocio, contrato y causa en la tradición del Derecho Europeo e Iberoamericano. Cizur Menor: Thom- son-Aranzadi, 2005, pp. 187-188). Sul giurista, letterato e linguista venezuelano si rimanda a XXXX, Xxxx. Xxxxxx Xxxxx (1781-1865). In: Juristen, pp. 00-00, x XXXXXX XXXXX, Xxxxxx- xxx. Xxxxxx Xxxxx (0000-0000). Xx: Juristas Universales, vol. III, pp. 84-88.

83 Tale univocità di riscontro non si riscontra in altre parti dell’opera, ove l’apporto delle ordi- nanze del 1603, meno preponderante, è sostituito dal ricorso agli interventi legislativi (alvará, assentos, decreti, regolamenti, leggi) sette-ottocenteschi. Sul rapporto tra Ordenações Filipinas e Consolidação cfr. PECORELLA. Consolidazione e codificazione in una esperienza brasiliana, in particolare pp. 231-239.

4 L’INATTUAZIONE DELLA PRESTAZIONE CONTRATTUALE NELL’ESBOÇO DE CÓDIGO CIVIL

A questo punto sorge spontaneo chiedersi quanto di questa costruzione sopravviva nell’Esboço. Sappiamo infatti che nell’Abbozzo, complici nuove letture e ripensamenti, un diverso modo di concepire i gangli del diritto privato dispiega effetti profondi in termini di fonti produttrici dei rapporti giuridici (cau- sas jurídicas). La bipartizione sulla scorta della quale Xxxxxxxx de Xxxxxxx aveva negato cittadinanza a diritti che non fossero pessoaes e reaes84 è superata dalla previsione di una terza categoria: i fatos (art. 431). Questi ultimi comprendono un articolato insieme di fattispecie giuridicamente rilevanti che procede, per via di deduzioni successive, dai fatti esteriori (indipendenti dalla volontà delle parti) a quelli umani (art. 432), e dai fatos humanos ai fatos voluntários (art. 434), per tradursi, se leciti (atos lícitos, art. 435), negli atti giuridici (atos jurídicos), capaci di determinare l’acquisto, la modifica o l’estinzione dei diritti (art. 437)85.

Anche solo dal lessico utilizzato e dalle citazioni del System86, ci si rende conto di come la lettura di Xxxxxxx si faccia ancor più pervasiva: al padre della Scuola storica – come pure a Mackeldey – si deve infatti l’accentuata connessione tra la persona e le situazioni soggettive che la vedono protagonista attraverso i vari elementi della ‘scala dei concetti’87. Così, nella struttura classificatorio-defini- toria di parte generale, il contratto – che pochi anni prima occupava un ruolo di primo piano nell’economia (non solo strutturale) del direito privado – costituisce ora una delle possibili manifestazioni degli atti giuridici inter vivos (art. 438)88, e quello bilaterale, a maggior ragione, una loro sottospecie (art. 441)89.

Alla riorganizzazione della materia non corrisponde, tuttavia, uno stravol- gimento dei contenuti. Certo, il proliferare dei centri di imputazione di rapporti giuridici fa sì che un rimedio trasversale come la risoluzione per mancata attua- zione della controprestazione riceva una disciplina frammentata, ma ciò non vale

84 “Engéndrem-se todas as combinações possiveis, investiguem-se as variadas relações da vida civil, e nâo achar-se hâo outros direitos, que nâo sejâo os reaes e os pessoaes” (XXXXXXXX DE XXXXXXX. Introducção, p. XCIII).

85 Cfr. XXXXXXXX DE XXXXXXX. Esboço, vol. I, pp. 229-235.

86 Stando alle puntuali ricognizioni di Xxxxx Xxxx, i rinvii espressi a Savigny salgono da quindici a quarantaquattro (LUIG. La Pandettistica come scienza guida della scienza giuridica dell’Ot- tocento, p. 296)

87 Sull’influenza di Xxxxxxx e Xxxxxxxxx nell’Esboço si rimanda a XX XXXXXXXX, Xxxxxxx. Xxxxxxxx de Xxxxxxx e a unificação do direito privado. In: Xxxxxxxx de Xxxxxxx e il diritto latinoa- mericano, pp. 101-153, soprattutto p. 125, e a CALDERALE. Diritto privato e codificazione in Brasile, p. 42.

88 “Quando a efícacia dos atos jurídicos não depender do falecimento daqueles, de cuja vontade emanaram, terão a denominação xx xxxx xxxxx xxxxx, xxxx xxx xx xxxxxxxxx” (XXXXXXXX XX XXXXXXX. Esboço, vol. I, p. 236).

89 “Quando os contratos impuserem ás duas partes obrigações reciprocas, terão a denominação de contratos bilaterais ou sinalagmáticos (XXXXXXXX DE XXXXXXX. Esboço, vol. I, p. 237).

ad allontanare l’Esboço dalla linea a suo tempo seguita dalla Consolidação. La funzione ablatoria dell’istituto – quella di liberare le parti dalle obbligazioni non adempiute – è così forte da incidere sulla natura degli atos jurídicos, consentendo loro di assumere forma di condição resolutiva (artt. 610-616). Tali norme, signi- ficativamente collocate nel paragrafo sui modos de expressão degli atti giuridici, anticipano di poco gli articoli dedicati al prazo (artt. 635-654), ossia il termine essenziale, che, al suo semplice scadere, determina i medesimi effetti prodotti dal verificarsi della condizione risolutiva90.

Contro la manutenzione di un rapporto compromesso da sopraggiunti squilibri del nesso di interdipendenza, nella parte especial (siamo nel frattempo passati dai fatti ai diritti personali) l’Abbozzo esordisce assicurando anche alle obrigações, se previsto dalle parti, di mutare struttura, subordinando il diritto loro corrispondente ora a condição resolutiva (art. 876 secondo alinea), ora a prazo resolutivo (art. 877 secondo alinea)91. Ragioni di ordine e simmetria inducono Xxxxxxxx de Xxxxxxx a trapiantare l’istituto dal primo al quarto titolo delle obbligazioni, e quindi dalle norme introduttive e generali a quelle relative alla loro estinzione: qui l’Esboço – prospettando un’ampia casistica (art. 1.025), simile al Lehrbuch di Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx e, ancor di più, all’art. 1234 del Code civil92 - abbandona il rigore della Consolidação (che, lo ricordiamo, non ammette i fatti risolutivi tra quelli estintivi) e, nel capo espressamente dedicato alla resolução, contempla l’avverarsi della condizione risolutiva e la scadenza del termine, oltre che la previsione di ogni altra clausola e termine consentito dalla legge (art. 1.213, primo, secondo e terzo alinea)93.

La propensione per rimedi sinallagmatici in grado di annientare quel che resta di rapporti violati dall’inadempimento non abbandona, anzi, accom- pagna, la lunga sezione riservata ai direitos pessoais nas relações civis: vale a dire i contratos (artt. 1.830-3.702). Prima e principale fonte delle obbligazioni e strumento più importante dell’autonomia privata, il contratto è in via generale risolto – come gli atti giuridici e le obbligazioni – da strumenti convenzionali (“pactos, cláusulas, ou condições”, art. 1.907) che agiscono “modificando, re- stringindo, ampliando” i suoi effetti “com qualquer convenção não proibida” (art. 1.906). Tra gli espedienti specificamente suggeriti (art. 1.909), Xxxxxxxx xx

00 XXXXXXXX XX XXXXXXX. Esboço, vol. I, rispettivamente artt. 610-616, pp. 289-290, e artt. 635-654, pp. 294-297.

00 XXXXXXXX XX XXXXXXX. Esboço, vol. II, artt. 876 e 877, rispettivamente p. 347 e p. 348.

92 Nello specifico, le cause estintive previste sono: il pagamento, la novazione, la compensazo- ne, la confusione, la transazione, la risoluzione e l’annullamento (XXXXXXXX DE XXXXXXX. Esboço, vol. II, art. 1.025, p. 408). Fatta eccezione per la transazione, esse coincidono quasi perfettamente con l’elenco del codice civile francese, il quale però contempla anche la perdita della cosa (Code civil, art. 1234, p. 298); Xxxxxxxxx, diversamente, non ammetteva ipotesi risolutive (MACKELDEY. Xxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, §§ 000- 000, pp. 304-317).

93 XXXXXXXX DE XXXXXXX. Esboço, vol. II, art. 1.213, p. 459.

Xxxxxxx guarda alla prassi e indica il sinal (ossia la caparra) (artt. 1910-1916), la cláusula de arrependimento (artt. 1917-1920) e il pacto comissório (artt. 1921- 1922). Apponibile ma non obbligatoria nei primi due rimedi (artt. 1912 alinea 4, e 1920), la condizione risolutiva è invece immanente al patto commissorio e, attribuendo al contraente virtuoso “a faculdade de não cumprir o contrato por sua parte, se da outra parte se o deixar de cumprir” (art. 1921) – dunque, “de resolver o contrato” (art. 1922) –, fornisce lo schema principale per reagire all’i- nattuazione dei contratti bilaterali in un ordinamento giuridico che non conosce ancora la risoluzione per inadempimento94.

A confermare la centralità della risolubilità concertata tra le parti, il com- binato disposto degli artt. 1.906, 1.907 e 1.909 viene richiamato nella compra e venda (art. 2.009, primo e secondo alinea)95. In questa sede l’Abbozzo, dopo aver ribadito gli effetti della condição resolutiva (art. 2.067), ne amplia il raggio d’azione, considerandola presunta nella venda com cláusula de arrependimento (2.070) e in quella com pacto comissório (art. 2.072). L’insistenza, ai nostri occhi quasi ossessiva, del richiamo ai patti aggiunti (non a caso collocati nel titolo sulle modificações dos contratos in generale) si spiega con la pervasiva eco proiettata in Brasile dal § 919 dell’Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch e il suo noto divi- eto di sciogliere il contratto se non in presenza di clausole espresse96. Xxx saldo nella mente di Xxxxxxxx de Xxxxxxx, ancorchè sottaciuto, il riferimento a questo paragrafo si coglie perfettamente nell’art. 1.960 (ci troviamo nel titolo sulla for- ma dos contratos), ai sensi del quale “a falta de uma das partes” non autorizza l’altra a “reputar o contrato como resolvido” e a “demandar a sua resolução” in mancanza di patto commissorio97. Sulla scorta del modello austriaco, l’Esboço rimette all’iniziativa del contraente leso la facoltà di costringere la controparte all’esecuzione in forma specifica (pagare il prezzo o consegnare la cosa, a seconda dei casi), ovvero – e con una disinvoltura tale da prospettarla quasi per scontata

– la possibilità di ritirarsi dal contratto, risolvendolo (art. 2.027, primo alinea, per il venditore, e art. 2.045, secondo xxxxxx, per il compratore)98.

Revisione ragionata (la disciplina dell’estinzione segue un ordine più or- ganico), meglio coordinata (i meccanismi per sciogliere i rapporti giuridici sono ora anticipati da una trattazione generale) ma più complicata (la moltiplicazione delle causas jurídicas rende la risoluzione eccessivamente sfrangiata) della Conso-

94 “Pacto comissorio vem a ser a condição pela qual uma das partes, o cada uma delas, tem re- servad a faculdade de não cumprir o contrato por sua parte, se da outra parte se o deixar de cumprir” (XXXXXXXX DE XXXXXXX. Esboço, vol. III, p. 651).

95 “A compra e venda pode ser feita com qualquer pacto, cláusula, ou condição, que a lei não tenha prohibido. Pode ser feita com cláusula penal, sinal, cláusola de arrependimento e pacto comissorio” (XXXXXXXX DE XXXXXXX. Esboço, vol. III, p. 676).

00 Xxx. Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx Gesetzbuch, § 919, pp. 237-238 (vedi supra, § 3.3.).

00 XXXXXXXX XX XXXXXXX. Esboço, vol. III, p. 663.

98 XXXXXXXX DE XXXXXXX. Esboço, vol. III, rispettivamente p. 680 e pp. 684-685.

lidação das Leis civis, l’Esboço de Código Civil è destinato a proiettare a lungo raggio il nuovo modo di sciogliere i contratti bilaterali elaborato da Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx.

Un esempio eclatante di trapianto delle sue idee è il Código Civil de la República Argentina del 1869, scritto da Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx avendo come riferimento costante l’Abbozzo99, dal quale il giurista di Buenos Aires ammette di aver ricavato «muchísimos articulos» (circa 1300)100. Fonte di ispirazione privilegiata per quanto riguarda il diritto delle obbligazioni sulla scorta della comune predilezione per Savigny – pressochè identica a quella brasiliana è la costruzione concettuale che, dai fatti (artt. 896-943), giunge ai xxxxxx xxxxxxxxx (artt. 944-978)101 –, l’Esboço costituisce la traccia occulta della tutela contro l’inattuazione delle controprestazioni nei contratti sinallagmatici argentini. Sebbene Xxxxx Xxxxxxxxx non sveli le sue carte, le somiglianze sono notevolissime: nel Código del 1869, le obligaciones bajo condicíon resolutoria richiedono un patto espresso (artt. 553-557); la compra y venta può essere integrata da apposite clausole (art. 1363), alcune delle quali (come la venta condicional, la claúsola de poderse arrepentir e il pacto comisorio) si reputano concluse sotto condizione risolutiva (artt. 1372-1374); e, soprattutto, in mancanza di patto espresso, il contraente che subisce l’inesecuzione delle obbligazioni può solamente agire per ottenerne l’adempimento (art. 1204)102.

99 Sull’influenza dell’Esboço sulla struttura e sui contenuti del codice argentino si vedano MEI- RA, Xxxxxx. O jurisconsulto brasileiro Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx em face do direito univer- sal. In: Xxxxxxxx de Xxxxxxx e il diritto latinoamericano, pp. 71-81, nello specifico pp. 79-80, e XXXXXX XXXXX. La codificación civil en Iberoamérica, §§ 49 e 60, rispettivamente pp. 448-450 e pp. 496-502. Sulla ricchissima letteratura relativa al Código Civil de la República Argentina ci si limita a segnalare: ANZOÁTEGUI, Xxxxxx Xxx. La codificación en Argentina (1810-1870). Mentalidad e ideas jurídicas. Buenos Aires: Imprenta de la Universidad, 1977, XXXXXXX, Abelardo. Manual de historia del derecho argentino (castellano, indiano, nacional), vol. II, Buenos Aires: Depalma, 1987, BORDA, Xxxxxxxxx X. Manual de Derecho Civil. Parte general, XVIII ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996, §§ 72-92bis, pp. 74-94, XXXXX, Xxx- xxx. L’evoluzione giuridica dell’Argentina indipendente 1810-1950. Milano: Unicopli, 1994, pp. 135-161. Per quanto riguarda infine la celebre figura di Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, si ri- manda a XXXXXXX XX XXXXXXX, Xxxx. Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx (0000-0000). Xx: Juristas Universales, vol. III, pp. 161-165.

100 “Me he servido […], sobre todo, del Proyecto del Código Civil que está trabajando para el Brasil el Sr. Xxxxxxx, del cual he tomado muchísimos artículos” (Nota referente al Código civil argentino (A S.E. el Señor Ministro de Justicia, Culto è Istruccion Pública, Doctor Xxx Xxxxx- do Costa, Buenos Aires, Junio 21 de 1865). In: Proyecto de Código Civil para la República Argentina. Libro primero. Buenos Aires: Xxxxx Xxxx, 1869, p. V).

101 Código Civil de la República Argentina: Buenos Aires, Xxxxx X. Coni, 1869 (qui consultato nella settima edizione (Buenos Aires: Lajouane, 1890), la prima in cui gli articoli seguono la progressione numerica), lib. II, sección segunda, título primero e título segundo, rispettivamen- te pp. 173-186 e pp. 186-194. Sull’imprinting savigniano di Xxxxx Xxxxxxxxx cfr.: XXXXXXX, Xxxxxxx. Il sistema del codice civile argentino e la distinzione tra diritti personali e reali (dal pensiero di Xxxxxxxx de Xxxxxxx a quello di Xxxxx Xxxxxxxxx). In: Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx e il di- ritto latinoamericano, pp. 151-161, specialmente p. 157.

102 Código Civil de la República Argentina, artt. 553-557 (pp. 103-104), art. 1204 (p. 231), art.

5 DAL XXXXXX XXXXX XXX 0000 XX XXXX XXXXXX XXXXX XXX 0000: IL BRASILE NEL LABORATORIO SULLO SCIOGLIMEN- TO DEI CONTRATTI BILATERALI

Complici l’ampia circolazione di questo particolare assetto e l’autorevo- lezza dei contesti nei quali confluisce – in sostanziale continuità con il Brasile e l’Argentina, anche lo Schweizerisches Obligationenrecht del 1881 (artt. 122 e 123) e il Bürgerliches Gesetzbuch del 1896 (§§ 325 e 326 primo alinea) reagiscono all’inattuazione della prestazione consentendo alla parte lesa dall’inadempimento o dal ritardo di optare per la risoluzione ope legis103 –, ci si aspetterebbe di ritro- varlo confermato nel Xxxxxx Xxxxx xxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx xxx 0000000, e, per questa via, nel Novo Código Civil del 2002.

Le cose sono andate diversamente. Di fronte alla risolubilità pattizia dei contratti bilaterali, il Brasile ha infatti rimescolato le carte compiendo, dapprima in modo ambiguo, poi con maggior chiarezza, una vera e propria ‘inversione di marcia’ rispetto alle scelte compiute da Xxxxxxxx de Xxxxxxx.

Specchio di una cultura giuridica che della Consolidação e dell’Esboço condivide la politica a metà strada tra innovazione e rispetto delle tradizioni, anche il codice confezionato dal comparatista Xxxxxx Xxxxxxxxxx esalta l’autonomia delle

1363 (p. 257), artt. 1372-1374 (pp. 258-259). Sullo scioglimento dei contratti bilaterali in Argentina, con riferimento al meccanismo della condizione risolutiva, sia consentito il rinvio a ROSSI. Tra Europa e America Latina, in particolare § 3, pp. 15-20.

103 Cfr., rispettivamente, Bundesgesez über das Obligationenrecht (Vom 14. Brachmonat 1881.). In: Bundesblatt der Schweizerischen eidgenossenschaft, vol. XXXIII. Bern: Stämpflichen Bu- chdruckerei, 1881, parte III, n. 26, 18. Juni 1881, pp. 109-318, in particolare pp. 132-133, e Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 nebst dem Einführungsgesetze vom 18. Au- gust 1896: München, Xxxx, 1907, p. 77. Sulla legge federale delle obbligazioni e sul codice civile tedesco si veda XXXXXXXXX, Xxxx. Neuere Europäische Rechtsgeschichte. Privat- und Strafrecht vom Xxxxxxxxxxx xxx xxx Xxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxx, 0000, pp. 349-350 e 352). Come rilevato (MEIRA. O jurisconsulto brasileiro Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx en mace do direito universal, pp. 79-80), il codice argentino servì anche per divulgare nel mondo l’Esboço: cfr. XXXXXXXX, Xxxxx X. La influencia del Código Civil Argentino en otras codificaciones. In: La codificación: raíces y prospectiva. Vol. II. La codificación en América. Buenos Aires: EDUCA, 2004, pp. 183-201.

000 Xxxxxx Xxxxx xxx Xxxxxxx Xxxxxx do Brasil. São Paulo: Xxxxxxxxx Xxxxx, 1916 (accessibile dal sito della Câmara dos Diputados: Lei N° 3.071, de 1 Janiero de 1916, xxxx://xxx0.xxxxxx. xxx.xx/xxxxx/xxx/xxx/0000-0000/xxx-0000-0-xxxxxxx-0000-000000-xxxxxxxxxxxxxxxxxx-0-xx.xxxx). Sul lungo percorso che conduce dall’Esbõço del 1865 al Código Civil del 1916 cfr. XXXXXX XXXXX, La codificación civil en Iberoamerica, §§ 60-61, pp. 502-507, e, più di recente, NE- VES, Xxxxxxx. Ideas in Another Place? Liberal Constitution and the Codification of Private Law at the turn of 19th Century in Brazil. In: Xxxxxxx xxxxxxx x xxxxxxxxxxxxx, xx. 00-00, xx particolare pp. 52-73, e, di recente, XXXXXX, Xxxxxxx de J. Entre a Consolidação e o Código: O diálogo entre a doutrina e o mundo forense no Xxxxxxx Xxxxxxx e no início da República. In: Revista do Instituto histórico e geographico brazileiro, 178 (2017), pp. 53-76. Sul redattore del codice cfr. XXXXX, Xxxxxx. Xxxxxx Xxxxxxxxxx: sua visa, su obra. Fortaleza: Edições Universi- dade Federal do Ceará, 1990, e XXXXXX, Xxxxxxx. Xxxxxx Xxxxxxxxxx (1859-1944). In: Juristas Universales, vol. III, pp. 728-730.

parti, attribuendo loro piena libertà d’azione nel concludere i contratti atipici e nel modificare lo schema legale di quelli tipici con clausole e patti aggiunti105. Tuttavia, dopo aver previsto il rifiuto ad adempiere in attesa della contropresta- zione e ove la sua esecuzione sia a rischio, eccolo contemplare un generico diritto alla rescissione giudiziale qualora circostanze sopravvenute alla conclusione del contratto bilaterale ne compromettano irrimediabilmente la sinallagmaticità (art. 1.092)106. A dispetto della sovrapposizione tra eccezione di contratto non adempiuto e inadempimento vero e proprio, del poco felice ricorso al termine rescisão nel descrivere una fattispecie risolutiva e del mancato riferimento a sche- mi affini alla condition résolutoire sous-entendue per realizzarne gli effetti, ogni dubbio sulla soluzione adottata dal primo codice civile brasiliano cede di fronte all’inequivocabile tenore dell’art. 119, che prevede, accanto all’ormai consueta condição resolutiva expressa, operativa di pieno diritto, una condição resolutiva tácita, subordinata, al contrario, all’intervento del giudice107.

Tale presa di posizione era passata sotto silenzio durante i lavori prepa- ratori. La risoluzione giudiziale per inadempimento, originariamente assente nel projecto primitivo di Bevilacqua dell’ottobre 1899, che si occupa solo di excep- tio inadimpleti contractu (art. 1231), compare in quello revisto, del novembre

105 Per tale motivo l’Esboço, nonostante l’influenza dei modelli stranieri (primo fra tutti quello tedesco) informa di sé i primi tre libri della parte geral (soprattutto per la disciplina degli atos jurídicos) e il terzo libro della parte especial, sulle obbligazioni e contratti. Sul punto cfr. XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxx. Cem anos de Código Cil Alemão: O XXX xx 0000 x x Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx xx 0000. In: Revista da Faculdade da UFRGS, 1 (1997), pp. 71-97, e XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx. A influência do BGB e da doutrina alemã no direito civil brasileiro do Século XX. In: Revista dos Tribunais, 102 (2013), pp. 79-155, e la bibiliografia ivi citata. Sul disegno perseguito dal codice si rinvia a VERONESE, Xxxxxxxxx. Entre os dispositivos concei- tuais e a gramática: o direito e a política na formação do Código Civil de 1916. In: Escritos. Revista da Xxxxxxxx Xxxx xx Xxx Xxxxxxx, 0 (2012), pp. 297-338, nonché a LEAL, Xxxxxxx, XXXXXX, Xxxx Xxxxx. O Código Civil de 1916: tão liberal quanto era lhe permitido ser. In: Revista Brasileira de História do Direito, 3.1 (2017), pp. 16-35, in particolare pp. 25-33. Cfr. CALDERALE. Diritto privato e codificazione in Brasile, pp. 91-141.

106 “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Se, depois de concluído o contrato sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta, até que a outra satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la. A parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescisão do contrato com xxx- xxx x xxxxx” (Xxxxxx Xxxxx xxx Xxxxxxx Xxxxxx do Brasil, art. 1.092). Per un’analisi dettagliata della norma si veda XXXXXXX DA XXXXX, Xxxx Xxxxx. Instituções de direito civil, vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 2012, nello specifico p. 94.

107 “Se for resolutiva a condição, enquanto esta não se realizar, vigorará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas, verificada a condição, para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se opõe. A condição resolutiva da obri- gação pode ser expressa, ou tácita; operando, no primeiro caso, de pleno direito, e por interpe- lação judicial, no segundo” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, art. 119). Sulle aporie terminologiche e sulle ambiguità del primo codice civile brasiliano sul tema si riuria a XXXXX, Xxxxxxx. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2008, in particolare pp. 207-208.

1900 (art. 1242), senza tuttavia attirare l’attenzione degli ordini professionali chiamati a commentarlo108. Analoga mancanza di clamore sul cambiamento di rotta si registra sfogliando i periodici giuridici, vetrina delle questioni dibattute nel foro, e, insieme, veicolo di propaganda di quel liberalismo su cui riposava la legittimazione politica dello stato brasiliano109.

Nonostante gli sforzi profusi da Xxxxxxxx de Xxxxxxx per innovare le dinami- che estintive dei contratti bilaterali, la soluzione prevista dalla Consolidazione e dall’Abozzo si scontra, perdendo la sfida, con la persistente influenza del codice civile francese e dei suoi schemi giudiziali di contrasto all’inadempimento. Libe- rale – quantomeno formalmente –, la società brasiliana a cui Xxxxxx Xxxxxxxxxx dedica il código è una borghesia fondiaria ‘polverosa’, legata ai tempi lunghi dell’economia agricola, propensa a conservare il patrimonio piuttosto che ad alienarlo110, e, come tale, diffidente verso ogni forma di dinamismo contrattuale che comprima la sicurezza dei rapporti giuridici in nome della speditezza degli scambi.

Trascorso poco meno di un secolo, il Novo Código del 2002, intriso com’è di socialidade, esprime valori certamente diversi da quello del 1916, eppure con- tinua a insistere sul contrasto giurisdizionale agli squilibri tra controprestazioni che l’inadempimento inevitabilmente arreca111: con prosa chiara e stentorea,

000 Xxx. Xxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx (projecto primitivo), art. 1231 (“Nos contratos synal- lagmaticos nenhum dos contrahentes pode reclamar judicialmente o cumprimento da prestação devida pelo outro, sem que primeiro tenha cumprido a que lhe incumbia, salvo si esse direito lhe está assegurado por lei ou convenção”), e Projecto do Código Civil Brasileiro (projecto re- visto), artt. 1242 (“Nos contratos synallagmaticos nenhuma das partes pode exigir da outra o cumprimento da respectiva obrigação semque tenha cumprido a sua. A parte prejudicada pelo não cumprimento pode requerer a resilição do contrato com perdas e damnos”). In: Código Civil Brasileiro. Trabalhos relativos á sua elaboração, vol. I. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1917, rispettavamente p. 239 e p. 814 (sui progetti si rimanda a XXXXXXX XXXXXXXXXX, Xxxxxx. Discussões legislativas do Código Civil de 1916: Uma revisão historiográfica. In: Âmb- xxx Xxxxxxxx, 00 (2012), xxxx://xxx.xxxxxx-xxxxxxxx.xxx.xx/ site/index.php?n_link =revista_ar- tigos_leitura&artigo_id=10972). Solamente Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxx (chiamato a far parte della commisione di revisione del projecto revisto) osserverà che l’art. 1.242 “con- tém […] una verdadeira inovação ao nosso actual direito” (Código Civil Brasileiro. Trabalhos relativos á sua elaboração, vol. II. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1918, Pareceres parcíáes dos membros da Commissão, IX, Parecer do Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, pp. 917-948, citazione a p. 936).

109 Sulle reviste giuridiche cfr. XXXXXXXX XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx. O periodismo jurídico brasileiro do século XIX. In: Revista Internacional de História Política e Cultura Juríd- ica, 2 (2010), pp. 54-97, specialmente pp. 76-90.

110 Cfr. CALDERALE. Diritto privato e codificazione in Brasile, pp. 88-90.

111 Sul Novo Código Civil si vedano, accanto a CALDERALE, Diritto privato e codificazione in Brasile, pp. 279-286, le riflessioni di XXXXXXX-XXXXX, Xxxxxx, XXXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx. Diretrizes teóricas do novo código civil brasileiro. São Paolo: Saraiva, 2002 e di CAR- XXXXX, Xxxxxxxx. Brevi note sul nuovo Codice civile del Brasile. In: Roma e America. Diritto romano comune, 13(2003), pp. 217-230. Con particolare riferimento ai contratti cfr. MOREI- RA XXXXX, Xxxx Xxxxxx. O novo Código Civil Brasileiro. Principais inovações na disciplina do negócio jurídico e suas bases romanítsticas. In: Diritto@Storia, 5 (2006).

abbandona l’eccessiva latitudine del vecchio art. 1.092 e salda la cláusula reso- lutiva tácita all’interpelação judicial (art. 474) configurando quest’ultima come strumento risolutorio privilegiato (non l’unico, ma sicuramente quello principale) per la parte lesada pelo inadimplemento (art. 475)112.

Tornando al punto da cui si era partiti – vale a dire al ‘laboratorio’ sullo scioglimento dei contratti bilaterali – il fatto curioso è che l’avvicinamento del direito privado brasiliano ai principi del droit civil francese giunge a compimento proprio quando, in Francia, prende le mosse il disegno riformatore che condu- ce, tra le altre innovazioni degne di nota, alla riscrittura della risoluzione per inadempimento (artt. 1224-1230). Dal 2016, infatti, la tutela del creditore può percorrere la xxx xxxxxxxxxx (xxx. 0000), xxxxxx xxxxxxxx xxxxx xxxxxxxx risolutiva espressa (art. 1225) (entrambe già note al Code Napoléon), ma trovare altresì attuazione par voie de notification quando, messa infruttuosamente in mora la controparte, quest’ultima insista a non onorare il sinallagma su cui riposa il contratto a prestazioni corrispettive (art. 1226)113.

Lo stretto collegamento tra inattuazione del contratto e risoluzione by notice risponde all’attuale tendenza del Common e del Civil Law a liberare le parti, con semplicità e speditezza, da relazioni negoziali compromesse. Tale politica, tuttavia, non ha annientato completamente l’intervento del magistra- to. In Brasile, l’interpelação judicial precede, logicamente e sistematicamente, ogni forma di tutela legale (art. 475). La Francia, che pure consente di risolvere anche unilateralmente il contratto inadempiuto, purchè nel rispetto di precisi requisiti (gravité de l’inexécution), condizioni (mise en demeure) e termini (délai raisonnable), continua a prevedere, en toute hypothèse, la résolution en justice (art. 1227). Poco prima che l’Ordonnance du 10 février 2016 vedesse la luce, il

112 Art. 474: “A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpe- lação judicial”. Art. 475: “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do con- trato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos” (Novo Código Civil, artt. 474 e 475, p. 197). Sulla resolução nel codice del 2002 cfr. XXXXXXX XXXX, Xxxxxxx. Contratos no direito brasileiro. In: Direito & Justicia, 39 (2003), pp. 224-236, in particolare pp. 224-255 e pp. 234-235.

113 “Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf ur- gence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engage- ment dans un délai raisonnable. La mise en demeure mentionne expressément qu’à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat. Lor- sque l’inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent. Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l’inexécution” (Ordonnance du 10 février 2016, art. 1226). Sulla recente e dirompente riforma francese cfr. XXXXX, Xxxxxx. Termination for Con- tractual Non-performance. In: XXXXXXXXXX, Xxxx, XXXXXXXXX, Xxxxx (eds). The Code Napoléon Rewritten: French Contract Law after the 2016 Reforms. Oxford: Xxxx Publishing 2017, pp. 317-335, nonchè CERCHIA, Xxxxxxxx Xxxxxx, XXXXXX XXXXXXXX, Xxxx. Itinerari in favore della risoluzione del contratto by notice: una prospettiva storico-comparativa. In: XXXXXX, Xxx, XXXXXXX, Xxxxxx, POZZO, Xxxxxxx, XXXXX, Xxxxxxx, XXXXXXXXX, Xxxxx (curr.). Un giurista di successo. Studi in onore di Xxxxxxx Xxxxxxx, vol. II. Milano: Xxxxxxx 2017, pp. 971-1009, in particolare § 4, pp. 989-998).

Código Civil y Comercial argentino del 2015 ha accordato alla resolución por cláusula resolutoria implícita (art. 1088) un regime molto simile, lasciando al contempo aperta la strada (come in Francia) alla resolución por ministerio de la ley (art. 1089)114. Sottotraccia al codice recentemente promulgato a Buenos Aires è quello italiano del 1942, con ipotesi sostanzialmente analoghe di risoluzione di diritto (diffida ad adempiere, clausola risolutiva espressa, termine essenziale, artt. 1454, 1456, 1457), accostate a una risoluzione giudiziale impostata, in ogni caso, come modello generale (art. 1453)115.

Osservandola negli ordinamenti giuridici ove è approdata, questa com- presenza di meccanismi eterogenei, per non dire contrapposti, suggerisce come l’inadempimento del contratto bilaterale costituisca un terreno di incertezza, di soluzioni vischiose, non di rado involute, che cercano di conciliare – spesso senza riuscirvi appieno – la certezza del diritto garantita dall’intervento giudiziale con l’efficienza economica che solo la termination by notice può assicurare. Costellato di brusche inversioni di tendenza e di correttivi per limitarne le asperità – signifi- cative, per esempio, le clausole che escludono l’inadempimento (cd. sole remedy) in un sistema, come quello di matrice anglosassone, ove al fundamental breach of contract consegue la termination116 –, il più problematico tra i vizi funzionali del sinallagma, vuoi per la traversalità del suo dilagare, vuoi per la difficoltà di ricondurlo a unità, non cessa neppure oggi di formare oggetto di dibattito e di riforma.

Nel continuo rimescolarsi dei moduli operativi per risolvere l’annoso problema dell’inattuazione contrattuale, le evidenti somiglianze tra la novella

114 Art. 1088: “Xxxxxxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxx xxx xxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxx. Xx xxxxxxxxxx xxx xxxxxxxx resolutoria implícita exige: a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a espe- rar en razón del contrato; b) que el deudor esté en mora; c) que xx xxxxxxxx xxxxxxx xx xxxxxx, xxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxx xx xx xxxxxxxxxx total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto xxx xx xxx xxxx, x xx xx xxxxxx xx xx xxxxxxxxxx, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de di- cho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumpli- miento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte”. Art. 1089: “Resolución por ministerio de la ley. Xx xxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxx xx xx xxxxxxxx 0000 xx xx necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales” (Código Civil y Comercial de la Nación, p. 175).

115 Della sterminata letteratura sul tema ci si limita a segnalare XXXXXXXXX, Xxxxxx. Il contratto: inadempimento e rimedi. Milano: Xxxxxxx, 2010, nonché XXXXX, Xxxxxxx. La risoluzione per inadempimento. In: XXXXX, Xxxxxxx, DE NOVA, Xxxxxxx. Il contratto. In: XXXXXXXX, Pie- tro (cur.). Trattato di diritto privato, vol. X. Torino: UTET, 2016, pp. 1563-1645. Per quanto riguarda l’influenza del codice italiano del 1942 su quello argentino del 2015 si veda CORDO- BA, Xxxxxx X. Influencia y recepción de soluciones Europeas en el Código civil y comercial Argentino. In: Jus Civile, 4 (2016), pp. 320-331, in particolare p. 325.

116 Sul punto cfr. XXXXX, Xxxxxx. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Analysis of the Protection of Performance. Oxford: Oxford University Press, 2012, pp. 109-115.

francese del 2016 (ancora da valutare nei suoi effetti) e il ‘nuovo modo di scio- gliere i contratti’ ideato da Xxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxx gettano luce sulla fase progettuale della risoluzione per inadempimento, e dimostrano come, su alcuni temi di primaria importanza, il secolo della codificazione abbia ancora molto da dire. Nella Consolidação das Leis Civis e nell’Esboço de Código Civil, come si è visto, il grande giurista brasiliano affronta in modo originale un vero e proprio ‘scoglio’ del diritto privato, e compie tale operazione nei travagliati anni in cui, a livello globale, i legislatori nazionali sono impegnati a inserire nei codici civili un istituto destinato a far parlare largamente di sé. Senza voler qui attribuire primogeniture tra ordinamenti giuridici né primati tra legal families, pare davvero che il suo apporto fornisca nuovi elementi per riconsiderare le radici dei rimedi sinallagmatici, giustificando lo sforzo di microcomparazione di queste pagine.

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Recebido em: 27/07/2018. Aprovado em: 03/11/2018.