INDICE
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Introduzione 1
Capitolo I
LA DISCIPLINA POSITIVA DI IMPRONTA CODICISTICA, L’ART. 36 COST. ED IL RIFLESSO
DELLA GIUSTIZIA MATERIALE DEL CONTRATTO
1. La risoluzione del contratto per eccessiva onerosita` sopravvenuta: la reductio ad aequitatem rileva come indice diagnostico dell’estraneita` al- l’ordinamento di una preoccupazione di riequilibrio del contratto in quanto ingiusto 16
2. La rescissione del contratto; in particolare, l’azione generale di rescis- sione per lesione. Essa, richiedendo, tra l’altro, che la sproporzione ri- levante sia qualificata, indica un livello di iniquita` legalmente compati- bile e dimostra che l’ordinamento si disinteressa della moralita` in asso- luto del contratto; la necessita` del concorso di ulteriori note subiettive,
conferma la conclusione 22
3. (Segue): la giustizia materiale del contratto ottenibile con l’ampliamen- to dei confini di operativita` della rescissione per lesione. La tesi della possibilita` di impiego dell’art. 1448 c.c. in ogni caso di contratto ini- quo anche quando la lesione sia infra dimidium e conseguente modifi- cabilita` del programma negoziale per ricondurlo ad equita` . Critica. La tesi dell’operativita` , nel caso di lesione infra dimidium, del principio di
buona fede precontrattuale: critica e rinvio 35
4. L’intervento sull’assetto economico programmato in funzione corretti- va; in particolare, la norma dell’art. 1384 c.c. (e quella dell’art. 1526 c.c.). Sia nella prospettiva che assegna alla penale una funzione risar- citoria, sia in quella che le assegna funzione sanzionatoria, essa non e` un indice normativo dell’emersione di un principio di necessaria pro-
porzionalita` tra prestazioni 45
5. (Segue): la reductio ad aequitatem della clausola penale come reazione ad un abuso ai danni del debitore e concretizzazione contenutistica, in
chiave normativa, del principio di buona fede. Critica 58
6. Il rimedio conservativo della reductio ad aequitatem ex art. 1450 c.c. Il fatto che esso sia consegnato nelle mani del contraente profittatore, fa dubitare della possibilita` di catalogarlo come indice normativo di una
presunta sollecitudine dell’ordinamento per la giustizia materiale del contratto 78
7. (Segue): il dubbio diviene certezza esaminando il modo di operare del meccanismo di riconduzione ad equita` : la normalizzazione del rappor- to si consegue, infatti, con la riduzione della lesione sotto la soglia della sua rilevanza normativa. Ma anche quando si ritenga che l’offerta dovrebbe stabilire un rapporto oggettivo di adeguatezza tra le ragioni di scambio, l’equita` e` impiegata per supplire una deficiente valutazio- ne delle parti e non e` in funzione del principio di giustizia materiale
del contratto 89
8. Il mantenimento del contratto rettificato. La fattispecie complessa co- stituita dalla rettifica e dalla assenza di pregiudizio, rappresenta un criterio di selezione degli interessi contrapposti (alla rimozione dell’at- to, da un lato, alla sua conservazione, dall’altro). Il pregiudizio non attiene al piano programmatico, ma a quello attuativo, per cui non e`
l’adeguatezza delle prestazioni che viene in considerazione 97
9. Altre norme, attinenti ad una sorta di reductio ad aequitatem forzosa (ad es. artt. 1537, 1538, 1664 c.c.), confermano che la normalizzazione ha come presupposto di riferimento l’equilibrio economico program- mato dalle parti; di qui la conseguenza che detta normalizzazione
puo` servire anche a salvaguardare un contratto ingiusto 106
10. Il dato ricavabile dalla norma dell’art. 1371 c.c. Il contemperamento equo degli interessi non puo` prescindere dalle linee direttrici fissate dalle parti. Cio` denota l’impossibilita` di leggere, in questa norma, un indice del rilievo che l’ordinamento conferisce all’equilibrio oggettivo delle prestazioni, potendo, anche suo tramite, salvaguardarsi un con-
tratto ingiusto 108
11. La regola dell’art. 1349 c.c. e l’impossibilita` di desumere da essa la codificazione dell’opposto principio della possibilita` di dar vita ad as- setti di interessi senza limite allo squilibrio ed anche oltre quello se-
gnato dalla rescissione 114
12. In che senso debba intendersi l’irrescindibilita` di taluni negozi: in par- ticolare, dalla norma dell’art. 1970 c.c. non e` desumibile il principio della liberta` incontrollata di una programmazione, anche xxxxxxxx; l’ir- rescindibilita` deriva, infatti, dall’incapacita` di raffrontare la situazione sostanziale, rappresentata litigiosamente, con quella che esce dalla transazione. Essa addita, tuttavia, una significativa area nella quale
sussiste uno speciale statuto dell’autonomia privata 116
13. Come debba intendersi la corrispettivita` nel contratto di lavoro. La bi- lateralita` delle componenti della retribuzione giusta ex art. 36 Cost.; la retribuzione proporzionata e quella sufficiente; quest’ultimo dato inne-
sta nella struttura del rapporto una nota estranea alla logica scambista 123
Capitolo II
LA DISCIPLINA POSITIVA DI IMPRONTA NON CODICISTICA ED IL RIFLESSO DELLA GIUSTIZIA MATERIALE DEL CONTRATTO
1. Il divieto di abuso di dipendenza economica (art. 9, legge n. 192 del 1998). Importanza della norma, secondo la dottrina, quale risposta all’e-
xxxxxxx, sempre piu` avvertita, di un controllo sulla giustizia del contratto 136
2. L’opinione che considera di portata generale il divieto di abuso, appli-
cabile a tutte le relazioni tra imprese: critica 138
3. (Segue): il senso, economico e giuridico, della vicenda realizzata con la subfornitura. Se ne esclude la riconducibilita` alla fenomenologia del subcontratto. Si accerta la tipicita` del contratto di subfornitura, distin- to dalle figure finitime, sia dell’appalto, sia del subappalto (oltre che
della vendita e della somministrazione) 146
4. (Segue): la ragione della tutela apprestata con la posizione del divieto di abuso. L’opinione che la individua nella minorita` progettuale/tecno- logica del subfornitore. Critica. La tutela e` espressione della consape- volezza del legislatore dell’evoluzione del rapporto di lavoro a domici- lio nella forma del cd. capitalismo molecolare, per cui, pur nel contesto di un rapporto tra imprese, sussiste sempre l’esigenza di tutelare una
parte debole 163
5. (Segue): l’eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi. Xxxxxx in ordine al fatto che esso possa ravvisarsi anche nello squilibrio economico del contratto. Irrilevanza, comunque, del dato. Il punto centrale della nor- ma e` nella dialettica tra i due termini dell’abuso e della dipendenza
economica, che devono, percio` , restare distinti 174
6. (Segue): il rapporto, in particolare, tra la dipendenza economica e l’ec- cessivo squilibrio di diritti e di doveri. La posizione di dominanza re- lativa dell’impresa forte, come dato che determina la rilevanza dell’ec-
cessivo squilibrio e del successivo abuso 183
7. (Segue): l’eccessivo squilibrio di diritti e di doveri come indice diagno- stico di una posizione di dominanza relativa dell’impresa sul mercato. L’abusivita` della condotta consiste nell’imporre condizioni non giusti- ficate dall’economia e dalla logica del contratto, profittando della con- dizione di debolezza altrui, non anche nel semplice concludere un con-
tratto eccessivamente squilibrato. Conclusioni 186
8. La nuova concezione dell’usura e la diversa formulazione dell’art. 1815, comma 2, c.c. Il rilievo, ivi assegnato, al dato obiettivo della sproporzione, si giustifica con la finalita` di tutela del mercato crediti- zio, non dell’interesse dell’usurato, o dell’equilibrio in se´ del contratto. Viceversa, allorche´ l’interesse non e` piu` superindividuale, lo squilibrio rileva solo se, alla stessa stregua della rescissione, e` compresente una nota subiettiva, identificabile nella debolezza economica, o finanziaria, per cui si conferma che l’ordinamento non si preoccupa dello squili-
xxxx, ma del modo come e` stato ottenuto 189
9. La tutela del consumatore e gli artt. 1469-bis segg. c.c.; poiche´ la va- lutazione del carattere vessatorio e dunque lo squilibrio significativo
non puo` riguardare l’adeguatezza del corrispettivo (art. 1469-ter, com- ma 2, c.c.), la norma non puo` esprimere l’interesse dell’ordinamento per la giustizia delle ragioni di scambio. E cio` , a maggior ragione, con- siderando che il motivo della tutela va ricercato nel deficit partecipati-
vo alla formazione della regola 216
10. Il decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 e la nullita` degli accordi gravemente iniqui in danno del creditore (art. 7); la norma ripropone la sostanziale impostazione dell’art. 1469-ter, comma 2, c.c. cit. perche´ lambisce, ma non tocca, l’adeguatezza del corrispettivo e comunque
non si pone l’obiettivo di tutelare l’equilibrio delle prestazioni 219
Capitolo III
GIUSTIZIA MATERIALE DEL CONTRATTO E STRUMENTI FUNZIONALI
1. Buona fede precontrattuale e possibile impiego del canone per garan- tire la giustizia materiale del contratto; la condizione di debolezza co- me giustificazione dell’esigenza di un controllo autoritario del conte- nuto del contratto ingiusto e l’affermazione dell’esistenza di un princi-
pio generale in tal senso. Impostazione dell’indagine 230
2. L’opinione secondo cui il richiamo alla buona fede contenuto nell’art. 1469-bis, 1o comma, c.c. indirizzerebbe nel senso della contrarieta` del comportamento alla buona fede oggettiva. Il che dimostrerebbe come essa sia idonea ad essere impiegata in funzione di moralizzazione del
contratto. Critica 237
3. La buona fede precontrattuale ed il suo impiego per garantire la giu- stizia materiale del contratto. L’indicazione ricavabile dalla legislazione consumeristica e da quella in materia di subfornitura; critica: quelle normative declinano la sanzione per il comportamento scorretto in ter- mini di invalidita` , o inefficacia e non di risarcimento del danno. Rego-
le di validita` e regole di comportamento: il senso di una distinzione 250
4. (Segue): il comportamento scorretto rilevante ex art. 1337 c.c. ed il problema dell’ultrattivita` della responsabilita` precontrattuale rispetto alla successiva stipula di un valido contratto. L’impossibilita` di predi- care l’ultrattivita` della responsabilita` , conferma che la norma dell’art. 1337 c.c. non puo` essere impiegata nella funzione delineata, nemmeno se al comportamento scorretto si volesse ricollegare la semplice conse-
guenza del risarcimento del danno 277
5. L’intervento dello Stato nell’economia. In particolare, l’ordine pubblico economico come strumento di controllo della giustizia materiale di un contratto. Critica: dalla relativa normativa, compresa quella strutturata a
tutela del contraente debole, non e` dato trarre principi d’ordine pubblico 291
6. (Segue): il principio costituzionale di eguaglianza e la possibilita` di fondare su di esso un controllo contenutistico del contratto: critica 302
7. (Segue): l’ordine pubblico economico e la legislazione a tutela del con- traente debole. Il relativismo normativo che contraddistingue le disci- pline incluse nel catalogo di quelle funzionali alla tutela del contraente
debole, esclude che quella tutela possa assurgere al rango di principio d’ordine pubblico 309
8. (Segue)
8.1. Il principio di proporzionalita` . Impostazione del problema 313
8.2. Analisi delle manifestazioni della sua progressiva affermazione nel diritto comunitario. Il principio di proporzionalita` come principio generale del diritto comunitario 317
8.3. La sua penetrazione nel diritto interno italiano 323
8.4. Il principio di proporzionalita` come strumento di controllo della moderazione del potere attribuito ad un’autorita` , discrezionale e funzionalizzato, nonche´ come metro della corrispondenza dell’e- sercizio del potere al fine 326
8.5. Il rapporto tra ineguali come area elettiva di incidenza effettuale del principio di proporzionalita` . Sua inconciliabilita` con i rappor- ti di diritto privato, non perche´ esso sia inapplicabile ai rapporti inter pares (la sua vigenza nei rapporti internazionali ne e` ripro- va), ma nel senso che presuppone l’attribuzione di un potere di
interferenza unilaterale e discrezionale nella sfera giuridica altrui. 328
8.6. Il problema delle cd. autorita` private ed il controllo dei poteri pri-
vati 331
8.7. Conclusioni: il principio di proporzionalita` suppone l’esercizio di un potere discrezionale, di stampo autoritario, da mitigare, non riscontrabile in un rapporto di diritto privato in cui il piano gia` delineato dei diritti e degli obblighi e l’assenso preventivo alla produzione degli effetti esauriscono l’esigenza del controllo in di- fetto di discrezionalita` . L’art. 1460 c.c. e` l’esempio di come il ca- none di buona fede assolva pienamente al compito che si vorreb- be demandare al principio di proporzionalita` ; il giudizio ex fide bona puo` modularsi anche con riferimento al principio di propor- zionalita` . Nei casi segnalati come espressione normativa del rilie- vo attribuito al principio, esso e` utilizzato alla stregua di criterio di selezione degli interessi in conflitto. Il riferimento alla propor- zionalita` ha pertanto un valore nulla piu` che descrittivo della fat-
tispecie e delle sue caratteristiche operative 336
9. La giustizia del contratto ed il mercato. La cd. socialita` del contratto affidata al mercato. Critica: sono le regole di un mercato aperto e del- la libera concorrenza a contraddire, in tesi, l’idea dell’ammissibilita` di controlli contenutistici sull’assetto economico del programma negozia- le per garantire la giustizia materiale di un contratto. La funzione dei principi inscritti nel codice genetico della Comunita` (il Trattato di
Amsterdam) 342
10. Le indicazioni provenienti dall’art. 3.10 dei principi UNIDROIT e dal- l’art. 4:109 dei Principles of European Contract Law, nel raffronto con
l’impugnativa ex art. 428 c.c 349
11. Limiti al controllo autoritario del contratto nel caso di squilibrio tra prestazioni. Considerazioni conclusive 365
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