EDITORIALI
Pactum, n. 1/2022
Indice
EDITORIALI
Sette punti di vista sul diritto dei contratti - Il progetto di una Rivista
X. Xxxxxxxx
Parte generale e parte speciale 5
X. Xxxxxxxx
Diritto dei contratti e diritto europeo 11
A. M. Xxxxxxxxx
Contratto e categorie: un paradigma, più discipline 19
A. D’Adda
Il contratto tra regole e principi 25
X. Xxxxxxxxx
Confini e contaminazioni. Codice civile e codici di settore 35
X. Xxxxxxxxxxxx
Il diritto dei contratti, tra legge e giudice 43
X. Xxxxxxx
Il contratto tra analogico e digitale 51
OBBLIGAZIONI
X. Xxxxxxxxxx
Datio in solutum immobiliare e problemi di forma 61
(commento a Cass. n. 17810/2021) 68
La Corte di cassazione torna a pronunciarsi sulla forma della datio in solutum nel caso di contratti formali. In una vicenda relativa a una permuta immobiliare, nella quale in luogo di un immobile viene consegnata una somma di danaro, si pone il problema di individuare la forma attraverso la quale deve avvenire tale modificazione. La Corte stabilisce che la prestazione in luogo dell’adempimento segue le regole generali del contratto e perciò deve risultare da atto scritto se ha per oggetto una cosa immobile. Il contributo analizza alcuni profili problematici della soluzione offerta dalla Cassazione, siccome l’accordo modificativo non ha inciso sugli elementi essenziali del contratto, già individuati per iscritto nel contrat- to originario.
The Court of cassation returns on the datio in solutum (giving in payment) in the case of contracts that require the written form. The problem arises of a case relating to the exchan- ge of two immovable properties, in which a sum of money is delivered instead of the thing. The Court establishes that the giving in payment follows the general rules of the contract
and therefore must result in a written deed if it concerns an immovable thing. The paper analyses some problematic profiles of the conclusion of the Supreme Court, since the amen- ding agreement did not affect the essential elements of the contract, already identified in the written original contract.
X. Xxxxxx e X. Xxxxxx
Ripetizione dell’indebito e affidamento dell’accipiens. CEDU e diritto interno a confronto (saggio) 71
Il saggio analizza l’impatto della giurisprudenza della Corte EDU sul diritto al rispetto dei beni in materia di ripetizione dei pagamenti indebitamente percepiti a titolo di retribuzione nel pubblico impiego. L’indagine mira a individuare possibili correttivi nel diritto interno delle obbligazioni che consentano di evitare che l’esercizio della pretesa restitutoria leda il legittimo affidamento dell’accipiens in buona fede.
The essay examines the impact of the case-law of the European Court of Human Rights on the right to the peaceful enjoyment of his possessions in the field of repayment of sums unduly received by way of public service remuneration. The study aims at identifying possible remedies in the domestic law of obligations to avoid that the exercise of the resti- tutionary claim affects the legitimate expectations of the accipiens in good faith.
CONTRATTO IN GENERALE
X. Xxxxx
La causa del contratto; una questione culturale (saggio) 87
Il saggio muove da alcune vicende giurisprudenziali recenti, nelle quali il giudice è stato chiamato a confrontare schemi contrattuali “alieni” con le regole ed i principi dell’ordina- mento statuale; inevitabile è stato quindi il richiamo al concetto di causa, quale criterio di valutazione dell’operazione contrattuale divisata dalle parti. Da qui la riflessione intercetta il pensiero di Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx e la sua visione dell’autonomia privata come dato feno- menico che dialetticamente interagisce con il sistema normativo, ora arricchito nella sua dimensione costituzionale ed europea.
The essay moves from some recent case-law decisions, where the judge has been called to scrutinize certain “foreign” transactions in the light of the rules and the principles of the Italian legal system; in this respect, the judge has used the notion of “causa” as criterion to evaluate the framework of interests pursued by the parties. Starting from this point, the study retraces the thought of Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx and his vision of the private autonomy as factual phenomenon which dialectically interacts with the legal system.
X. Xxxxx
La ricezione in restituzione della caparra versata tra accordo risolutorio
e remissione del debito 97
(commento a Cass. n. 19801/2021) 108
Un recente arresto della S.C. ha statuito che la mera restituzione della caparra confirma- toria non fa venire meno il diritto della parte adempiente a pretendere il doppio di quanto versato, difettando i presupposti per ritenere sciolto il patto di caparra per mutuo dissenso e non potendosi neppure desumere dal fatto materiale della ricezione in restituzione della somma alcuna volontà del creditore di rimettere il debito scaturente dal predetto accordo. Tuttavia, se la pronuncia appare condivisibile nella sua linea di fondo, la S.C. ha perso qui l’occasione per fare chiarezza su un interrogativo di primario rilievo, attinente alla forma che deve rivestire il contratto risolutorio del patto di caparra. Nel commento si evidenzia come molteplici ragioni ritraibili dal dato normativo e dai principi che governano la forma del negozio giuridico facciano propendere per la soluzione più liberale.
In a recent judgment, the Italian Supreme Court of Cassation (Corte di Cassazione) ru- led that the fulfilling party is not deprived of his right to receive back double the amount paid as deposit, following its restitution by the other party. The mere reception by the fulfilling party of the sum returned by the other does not imply termination of the deposit agreement by mutual consent, nor could it indicate the will of the creditor to remit the debt. While the conclusions reached by the Court do not seem questionable, the ruling is a missed opportunity to clarify the form required for the consensual termination of a deposit agreement. It is submitted in the comment that a reading informed by the legal framework and the principles regulating the form of the legal transactions should lean toward a liberal approach to the issue.
RESPONSABILITÀ E RIMEDI
A. G. Grasso
Inadempimento degli obblighi informativi strumentali e giudizio di gravità
ex art. 1455 c.c. 113
(commento a Cass. n. 19579/2021) 122
Sull’assunto che la violazione degli obblighi informativi accessori non possa fondare una valutazione di gravità dell’inadempimento, la Cassazione ha negato la risoluzione di un contratto preliminare di compravendita. Il contributo analizza il provvedimento espri- mendo riserve sia sulla ricostruzione dello spettro di interessi del creditore rilevanti sia sul valore attribuito alla natura accessoria o principale della prestazione; proponendo in conclusione di invertire l’ordine di valutazione dei criteri oggettivi e soggettivi utilizzati per accertare la gravità dell’inadempimento, in funzione di attribuire maggiore rilievo a interessi strumentali al programma negoziale, nel rispetto di quella che si ritiene essere la ratio legis dell’art. 1455 c.c.
On the principle that the breach of a subsidiary information obligation cannot be serious, the Italian Supreme Court dismissed the request for termination of a preliminary purcha- se and sale agreeement. The paper analyses the court’s decision, expressing doubts on the way in which the spectrum of the creditor’s relevant interests has been reconstructed and on the weight attributed to the accessory or principal nature of the performance. Lastly, the author proposes to reverse the objective and subjective criteria used to ascertain the non-performance’s seriousness, in order to give greater prominence to instrumental inte- rests, in accordance with the ratio legis of Article 1455 of the Italian Civil Code.
E. Pesce
Un’altra anomalia: l’eccezione d’inadempimento «criptoredibitoria» 127
(commento a Cass. n. 14986/2021) 138
La decisione analizzata conferma l’impiego dell’eccezione d’inadempimento quale risposta rimediale all’accertamento di caratteristiche dei beni compravenduti che giustificherebbe- ro l’applicazione della garanzia contro i vizi. Il commento evidenzia l’anomalia di un uso dell’exceptio inadimpleti contractus, definito «criptoredibitorio», che non tende, attraver- so lo stimolo all’adempimento altrui, alla conservazione del rapporto ma alla sua effettiva risoluzione, senza la restituzione della res o del suo equivalente. E ciò in una situazione in cui verrebbero in rilievo i mezzi di tutela della garanzia edilizia, i quali – lo hanno ricorda- to le Sezioni unite nel 2019 – non possono giovarsi delle agevolazioni probatorie ritenute normalmente operanti in caso d’inadempimento. Questo duplice ordine di anomalie getta qualche ombra sulla ragionevolezza dell’orientamento giurisprudenziale seguito dalla Cas- sazione.
The examined decision confirms that the buyer can exercise the right to withhold his per- formance as a remedial response to the delivery of defective goods. The comment highli- ghts the anomaly of a use of the exceptio inadimpleti contractus which does not tend to the preservation of the contract but to its effective termination, without the restitution of the res vendita or its equivalent. Moreover, in a situation where - as the Sezioni Unite in 2019
recalled – the plaintiff is not supposed to benefit of the relaxation of the burden of proof considered normally operating in the event of breach. This double order of deficiencies casts some shadow on the reasonableness of the case-law followed by the Cassazione.
X. Xxxxxxxxx
Il problema della penale «irrisoria» nella prospettiva delle clausole di esonero
da responsabilità 143
(commento a Cass. n. 18549/2021) 153
Il commento esamina criticamente gli orientamenti in merito al sindacato giudiziale sulle clausole penali di ammontare «irrisorio», individuandone il fondamento (anche in esito ad un confronto con l’ordinamento francese) in un’applicazione diretta alla clausola penale dell’art. 1229 c.c., qualora l’importo pattuito risulti notevolmente inferiore all’entità del danno prevedibile. Si analizzano inoltre gli effetti che la previsione di nullità ex art. 1229 può sortire in questa fattispecie, con lo scopo di salvaguardare le utilità derivanti dalla pe- nale in favore del creditore.
The author critically examines the various theses about the judicial review of an «extre- mely modest» penalty clause. After a comparison with the French legal system, the author argues that such review is allowed by the direct application of Art. 1229 of the Civil Code to the penalty clause, where the agreed amount is significantly lower than the foreseeable damage. Furthermore, an analysis is drawn of the effects that the provision of nullity under Art. 1229 may have in such a case, with the aim of maintaining the benefits granted by the penalty to the creditor.
BANCHE, INTERMEDIARI FINANZIARI E ASSICURAZIONI
X. Xxxxxx
Sugli obblighi informativi dell’intermediario successivi alla negoziazione
di strumenti finanziari 157
(commento a Cass. n. 4708/2021) 168
L’intermediario finanziario incaricato della negoziazione di strumenti finanziari non è te- nuto, dopo la conclusione del contratto o durante la fase di esecuzione dell’operazione, a tenere informato l’investitore di eventuali variazioni dei profili di rischio né di eventuali riduzioni del valore del prodotto negoziato. In particolare, gli obblighi informativi imposti all’intermediario finanziario ai sensi dell’art. 21, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 58/1998, sono finalizzati a garantire all’investitore di effettuare investimenti pienamente consapevoli, per cui tali doveri, al di fuori dei contratti di gestione di portafogli e di consulenza, devono esse- re adempiuti in relazione all’operazione da compiere e si esauriscono con essa.
The financial intermediary in charge of the trading of financial instruments is not obliged, after the conclusion of the contract or during the execution phase of the transaction, to keep the investor informed of any change in the risk profiles nor of any reduction in the value of the product traded. In particular, the information duties imposed on the financial intermediary pursuant to article 21, paragraph 1, letter b), legislative decree no. 58/1998, are aimed at ensuring the investor to carry out fully informed investments, so that these duties, outside of management portfolio and consultancy contracts, must be fulfilled with regard to the transaction to be concluded and are completed with it.