FRANCESCO MISURACA1

IL MERCATO DEI DERIVATI IN ITALIA, DALLA PROSPETTIVA DELLA BANCA ITALIANA O ESTERA PROPONENTE CON ESPRESSO RIFERIMENTO AGLI STRUMENTI ISDA MASTER AGREEMENT E GMRA MASTER AGREEMENT.

XXXXXXXXX XXXXXXXX0

SOMMARIO: 1. Capacità e l'autorizzazione di una società italiana alla stipula di contratti quadro. - 1.1 Limiti legali e statutari del potere di stipulare accordi-quadro. - 2. Qualificazione giuridica italiana e relazione con il regime di borsa. -

2.1 Unicità del contratto e dei suoi mezzi di comunicazione. - 2.2 Osservanza della legge italiana da parte della Banca (italiana o estera) in materia di accordi ISDA e GMRA. - 2.3 Rapporto degli accordi ISDA e GMRA con le disposizioni ufficiali di Xxxxx. - 3. Scelta della legge applicabile al contratto e della giurisdizione (norme imperative italiane). - 3.1 Scelta della legge e “favor” della parte più debole. - 3.2 Norme imperative italiane. - 3.3 Riforma del 2015. - 4. Esecuzione di decisioni giudiziali sui master agreements ISDA e GMRA in Italia. - 4.1 Articolo 76 della Legge Fallimentare. - 4.2 Esecuzione di sentenza o lodo arbitrale stranieri in Italia.

I più interessanti strumenti contrattuali del mercato dei derivati in Italia sono, dalla prospettiva della banca italiana o estera proponente, l’accordo quadro ISDA o ISDA Master agreement (e le relative conferme di singole operazioni, come regolate dal predetto Master Agreement) e l’accordo quadro GMRA o GMRA Master agreement (e le relative conferme).2

Questo testo intende definire le due specie di contratti-quadro di compensazione e particolarmente:

• Gli accordi-quadro di compensazione e la legge e il foro loro applicabili3

• Le singole compensazioni e le relative transazioni economiche (e/o conferme) e la legge e il foro che li governano.4

1. Capacità e l'autorizzazione di una società italiana alla stipula di contratti quadro

Per verificare la capacità e l'autorizzazione di una società italiana a stipulare un ISDA o GMRA agreement (accordo- quadro), la banca proponente, italiana o estera5, deve controllare le copie delle registrazioni societarie accessibili e

1 Avv. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, partner di SMAF & Associati (xxx.xxxx-xxxxx.xxx), esperto di diritto dei contratti di borsa e dei derivati, con sedi in Bologna, Milano e Roma.

2 Per una analisi approfondita del concetto di master agreement si può far riferimento a XXXXXX XXXXXXXX [A. A.], Considerazioni in tema di Swaps, in Diritto Commerciale Internazionale, 1993, 7.1, pp.321-333

3 I contratti di tipo normativo sono il genere astratto in cui rientra il contratto quadro. In tal senso X. XXXXXXXX, Trattato di diritto civile e commerciale, cit., a pp. 587. Xxxxxxxx si preferisce parlare di contratto preparatorio – quale sottocategoria del contratto normativo - che «ha la funzione di predisporre lo strumento, atto a consentire alle parti di stipulare un futuro contratto, o più futuri contratti, che possono chiamarsi "preparati", ma non vincola a tale stipulazione». Si può far riferimento anche a X. XXXXXXXXXXX, I modelli ABI di interest rate e currency swap, in Banca borsa e titoli di credito, 1992, I, p. 261.

4 In realtà, oltre a quelli già menzionati (ISDA e GMRA) esistono altri master agreements, quali, ad esempio, il Master Securities Loan Agreement, il Foreign Exchange and Options Master Agreement, il BFE/ESBG Master Agreement for Financial Transactions (c.d. European Master Agreemenf), il Global Master Repurchase Agreement, il FOA Master Netting Agreement, il Master Repurchase Agreement, il Master Dealer Agreement - OTC Options/U.S. Treasury Securities, il Master Securities Forward Transaction Agreement, l'EMTA Master Agreement for Options on Emerging Markets Instruments, e così via.

5 La banca deve compiere queste verifiche al fine di rispettare nei rapporti con soggetti non bancari il concetto di alea razionale. Se la controparte non ha potere di stipula il limite di rischio accettabile è subito superato. Se invece i poteri della controparte sussistono, rimane da verificare la presenza di un’alea razionale nell’ambito del contratto stipulato e la sua mancanza determina la nullità dei contratti in derivati. Al riguardo, la Corte d’Appello di Milano n. 3459 del 18 settembre 2013 ha stabilito che la banca che negozia con il cliente la sottoscrizione di un contratto derivato, a prescindere che esso sia da considerarsi di copertura ovvero speculativo, sempre “deve prestare una specifica consulenza al cliente, indipendentemente dalla conclusione di un apposito contratto di consulenza, sul presupposto che la natura stessa dello strumento finanziario richiede che nella definizione dei suoi contenuti - e quindi delle condizioni dell’alea”. E’ un risvolto

pubbliche della società, l’atto costitutivo, lo Statuto della Società e gli eventuali altri regolamenti societari interni, con specifico riguardo alla potenziale negoziazione di un accordo di compensazione.

L’esame di questa documentazione è rivolta a verificare:

• Il suo potere (quale controparte non bancaria), espresso nell’oggetto della Società, di svolgere operazioni in derivati e titoli,6

• i poteri di firma in relazione alle conferme di ogni singola transazione, con particolare riguardo alla verifica di come i poteri di gestione siano in linea con la natura della società e la sua "governance",

• I poteri dei legali rappresentanti e il relativo potere di firma, e

• La validità astratta degli esemplari di firma (e di eventuali c.d. "firme digitali ").

1.1 Limiti legali e statutari del potere di stipulare accordi-quadro

Fermo restando quanto sopra e sulla base delle predette indagini, resterà per lo più applicabile agli accordi ISDA e GMRA la legge del luogo (Italia), in cui l'investitore non bancario opera, - vale a dire si applicherà ai citati contratti la legge italiana, per effetto dei normali “criteri di collegamento” (per la soluzione dei conflitti tra legge italiana e legge straniera) di cui alla legge n. 218 del 1995 (diritto internazionale privato italiano). Il tutto, salvo una diversa scelta delle parti, compiuta in forma espressa nel contratto.

In questo modo, un primo problema si pone, intorno a quali norme imperative di legge italiane possano interferire con l'esecuzione dell’accordo ISDA e GMRA, imponendo eventuali limiti.

Un secondo problema sarà dato da come ulteriori limiti siano posti dallo statuto della società interessata.

Per legge, in Italia alcune persone giuridiche non possono stipulare contratti in Italia in materia di derivati. In particolare, non possono, oggi, stipulare contratti relativi a derivati, assumendo la veste di investitori finanziari, le regioni e le province speciali, a causa della regola imperativa che espressamente lo vieta a "le Regioni, le Province autonome di Trento e Bolzano e gli enti pubblici locali".7

Al contrario, la quasi totalità delle società italiane non avendo natura di ente pubblico locale o nazionale, anche se capitalizzata e supervisionata o controllata dallo Stato, non soggiace a tale limite.

La giurisprudenza italiana ha, per il vero, sollevato la questione se tutte le persone giuridiche, comprese le società, possono realmente stipulare, efficacemente, un qualsiasi contratto su derivati nel ruolo di investitori, notando che un possibile limite "soggettivo" potrebbe venire alle stesse società private dal generale divieto di compiere operazioni incompatibili con il proprio oggetto societario oppure non ad esso strumentali, in tal senso vedasi Tribunale di Bergamo, sentenza del 4 maggio 2006, la quale ha stabilito come non fosse valido un contratto relativo a derivati, “a motivo della mancanza di strumentalità dell’iniziativa rispetto al perseguimento dell’oggetto sociale".

2. Qualificazione giuridica italiana e relazione con il regime di borsa.

logico di questa impostazione che la Banca debba anche verificare se il contraente gode della facoltà di stipulare il contratto, sulla base del riscontro oggettivo degli statuti o dell’atto costitutivo della società contraente.

6 La responsabilità del contraente debole è ben considerata in X. XXXXX - X. XXXXX, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, Milano, 1993, passim. Per una rassegna di giurisprudenza commentata, v. X. XXXXXXXX, La responsabilità precontrattuale nella giurisprudenza, Milano, 999, passim. Inoltre sono rilevanti i commenti di L. DI NELLA, Mercato e autonomia contrattuale nell'ordinamento comunitario, Napoli, 2003, p. 304 ss., in tema di illiceità, nel sistema comunitario, delle condizioni generali unilaterali predisposte in contratti standard, con limitazioni sui prezzi, a carico di contraenti deboli aderenti ad associazioni. Se non vi è associazione di categoria, allora la società commerciale che tratta con la banca per la stipula del master agreement, vi è solo una dichiarazione unilaterale con cui ci si impegna ad utilizzare i moduli predisposti da una determinata organizzazione e si parla, in tal caso, di nudo patto rispetto al quale si rinvia a P.G. XXXXXXXX, L'accordo nudo, in AA.VV., Scintillae iuris. Studi in memoria di Xxxx Xxxxx, vol. 111, Milano, 1994, pp. 1967 ss. 7 In tal senso l’articolo 62, comma 2 ° del decreto del 25 giugno 2008, n. 112, convertito nella legge 6 agosto 2008, n. 133, introdotto dall'articolo 3 legge 22 dicembre 2008 n. 203, costituente legge finanziaria 2009.

L'ISDA e GMRA sono interpretati, secondo il diritto italiano dei contratti finanziari, attraverso i criteri recepiti e dettati dalla direttiva MiFID del 2004, la quale ha portato alla introduzione di nuove norme nel TUF n. 58 ("Testo Unico di Finanza", D. Lgs. 58/1998).8

Le nuove regole permettono la classificazione dei contratti-quadro di cui sopra in termini di accordi bilaterali programmatici, aventi ad oggetto strumenti derivati e negoziati fuori borsa (denominati in termini tecnici Over the Counter Traded o, in forma di acronimo, OTC).9

2.1 Unicità del contratto e dei suoi mezzi di comunicazione

Lo schema ISDA del contratto è quello di un accordo quadro, che gestisce diverse conferme d’ordine a singole operazioni di tipo swap o di altri derivati relativi a un “sottostante” o “nozionale” (titolo, valore o commodity di un mercato borsistico regolamentato), che è qualificato, anche in Italia, come un contratto unico insieme alle plurime conferme, ed è considerato un negozio lecito in quanto, in base alla giurisprudenza italiana, ad esso non si applica l’art. 1933 del codice civile, che vieta i contratti puramente aleatori e non li tutela.10

Quindi, a rigor di termini, l'ISDA e le operazioni correlate rappresentano uno strumento contrattuale unico che è costituito, unitariamente, dalle seguenti componenti: il Master Agreement, il calendario, le conferme, le definizioni, il documento di garanzia del credito (quest'ultimo regola la garanzia c.d. “collaterale”, vale a dire il contratto di garanzia che assicura, in caso di inadempienza di una delle parti allo spirare del relativo termine, la garanzia obbligatoria della prestazione di una certa quantità di denaro o di titoli di credito) e le clausole di rinvio per relationem tra il master Agreement e ogni Conferma ISDA (in particolare, la c.d. clausola dell’Agente di Calcolo o la clausola che stabilisce lo scambio di conferme in formato elettronico o la clausola che esclude l'applicazione della garanzia "Collateral" per alcune specifiche operazioni).

Anche in Italia, il documento di garanzia del credito (“Collateral”) può essere venduto o utilizzato ad interim da parte del beneficiario.

Infine, le comunicazioni delle conferme sono valide in Italia sia via telefono sia tramite mezzi elettronici.

D’altro lato, lo schema di contratto GMRA è un accordo quadro per le operazioni pronti contro termine (c.d. REPO), che anche in Italia può essere qualificate come un accordo di compensazione (netting agreement). Le operazioni "pronti

8 Già in precedenza si sottolineava che il modello ISDA era affiancato al modello europeo di Master Agreement for financial transactions EMA. In tal senso X. XXXXXXX, I contratti di garanzia finanziaria nella direttiva 2002/47/ CE, in I Contratti, I, 2003, p. 87, il quale annotava somiglianze e differenze tra il modello di master agreement di contratti derivati e di derivati di credito, tra i più diffusi grazie alla predisposizione di un testo nel 1992 da parte della International Swaps and Derivatives Association (Multicurrency Cross Xxxxxx) e il predetto European Master Agreement for financial transactions (E.M.A.). Ma in seguito l’attenzione al fenomeno si è incrementata in ambito comunitario, sino a proporre modelli normativi in competizione con gli ISDA. In Italia, per esempio, si registra il recepimento di direttive europee, dettagliate come quella MIFID del 2004, che producono effetti nel sistema delle fonti talvolta non del tutto coerenti. Si prenda ad esempio, l’art. 10, d.lgs. n. 170/2004 (rubricato «legge regolante i diritti su strumenti finanziari in forma scritturale»), che pone la seguente norma: «quando i diritti che hanno ad oggetto o sono relativi a strumenti finanziari, risultino da registrazioni o annotazione in un libro contabile, conto o sistema di gestione o di deposito accentrato, le modalità di trasferimento di tali diritti, nonché di costituzione e di realizzazione delle garanzie e degli altri vincoli sugli stessi, sono disciplinati esclusivamente dalla legge dell'ordinamento dello Stato in cui è situato il libro contabile, il conto o il sistema di gestione o di deposito accentrato in cui vengono effettuate le registrazioni o annotazioni direttamente a favore del titolare del diritto, con esclusione del rinvio alla legge di un altro stato». Questa regola è imperativa e secondo il comma 2, i patti contrari sono nulli. Ma genera un problema. Nel ricercare un coerente ordine delle fonti in materia, il citato art. 10 si rivela in contrasto con la Convenzione di Roma del 1980 concernente la legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (che pone un principio di libertà delle parti nella scelta della legge del contratto). Ora, essendo l'art. 10 in commento una disposizione di origine comunitaria, essa avrebbe il medesimo grado della Convenzione di Roma e se si considera detto articolo una norma ad applicazione necessaria, allora potrebbero diventare nulle tutte le clausole dei master agreements che rinviano alla legge straniera (americana o altra). Il che può alimentare non poco contenzioso.

9 P. DE XXXXX, Strumenti ben temperati. Alcuni profili giuridici e regolamentari dell'operatività in derivati XXX, Xxxxx, 0000, passim. Il concetto di mercato è ancora al centro della riflessione dottrinale, come può dedursi da N. IRTI, L'ordine giuridico del mercato, Bari, 1999, passim, e inoltre da N. IRTI (a cura di), Il dibattito sull'ordine giuridico del mercato.

Il mercato regolamentato è oggetto di definizione di cosa R. COSTI, Verso la riforma dei mercati regolamentati, in Banca, impresa, società, 1996, II, pp. 201-224.

10 Spicca nella copiosa giurisprudenza Tribunale di Milano, 24-11-1993, in tema di rigetto dell’eccezione ex art. 1933 c.c. in relazione al pagamento di un debito derivante da contratti di domestic swaps conclusi da entrambe le parti con finalità meramente speculative. Vedasi inoltre Tribunale di Milano, 26-5-1994, per cui il contratto di interest rate swap stipulato con fini meramente speculativi deve essere qualificato come scommessa non azionabile ex art. 1933 c.c.

contro termine" sono la vendita e riacquisto di titoli, dove la vendita avviene insieme ad un impegno contrattuale del venditore a riacquistare i titoli in un secondo momento. Il prezzo di riacquisto dovrebbe essere superiore al prezzo di vendita originale e la differenza tra i due dovrebbe rappresentare l’interesse economico o compensazione dell’operazione, a volte espressamente denominato “tasso d’interesse” del contratto pronti contro termine (REPO rate). La parte che acquista originariamente i titoli effettivamente agisce come chi eroga un prestito. Il venditore originale, invece, effettivamente agisce come un mutuatario, utilizzando il titolo come garanzia per un prestito in denaro garantito a un tasso di interesse fisso. Pertanto, un REPO è equivalente a una vendita a pronti in combinazione con un contratto a termine, in cui la differenza tra il prezzo a termine e il prezzo a pronti è effettivamente l'interesse sul prestito, mentre la data di regolamento del contratto a termine è la data di scadenza del prestito. La negoziazione ripetuta in serie di vari "pronti contro termine" richiede in genere che venga posto in essere un accordo quadro tra l'acquirente e il venditore (utilizzando clausole standardizzate dalle organizzazioni SIFMA/ICMA). In conclusione, il GMRA è un accordo quadro, che è qualificato in Italia come accordo di compensazione bilaterale (netting agreement) e le cui operazioni rappresentano, insieme con il GMRA, uno strumento contrattuale unico, che precisamente consiste del master Agreement, del modulo di conferma (di ogni transazioni) e delle condizioni speciali.11

Tutte le comunicazioni delle conferme d’ordine sono valide in Italia sia se effettuate via telefono sia tramite mezzi elettronici.

2.2 Osservanza della legge italiana da parte della Banca (italiana o estera) in materia di accordi ISDA e GMRA

Una banca italiana o estera, che offra un servizio di transazioni in derivati, può essere paragonato, secondo il TUF italiano, ad un'impresa di investimento comunitaria (se la banca è europea), in grado di svolgere attività finanziarie in Italia, e sarà oggetto di mutuo riconoscimento (in Italia e nei paesi membri) senza alcun bisogno di stabilire rami d’azienda o filiali, alla semplice condizione che la Banca d'Italia e la CONSOB siano state informate dalle autorità competenti dello Stato di origine. Il regime delle operazioni riconosciute in Italia a tale impresa di investimento comunitaria è qualificato "regime di libera prestazione di servizi" (ulteriormente, CONSOB, l’autorità italiana di borsa, dovrebbe anche registrare tali imprese di investimento comunitarie in un elenco specifico, da allegarsi al registro delle imprese extra-UE previsto dall'art. 20 TUF).

D’altro canto, i contratti (ISDA e GMRA) che forniscono servizi di investimento e loro accessori devono essere redatti in forma scritta e una loro copia consegnata al cliente (art. 23 TUF).12

In tal modo, il patrimonio del cliente, derivante dall'esecuzione di questi servizi di investimento e loro accessori, gli strumenti finanziari e il relativo denaro di ogni singolo cliente, per qualsiasi motivo detenuti dalla Banca, sono considerati come distinti a tutti gli effetti dal patrimonio della Banca stessa; su questo patrimonio, ai sensi degli articoli 22 e 91 del TUB ( "Testo Unico di Banca", italiano Diritto bancario), nessuna azione sarà permessa ai creditori dell'intermediario o nell'interesse degli stessi, né ai creditori di un eventuale depositario o sub-depositario diverso dalla Banca o nell'interesse degli stessi.

2.3 Rapporto degli accordi ISDA e GMRA con le disposizioni ufficiali di Xxxxx

11 Le associazioni che predispongono i modelli standard ISDA e GMRA tutelano i propri interessi e quelli degli aderenti attraverso uno schema complesso, per cui il contratto e la comunità degli aderenti costituiscono anche un vero e proprio “centro di attività”, in tal senso

X. XXXXXX, Le persone giuridiche, Milano, 2003, p. 205. Peraltro alcune borse straniere hanno da tempo tentato di offrire il clearing sugli strumenti finanziari negoziati OTC, vedasi al riguardo F. XXXXXXX, Il rischio finanziario. Origine e strumenti derivati di gestione, Milano, 1995, p. 612; BANK FOR INTERNATIONAL SETTLEMENT, OTC derivatives: settlement procedures and counterpart risk management, Basilea, settembre 1998, pp. 7-36.

12 Il requisito formale nel mercato finanziario è analizzato per esempio da XXXXX, Forma contrattuale e tutela del contraente “non qualificato” nel mercato finanziario, Milano, 1996, e da SANGIOVANNI, Mancato aggiornamento del contratto-quadro e “nullità sopravvenuta”, in Contratti, 2008, pp. 653 e segg.

Rispetto alla normativa di Borsa, l'ISDA e GMRA e correlate conferme e/o transazioni sono qualificati come operazioni negoziate fuori borsa, al di fuori di tale mercato regolamentato (vale a dire, over the counter, "OTC") e rientrano nella definizione giuridica di "mercati non regolamentati" italiani.13

Tuttavia, pur dando luogo ad un mercato non regolamentato, questi schemi contrattuali, tuttavia, non rientrano nella definizione dei più noti "mercati non regolamentati" italiani, come ad esempio: 1) i "MTF" (Multilateral Trading Facility) e 2) Gli internalizzatori sistematici, vale a dire nelle due più comuni qualificazioni che la legge italiana assegna ai mercati non regolamentati. Infatti, gli ISDA e i GMRA differiscono dal primo (Multilateral Trading Facility), perché non determinano operazioni multilaterali (con più parti), e dai secondi (internalizzatori sistematici), perché la Banca è parte attiva dei contratti, a differenza del c.d. internalizzatore, che consiste in una banca che si limita ad organizzare il trading senza essere parte del contratto. In ogni caso, come tutti i mercati non regolamentati, per gli ISDA e i GMRA, e relative conferme, non è richiesta alcuna forma di "reporting" pubblico sul trading né alcuna obbligatoria predisposizione di canali didisclosure al pubblico delle transazioni (per cui tutte le operazioni possono rimanere riservate). Allo stesso tempo, ISDA e GMRA sono pienamente consentiti dal diritto civile italiana, come lecita espressione di autonomia negoziale privata, pur mantenendo scopi puramente speculativi e valendosi, al contempo, della sicura disapplicazione giurisprudenziale dell'art. 1933 c.c. (che nel recente passato non ha concesso azione legale o tutela giuridica per i contratti puramente aleatori o di mera scommessa, anche se permessi dalla legge).

Infine, in Italia, tali contratti non avranno servizi centralizzati di clearing e di regolamento, ma tutti i servizi dipenderanno dall’autonomia privata. Non vi sono, in Italia, obblighi di trasparenza nelle fasi pre e post-negoziazione degli ISDA e dei GMRA. I contratti saranno negoziati e avranno conferme in regime di “Over The Counter” (OTC), cioè “fuori borsa”, all'interno di un mercato semplicemente privato, in cui il trading avrà luogo (al di fuori dei circuiti ufficiali di borsa) con le caratteristiche di contratti atipici (non standardizzati), con quotazioni informali sia attraverso colloqui bilaterali tra le parti (a offerta e domanda diretta) sia attraverso mezzi telefonici o elettronici (secondo il principio dell’incrocio diretto di domanda e offerta), e senza necessaria relazione con l'andamento delle borse in tutto il mondo.14

Altre caratteristiche di ISDA e GMRA ammesse in Italia, dal nostro diritto civile, sono le seguenti:

- Non vi è alcun obbligo di "market making" (confronto tra differenti acquirenti o offerenti) sia nei riguardi di intermediari che di negoziatori;

- Non vi è un "libro" di negoziazione in cui siano automaticamente raccolti e abbinati gli ordini di acquisto e di vendita;

- Non vi sono controlli sul trading;

- Non vi sono obblighi di informazione a carico degli emittenti di titoli.

Tuttavia, la recente modifica del TUF e il nuovo regolamento europeo "EMIR", entrato in vigore nel novembre 2012, permettono di apportare qualche eccezione al quadro appena tratteggiato, come segue.15

- Per quanto riguarda i contratti quadro (master agreements) relativi ai mercato di tipo OTC aventi sede in Italia, la CONSOB può chiedere agli organizzatori, agli emittenti e agli operatori di fornire dati, informazioni e documenti, se e quando il commercio dei derivati sia organizzato per il pubblico, attraverso una rete di filiali (articoli 78 e 79 TUF, D.Lgs 58/1998), vale a dire, attraverso il cosiddetto sistema di trading SSO ("Sistema di Scambi Organizzati."); in questo caso la CONSOB deve mantenere un’apposita lista dei sistemi di negoziazione organizzati in forma di SSO. Naturalmente, quest’eccezione non si applica alle relazioni bilaterali tra società italiana e banca italiana (o estera) né implica alcun

13 Sulla definizione di mercato regolamentato X. X. XXXXXXXXX, Xx direttive comunitarie in tema di servizi di investimento, in Banca, borsa e titoli di credito, 1994, I, p. 520 ss.; dello stesso autore, L'attuazione della direttiva comunitaria sui servizi di investimento. Temi e problemi, in Rivista delle società, 1995, fase. Il-IIl, pp. 623-645; vedasi inoltre X. XXXXXXXXXX, Commento alle direttive 93/22 e 93/6, in Il Corriere Giuridico, 1994, IV, p. 424.

14 Per tratteggiare i mercati regolamentati G. ALPA - X. XXXXXXX, I servizi di investimento in valori mobiliari nel decreto EIsim, Milano, 1996, passim; vedasi inoltre X. XXXXXXXX, La direttiva Eurosim, Milano, 1996, passim; X. XXXXXXXXX (a cura di), European securities markets: the investment services directive and beyond, London, 1998, passim; X. XXXXXXXXXXX (a cura di), La disciplina degli intermediari e dei mercati finanziari, Padova 1997, passim; XXXXXXXXX - X. XXXXXXXXX (a cura di), La riforma dei mercati finanziari. Dal decreto Eurosim al Testo Unico della finanza, Roma, 1998, passim; Cfr.: R. COSTI, Il mercato mobiliare, Torino, 1997, p. 199 ss.

15 Si tratta di modifiche che re-introducono un certo controllo della CONSOB, ma solo con riferimento a relazioni di tipo multilaterale, vale a dire tra la banca e plurimi aderenti alla contrattazione del mercato non regolamentato.

controllo nei confronti di queste due tipiche parti, ancor di più perché queste specifiche parti non sono tra loro omogenee (banca e società commerciale).

- Il Regolamento europeo EMIR 648/2012, in vigore in Italia dal 1° novembre 2012 (incorporato anche dal cosiddetti "Decreto Sviluppo"), rende obbligatorio, sia sui mercati tradizionali che su quelli over-the-counter, comunicare tutti i contratti standardizzati ai cosiddetti trade repositories, depositi di dati di trading, tenuti in Italia dalla CONSOB e dalla BANCA d'ITALIA, e pone l'obbligo di notificare tali autorità nazionali competenti le singole posizioni corte nette (vendite allo scoperto) relative ad azioni ufficialmente quotate in Italia e a titoli di Stato, in più c'è l'obbligo di compensare le operazioni di trading attraverso controparti “centrali” (in Italia, la "Banca d'Italia", come entità autorizzata a garantire l'esecuzione del trading e capace di interporsi tra le due parti coinvolte) sia per vendite allo scoperto che per i c.d. CDS (credit default swap, vale a dire i derivati che assicurano dal rischio di default di altri titoli).16

Ciò nonostante, la ricezione nel sistema italiano del regolamento EMIR non ha avuto effetti significativi per il mercato italiano OTC degli accordi quadro bilaterali (i c.d. netting agreement di tipo ISDA e GMRA), aventi per parti una banca e una normale società di diritto commerciale. In particolare, il regolamento EMIR ben difficilmente può applicarsi, dato che concerne contratti OTC standardizzati, mentre un Master Agreement ISDA o GMRA è un contratto fortemente atipico. Inoltre, l’adempimento degli obblighi del regolamento EMIR scatta quando è raggiunta e superata la soglia del 0,2% del capitale sociale dell'emittente o una certa quantità equivalente di titoli di Stato, mentre, per inciso, non potrà mai applicarsi ai primary dealer (negoziatori primari) di titoli di stato, ai CDS sovrani e ai market maker (che godono di tale esenzione, previa informativa di tale status alla competente autorità di vigilanza). Il Regolamento EMIR, ovviamente, vieta la vendita corta (allo scoperto) in forma "nuda" sui titoli di Stato (nuda, nel senso di vendita avvenuta senza la disponibilità dei titoli) e le posizioni speculative sui CDS relativi a emittenti sovrani, - ma, in conclusione, gli operatori finanziari, che continueranno a concludere contratti OTC a livello bilaterale, usando accordi quadro ISDA e GMRA, fortemente atipici (che non presentino elevata standardizzazione e che non ricorrano a stanze di compensazione, clearing houses), dovranno solo rispettare adeguati requisiti di dotazione patrimoniale (eventualmente più severi del passato).

Al momento, il regolamento EMIR sembra obbligare, direttamente, a un servizio ufficiale di compensazione (clearing) solo le parti contrattuali di derivati di tipo "IRS plain vanilla" (contratti su derivati con sottostante rappresentato da interessi).

3. Scelta della legge applicabile al contratto e della giurisdizione (norme imperative italiane)

In assenza di una scelta chiara ed esplicita del diritto e della giurisdizione applicabili al contratto (ISDA e GMRA), si dà corso alla decisione in favore della legge e della giurisdizione del luogo in cui l'investitore (se italiano) abbia sede, a causa dell’operare delle norme di diritto internazionale privato italiano e della convenzione di Bruxelles (il c.d. regolamento di Bruxelles I, precettivo anche nei riguardi degli accordi ISDA e GMRA). In ogni caso, si ribadisce, le parti potrebbero scegliere una legge e una giurisdizione diverse, a causa del sistema della convenzione di Roma del 1980 (oggi assorbita dal regolamento UE n 593/2008 del 17 giugno 2008).17

Più precisamente, circa la legge del contratto, in assenza di una scelta chiara ed esplicita del diritto e della giurisdizione applicabili, opererà la scelta di quelle italiane in ragione del luogo di esecuzione, a norma degli articoli 4, 14 e 57 della legge n. 218/95. L'articolo 57, in particolare, richiama l'art. 8 della Convenzione di Roma del 1980 (sulla legge applicabile ai contratti internazionali, oggi sostituito dall'art. 10 della nuova Convenzione e assorbito dal Regolamento n. 593/2008 del 17 giugno 2008).

16 Dato che nel marzo 2013 è entrato in vigore il regolamento comunitario EU 648/2012 “European Market Infrastructure Regulation” (EMIR), le disposizioni (della EMIR) hanno imposto l’obbligo di utilizzare una controparte centrale autorizzata per negoziazioni fuori mercato (OTC o Over the Counter) di contratti derivati standardizzati, con il conseguente obbligo di registrazione dei contratti derivati presso un repertorio di dati autorizzato (c.d. trade repository). E’ interessante segnalare come la “Cassa di Compensazione e Garanzia” è stata autorizzata ai sensi della EMIR a fornire servizi di controparte centrale in Italia con provvedimento della Banca d’Italia, d’intesa con la Consob, del 20 maggio 2014 (peraltro in collegamento di interoperabilità con la controparte centrale francese Clearnet SA).

17 Si segnala per la dottrina del foro scelto convenzionalmente dalle parti, ai sensi della Convenzione di Bruxelles del 1968, X. XXXXXXXXXX, Giurisdizione. Contratto di swap. Clausola di proroga di competenza, nota a Trib. Milano 29 maggio 2000, in Banca borsa e titoli di credito, 2002, I, 2, p. 106 ss.

Peraltro, il comma 2 dell’art. 4 della. n. 218/95, addirittura vieta la deroga della giurisdizione italiana nel caso in cui la controversia si riferisca ai cosiddetti diritti inalienabili. Ebbene, diritti inalienabili potrebbe persino sussistere nel caso di una società italiana, verso cui lo Stato italiano (è il caso delle più rilevanti aziende pubbliche) possa avere un potenziale interesse al destino del relativo equilibrio finanziario, soprattutto ove questa azienda sia finanziata dai cittadini attraverso le entrate tributarie e sia partecipata dallo Stato. E’ questo il caso in cui le eventuali controversie circa ISDA e GMRA possono riguardare del denaro pubblico (ed i relativi diritti inalienabili dello stato su di esso). Per tale motivo la giurisdizione italiana adempirebbe ad una norma imperativa (inderogabile), comportante l’attrazione della controversia sui derivati verso la giurisdizione italiana.

Recentemente, le Sezioni Unite della Suprema Corte ("SS.UU. Cass. Civ., ord. n. 3841/07) hanno, invece, stabilito proprio con riguardo di un accordo di tipo ISDA, che la clausola di deroga espressa della giurisdizione italiana in favore del giudice straniero (inglese nel caso specifico) sia sempre e comunque valida, così confermando l'applicazione incondizionata dell'articolo 23 del regolamento CE 44/2001 del 22 dicembre 2000, che prevede esplicitamente come esclusiva la giurisdizione convenzionalmente attribuita dalle parti al tribunale di un qualsiasi Stato membro, sulla stessa linea di quanto prescritto nell’art. 13 del Modello Internazionale ISDA (proposto dall’omonima organizzazione internazionale), che individua la legge e la giurisdizione inglesi. Discorso analogo può inoltre farsi per l'accordo GMRA, il cui art. 17 rispecchia le scelte compiute dal predetto art. 13.

3.1 Scelta della legge e “favor” della parte più debole

La scelta della sede anglosassone è a volte preferita dalle banche estere, per garantire che, ai sensi dell'art. 31 del regolamento CONSOB, il rappresentante legale della società italiana non si avvalga della tutela della parte più debole, assicurata al soggetto non-professionista italiano. Precisamente, ove al momento della firma del GMRA o dell’ISDA il legale rappresentante della società italiana (controparte della banca) non affermi esplicitamente, ai sensi dell'art. 31 Reg. CONSOB, come la società sia un operatore qualificato (che in realtà goda delle capacità e qualità tali da poter negoziare in titoli e derivati), allora, la società potrebbe invocare, nel corso della esecuzione del contratto ed in caso di disputa, la tutela della parte più debole, né professionale né esperta del mercato dei derivati.18

Tale possibilità è, invece, esclusa dai sistemi giuridici britannici e americani, mentre la clausola di applicazione della legge italiana, implicante la tutela della parte più debole, potrebbe comportare la nullità degli accordi Swap.

La nullità dipenderebbe dal difetto di causa (giuridica) del contratto, atteso che i consumatori o le parti più deboli, dal punto di vista contrattuale, non hanno titolo alla conclusione dei contratti di tipo Swap, data la loro natura fortemente atipica e aleatoria, il che appunto si traduce per essi nell’assenza di una chiara "causa del contratto".

3.2 Norme imperative italiane

In tutti i casi in cui sia scelta una legge diversa da quella italiana, l'ISDA e GMRA devono tuttavia ancora soddisfare i requisiti della nota Circolare della Banca d'Italia n. 263 del 27 dicembre 2006 ("Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche"), la quale contiene alcune norme imperative.

Altrimenti detto, la circolare determina obbligatoriamente la mitigazione del rischio di credito (Credit Risk Mitigation o CRM), rischio implicito nel meccanismo contrattuale degli ISDA e dei GMRA e, in generale, negli accordi di compensazione, attraverso la recezione, dal 1 ° gennaio 2008, della direttive UE n. 2006/48 e 2006/49 (direttive sui requisiti patrimoniali o CRD).

La mitigazione del rischio avviene mediante l’imposizione imperativa della nuova normativa prudenziale per banche e gruppi bancari "Basilea”, che si basa sui cosiddetti tre "pilastri".19

18 La Cassazione ha persino ritenuto che imprese molto solide non siano da considerare soggetti qualificati, dato che “aspetti quali l'appartenenza dell'investitore ad un <<gruppo>> di dimensioni tali da programmare investimenti finanziari per importi rilevanti (nella fattispecie 25 milioni di euro), dotato di organi, quali il collegio sindacale e la società di revisione, impegnati nell'esame della gestione del patrimonio societario non sono idonei ad integrare la qualificazione del cliente come investitore qualificato o professionale, dal momento che in tema di contratti di intermediazione finanziaria, la qualità di operatore qualificato ha un preciso contenuto tecnico giuridico, espressamente disciplinato dall'art. 31, comma 2, del regolamento Consob 1 luglio 1998, n. 11522, e non integrato dal mero riferimento all'entità del patrimonio dell'investitore ed alle sue attitudini imprenditoriali.” (Cassazione civile, sez. I 21 aprile 2016, n. 8089).

19 I tre principi di base sono (I) i requisiti patrimoniali minimi, (II) il sistema di controllo delle banche centrali e la (III) la disciplina di mercato. In particolare, i più stringenti requisiti patrimoniali previsti nel 2013 saranno a regime pienamente solo nel 2023, cioè tra 10 anni. Si

A tale riguardo, anche se una società privata commerciale non sarà certamente equiparabile una banca, tuttavia i suoi organi sociali dovranno rispettare tali regole prudenziali, in tutti i casi in cui un ISDA o un GMRA sia concluso con un’entità definibile come Banca europea (banche italiane, ovviamente, incluse).

Secondo tale circolare la protezione del credito associata, sotto forma di garanzia, agli accordi di compensazione (ISDA e GMRA) deve essere di tipo reale e vi sono alcuni requisiti generali, volti a garantire la certezza ed efficacia del diritto (di garanzia), consistenti in

• un carattere vincolante dell’impegno giuridico tra le parti e una sua rigorosa tutelabilità in tribunale,

• una documentabilità chiara,

• un’applicabilità dello strumento nei confronti dei terzi, in tutte le giurisdizioni rilevanti;

• una tempestività dell’esecuzione (escussione della garanzia) in caso di default.

La stessa circolare prescrive, in ordine ai GMRA e ISDA, come speciale condizione della loro efficacia in Italia, che gli accordi di compensazione:

a) siano efficaci e applicabili in tutte le giurisdizioni richiamate, anche in caso di insolvenza o di fallimento e procedure analoghe al fallimento della controparte;

b) assicurino alla parte non inadempiente il diritto di risolvere o concludere tempestivamente tutte le operazioni contemplate dall'accordo in caso di default, compreso il caso di insolvenza, fallimento o procedure concorsuali analoghe al fallimento della controparte;

c) prevedano la compensazione, o altro effetto equivalente, delle rispettive posizioni di debito e credito, in relazione ad operazioni concluse nell'ambito dell'accordo quadro, in modo che sia chiaramente individuato un solo ammontare netto dovuto da una parte all'altra (clausola di compensazione close-out, anche detta close-out netting clause).

3.3 Riforma del 2015

Recependo un direttiva comunitaria del 2013 n. 134, i bilanci devono essere redatti dal 2015, anche in applicazione delle norme OIC (Organismo Italiano di Contabilità), dando una rappresentazione dei derivati che ne esprima il c.d. fair value (valore sostanziale, meglio definito anche come “il corrispettivo al quale un’attività può essere scambiata, o una passività estinta, tra parti consapevoli e disponibili, in una transazione”), tale da dimostrare sia l’efficacia degli strumenti finanziari di garanzia, utilizzati nel mitigare il rischio, sia il grado di correlazione tra il derivato e l’operazione coperta.

La riforma ha inserito un comma 1, n. 11-bis, dell’art. 2426 c.c., che prescrive di rilevare nel conto economico le variazioni del fair value degli strumenti derivati, e il comma 2 dell’art. 2426, che obbliga le imprese a seguire gli standard IFRS (International Financial Reporting Standards) approvati dall’unione europea (con il Reg. 1126/2008 e dell’IFRS 13

«Valutazione del fair value» l’Unione europea, oltre che con il Reg. 1255/2012, che ha introdotto gli standards IRFS denominati IAS 39).20

Nel complesso, l’art. 2427-bis del codice civile attualmente in vigore, interpretato dall’OIC 3, non menziona specifici e vincolanti criteri valutativi e contabili del fair value, ma a tale lacuna supplisce oggi la riforma con il D.Lgs. 139/15 sulle norme contabili, in vigore dal 1° gennaio 2016, la quale (con diretto riferimento al par. 9 dell’IFRS 13) definisce il fair value come “il prezzo che si percepirebbe per la vendita di un’attività ovvero che si pagherebbe per il trasferimento di una passività in una regolare operazione tra operatori di mercato alla data di valutazione”.

Secondo il D.Lgs. 139/15 devono usarsi nella valutazione del fair value i seguenti parametri:

 Il Valore di mercato;

tratta di due metodi. In base al primo metodo, si aumenta il cosiddetto Common Equity composto da capitale più riserve, di modo che l'attuale requisito minimo per il patrimonio complessivo non cambi e resti all'8% in rapporto alle attività ponderate per il rischio, ma le banche che oggi stanziano il 2% come common equity nel regime Basilea 3 dovranno inoltre avere il 4,5% di questo capitale di alta qualità. In base al secondo metodo, sarà richiesto alle banche di mantenere un cuscinetto, c.d. buffer, di capitale aggiuntivo sopra i minimi, pari al 2,5% e questo buffer può aumentare nelle fasi di surriscaldamento del credito.

20 E’ notevole che dia luogo a responsabilità anche penale l’aver usato parametri inattendibili, dato che la scorretta quotazione del fair value può falsare il bilancio e provocare l’imputabilità degli amministratori e dei sindaci (in tal senso sentenza della Corte d’appello di Milano, Sez. IV penale, n. 1937, depositata il 3 giugno 2014).

 In mancanza, il valore di mercato che può essere derivato da quello dei componenti o dello strumento analogo;

 In mancanza di un analogo, il valore che risulta da modelli e tecniche di valutazione generalmente accettati, purché approssimanti il valore di mercato.

 In difetto di quanto sopra, si fa riferimento al prezzo di acquisto o al costo di produzione, se possibile.

Il DLgs 139/15 ha introdotto tali criteri nell’art. 2426 c.c.

Inoltre ha emendato l’art. 2427-bis c.c., in forza del quale il bilancio deve anche dare le seguenti informazioni nelle note al bilancio (ma vi saranno specifiche voci anche nello stato patrimoniale e nel conto economico):

1. sulle condizioni contrattuali influenti sulla certezza dei flussi finanziari futuri;

2. sui criteri misura del fair value seguiti;

3. sulle variazioni nel conto economico e nelle riserve di patrimonio netto;

4. sui cambiamenti delle riserve di fair value.

4. Esecuzione di decisioni giudiziali sui master agreements ISDA e GMRA in Italia

Le condizioni di cui sopra, in particolare la compensazione mediante close-out, possono essere considerate efficaci e vincolanti in Italia, sicuramente in caso di eventi che causano la risoluzione di singole operazioni o dell’intero contratto, come le procedure di fallimento, di liquidazione e ristrutturazione (i cosiddetti eventi di default), ma vanno inclusi anche quegli eventi che danno luogo a impossibilità sopravvenuta, onerosità e contrarietà a norme imperative. Il tutto in ragione della riforma dell'articolo 203 TUF, che ha esteso a tale categoria generale dei contratti su titoli o su derivati (tra cui anche ISDA e GMRA) l'applicazione dell'art. 76 LF ("Legge Fallimentare"), che stabilisce la cessazione automatica dei contratti alla data di dichiarazione di fallimento, facilitando la compensazione close-out delle transazioni.

4.1 Articolo 76 della Legge Fallimentare

L'articolo 76 della LF (legge fallimentare), con riguardo agli strumenti finanziari dei derivati, alle operazioni a termine su valute, al prestito titoli e alla vendita e riacquisto dei medesimi (queste ultime operazioni equivalenti ai contratti pronti contro termine e ai GMRA), pone le seguenti regole:

- Che tali contratti sono immediatamente risolti nel momento stesso della dichiarazione giudiziale di fallimento,

- Che devono essere in tale momento eseguite le operazioni di chiusura e compensazione e

- Che il saldo attivo creditorio, se esistente e in favore della società italiana fallita, va versato agli organi del fallimento (il "Curatore Fallimentare").

Inoltre, sono inclusi nell’ambito operativo delle predette regole tutti i contratti, anche se non eseguiti in tutto o in parte, che siano stati stipulati entro la data di dichiarazione di fallimento o in quella di efficacia della liquidazione coatta amministrativa (dandosi con ciò riconoscimento all’analoga prassi internazionale dei contratti internazionali ISDA).

Un ulteriore contributo alla soluzione delle zone d'ombra è stato offerto dalla cosiddetta Direttiva sulle Garanzie Collaterali, recepita dal diritto italiano con il decreto legislativo n. 170/2004 sulle garanzie finanziarie. Al Decreto 170 dovrebbe essere riconosciuto, in primo luogo, il merito di aver assicurato la validità e l'applicabilità della clausola di compensazione close-out "anche in caso di riorganizzazione o di procedura di liquidazione nei confronti di una delle parti". Inoltre, le sue definizioni dei concetti di ristrutturazione e liquidazione sono talmente ampie da coprire sostanzialmente tutti i casi di liquidazione, che coinvolgano l'intervento delle autorità amministrative o giudiziarie, e tutti i casi di ristrutturazione.

Tuttavia, le nuove regole non comportano la totale disapplicazione del diritto fallimentare attuale, che invece può ancora interferire con le procedure di compensazione di tipo close-out, per esempio, in caso di frode fallimentare. Vale a dire, la conclusione del contratto di compensazione può essere interpretata dal giudice come avente lo scopo di favorire fraudolentemente taluni creditori e la revocatoria degli atti fraudolenti di cui all'articolo 66 L.F. potrebbe indurre l’organo

giudicante a fargli dichiarare inefficace qualsiasi atto (anche un ISDA o GMRA), perché compiuto dal debitore a detrimento e in danno della massa dei creditori (detrimento e danno valutato sulla base delle disposizioni del codice civile).

In effetti, la clausola di compensazione di GMRA o il close-out-netting di ISDA, in caso di scioglimento anticipato e/o caso di inadempimento, potrebbero trovare un ulteriore limite di esecuzione nello speciale istituto giuridico delle operazioni commerciali temporaneamente autorizzate all’impresa dal giudice in funzione di organo di controllo ("Esercizio Provvisorio dell'Impresa"), anche quando riguardi solo rami d’azienda. La legge fallimentare prevede che "durante l'esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderne l'esecuzione o scioglierli" (articolo 104, comma 7 L.F.). In altre parole, se il menzionato regime è stato adottato, la parte ancora adempiente un ISDA non può invocare la clausola di close-out netting.

In ogni caso, l’eventuale sospensione o chiusura di singole operazioni disposta d’ufficio da parte del curatore sembra essere paralizzata dal problema di ordine pratico per cui non sempre sarà facile, al curatore medesimo, scegliere quali operazioni mantenere in vita e quali terminare, questo in virtù della loro unità contrattuale con il Master Agreement, tipico di questi accordi di compensazione. Inoltre, non sarà infrequente che il curatore giudiziario, durante l'operazione temporanea d'impresa, non sia a sua volta in grado di adempiere agli obblighi derivanti dalle operazioni in atto, di modo che la parte non inadempiente (la Banca Europea, inclusa quella italiana) sia essa stessa in diritto di recedere dal contratto, in conformità delle disposizioni di cui all'ISDA o al GMRA. A quel punto, sarà in virtù della risoluzione contrattuale per inadempimento, che la clausola di compensazione di tipo close-out riprenda efficacia, impedendo così al curatore di operare, in forma definitiva, una selezione delle operazioni in derivati da terminare (il c.d. “cherry-picking"), vale a dire il mantenimento di quelle che esprimono un saldo positivo per l'attivo del fallimento e una cessazione di quelle in perdita.

E 'importante notare come sia molto frequente che la documentazione di garanzia collaterale del credito (il c.d. ISDA CSD) applichi la legge inglese: secondo la legge italiana tali documenti sono, infatti, considerati accordi vulnerabili per via della loro possibile riqualificazione come titoli di credito (per l’esattezza, titoli credito mascherati o dissimulati, ai sensi dell'art. 9 del D.Lgs n. 170), mentre conserverebbero la loro natura giuridica e sarebbero essere riconosciuti come validi ed efficaci solo quando abbiano sin dall’origine natura di “repos” ("pronti contro termine").

Occorre considerare attentamente i seguenti fatti:

- In Italia, le garanzie di tipo top-up, se consegnate anteriormente, ma a breve distanza temporale dall'inizio di insolvenza, possono essere dichiarate inefficaci.

- Se la controparte è una società italiana, al meccanismo di chiusura automatica e immediata di tutte le transazioni su derivati in sospeso e alla clausola di close-out netting non si applica il tipico diritto di differire la compensazione degli obblighi di cui godono gli istituti di credito (banche italiane) ai sensi dell'art. 95-ter della legge bancaria italiana (Decreto Legislativo n. 385 del 1 ° settembre 1993).

Perciò:

- Prevalendo sulle or ora menzionate disposizioni bancarie, il meccanismo di netting-out dei Master Agreement ISDA e/o il meccanismo alternativo di compensazione del contratto quadro GMRA è pienamente efficace in Italia (norme rilevanti, art. 203 del TUF e decreto legislativo n 170 del 2004).

- La precedente osservazione riguarda indistintamente i derivati trattati da aziende, fondi di investimento, broker, dealers, imprese di investimento, fondi di gestione, banche estere e italiane (salvo eventuali casi specifici relativi alle banche italiane in bancarotta, come previsto dall'art 95-ter del Testo Unico Bancario).

4.2 Esecuzione di sentenza o lodo arbitrale stranieri in Italia

Qualsiasi scelta della legge straniera e/o della giurisdizione o competenza arbitrale straniere, solleva la questione della effettiva eseguibilità in Italia di sentenze e lodi stranieri, soprattutto nel caso di controversie circa il meccanismo di compensazione close-out netting (relativi a eventi di default). La scelta può cadere sul diritto e sulla giurisdizione inglesi o europei (ma si deve ricordare che la legge inglese è la scelta più frequente).

Al momento, in base alla legge italiana n. 218 del 31 maggio 1995 (art. 64), il riconoscimento delle sentenze straniere in Italia non richiede più una speciale procedura giudiziale, se un certo numero di condizioni è assicurato, soprattutto per quanto riguarda la soddisfazione di precise garanzie processuali del precedente giudizio straniero. Queste condizioni sono le seguenti:

a) il giudice che ha pronunciata la sentenza straniera poteva conoscere della causa secondo i princìpi sulla competenza giurisdizionale propri dell'ordinamento italiano;

b) l'atto introduttivo del giudizio è stato portato a conoscenza del convenuto in conformità a quanto previsto dalla legge del luogo dove si è svolto il processo e non sono stati violati i diritti essenziali della difesa;

c) le parti si sono costituite in giudizio secondo la legge del luogo dove si è svolto il processo o la contumacia è stata dichiarata in conformità a tale legge;

d) la sentenza è passata in giudicato secondo la legge del luogo in cui è stata pronunziata;

e) La sentenza non è contraria ad altra sentenza pronunziata da un giudice italiano passata in giudicato; f) non pende un processo davanti a un giudice italiano per il medesimo oggetto e fra le stesse parti, che abbia avuto inizio prima del processo straniero;

g) le disposizioni della sentenza straniera non producono effetti contrari all'ordine pubblico.

Le stesse condizioni si applicano ai lodi arbitrali stranieri, ai sensi dell’art. 4 delle legge n. 218 del 1995 (diritto internazionale privato).