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Parte I
I CONTRATTI DI FINANZIAMENTO
Capitolo Primo
IL MUTUO
1. Il contratto di mutuo: disciplina generale e vicende del rapporto 3
2. Mutuo di scopo e promessa di mutuo 6
3. Il mutuo fondiario 9
4. La forma del contratto di mutuo 10
5. Le variazioni del rapporto di mutuo: natura ed effetti dello ius variandi di
cui all’art. 118 TUB 10
6. Xxxxx considerazioni sul modello allegato 11
Bozza di contratto di mutuo 13
Capitolo Secondo
L’APERTURA DI CREDITO
1. L’apertura di credito 23
2. La nullità delle commissioni bancarie ai sensi dell’art. 117-bis TUB 24
2.1. Gli oneri applicabili agli affidamenti da apertura di credito 25
2.2. Gli oneri applicabili agli sconfinamenti 26
2.3. I chiarimenti di Banca d’Italia nel resoconto della consultazione sulla
proposta di delibera CICR 26
3. Xxxxx considerazioni sul modello allegato 26
Bozza di contratto di apertura di credito 28
Capitolo Terzo
IL LEASING FINANZIARIO
1. Definizione, struttura e caratteristiche dell’operazione di leasing finanziario 51
2. La qualificazione giuridica: natura e causa del contratto di leasing finanziario 54
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3. Breve ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali in tema di leasing fi-
nanziario 55
4. Il leasing pubblico 56
5. L’estensione del leasing alla realizzazione di opere pubbliche 58
6. Leasing finanziario e fallimento 59
7. Il leasing finanziario internazionale. Cenni 61
8. Xxxxx considerazioni sul modello allegato 63
Bozza di contratto di leasing 64
Capitolo Quarto
IL FACTORING
1. Premessa 75
2. La struttura del rapporto: distinzione tra factoring e cessione dei crediti 76
3. Le modalità di cessione dei crediti 78
4. La cessione dei crediti d’impresa, dei crediti futuri e dei crediti di massa 79
5. La natura giuridica del contratto di factoring 82
6. Gli orientamenti della giurisprudenza: una ricostruzione casistica 86
7. Il factoring internazionale 89
8. Xxxxx considerazioni sul modello allegato 91
Bozza di contratto quadro di factoring 92
Capitolo Quinto
IL PROJECT FINANCING
1. Premessa. Il Project Financing e la realizzazione di opere pubbliche 105
2. Lo sbarco in Italia del Project Financing ed il quadro normativo di riferi-
mento 106
3. L’oggetto del Project Financing ed i soggetti coinvolti 107
4. L’iter procedurale del Project Financing pubblico 109
5. Gli aspetti privatistici del Project Financing 112
6. (Segue). Le garanzie contrattuali 114
7. La qualificazione giuridica del Project Financing 116
8. (Segue). Il Project Financing come mutuo di scopo 117
9. (Segue). Il Project Financing come collegamento negoziale 118
10. (Segue). Il Project Financing come operazione unitaria 119
11. La legge applicabile 120
12. Xxxxx considerazioni sul modello allegato 121
Bozza di contratto di finanziamento 123
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Parte II
IL SISTEMA DELLE GARANZIE NELLE OPERAZIONI FINANZIARIE
Capitolo Sesto
CONTRATTO DI FIDEIUSSIONE E CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA
1. Le garanzie nelle operazioni di finanziamento: profili generali 149
2. La fideiussione 150
3. Fideiussione omnibus e polizza fideiussoria 153
4. L’estinzione della fideiussione 155
5. Il contratto autonomo di garanzia 157
6. I criteri distintivi tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione elabo-
rati dalla giurisprudenza 159
7. Brevi considerazioni sui modelli allegati 162
Bozza di contratto di fideiussione e di contratto autonomo di garanzia 164
Capitolo Settimo
LA LETTERA DI PATRONAGE: CENNI
1. L’inquadramento della lettera di patronage: contenuto e funzione di ga-
ranzia 173
2. Lettere di patronaggio deboli e forti: problemi qualificatori 174
3. Xxxxx considerazioni sul modello allegato 176
Bozza di lettera di patronage forte 177
Capitolo Ottavo
LE GARANZIE FINANZIARIE
1. La definizione di garanzia finanziaria ai sensi del d.lgs. n. 170/2004. In particolare, i crediti come oggetto di garanzia 179
2. Ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione della disciplina ed i re-
quisiti della garanzia 182
3. Gli atti di disposizione e l’escussione della garanzia 183
4. Le condizioni di realizzazione della garanzia e le procedure concorsuali 184
5. Brevi considerazioni sul modello allegato 185
Bozza di contratto di pegno costituito ai sensi del d.lgs. n. 170/2004 187
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Parte III
LE OPERAZIONI FINANZIARIE STRUTTURATE
Capitolo Nono
LA CARTOLARIZZAZIONE DEI CREDITI
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1. L’operazione di securitization 197
2. Tecniche operative di securitization 201
3. La costituzione della SPV ed il patrimonio separato 204
4. La natura dei titoli emessi 208
5. L’assemblaggio dei crediti oggetto di cartolarizzazione 214
6. La cessione dei crediti alla SPV ed il problema del “servicing” 216
7. Cartolarizzazione e fondi comuni 223
8. Il ruolo dell’agenzia di rating e del credit enhancer 225
9. Brevi considerazioni sul modello allegato 227
Bozza di contratto di cessione di crediti 229
Capitolo Decimo
I DERIVATI
1. Premessa 249
2. I derivati finanziari 250
3. I derivati di credito 252
4. In particolare: il credit default swap 253
5. La contrattualistica ISDA e le ulteriori modifiche del 2002 ISDA Master Agreement: analisi e comparazione delle clausole principali 260
Capitolo Undicesimo
LE EMISSIONI COLLATERALIZZATE (CDO, CBO, CLO)
1. La struttura delle emissioni 275
2. (Segue). Aspetti strutturali delle collateralized loan obligation 276
3. (Segue). Aspetti strutturali delle collateralized bond obligation 278
4. (Segue). Aspetti strutturali delle collateralized debt obligation 280
5. Le emissioni collateralizzate ai sensi dell’ordinamento giuridico italiano 282
6. Xxxxx considerazioni sul modello allegato 282
Bozza di contratto di cessione 284
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Capitolo Dodicesimo
LA DISCIPLINA DEI COVERED BONDS
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1. La disciplina delle obbligazioni bancarie garantite 295
2. Caratteristiche, struttura e soggetti dell’operazione 297
3. L’oggetto della cessione 299
4. L’art. 3 del Regolamento di attuazione 300
5. La prestazione di garanzia da parte della SPV 302
6. I limiti alla cessione degli attivi: il trattamento prudenziale 304
7. L’attività di controllo 305
8. Xxxxx considerazioni sul modello allegato 306
Bozza di contratto di cessione di crediti nell’ambito di un’operazione di co-
xxxxx xxxx 307
La lettera di patronage: cenni
Capitolo Settimo
LA LETTERA DI PATRONAGE: CENNI
SOMMARIO: 1. L’inquadramento della lettera di patronage: contenuto e funzione di garanzia. – 2. Lette- re di patronaggio deboli e forti: problemi qualificatori. – 3. Brevi considerazioni sul modello allegato. – Bozza di lettera di patronage forte.
1. L’inquadramento della lettera di patronage: contenuto e funzione di garanzia
La lettera di patronage è una dichiarazione mediante la quale un soggetto manifesta al destinatario della stessa lettera la propria posizione d’influenza su un terzo e l’intento di esercitarla al fine di mantenerne la solvibilità.
La lettera di patronage, che nasce come effetto del fenomeno dei gruppi di imprese e che assume rilevanza pratica nei rapporti tra gruppi di società ed istituti di credito, si afferma originariamente negli Stati Uniti e si diffonde successivamente in Europa 1.
Il contenuto e, di conseguenza, gli effetti della lettera di patronage possono essere i più vari ma sono comunque individuabili alcuni tratti caratteristici quali la manifesta- zione della posizione di influenza e l’intenzione di far valere l’influenza per far onorare gli impegni assunti dal raccomandato.
Proprio in relazione a questa ultima caratteristica, viene riconosciuta alla lettera di patronaggio una funzione, ancorché latu sensu, di garanzia. Infatti, come riconosciuto in giurisprudenza, la funzione della lettera di patronage non è quella di garantire l’adempi- mento altrui nel senso in cui tale termine viene assunto nella disciplina della fideiussione e delle altre garanzie personali specificatamente previste dal legislatore, nelle quali il ga- rante assume l’obbligo di eseguire la stessa prestazione dovuta dal debitore, quanto quella di rafforzare nel creditore cui la dichiarazione è indirizzata il convincimento che il pa- trocinato farà fronte ai propri impegni 2.
Si tenga presente, in riferimento all’altruità prevista per la fideiussione, che il sogget- to che “sottoscrive” la lettera di patronaggio, sebbene formalmente terzo rispetto al soggetto nei cui confronti è prestata, è legato al soggetto garantito in modo tale da con- sentirgli di esercitare un potere di controllo e di influenza su quest’ultimo.
In relazione all’efficacia della lettera di patronage, la dottrina non nutre dubbi circa la sua efficacia giuridica, pur non mancando opinioni minoritarie che in passato hanno
1 Sulle origini della figura, v. P.M. TABELLINI, Rilevanza valutaria delle lettere di patronage, in Riv. dir. econ. valutaria, 1980, p. 591.
2 Cass., 3 aprile 2001, n. 4888, in Giur. it., p. 2254.
173
Il sistema delle garanzie nelle operazioni finanziarie
negato la giuridicità dell’efficacia delle stesse lettere teorizzando piuttosto una loro effi- cacia morale e comunque sociale e non giuridica 3.
Al riguardo la giurisprudenza, riconoscendo pacificamente l’efficacia giuridica delle lettere di patronaggio, ha affermato che non è ragionevole supporre che con il loro rila- scio le parti abbiano inteso creare impegni rilevanti solo sul piano sociale e che la rile- vanza giuridica delle lettere di patronage non è sempre la stessa, ma varia a seconda del loro contenuto, informativo o impegnativo 4.
2. Lettere di patronaggio deboli e forti: problemi qualificatori
Le lettere di patronaggio possono, come accennato, avere contenuto vario, potendo- si distinguere lettere a contenuto informativo (c.d. debole), dove l’emittente indica, ad esempio, la propria posizione di influenza sul patrocinato e la relativa situazione finan- ziaria ed economica, dalle lettere a contenuto impegnativo (c.d. forte), dove si riscon- trano impegni di varia natura, quali, ad esempio, quello di comunicare preventivamente l’intenzione di cedere la propria partecipazione in futuro o l’impegno a mantenere la solvibilità della controllata 5.
Pertanto, la lettera di patronage debole, avendo un contenuto meramente informativo, non potrebbe essere considerata fonte di obbligazioni negoziali per l’emittente, la cui re- sponsabilità potrebbe essere accertata esclusivamente in xxx xxxxxxxxxxxxxxx 0.
Il contenuto informativo delle lettere di patronage deboli, come individuato nella prassi, potrebbe sostanziarsi, a titolo esemplificativo, in dichiarazioni:
(i) di consapevolezza: il patronnant si limita a dichiarare di essere a conoscenza del rapporto di finanziamento tra il destinatario della lettera, ossia il finanziatore, ed il debi- tore, lasciando intendere la sua approvazione;
(ii) di influenza: il patronnant si limita ad esplicitare al destinatario il rapporto di controllo e/o influenza con il debitore;
(iii) di conferma del controllo o della partecipazione significativa: il patronnant in- forma il finanziatore del rapporto di partecipazione e controllo intercorrente con il de- bitore e della percentuale azionaria della controllata o collegata da essa posseduta;
(iv) di regolarità della condotta o della gestione: il patronnant dichiara di avere cono- scenza delle attività del debitore e di averne verificato la regolarità.
La lettera di patronage c.d. forte; invece, è stata ricondotta al mandato di credito, alla fideiussione, alla promessa del fatto del terzo ed al contratto con obbligazioni a carico del solo preponente. In ogni caso, in ragione della vincolatività degli impegni assunti, la responsabilità che ne conseguirebbe in capo al patronnant sarebbe di natura contrattuale. Poco seguito ha avuto la ricostruzione che individua nella lettera di patronaggio un
3 Cfr. X. XXXXXXXXX, Le “lettere di conforto”, in Riv. dir. comm., 1974, I, p. 364.
4 Cass., 27 settembre 1995, n. 10235, in Giust. civ., 1996, I, p. 3007.
5 Per una elencazione delle varie tipologie di lettere di patronaggio rinvenibili nella prassi negoziale, v.
R. DE NICTOLIS, Lettere di patronage, in I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, cit., p. 71.
6 Trib. Cagliari, 23 ottobre 2001, in Riv. giur. sarda, 2002, p. 421.
La lettera di patronage: cenni
mandato di credito 7, mentre risulta escluso sia in dottrina che in giurisprudenza 8 la pos- sibilità di richiamare la figura della fideiussione.
Di maggior favore gode invece la teoria che riconduce la lettera di patronage alla promessa del fatto del terzo 9, da cui deriverebbe una responsabilità del soggetto nel ca- so in cui il “garantito” non compia il fatto promesso o non esegua la prestazione. Anche in giurisprudenza si è rilevato che la funzione di garanzia delle lettere di patronage forti si esplica anche mediante l’impegno del patrocinante di controllare ed adoperarsi in modo che il patrocinato adempia le proprie obbligazioni nei confronti del finanziatore destinatario della lettera di patronage, esercitando tale controllo ed adoperandosi in tal senso mediante la propria posizione di influenza (partecipazione) 10.
Si è di contro evidenziato in dottrina come in realtà il soggetto che concede la lettera di patronaggio non promette che il soggetto raccomandato pagherà, quanto «piuttosto un fatto proprio, ossia promette di agire affinché il raccomandato paghi» 11.
La giurisprudenza, dal canto suo, ha considerato la lettera di patronaggio quale con- tratto con obbligazioni per il solo preponente ex art. 1333 c.c. 12, affermando che la let- tera con la quale il patrocinante non si limita ad esternare la propria posizione di in- fluenza ma assume degli impegni, ha natura di negozio giuridico unilaterale, rientrando nello schema negoziale delineato dall’art. 1333 c.c. 13.
Il contenuto delle lettere di patronage forti, sempre come individuato nella prassi, po- trebbe sostanziarsi, a titolo esemplificativo, in (i) impegni finalizzati a rassicurare il cre- ditore sulla circostanza che l’operazione da porre in essere in favore del patrocinato presenta uno scarso rischio imprenditoriale o (ii) dichiarazioni di assunzione di obblighi di dare o di responsabilità nel caso di insolvenza o inadempimento del debitore.
Un profilo particolarmente rilevante emerso per le lettere di patronaggio che assol- vono ad una funzione di garanzia, seppur latu sensu, è quello relativo alla possibilità di estendere l’applicazione dell’art. 1938 c.c., oltre che alla fideiussione per cui l’articolo citato prevede espressamente l’obbligo di indicare l’importo massimo garantito per le fideiussioni omnibus, anche alla lettera di patronaggio.
Come rilevato in dottrina, tuttavia, l’estensione di applicazione della citata norma compiuta dalla giurisprudenza non sembra condivisibile se si tiene presente che lettera di patronaggio e fideiussione omnibus risultano ontologicamente differenti 14. Nella pri- ma, a differenza della seconda, l’inadempimento del patrocinato non comporta l’obbli- go di adempiere alla medesima obbligazione cui è tenuto l’oblato, ma esporrebbe il pa- tronnant esclusivamente all’azione risarcitoria […] e non ad una pretesa di adempimen- to della stessa prestazione cui è tenuto il patrocinato.
7 In tal senso, X. XXXXXXXX, Le garanzie tipiche ed innominate nel codice del 1942, in Banca, borsa e tit. di credito, 1992, I, p. 744.
8 In tale senso, tuttavia, Trib. Milano, 17 ottobre 1994, in Banca, borsa e tit. di credito, 1996, II, p. 346.
9 M. XXXXX, La «lettre de patronage» come garanzia personale impropria, in Xxx. xxx. xxx., 0000, X, x. 000.
10 Così, Cass., 3 aprile 2001, n. 4888, cit.
11 X.X. XXXXXX, La responsabilità, cit., p. 529.
12 Cass., 27 settembre 1995, n. 10235, cit. In dottrina, A. XXXXXXX, Le lettere di patronage, cit.,
p. 116 ss.
13 Cass., 27 settembre 1995, n. 10235.
14 A. MESSUTI, Le lettere di patronage, in Giur. comm., 2003, II, p. 761.
Il sistema delle garanzie nelle operazioni finanziarie
Una pronuncia di legittimità ha tuttavia qualificato il principio contenuto nell’art. 1938 c.c. come di ordine pubblico economico e ha stabilito che l’indicazione dell’im- porto massimo garantito sia necessario anche per la lettera di patronage 15.
3. Brevi considerazioni sul modello allegato
Nel modello di lettera di patronage che si allega, l’oggetto è costituito da dichiara- zioni vincolanti che il patronnant emette in relazione alla garanzia fideiussoria rilasciata da un istituto di credito controllato dall’emittente. Nel modello, sono rinvenibili diverse tipologie di dichiarazioni in quanto, da una parte, il patronnant dichiara di essere con- sapevole del contenuto dell’operazione di cui è parte la società controllata, dall’altra, as- sume l’impegno, laddove ci sia una variazione della struttura finanziaria della controlla- ta tale da impedirle di onorare gli impegni fideiussori, di provvedere all’adempimento degli stessi o di rilasciare una garanzia incondizionata per il rimborso delle medesime somme.
15 Si tratta di Cass., 26 gennaio 2010, n. 1520, cit.