TUTELA DEL CONSUMATORE NEL CONTRATTO DI MULTIPROPRIETA’ E NULLITA’.

Persona e Mercato - Materiali e commenti

TUTELA DEL CONSUMATORE XXX XXXXXXXXX DI MULTIPROPRIETA’ E NULLITA’.

Di Xxxxxxx Xxxxxxx

| 31

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

SOMMARIO: 1. Attuazione della direttiva 2008/122/CE in tema di multiproprietà, vacanze a lungo termine, rivendita e scambio. - 2. I diritti dell’acquirente. - 3. Formulario informativo e conclu- xxxxx del contratto. - 4. Nullità delle rinunce e tutela in caso di preliminare del preliminare. - 5. La garanzia fideiussoria. - 6. Il diritto di xxxxxxx xxxxx direttiva 2011/83/UE sui diritti dei con- sumatori e nella multiproprietà. - 7. Il problema della disciplina delle nullità di protezione. - 8 (Segue). Diversità delle nullità di protezione e necessità di distinguere.

1. Attuazione della direttiva 2008/122/CE in tema di multiproprietà, vacanze a lungo termine, rivendita e scambio.

La multiproprietà soddisfa l‟esigenza dell‟acquirente xx xxxxxx di un bene immobile, con una cadenza annuale per un periodo non inferiore a

La normativa sulla multiproprietà è stata oggetto di un‟ampia revisione in attuazione della direttiva 2008/122/CE2, adottata in sostituzione della diretti- va 94/47/CE. Quest‟ulteriore intervento normativo da parte dell‟Unione europea è stato sollecitato dal- lo sviluppo del settore della multiproprietà e dalla comparsa di nuovi prodotti per le vacanze. La diret-

una settimana e tendenzialmente in perpetuo (c.d.

diritto di godimento turnario). L‟acquirente realizza una forma di investimento immobiliare xxx xxxxxxxx il costo dell‟operazione con l‟effettivo utilizzo del bene.

Il costituente, da parte sua, attraverso il frazio- namento del diritto sul bene in più unità di tempo, “attua una strategia imprenditoriale che adegua l‟offerta alla domanda e, soprattutto, massimizza i ricavi connessi allo sfruttamento dell‟immobile, che sono senza dubbio maggiori di quelli conseguibili con la vendita della proprietà”1.

1MAZZAMUTO, Il contratto di diritto europeo, Torino, 2012, 455-456, afferma che “nella c.d. multiproprietà immobiliare l‟interessato acquista dalla società promotrice, proprietaria dell‟immobile, una quota parte della proprietà indivisa dell‟unità abitativa, situata in un complesso residenziale, xxxx- xxxxx la facoltà xx xxxxxx dell‟immobile in modo esclusivo ma per periodi di tempo limitati, secondo una turnazione che porta i c.d. multiproprietari ad alternarsi nel godimento xxxxx xxxx- xxxx frazione immobiliare. La multiproprietà ha, pertanto, la struttura del diritto xxxxx, presentandone i caratteri della perpe- tuità, dell‟inerenza alla cosa e dell‟opponibilità: il titolare inol-

tre acquista contestualmente una quota di condominio delle par- ti comuni proporzionale ai millesimi della propria unità abitati- va”.

2 La direttiva 2008/122/CE Relativa ai contratti di multi- proprietà - contratti relativi ai prodotti per le vacanze di lungo xxxxxxx - xxxxxxxxx di rivendita e di scambio, preso atto che nuovi prodotti per le vacanze di tipo analogo alla multiproprietà sono utilizzati nel mercato, ha regolato, oltre alla multiproprietà appunto anche il seguenti contratti: 1) contratto relativo a un prodotto per le vacanze di lungo termine, di durato superiore a un anno, con cui “un consumatore acquisisce a titolo oneroso essenzialmente il diritto di ottenere sconti o altri vantaggi rela- tivamente ad un alloggio, separatamente o unitamente al viag- gio o ad altri servizi”; 2) il contratto di rivendita con il xxxxx “un operatore assiste a titolo oneroso un consumatore nella vendita o xxxx‟acquisto di una multiproprietà o di un prodotto per le vacanze di lungo termine”; 3) il contratto di scambio con cui “un consumatore partecipa a titolo oneroso a un sistema di scambio che gli consente l‟accesso all‟alloggio per il pernotta- xxxxx o ad altri servizi in xxxxxx xxxxx concessione ad altri dell‟accesso temporaneo xx xxxxxxxx che risultano dai diritti derivanti dal suo contratto di multiproprietà”; 4) il contratto accessorio col xxxxx “il consumatore acquista servizi connessi a un contratto di multiproprietà o a un contratto relativo a un prodotto per le vacanze di lungo termine e forniti dall‟operatore o da un terzo sulla base di un accordo tra il terzo e l‟operatore”.

tiva più recente xx xxxxxx “incoraggiare la crescita e la produttività delle industrie della multiproprietà e dei prodotti per le vacanze di lungo termine median- te l‟adozione di talune norme comuni” (consideran- do 2 dir. 2008/122/CE).

società o oggetto del contratto sia una multiproprie- tà in corso di costruzione. Senza trascurare i casi piuttosto frequenti in cui le parti abbiano scelto una legislazione diversa xx xxxxxx italiana6, oppure qua- xxxx xxx applicabile xx xxxxx di un paese extracomu-

L‟art. 2 del d. lgs n. 79/2011 (codice del turi- nitario (art. 78 coo. 3 e 4 cod. cons.). Con riferimen-

| 32

smo)3, in attuazione della direttiva 2008/122/CE, ha sostituito interamente il capo I del titolo IV del co- dice del consumo. Il nuovo capo I reca una diversa denominazione rispetto a quella precedente ed esat- tamente: “Contratti di multiproprietà, contratti rela- tivi ai prodotti per le vacanze di lungo termine, con- tratti di rivendita e di scambio”. Esso è xxxxxxxx dagli artt. da 69 a 81-bis.

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

La direttiva 2008/122CE ha riformulato la pre- cedente direttiva 94/47/CE, ponendosi l‟obiettivo di “rafforzare la certezza del diritto e consentire ai consumatori e alle imprese xx xxxxxx pienamente dei vantaggi del mercato interno”. Obiettivo xx xxx- lizzare attraverso un ulteriore avvicinamento delle leggi degli Stati membri”, ai quali “non dovrebbe essere consentito di mantenere o introdurre nelle normative nazionali disposizioni diverse da quelle previste dalla presente direttiva” (considerando 3 ma anche considerando 11 sul recesso).

Tutto questo all‟esito di una precisa “scelta pro- grammatica di non affrontare i nodi concettuali”4 più xxxxxxx xxxxx multiproprietà, riguardanti spe- cialmente la natura giuridica del diritto oggetto del contratto e le facoltà spettanti al multiproprietario. Anzi dalla nuova definizione di multiproprietà è sta- to soppresso il riferimento al diritto xxxxx, contenuto nella direttiva 94/47/CE e xxx xxxxxxx testo dell‟art. 69 let. a) cod. cons.

Il più recente intervento normativo si è, invece, concentrato - come è stato rilevato in dottrina5 - su quegli “snodi idonei ad alterare il gioco della con- correnza e ad accrescere l‟asimmetria xx xxxxxx con- trattuale ossia a esporre a pregiudizio gli interessi dei consumatori e ad offrire occasioni di approfit- tamento ai professionisti”.

Tra questi obblighi sono stati oggetto di una re- golazione più accurata le informazioni sugli ele- menti più significativi del contratto e le modalità di trasmissione delle stesse, il recesso e la risoluzione dei contratti accessori, il divieto di anticipi di pa- gamento prima della scadenza del termine di reces- so e la garanzia prevista qualora operatore sia una

3 D. lgs. 23.5.2011, n. 79, “Codice della normativa statale in tema di ordinamento e mercato del turismo, a xxxxx dell’articolo 14 xxxxx xxxxx 28 novembre 2005, n. 246, nonché attuazione della direttiva 2008/122/CE, relativa ai contratti di multiproprietà, contratti relativi ai prodotti per le vacanze di lungo termine, contratti di rivendita e di scambio”, in supp. ord. n. 139 alla Gazzetta Ufficiale 6 giugno 2011 n. 129.

4MAZZAMUTO, Il contratto di diritto europeo, cit., 457.

5MAZZAMUTO, Il contratto di diritto europeo, cit., 457.

to ai quali sono state dettate regole a tutela dell‟acquirente-consumatore.

Dal confronto con la direttiva più risalente, e- merge come la nuova abbia rafforzato xx xxxxxx del consumatore. In ragione non solo della riformula- zione, in certi casi, dei predetti obblighi e divieti e dell‟introduzione di nuove prescrizioni, ma anche dell‟eliminazione dalla definizione di multiproprietà di ogni riferimento alla realità del diritto [art. 1 let.

b) dir. e art. 69 let. a cod. cons.]7.

Si deve però riconoscere che talune critiche ri- volte dalla dottrina alla precedente disciplina - pri- ma contenuta nel d. lgs. n. 427/1998 poi trasfusa nel codice del consumo - possono essere indirizzate an- che ad alcune nuove disposizioni. Xxxxx, ad esem- pio, quella sulla fideiussione, rimasta sostanzial- mente invariata8.

6 Esiste il rischio di privare il consumatore xxxxx xxxxxx con- cessa dalla direttiva 2008/122/CE, scegliendo il diritto di un paese terzo come diritto applicabile xx xxxxxxxxx. In questo caso resta applicabile xx xxxxxx garantita dal codice del consumo.

7 Il nuovo art. 69 let. a) cod. cons., rispetto al previgente, abbandona, come si diceva, nella definizione del contratto di multiproprietà il richiamo alla categoria del diritto xxxxx. Si sta- tuisce che il contratto di multiproprietà è “un contratto di durata superiore a un anno tramite il xxxxx un consumatore acquisisce a titolo oneroso il diritto di godimento su uno o più alloggi per il pernottamento per più di un periodo di occupazione”. L‟accento posto sul diritto di godimento comporta l‟applicabilità della disciplina della multiproprietà anche qualo- ra il contratto non abbia ad oggetto la ripartizione di un diritto di proprietà o di un diritto xxxxx di godimento, purché, natural- mente, sussistano gli elementi previsti dall‟art. 69 let. a). Le parti possono predisporre figure particolari cui si applica però la disciplina della multiproprietà. Sulla natura giuridica della multiproprietà si è pronunciata Cass., 16 marzo 2010, n. 6352, in Contratti, 2010, 6, p. 596 ss. e in Nuova giur. civ. comm., 2010, 10, 1070, con nota di CANALI, Nullità del preliminare di multiproprietà senza l’indicazione in millesimi della quotadi comproprietà dell’unità immobiliare, la xxxxx xx altresì affer- mato che “il preliminare avente ad oggetto una quota di multi- proprietà deve recare l'indicazione della quota nella sua effetti- va misura o, comunque, i criteri per la sua determinazione mil- lesimale, incidendo tali elementi sulla determinatezza o deter- minabilità dell'oggetto del contratto ai sensi dell'art. 1346 cod. civ., e non risultando quindi sufficiente l'indicazione del solo periodo di godimento dell'immobile riservato al promissario acquirente”.

8DI CIOMMO, Multiproprietà: l’attuazione italiana della di- rettiva a tutela dell’acquirente, in Foro it., 1999, c. 38., 45; XXXXXXX, Il contenuto della garanzia fideiussoria ex D. lgs. 122/2005 e le conseguenze della sua incompletezza ed erronei- tà, in Quaderni della Fondazione italiana per il notariato, 2006, 110-111 e ivi ZOPPINI, La garanzia fideiussoria vista dall’angolo visuale del costruttore: costi, rischi e problemi, 122.

In queste pagine ci soffermeremo sulla tutela dell‟acquirente, svolgendo subito una considerazio- ne preliminare. La direttiva 2008/122/CE, come an- che in altre occasioni xx xxxxxx del consumatore, ha rafforzato i diritti di quest‟ultimo attraverso

smettere queste informazioni, la facoltà di recesso sia di pentimento (ad nutum del consumatore) che di autotutela, il divieto di anticipi di pagamento prima della scadenza del termine del recesso e l‟obbligo di traduzione.

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

l‟attribuzione del carattere imperativo delle norme Il d.lgs. n. 79/2011, sulla scorta di quanto previ-

xxx xx xxxxxxxxx. L‟art. 12 dir. stabilisce infatti che “Gli Stati membri garantiscono che, xxx xx xxxxx applicabile xx xxxxxxxxx xxx xxxxxx di uno Stato membro, i consumatori non possano rinunciare ai diritti conferiti loro dalla presente direttiva” (cfr. anche considerando 17).

Di conseguenza il legislatore italiano ha ribadito nel nuovo art. 78 cod. cons., al comma 1, quanto già affermato nel precedente art. 78 cod. cons. che con- stava di un unico comma. Ed esattamente che “sono nulle le clausole contrattuali o i xxxxx aggiunti di ri- nuncia del consumatore ai diritti previsti dal presen- xx xxxx o di limitazione delle responsabilità previste a xxxxxx dell‟operatore”9. Questa disposizione tutela fortemente il consumatore vietando anche la limita- zione della responsabilità dell‟operatore.

Proprio sui diritti e sulle ipotesi di responsabilità dell‟operatore dovremo soffermarci, al fine di pre- dicare la nullità sia delle clausole di rinuncia ai pri- mi sia delle clausole che integrano le seconde.

Vi è poi un altro problema che nasce dalla possi- bile convivenza di più rimedi in caso di inosservan- za delle disposizioni delle direttiva. Con riguardo ad esempio all‟inadempimento dell‟obbligo dell‟operatore di fornire al consumatore, prima della conclusione del contratto, una serie di informazioni (art. 71 cod. cons.), non è xxxxxx xx il xxxxxxx xxx l‟unica tutela o se il consumatore possa ricorrere ad altri rimedi quali la nullità per violazione di xxxxx imperativa o l‟annullamento in caso di dolo. Del re- sto l‟art. 81-bis cod. cons. xx xxxxx sia i diritti xxxxx- buiti al consumatore da altre norme dell‟ordinamento, sia le disposizioni del codice civi- le per quanto non espressamente previsto dal capo I del codice del consumo.

2. I diritti dell’acquirente.

La nuova direttiva 20087122/CE prevede un‟ampia e articolata informazione precontrattuale, l‟indicazione di precise modalità attraverso cui tra-

9 Il nuovo art. 69 let. e) cod. cons. introdotto dal d. lgs. n. 79/2011, rubricato “Definizioni”, definisce l‟ “operatore” (e non più il professionista) come “il professionista, di cui all‟art. 3 comma 1, let. c)” cod. cons. Si utilizza, quindi, un termine più ampio tenuto xxxxx xxx il Capo I disciplina anche altri contratti, sebbene si tratti sempre di una “persona fisica o giuridica che agisce xxxx‟esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo inter- mediario”.

sto dalla direttiva 2008/122/CE, non ha dettato una disciplina esaustiva della multiproprietà. Xxxxx- sciando il mancato riferimento alla sua natura giuri- dica e ai vari tipi di multiproprietà10, non vi è un‟indicazione del tutto chiara sul rimedio applica- bile qualora sia inadempiuto uno dei numerosi ob- blighi dell‟operatore.

Il legislatore italiano ha comunque, come si di- ceva, nel rispetto della direttiva, presidiato i diritti del consumatore prevedendone

10 La dottrina ha segnalato, fin dai primi commenti, come il

d. lgs. n. 427/1998 non contenesse risposte ad interrogativi cru- ciali, quali: 1) la natura giuridica dell‟istituto della multipro- prietà (diritto xxxxx atipico, proprietà su bene individuato bidi- mensionalmente, ente di gestione diverso dalla comunione or- dinaria e riconducibile ad una particolare forma di proprietà - così Corte d‟Xxxxxxx xx Xxxxxx, 29.9.2000, in Giur. di mer., 2001, 2, pp. 362 ss., con nota xx XXXXXXXX - o comunione); 2) la compatibilità con la tassatività dei diritti reali; 3) l‟amministrazione, atteso che la riunione di tutti i partecipanti nel medesimo luogo è resa problematica dalla circostanza che il godimento delle unità immobiliari è turnario; 4) la qualificazio- ne delle diverse forme di multiproprietà.

Sotto quest‟ultimo profilo è xxxx xxx la multiproprietà si di- stingue in: a) “xxxxx”, in quanto i multiproprietari acquistano un diritto xxxxx turnario divenendo comproprietari dell‟immobile;

b) “azionaria” in cui gli acquirenti sono titolari di azioni socie- tarie, in genere privilegiate (cui è associato il diritto xx xxxx- xxxxx turnario), e vantano un diritto di natura obbligatoria sull‟immobile oggetto del godimento turnario, mentre la società rimane la proprietaria del bene (cfr. Cass., 10.5.1997, n. 4088, in Foro it., 1998, I, 2255, nota di DICIOMMO, La multiproprietà azionaria). Si distingue tra multiproprietà azionaria diretta e indiretta. La prima collega al possesso delle azioni privilegiate il godimento turnario; la seconda riconosce solo la legittima- zione a divenire titolari del diritto di godimento, il xxxxx si co- stituisce con un‟apposita convenzione. Un‟ulteriore distinzione è quella tra multiproprietà azionaria pura (dove la società pro- prietaria dell‟immobile non svolge alcuna attività produttiva di utili da distribuire ai soci) e multiproprietà azionaria impura (in cui la società gestisce anche i servizi comuni e gli impianti ri- creativi a fili di creare utili da distribuire ai soci); c) “alberghie- ra”, che può essere immobiliare o azionaria, in cui l‟esercizio del diritto xxxxx o di credito del multiproprietario è condizionato alla prenotazione dell‟unità immobiliare per il periodo di tempo concordato e al pagamento della relativa quota di spese di ge- stione o della tariffa. In dottrina, per una più esaustiva trattazio- ne delle questioni sollevate cfr: DI CIOMMO, Multiproprietà: l’attuazione italiana della direttiva a tutela dell’acquirente, cit.,

c. 38; XXXXXXX - RE, La multiproprietà: problemi e prospettive, in Riv. not., 2000, 841 ss.; Studio del CNN n. 2330 del 25/2/1999 di XXXXX - XXXXXX, Prime osservazioni sulla nor- mativa in tema di multiproprietà e XXXXXXXXXX, Contratti rela- tivi all’alienazione di un diritto di godimento a tempo xxxxxxxx di beni immobili: note in tema xx xxxxxx dell’acquirente, in Riv. not., 2000, 535 ss.; ma soprattutto XXXXXXXXX, Il xxxxxxxxx di diritto europeo, cit., 463-467.

| 33

l‟indisponibilità.L‟art. 78 cod. cons. sancisce, infat- ti, la nullità delle clausole contrattuali o dei xxxxx aggiunti con cui l‟acquirente rinunci ai diritti previ- sti dal Capo I11, ovvero accetti limitazioni delle re- sponsabilità gravanti sul venditore12. Questa dispo-

cons.)15; il diritto di ricevere il contratto anche nella lingua italiana se l‟operatore svolga la propria atti- vità di vendita nel territorio nazionale (art. 72 co. 3 cod. cons.)16; il diritto xx xxxxxxx, xxx “breve” di pentimento (art. 73 co. 1 cod. cons.)17, sia “lungo”

sizione è pressoché identica a quella precedente- di autotutela (art. 73 co. 3 cod. cons.); il diritto di

| 34

mente in vigore; se ne differenzia solo per l‟utilizzo del termine operatore in luogo di venditore.

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

Il nuovo art. 78 cod. cons. contiene però altri commi. Il comma 2 riprende quanto prescritto xxx xxxxxxx art. 79 cod. cons. sulla competenza xxxxxxx- xxxxx. Il comma 3 stabilisce, analogamente al previ- gente art. 80 cod. cons., che se le parti scelgono di sottoporre i contratti di xxx xx Xxxx I a una legisla- zione diversa xx xxxxxx italiana, «al consumatore devono comunque essere riconosciute le condizioni xx xxxxxx previste dal presente capo». Si tratta di una xxxxx di “applicazione necessaria”, dettata dall‟ordinamento interno al precipuo scopo xx xxxx- xxxx la fattispecie concreta13 in deroga a quanto san- cito dalle regole di conflitto bilaterali poste dal dirit- to internazionale privato14.

Il comma 4 dell‟art. 78 cod. cons. è, invece, nuovo e afferma la necessaria applicazione della tu- tela garantita dal codice del consumo in taluni casi in cui sia applicabile xx xxxxx di un paese extraco- munitario.

A parte questi ultimi aspetti del testo dell‟art. 78 cod. cons., è quasi ovvio rilevare che per chiarire l‟ambito applicativo del comma 1 occorre individu- are i diritti attribuiti all‟acquirente, nonché le ipotesi di responsabilità del venditore. Su queste ultime è bene osservare che sarebbe nulla una clausola che escludesse la responsabilità dell‟operatore in caso di colpa lieve, la risarcibilità del danno o l‟esperibilità della risoluzione per inadempimento.

Quanto ai diritti, essi sono: il diritto di beneficia- re della garanzia del rimborso di ogni pagamento già effettuato in caso di mancato completamento dell‟alloggio (All. II-bis, parte 3 n. 3 d. lgs. n. 79/2011); il diritto di avere la traduzione del con- tratto nella lingua dello Stato dell‟Unione europea in cui è situato il bene immobile (art. 72 co. 2 cod.

11 Cfr. anche gli artt. 134 co. 1. in tema di vendita dei beni di consumo e 143 cod. cons. contenuto nella parte VI intitolata disposizioni finali.

12 Cfr. gli artt. 33 co. 2 let. b) e 124 cod. cons. in tema di re- sponsabilità per danno da prodotti difettosi.

13BALLARINO, Diritto internazionale privato, Padova, 1999, 187, afferma che il legislatore, con la xxxxx di applicazione necessaria, persegue un fine nazionale particolarmente impor- tante (p. 188).

14 Un‟eventuale clausola che deroghi a quanto previsto dall‟art. 78 co. 3 cod. cons. non è nulla, ma deve essere disap- plicata.

essere informato sull‟esistenza di esso mediante un “formulario separato xx xxxxxxx”, come riportato xxxx‟allegato II-sexies (art. 72 co. 6 cod. cons.); il diritto, qualora il consumatore eserciti il recesso, di non sostenere alcuna spesa, alcuna penalità (c.d. multa penitenziale) e di non corrispondere alcunché se il servizio é stato reso prima del recesso (art. 74 co. 4 cod. cons.); il diritto di essere garantito da una fideiussione bancaria o assicurativa nei casi previsti dall‟art. 72-biscoo. 1 e 2 cod. cons.

Sempre sul versante dei diritti vi sono due casi di risoluzione di diritto giustificabili sulla base del col- legamento negoziale. Nel primo se il prezzo è stato interamente o parzialmente coperto da un credito “concesso al consumatore dall‟operatore o da un terzo in base ad un accordo tra il terzo e l‟operatore, il contratto di credito è risolto senza costi per il con- sumatore qualora [quest‟ultimo] eserciti il diritto xx xxxxxxx xxx xxxxxxxxx di multiproprietà” (art. 77 co. 2

15 Secondo la regola generale sancita dall‟art. 72 co.1 cod. cons., “Il contratto deve essere redatto per iscritto, a xxxx di nullità, su carta o su altro supporto durevole, nella lingua italia- na e in una delle lingue dello Stato dell‟Unione europea in cui il consumatore risiede o di xxx x xxxxxxxxx, a sua scelta, purché si tratti di una lingua ufficiale dell‟Unione europea”.

16 In caso di violazione dell‟art. 72 cod. cons. , l‟operatore è punito per ogni singola violazione con la sanzione amministra- tiva pecuniaria da 1.000 euro a 5.000 euro (art. 81 cod. cons.). Gli obblighi di cui ai commi 2 e 3 dell‟art. 72 mirano a tutelare il consumatore dal c.d. “rischio linguistico”, a vantaggio della chiarezza e della trasparenza (così XXXXX XXXXXX, Il xxxxxxxxx di multiproprietà nella prospettiva dell’atto notarile, in Nota- riato, 2001, 6, 626 ss.).

17 Il recesso c.d. di pentimento costituisce un elemento che differenzia il contratto del consumatore xxx xxxxxxxxx di diritto comune. Il xxxxx non conosce tale rimedio attese le prescrizioni di cui all‟art. 1372 coo. 1 e 2 c.c. in ordine xx xxxxxx del vinco- lo. Il recesso previsto dall‟art. 73 co. 1 cod. cons. non si spiega, a differenza di altri xxxx xx xxxxxxx (come ad es. quelle ex art. 64 cod. cons.), con l‟intento di proteggere il consumatore da un pregiudizievole “effetto sorpresa”, in quanto esso opera a pre- scindere “dalle modalità spaziali di conclusione del contratto” di multiproprietà (cfr. XXXXX, Il xxxxxxxxx del duemila, Torino, 2005, p. 28-29 e p. 34-35, v. anche xxxxx xxxxx ed. 2011, 68). Nel considerando 11 della direttiva 2008/122/CE si rileva che il recesso di pentimento (id est: senza addurre ragioni) si giustifi- ca xxxx‟ottica di “offrire all‟acquirente la possibilità di valutare meglio gli obblighi derivanti xxx xxxxxxxxx conclusi e i diritti re- lativi”, tenendo conto del fatto che “l‟immobile è spesso situato in uno Stato e sottoposto ad una legislazione diversi da quelli dell‟acquirente”. Xxx XX XXXX, voce Recesso, in Digesto (disc. priv.), Torino, 1997, 318 ss., aveva distinto questi due tipi xx xxxxxxx.

cod. cons.)18. Nel secondo, che costituisce un‟ipotesi nuova rispetto al previgente art. 77 cod. cons., si prevede la risoluzione di “tutti i contratti di scambio accessori e di qualsiasi altro xxxxxxxxx xx- cessorio” xx xxxxxxxxx di multiproprietà.

3. Formulario informativo e conclusione del contratto.

Tra i diritti fondamentali del consumatore vi è quello all‟adeguata informazione (art. 2 co. 2 let. c

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

Vi sono poi taluni divieti a tutela del consumato-

cod. cons.)20. Xx xxxxx si specifica con riferimento

re: effettuare a favore dell‟operatore “qualunque versamento in xxxxxx a titolo di acconto, prestazio- ne di garanzie”; accantonare “xxxxxx sotto forma di deposito bancario”; riconoscere debiti o “ogni altro onere (…) a favore dell‟operatore o di un terzo pri- ma della fine del periodo xx xxxxxxx in conformità dell‟art. 73 (art. 75 co. 1 cod. cons.).

Se l‟art. 78 co. 1 cod. cons., sotto il profilo so- xxxxxxxxx, xxxxxx il consumatore attraverso la nullità delle rinunce ai predetti diritti, il nuovo art. 79 co- dcons., sul versante processuale, richiama gli stru- menti specifici di cui agli artt. 27, 139, 140 e 140- bis cod. cons.19

18DI CIOMMO, op. loc. ult. cit., ha osservato che, opportu- namente, si è collegato le sorti del contratto di finanziamento xx xxxxxxxxx di multiproprietà. La risoluzione di diritto, infatti, pre- serva il consumatore dal rischio di dover rispettare il contratto di finanziamento nonostante il recesso da quello di multipro- prietà. Tuttavia il limite di questa disposizione sta xxxx‟aver rea- lizzato il collegamento negoziale soltanto nei confronti dell‟atto di finanziamento erogato dal venditore o da un terzo d‟accordo con il venditore. Di conseguenza l‟acquirente, pur esercitando il diritto xx xxxxxxx xxx xxxxxxxxx di multiproprietà, non si libera dagli obblighi che abbia assunto nei confronti del terzo credito- re qualora quest‟ultimo non sia stato d‟accordo - come avviene nella maggioranza dei casi - con il venditore.

19 L‟art. 27 cod. cons. attribuisce all‟Autorità garante della concorrenza e del mercato, d‟ufficio o su istanza di ogni sog- getto o organizzazione che ne abbia interesse, di inibire la con- tinuazione delle pratiche commerciali scorrette e di eliminarne gli effetti. Detta Autorità ha altresì il potere di comminare, in diversi casi, una sanzione amministrativa pecuniaria. L‟art. 37 cod. cons. disciplina l‟azione inibitoria xxx xxxxxx alle associa- zioni rappresentative dei consumatori, alle associazioni rappre- sentative dei professionisti e alle camere di commercio, indu- stria, artigianato e agricoltura per inibire l‟utilizzo di condizioni generali xx xxxxxxxxx abusive.

Xx xxxxx di conversione 24.3.2012, n. 27 del d.l. n. 1/2012 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle in- frastrutture e la competitività) ha inserito nel codice del consu- mo, dopo l‟art. 37, l‟art. 37-bis che disciplina la xxxxxx xxxxxx- strativa contro le clausole vessatorie. La xxxxx attribuisce all‟Autorità garante della concorrenza e del mercato il potere di dichiarare, d‟ufficio o su denuncia, “la vessatorietà delle clau- sole inserite nei contratti tra professionisti e consumatoriche si concludono mediante adesione a condizioni generali di contrat- to o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari”. Per svolgere l‟istruttoria il legislatore ha attribuito all‟AGCM i po- xxxx xx xxx all‟art. 14 commi 2,3 e 4 xxxxx xxxxx 10.10.1990, n.

287. E‟ fatta comunque “salva la giurisdizione del giudice ordi- xxxxx xxxxx validità delle clausole vessatorie e sul risarcimento del danno. Opportuno l‟art. 5-ter xxxxx xxxxx di conversione in discorso il xxxxx prevede che l‟AGCM, in raccordo con i Mini- steri xxxxx xxxxxxxxx e dell‟interno, proceda all‟elaborazione di un “rating di legalità per le imprese operanti nel territorio na- zionale”, funzionale anche per la concessione dei finanziamenti

alle peculiari caratteristiche del singolo contratto.

Nei contratti a distanza, ad esempio, in caso di comunicazioni telefoniche “l‟identità del professio- nista e lo scopo commerciale della telefonata devo- no essere dichiarati in modo inequivocabile all‟inizio della conversazione”. Nella multiproprietà il nuovo art. 70 cod. cons. pone taluni obblighi a ca- rico dell‟operatore. Alcuni attengono all‟offerta del contratto al consumatore, offerta che deve essere trasparente. Altri riguardano le informazioni pre- contrattuali, delle quali deve essere specificata, in

pubblici da parte delle pubbliche amministrazioni e per l‟accesso al credito bancario.

Gli artt. 139 e 140 cod. cons. riguardano, più in generale, l‟accesso xxxx xxxxxxxxx da parte delle associazioni dei consuma- tori e degli utenti, inserite xxxx‟elenco di cui all‟art. 137 cod. cons., a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti. Esse possono richiedere al tribunale l‟inibizione di atti e comportamenti lesivi, nonché l‟adozione di misure volte “a cor- reggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accerta- te”, oltre alla pubblicazione del provvedimento (art. 140 co. 1 lett. a, b, c cod. cons.).

L‟art. 140-bische disciplina, invece, l‟azione di classe,è sta- to modificato dall‟art. 6 della citata xxxxx di conversione n. 27/2012 per rendere tale strumento maggiormente efficace. Es- sa è stata prevista a tutela dei “diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti di cui al comma 2 nonché [de]gli interessi collettivi”. L‟art. 140-bis co. 2 stabilisce che “L‟azione di classe ha per oggetto l‟accertamento della responsabilità e la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni in favore degli utenti consumatori”. Da notare xxx xx xxxxx di conversio- ne ha sostituito xxxx xxxxxx “identica” - su cui si era innestato un vivace dibattito dottrinale - xx xxxxxx “omogenea” o “omoge- nei”. Può agire in giudizio ciascun componente della classe (o un‟associazione xxx xx xxxxxxx o un comitato cui partecipa) al fine di ottenere la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni. Vi è un giudizio sull‟ammissibilità della domanda, cui seguono, in caso di esito positivo, gli atti di adesione. E‟ fatta comunque salva l‟azione individuale dei soggetti che non xxxxx xxxxxxx all‟azione collettiva. Sull‟azione di classe cfr. XXXXXXXXXXX, La nuova azione di classe, in Corr. giur., 2011, 4, p. 547 ss.; XXXXXXXXX e XXXXXXX, Il giudizio di ammissibilità dell’azione di classe, in Nuova giur. civ. comm., 2010, 9, 882 ss.; XXXXXXXXXX x XXXXXXX, Prime pronunce e qualche punto fermo sull’azione di classe, in Corr. giur., 2010, 8, 985 ss.; XXXXX, L’azione di classe del nuovo art. 140-bis: le situazioni soggettive tutelate, l’introduzione del giudizio e l’ammissibilità della domanda, in Riv. dir. civ., 2010, II, 349 ss.

20GRUNDMANN,L’autonomia privata nel mercato interno: le regole d’informazione come strumento, in Eur. e dir. priv., 2001, 2, 278 ss.; ID., L’unità del diritto privato. Da un xxxxxxxx xxxxxxx a un concetto sostanziale di diritto privato, in Riv. dir. civ., 2010, 4, 585 ss.; XXXXX XXXXXX, Informare, educare, tute- xxxx il consumatore, in I diritti dei consumatori, a cura di G. Alpa, Torino, 2009, 7 ss., e ivi DI XXXXX, Gli obblighi infor- mativi precontrattuali, 209 ss.

| 35

ogni pubblicità, sia la possibilità di ottenerle sia le modalità con cui ottenerle.

Più in generale è xxxx come all‟informazione sia stato dedicato ampio spazio nel codice del consumo, essendo essa condizione imprescindibile

Soffermandoci più xx xxxxxx sulla multiproprie- tà, l‟art. 71 cod. cons. disciplina le informazioni precontrattuali che l‟operatore deve fornire al con- sumatore. Informazioni che assumono senz‟altro centralità rispetto alla conclusione del contratto di

dell‟esercizio effettivo dell‟autonomia privata e multiproprietà. Occorre però chiarire quali sono le

| 36

prima ancora della capacità di scelta. Molte sono, infatti, le disposizioni che disciplinano dettagliata- mente sia gli obblighi informativi precontrattuali sia le tecniche di trasmissione dell‟informazione21.

Quest‟ultima ha, di recente, assunto un rilievo ancora maggiore se si considera che sia la direttiva 2008/122/CEE sulla multiproprietà e altri contratti (art. 5 § 2 dir. e art. 72 co. 4 cod. cons.) sia la diret- tiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori (art. 6 §

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

5) - sulla xxxxx torneremo in seguito - hanno stabili- to che le informazioni formano parte integrante del contratto e non possono essere modificate se non con l‟accordo delle parti. Si tratta di una novità mol- to significativa per le prospettive che apre in ordine all‟integrazione cogente e suppletiva del contratto, con l‟effetto da un lato di eliminare il recesso pro- xxxxxx a xxx xxxx e quattordici giorni e dall‟altro di restringere la nullità virtuale per contrarietà a buona fede22.

Non sempre però è stato indicato il rimedio nei casi di inosservanza dell‟obbligo di fornire informa- zioni o di false informazioni23.

21 Sugli obblighi informativi e sulle modalità di ricezione delle informazioni cfr.: artt. 47, 52, 53, da 67-quater a 67- undecies, 71, 104 cod. cons., e, quanto alle informazioni ineren- ti i contratti del turismo organizzato cfr. artt. 37 e 38 d. lgs. n. 79/2011.

22 Sul punto cfr. ampliusS. XXXXXXXXXXX, Il neoformalismo contrattuale dopo i d. lgs 141/2010, 79/2011 e la direttiva 2011/83/UE: una nozione (già) vieillerenouvelée, in Persona e Mercato, 4, 2011, 261-263. Il fatto che le informazioni xxxxx- xxxx nel prospetto informativo xxxxx parte integrante del con- tratto esclude, in certi casi, la nullità virtuale di protezione in caso di omessa o incompleta informazione. La previsione legi- slativa dell‟integrazione-sostituzione integra la deroga alla nul- lità virtuale consentita dall‟art. 1418 co. 1 (“salvo xxx xx xxxxx disponga diversamente”).

23 Il codice del consumo avversa le pratiche commerciali scorrette (ingannevoli e aggressive) che costituiscono l‟esatto contrario delle pratiche commerciali secondo i principi di buona fede, correttezza e lealtà (art. 2 co. 2 let. c-bis cod. cons.). La relativa disciplina (artt. 20 ss. cod. cons.) non indica alcun ri- medio in caso di scorrettezza in tali pratiche, applicandosi, di conseguenza, le regole del contratto in generale in tema di inva- lidità e risarcimento. La disciplina delle pratiche commerciali scorrette descrive diverse condotte che possono integrare ora il dolo (art. 22 cod. cons.), ora la violenza (art. 24 cod. cons.) ov- vero i presupposti della responsabilità precontrattuale in caso xx xxxxxxxxx xxxxxx ma pregiudizievole a causa di scorrettezze xxxxx xxxx delle trattative. Cfr. ampliusGRANELLI, Le “pratiche com- merciali scorrette” tra imprese e consumatori: l’attuazione del- la direttiva 2005/29/CE modifica il codice del consumo, in Ob- bligaz. e contr., 2007, 776 ss.; XXXXXXX, Pratiche sleali e tutele legali: dal modello economico alla disciplina giuridica, in Riv. dir. priv., 2010, 3, 37 ss.

ricadute sul contratto in caso di omessa o insuffi- ciente informazione.

L‟articolo in esame contiene una disposizione di carattere generale sulle informazioni da rendere “prima che il consumatore sia vincolato da un con- tratto o da un‟offerta”. Esse devono essere “accurate e sufficienti”, fornite dall‟operatore al consumatore “in maniera chiara e comprensibile”, tramite un formulario informativo il cui contenuto è esplicitato dall‟allegato II-bis al d. lgs. n. 79/201124.

La funzione del formulario, da consegnare prima della conclusione del contratto di multiproprietà, è fin troppo evidente: consentire al consumatore di ponderare accuratamente la decisione di acquistare un diritto di multiproprietà. In dottrina si è xxxxxxx di “forma-modulo, xxxxx strumento rimediale di contrasto all‟asimmetria informativa”25.

Ci si domanda allora se sia legittima la rinuncia al formulario informativo e, nel caso di risposta ne- gativa, se vi xxxxx conseguenze sul contratto ugual- mente concluso che eventualmente contenga anche la xxxxxxxx xxxxx rinuncia.

Dal quadro normativo sembra emergere la vali- dità del contratto. Le informazioni comunicate nel formulario informativo devono essere contenute xxx xxxxxxxxx (art. 72 co. 5 cod. cons.), di cui costitui- scono parte integrante e sostanziale, tant‟è che esse non possono essere modificate salvo in due casi

24 Xxxx‟allegato II-bis al codice del consumo denominato “Formulario informativo per i contratti di multiproprietà” xx- xxxx essere indicati tutti i punti qualificanti dell‟operazione tra i quali: la descrizione del prodotto, il periodo, il prezzo, i costi supplementari, i servizi fondamentali e le strutture a disposizio- ne del consumatore. La parte 2 del formulario prevede informa- zioni generali riguardanti, tra l‟altro, il recesso e il divieto di acconti. La parte 3 contiene sempre informazioni cui il consu- matore ha diritto inerenti i beni, gli alloggi in costruzione, i co- sti, la risoluzione dei contratti accessori e altre informazioni supplementari. Xxxxxx XXXXXXXXX, Il xxxxxxxxx di diritto eu- ropeo, cit., 494, come il rinvio all‟allegato, “del tutto inedito nel panorama legislativo consumeristico, ha la funzione di standardizzare ed uniformare le informazioni da rendere ai con- sumatori di ogni paese membro e di evitare qualsivoglia pro- blema interpretativo”.

25 Così PAGLIANTINI, Il neoformalismo contrattuale dopo i

d. lgs 141/2010, 79/2011 e la direttiva 2011/83/UE: una nozio- ne (già) vieillerenouvelée, cit., 261, il xxxxx rileva come “l‟informazione precontrattuale (...), davvero sembr[i] procedu- ralmente collocarsi in uno spazio temporale ancillarmente pro- dromico al formarsi di un contrarre - supposto per ciò stesso come responsabile - del consumatore”.

previsti dall‟art. 72 co. 4 cod. cons.26. Ma l‟effetto positivo di questa disposizione svanisce se il formu- lario informativo non viene predisposto. Difatti, in questo caso, il consumatore perde la possibilità di valutare approfonditamente l‟operazione, confron-

rendo altresì una sottoscrizione separata da parte del consumatore della clausola che prevede il diritto xx xxxxxxx (oltre che il divieto di versare acconti xxxxx- te il tempo previsto per esercitare tale diritto). Il se- condo articolo sembra statuire, stante la sua lettera,

tandosi direttamente e soltanto con il testo da sotto- che il contratto di multiproprietà prima

scrivere che xxxx vincolante. Ciò nonostante il legi- slatore non ha previsto - almeno testualmente - ri- medi invalidanti.

Lo stesso può dirsi qualora il contratto non in- cluda il “formulario separato xx xxxxxxx, come ripor- xxxx xxxx‟allegato II-sexies, inteso ad agevolare l‟esercizio di tale diritto in conformità all‟art. 73” (art. 72 co. 6 cod. cons.).

In entrambi i xxxx xx xxxxxx informazione, l‟art. 73 cod. cons. ha attribuito al consumatore il diritto xx xxxxxxx. Più esattamente se il formulario separato xx xxxxxxx non è stato compilato dall‟operatore e consegnato al consumatore per iscritto, su carta o altro supporto durevole, il consumatore può recede- re entro un anno e quattordici giorni dalla data di cui al comma 2 dell‟art. 7327 (art. 73 co. 3 let. a). Il termine per recedere diminuisce a tre mesi e quat- tordici giorni, sempre a decorrere dalla data di cui al comma 2 dell‟art. 73, se non sono state fornite “le informazioni di cui all‟art. 71 co. 1 incluso il formu- lario applicabile” (art. 73 co. 3 let. b).

L‟operatore, peraltro, può sanare il suo inadem- pimento, fornendo al consumatore, per iscritto, tutte le informazioni previste dalla normativa28. Da tale momento inizierà a decorrere il termine xx xxxxxxx breve (art. 73 co. 4 cod. cons.).

L‟importanza del recesso xxxxx xxxxxxx specifi- co che - a tutta prima - toglie efficacia xx xxxxxxxxx si desume dai nuovi artt. 72 co. 6 e 74 co. 3 cod. cons. Il primo stabilisce che l‟operatore, prima della con- clusione del contratto, deve informare il consumato- re del diritto xx xxxxxxx, compresa la durata di

dell‟esercizio del recesso è xxxxxx xx efficace; dun- que deve essere eseguito29. Ma l‟art. 75 cod. cons. xxxx xxxx‟interesse del consumatore il divieto di qualunque versamento in xxxxxx prima della fine del periodo del recesso.

Vero è che la previsione normativa del recesso in luogo dell‟invalidità s‟inquadra nella distinzione tra regole di validità e regole di comportamento. Xxxxxxx xx xxxxx le condotte esterne xx xxxxxxxxx at- tengono al rapporto e non all‟atto. Esse non incido- no sulla validità30, se non nei casi espressamente previsti dalla xxxxx come l‟annullabilità per violen- za o dolo, la rescissione e le nullità di protezione. Tutte fattispecie, queste, in cui rileva sì la condotta scorretta, ma vi è un‟espressa previsione xx xxxxx.

La diversità di piani in cui operano queste regole hanno indotto le Sezioni Unite della Cassazione31 ad affermare che la violazione di una xxxxx imperativa che prescriva una regola di condotta non è sufficien- te di per sé sola a determinare nullità del contratto, poiché quest‟ultima attiene ad elementi di struttura dello stesso o al suo contenuto. L‟inosservanza di siffatta regola, continuano le Sezioni Unite, produce nullità solo nei casi previsti dalla legge32.

Ora - si può osservare - se le informazioni con- tenute nel formulario “costituiscono parte integrante e sostanziale del contratto” (art. 72 co. 4 co. cons.), saremmo sul piano del contenuto contrattuale. Ma il contratto di multiproprietà non è nullo qualora l‟informazione sia mancata o sia stata carente. In questo caso, si diceva, vi è la previsione espressa del rimedio specifico del recesso, il xxxxx deve esse-

| 37

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

quest‟ultimo. Ciò non è tuttavia sufficiente, occor-

29 L‟art. 74 co. 3 cod. cons. prevede che “L‟esercizio del xx- xxxxx xx xxxxxxx da parte del consumatore, nei modi indicati ne

26 I due xxxx xxx fa riferimento l‟art. 72 co. 4 cod. cons. sono “l‟accordo esplicito della parti” oppure il sopravvenire di “cir- costanze eccezionali e imprevedibili, indipendenti dalla volontà dell‟operatore, le cui conseguenze non avrebbero potuto essere evitate neanche con la dovuta diligenza. Tali modifiche, indica- te espressamente xxx xxxxxxxxx, sono comunicate al consumatore su carta altro supporto durevole a lui facilmente accessibile prima della conclusione del contratto”.

27 Tale xxxxx stabilisce che “il periodo xx xxxxxxx xx xxxxx- la: a) dal xxxxxx xxxxx conclusione del contratto definitivo e del contratto preliminare; b) dal giorno in cui il consumatore riceve il contratto definitivo o il contratto preliminare, se posteriore alla data di cui xxxx xxxxxxx a)”.

28 L‟art. 5 terzo trattino della direttiva 2008/122/CE prevede una disposizione non recepita dal legislatore italiano. Si stabili- sce che se allo scadere del termine di tre mesi, il consumatore non abbia esercitato il recesso e il professionista non abbia provveduto a integrare le informazioni mancanti, il consumato- re dispone di ulteriori dieci giorni per recedere.

comma 1, pone fine all’obbligo delle parti di seguire il contrat- to”.

30MANTOVANI, Le nullità e il contratto nullo, in Trattato del contratto, Rimedi-1, a cura di X. Xxxxxxx, Milano, 2006, 60-61, osserva che, ritenendo nullo il contratto per violazione dei do- veri precontrattuali di informazione previsti da xxxxx xxxxxxxx- ve, “si scavalca a piè pari il principio (…) della tendenziale di- stinzione tra regole di validità e regole di comportamen- to/responsabilità”.

31 Cass. Sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26724, in Foro it. 2008, I, 785 ss., con nota di SCODITTI, La violazione delle xxxx- le di comportamento dell’intermediario finanziario e le sezioni unite. Per un articolato commento cfr. XXXXXXX, Regole di vali- dità e di responsabilità di fronte alle Sezioni Unite. La Buona fede come rimedio risarcitorio, in Obbligaz. e contr., 2008, 2, 104 ss.

32 Cass. Sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26724, cit. Per una critica cfr. XXXXXXX, Autonomia privata e regole di validità, in Riv. dir. civ., 2011, 6, 735 ss.

re esercitato secondo le modalità previste dal nuovo art. 74 cod. cons.33.

Alla stessa conclusione si deve pervenire qualora l‟operatore non abbia fatto espressamente sottoscri- vere al consumatore - sottoscrizione finalizzata a

Ancora, se l‟omessa informazione non integra raggiro ma arreca comunque un pregiudizio al con- sumatore che conclude il contratto, questi può chie- dere il risarcimento del danno a titolo di responsabi- lità pre-contrattuale37. Non essendovi alcuna in-

incrementare il grado di trasparenza del contratto - compatibilità, come xxxxx xxxxxxxx le Sezioni unite

| 38

il documento che informa dell‟esistenza del diritto xx xxxxxxx, xxxxx durata dello stesso e del divieto di versare acconti durante il periodo di decorrenze del recesso34.

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

Piuttosto il diritto xx xxxxxxx non preclude l‟applicazione xxxxx xxxxxx in base ad altre disposi- zioni dell‟ordinamento giuridico, tra cui quelle del codice civile in tema di contratti (art. 81-bis cod. cons.)35. Ma allora se, ad esempio, l‟omessa infor- mazione s‟inserisce in un complesso comportamen- to adeguatamente preordinato, con xxxxxxx o astu- zia, a realizzare l‟inganno perseguito, si configura, come ha affermato più volte la Cassazione, il dolo causa di annullamento del contratto36.

33 L‟art. 74 cod. cons. ha ampliato le modalità di esercizio del diritto xx xxxxxxx, prevedendo qualsivoglia “comunicazione scritta, su carta o altro supporto durevole che assicuri la prova della spedizione anteriore alla scadenza del periodo xx xxxxxxx, xxxx persona indicata xxx xxxxxxxxx o, in mancanza, all‟operatore”. La formula comprende certo anche la lettera raccomandata con avviso di ricevimento - così espressamente il previgente art. 73 co. 5 cod. cons. - ma soprattutto apre ai mezzi tecnologici più avanzati. Deve ritenersi utilizzabile anche il fax, come del resto prevedeva già l‟art. 73 co. 5 cod. cons. - pur ri- chiedendo anche la conferma con lettera raccomandata con av- viso di ricevimento da inviarsi entro le 48 ore successive - pur- ché comprovabile con ricevuta.

34PAGLIANTINI, Il neoformalismo contrattuale dopo i d. lgs 141/2010, 79/2011 e la direttiva 2011/83/UE: una nozione (già) vieillerenouvelée, cit., 265-266, sostiene questa tesi, supe- rando il dubbio espresso da qualche autore basato sul fatto che l‟art. 73 co. 3 cod. cons. (sulla postergazione del termine di re- cesso) non richiama il disposto dell‟art. 72 co. 6 cod. cons.

L‟Autore esclude ancora la nullità anche qualora l‟operatore, in violazione dell‟art. 72 co. 7 cod. cons., non con- segni al consumatore “una o più copie del contratto all‟atto del- la sua conclusione” (p. 266-267).

35 Il contratto di multiproprietà è nullo nei seguenti casi: se il diritto turnario di godimento non si riferisce a un immobile esattamente individuato oppure se esso non è precisato nella sua dimensione temporale. Del resto il xxxxxxx del termine xxxxxxx xx xxxxxxx non implica certo il venir meno degli altri rimedi previsti dal legislatore a fronte di gravi patologie dell‟atto (DE MARZO, Trasparenza contrattuale e multiproprie- tà, inCorr. giur., 1999, 1, p. 14 ss.).

36 La giurisprudenza è restia a dare rilievo, ai fini dell‟invalidità del contratto, all‟omessa informazione o alla re- ticenza di per sé sole. Cfr.: Cass., 11 ottobre 1994, n. 8295, in Foro it., 1995, 1905 ss., con nota xx XXXXXXXXXXX, Polizza fideiussoria, reticenza e obblighi di informazione; Cass., 15.3.2005, n. 5549, in Contratti, 2005, 10, 892 ss. ; Cass., 19.9.2006, n. 20260, in Leggi d’Italia on line; Cass., 20.4.2006, n. 9253, in Contratti, 2007, 1, 19 ss.; Cass., 31.5.2010, n. 13231, in De jure on line. Contra ma in obiterdicutumCass., 1.4.1996, n. 3001, in Corr. giur., 1997, 1, 81 ss., con nota xx XXXXXXX, Cessione di quote sociali e dolus bonus del vendito-

della Cassazione, tra quest‟ultima e la conclusione di un contratto valido ma pregiudizievole.

Piuttosto è discussa la natura giuridica della re- sponsabilità precontrattuale. La giurisprudenza pro- pende ancora per la natura extracontrattuale38, no- nostante l‟opinione contraria della dottrina xxxxxx- ritaria che argomenta, invece, per la natura contrat- tuale39.

Ma sulla conseguenza della violazione degli ob- blighi di informazione da parte del professionista si è affacciato un altro indirizzo che propende per la risoluzione del contratto. Esso xx xxxx sul fatto che gli obblighi legali di informazione “costituiscono delle regole di condotta destinate ad orientare il contegno del professionista xxx xxxxx del rapporto; [ne consegue che] la loro violazione deve essere qualificata come inadempimento ossia come vicen-

re. Sulla rilevanza della menzogna cfr. Cass. Sez. Un., 11.3.1996, n. 1955, in Danno e resp., 1996, 5, 653 ss.

37 Cass., 29.9.2005, n. 19024, in Foro it., 2006, 1107 ss.,

con nota di SCODITTI, Regole di comportamento e regole di va- lidità: i nuovi sviluppi della responsabilità precontrattuale; in Danno e resp., 2006, 1, 25 ss., con nota di ROPPOeAFFERNI, Xxx xxxxxxxxx finanziari xx xxxxxxxxx in genere: punti xxxxx xxxxx cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale. Cass. Sez. un., 19.12.2007, n. 26724, cit.; Cass., 29.10.2010, n.

22147, in Leggi d’Italia on line.

38 Cass., 11.6.2010, n. 14056, in Guida al dir., 2010, 29, 35 ss., su un caso di prospetto informativo non veritiero che aveva indotto la sottoscrizione di azioni. Si xxxxx xxxxx motivazione che “ove vi sia stata violazione delle regole destinate a discipli- nare il prospetto informativo che correda l‟offerta, trattandosi di regole volte a tutelare un insieme ancora indeterminato di sog- getti per consentire a ciascuno di essi la corretta percezione dei dati occorrenti al compimento di scelte consapevoli, si configu- ra una violazione del dovere di neminemlaedere e, per ciò stes- so, la possibilità che colui xx xxxxx tale violazione è imputabile sia chiamato a rispondere del danno da altri subito a cagione della violazione medesima secondo i xxxxxxxx xxxxx responsabi- xxxx xxxxxxxxx”. Ma cfr. anche Cass., 13.12.1994, n. 10649, in Leggi d’Italia on line; Cass., 30.8.1995, n. 9157, in Leggi d’Italia on line; Cass. Sez. un., 16.7.2001, n. 9645, in Foro it., 2002, I, 806; Cass., 10.10..2003, n. 15172, in Contratti, 2004,

4, 356.

39MENGONI, Sulla natura della responsabilità precontrat- tuale,Riv. dir. comm., 1956, I-II, 361; XXXXXX, voce Buona fede, Enc. dir., 682; BENATTI, La responsabilità precontrattua- le, Milano, 1963, 126 ss.; XXXXX, Interesse negativo e respon- sabilità precontrattuale, Milano, 1990, 741 ss.; D‟AMICO, La natura della responsabilità precontrattuale, in Trattato del con- tratto, Rimedi-2, a cura di Xxxxx, Milano, 2006, 1112; XXXXXXX, Le obbligazioni in generale, Padova, 2007, 183 ss.; XXXXXXXXXX, Vaga culpa in contrahendo: invalidità responsa- bilità e la ricerca della chance perduta, in Eur. e dir. priv., 2010, 1, 35 ss.

da autenticamente propria del rapporto contrattua- le”40.

Vero è che in settori particolarmente delicati come xxxxxx xxxxx commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori, il legislatore

Infine la mancata indicazione sia del luogo di re- sidenza delle parti sia della data di conclusione del contratto possono parimenti creare ostacolo all‟esercizio del recesso. Nel xxxxx xxxx non si sa- prebbe dove indirizzare la comunicazione scritta di

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

non ha lasciato spazi a dubbi, prevedendo espres- cui all‟art. 74 cod. cons.; nel secondo non potrebbe

samente la nullità nei casi in cui il fornitore ostacoli il diritto xx xxxxxxx, ovvero xxxxx gli obblighi di in- formativa precontrattuale così da alterare significa- tivamente la rappresentazione delle caratteristiche del servizio finanziario (art. 67-septiesdecies cod. cons.).

A parte questo profilo del rimedio ulteriore xx xxxxxxx, si può ritenere che con l‟intervento xxxxx- tivo del 2011, il legislatore abbia semplificato il rapporto tra formulario informativo e contratto di multiproprietà. Il vecchio art. 71 cod. cons. xxxxxx- xxxx che soltanto taluni elementi del documento in- formativo dovessero essere riportati xxx xxxxxxxxx. Il corrispondente nuovo art. 72 cod. cons. stabilisce al comma 4, come si diceva, che tutte “le informazioni di cui all‟art. 71 co. 1 costituiscono parte integrante e sostanziale del contratto”. E il comma 5, sempre dell‟art. 72, prescrive che il contratto deve contene- re le informazioni di cui all‟art. 71 co. 1 cod. cons. Dunque, non vi è più la distinzione tra elementi xxx xxxxxx e non devono essere contenuti xxx xxxxxxxxx. Il problema del rimedio applicabile ritorna in ca-

so d‟inosservanza del nuovo art. 72 co. 5 cod. cons. Il xxxxx stabilisce che il contratto di multiproprietà deve contenere i “seguenti ulteriori elementi”: a) l‟identità, il luogo di residenza e la firma di ciascu- na delle parti; b) la data e il luogo di conclusione del contratto”. Si può subito osservare che qualora manchi una di queste indicazioni non si prevede il recesso. Si deve allora ragionare applicando xx xxxx- le dei contratti in generale, come prescrive l‟art. 81- bis co. 2 cod. cons.

E‟ evidente che chi non ha sottoscritto il con- tratto non ne è vincolato. Se, invece, non è indicata l‟identità di una delle parti e dovesse emergere un errore su quest‟ultima, il contratto è, com‟è xxxx, annullabile se risulta che l‟identità sia stata deter- minante del consenso (art. 1429 n. 3 c.c.). Ancora: tale omissione potrebbe impedire l‟esercizio del xx- xxxxx xx xxxxxxx, il xxxxx, xxxxxxx l‟art. 74 co. 1 cod. cons., deve essere comunicato “alla persona indicata xxx xxxxxxxxx o, in mancanza, all‟operatore”41.

40MAZZAMUTO, La nuova direttiva sui diritti del consuma- tore, in Eur. e dir. priv., 2011, 4, 871, chiarisce che il consuma- tore può domandare la risoluzione del contratto e il risarcimen- to del danno, oppure il solo risarcimento del danno.

41 La xxxxx lascia intendere xxx xx xxxxxx dell‟operatore po- xxxxxx non coincidere con xxxxxx xxxxx persona cui indirizzare il recesso.

decorrere il termine di esercizio del recesso (art. 73 co. 2 cod. cons.).

Rimanendo sul piano delle conseguenze dell‟inadempimento degli obblighi dell‟operatore, la nuova normativa all‟art. 81 cod. cons. ha conferma- to la sanzione amministrativa pecuniaria, elevando- ne l‟importo rispetto al previgente art. 81, se l‟operatore contravviene alle xxxxx xx xxx agli artt. 70 commi 1 e 2 (pubblicità), 71 (informazioni pre- contrattuali), 72 (requisiti del contratto), 72-bis (ob- bligo della fideiussione), 75 (divieto di acconti) e 77 (risoluzione dei contratti accessori). La sanzione è comminata all‟operatore per ogni singola violazio- ne.

Se vi è stata una violazione ripetuta, si applica altresì la sanzione amministrativa accessoria della sospensione dall‟esercizio dell‟attività da 30 giorni a sei mesi.

4. Nullità delle rinunce e tutela in caso di preliminare del preliminare.

La rinuncia a uno dei diritti che la normativa sul- la multiproprietà attribuisce all‟acquirente è affetta da nullità. L‟art. 78 co. 1 cod. cons. stabilisce che “Sono nulle le clausole contrattuali o i xxxxx aggiunti di rinuncia del consumatore ai diritti previsti dal presente capo [il capo I del titolo IV] o di limitazio- ne delle responsabilità previste a xxxxxx dell‟operatore”.

Il legislatore è stato xxxxxx: le disposizioni xxxxx- butive di diritti sono imperative, pertanto essi sono irrinunciabili e indisponibili. Vi è tuttavia qualche incertezza sull‟ambito applicativo di talune di que- ste disposizioni. Su ciò occorre soffermarsi anche al fine di verificare xxxxx xxx lo spazio riconosciuto all‟autonomia privata.

Sicuramente con riferimento a taluni xxxxx, l‟autonomia è preclusa. Le parti non possono accor- darsi per eliminare il diritto xx xxxxxxx. Un‟espressa rinuncia contenuta xxx xxxxxxxxx sarebbe affetta da nullità.

Ugualmente si avrebbe nullità xx xxxxx corrispet- tivo della rinuncia xx xxxxxxx, si prevedesse un prez- zo globale inferiore rispetto xx xxxxxx effettivo del diritto di multiproprietà. Emerge infatti chiaramente dalla lettera dell‟art. 78 cod. cons. che la nullità dal- lo stesso prevista è radicale, diversamente xx xxxxxx sancita per le clausole vessatorie elencate dall‟art.

| 39

33 co. 2 cod. cons., con riferimento alle quali è ammessa, a xxxxxx del professionista, la prova con- traria della vessatorietà. Queste ultime clausole possono essere ritenute valide alle xxxx di “altre clausole del contratto medesimo o di un altro con-

qui la nullità della rinuncia al diritto di non xxxxxx xxxx somme prima del xxxxxxx del termine per rece- dere43.

Rispetto al previgente art. 74 cod. cons. sul xx- xxxxx di acconti, l‟art. 75 cod. cons. tutela maggior-

tratto collegato o da cui dipende [il contratto xxxxx- xxxxx il consumatore. La nuova xxxxx non vieta

| 40

nente la clausola presunta vessatoria (art. 34 co. 1 cod. cons.)].

E‟ da ritenersi nulla anche la clausola contrattua- le o il patto aggiunto con cui si stabiliscono condi- zioni più gravose per l‟esercizio del recesso di pen- timento (art. 73 coo. 1 e 2) o di autotutela (art. 73 co. 3), quali la diminuzione del termine entro il qua- le recedere e la previsione di un rimborso spese. Proprio con riguardo alle spese si osserva come il d. lgs. n. 79/2011 abbia ulteriormente rafforzato la po- sizione del consumatore escludendo - diversamente dal previgente art. 73 co. 2 cod. cons.42 - in caso xx xxxxxxx il rimborso di qualunque spesa affrontata dall‟operatore. Il consumatore non è considerato debitore neppure del “valore corrispondente all‟eventuale servizio reso prima del recesso” (art. 74 co. 4 cod. cons.).

Se la ratio dell‟art. 74 co. 4 è di evitare che talu- ne clausole possano precludere o limitare, di fatto, l‟esercizio del recesso, le parti potranno senz‟altro accrescere xx xxxxxx del consumatore. Prevedendo, ad esempio, condizioni temporali xx xxxxxxx più vantaggiose rispetto a quelle legali. Del resto la di- rettiva 2008/122/CE ha precisato che vi era la ne- cessità di stabilire “obblighi minimi a xxxxxx dei venditori nei confronti degli acquirenti” (conside- xxxxx 9).

L‟esercizio del diritto xx xxxxxxx è salvaguardato anche dall‟art. 75 co. 1 cod. cons., il xxxxx stabilisce che “è vietato qualunque versamento in xxxxxx a titolo di acconto, prestazione di garanzia, l‟accantonamento xx xxxxxx sotto forma di deposito bancario, il riconoscimento esplicito di debito od ogni altro onere da parte di un consumatore a favo- re dell‟operatore o di un terzo prima della fine del periodo xx xxxxxxx in conformità dell‟art. 73”. E‟ chiara ancora una volta la ratio legis: evitare che l‟acquirente possa essere condizionato xxxx‟esercizio del diritto dall‟aver già effettuato o dall‟essersi ob- bligato ad effettuare pagamenti all‟operatore. Da

soltanto l‟anticipo, l‟acconto e la caparra, ma qua- lunque altro onere posto a xxxxxx del consumatore prima del xxxxxxx del termine del recesso. Così il contratto di multiproprietà non può certo prevedere la corresponsione di una xxxxx xxxxx condizione per recedere; xxxxx da versarsi anticipatamente (caparra penitenziale, art. 1386 c.c.) o al momento del recesso (c.d. multa penitenziale, art. 1373 co. 3 c.c.). Sarebbe ugualmente illegittima la previsione di una penale o del solo rimborso all‟operatore delle spese da questo sostenute.

La normativa appena esaminata non lascia dub- bi: in pendenza del termine di recesso - sia di pen- timento che di autotutela - il consumatore non può essere obbligato a corrispondere danaro ad alcun titolo. Ma cosa accade in caso di proposta di acqui- sto?

La nuova normativa sulla multiproprietà non di- sciplina la proposta, sebbene avrebbe potuto equipa- rarla xx xxxxxxxxx com‟è avvenuto per i contratti ne- goziati fuori dai locali commerciali. L‟art. 45 co. 2 cod. cons. stabilisce, infatti, che le “disposizioni della presente sezione si applicano anche nel caso di proposte contrattuali sia vincolanti che non vinco- lanti effettuate dal consumatore in condizioni xxx- loghe a quelle specificate nel comma 1, per le quali non sia ancora intervenuta l‟accettazione del profes- sionista”.

Occorre allora distinguere due ipotesi. Nella prima il potenziale acquirente sottoscrive una pro- posta di acquisto e corrisponde una xxxxx di xxxx- xx a conferma della serietà della stessa44. Questo pagamento sfuggirebbe al divieto di cui all‟art. 75 cod. cons., disincentivando il recesso una volta sot- toscritto il contratto preliminare di multiproprietà45 o il definitivo. Ma siffatto esito interpretativo de- terminerebbe un irragionevole diversificato tratta- mento di due situazioni che, alla xxxx xxxxx finalità xx xxxxxx perseguita dalla normativa comunitaria, appaiono meritevoli di identica protezione”46. Si

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

42 Il previgente art. 73 cod. cons. stabiliva che in caso di re- cesso di autotutela, l‟acquirente “deve rimborsare al venditore solo le spese sostenute e documentate per la conclusione del contratto e di xxx x xxxxx xxxxxxxx xxxxx stesso, purché si tratti di spese relative ad atti da espletare tassativamente prima dello scadere del periodo xx xxxxxxx”. La nuova normativa ha elimi- nato anche questa circoscritta ipotesi di rimborso spese. L‟art. 8

§ 2 della direttiva 2008/122/CE stabilisce che “se esercita il diritto xx xxxxxxx, il consumatore non sostiene alcuna spesa né è debitore del valore corrispondente all‟eventuale servizio reso prima del recesso”.

43 La violazione dell‟art. 75 è xxxxxx con la sanzione ammi- nistrativa pecuniaria (art. 81 cod. cons.).

44 Sebbene la proposta sia irrevocabile, il venditore chiede ugualmente la corresponsione di una xxxxx xx xxxxxx per raf- forzare la serietà dell‟impegno del proponente. Nel caso, inve- ce, di proposta revocabile, xx xxxxx versata costituisce il corri- spettivo della facoltà di revoca.

45 Dalla conclusione del contratto preliminare di multipro- prietà inizia a decorrere il termine xx xxxxxxx (art.73 co. 2 let. a cod. cons.).

46DE MARZO, cit., p. 24.

può pertanto interpretare estensivamente l‟art. 75 cod. cons. riferendo il divieto ivi contenuto anche alla proposta di acquisto.

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

In verità è la seconda ipotesi ad essere molto più frequente nella prassi dei traffici, soprattutto quando

La Cassazione ha ravvisato l‟insussistenza di un interesse meritevole xx xxxxxx, ma anche della cau- sa51. Del resto il discorso sulla causa si intreccia, in forza degli artt. 1322 co. 2 e 1323 c.c., con quello sulla meritevolezza52.

xxxx‟operazione intervenga un mediatore. General- Il preliminare di preliminare - si xxxxx xxxxx mo-

xxxxx xxx intende acquistare sottoscrive una scrittu- ra predisposta dall‟intermediario contenente una proposta irrevocabile di acquisto. Tale proposta, ac- cettata per iscritto dal proprietario, prevede la stipu- lazione del contratto preliminare entro un breve termine. Le parti, in definitiva, si obbligano ad ob- bligarsi ancora in un prossimo futuro. Questa figura è conosciuta col nome di preliminare del prelimina- re (o di pre-preliminare).

Pressoché sempre all‟xxxx xxxxx sottoscrizione del pre-preliminare, il futuro acquirente versa al pro- prietario una xxxxx a titolo di caparra confirmato- ria. Successivamente una delle parti - xx xxxxxx il proponente - rifiuta la conclusione del preliminare. Si pone così il problema degli strumenti xx xxxxxx per la parte non inadempiente. Occorre però chiarire preliminarmente la rilevanza giuridica di una scrit- tura con cui le parti differiscono l‟effetto xxxxx al di fuori dello schema legale preliminare-definitivo.

Non può ovviamente essere trattato in questa se- de il tema del differimento dell‟effetto xxxxx; si può solo ricordare che la dottrina47 e la giurisprudenza di legittimità48 hanno sostenuto la derogabilità dell‟art. 1376 c.c.; dunque la possibilità di graduare volontariamente la produzione dell‟effetto xxxxx. Naturalmente tale graduazione trova un limite nel “riferimento causale, non essendo ammesso un ne- gozio astratto di adempimento”49.

Ed è proprio ragionando sulla mancanza di causa che la giurisprudenza di merito50 ha ritenuto nullo il contratto preliminare del preliminare.

47SACCO, Il contratto (xx Xxxxx-De Nova), Torino, 2004, tomo 2, p. 44, con riferimento all‟art. 1376 c.c., afferma che il giurista italiano “non deve nutrire diffidenza verso la vendita con efficacia obbligatoria”. XXXXXXX, Contratto e rimedi, Xxxx- va, 2009, 428, afferma che “il contenuto della sequenza trasla- tiva non ha aspetti di inderogabilità incompatibili con un pieno dominio della volontà. Xx xxxxx cede quando occorre discipli- nare non l‟acquisto del diritto, ma l‟opponibilità del titolo e con esso il regime giuridico della circolazione”.

48 Cass., 24.11.2003, n. 17859 in Xxxx xxxxx., 2004, 268 ss.;

Cass., 25.3.2003, n. 4364, in Xxxxxxxxx, 2003, 8-9, 783; Cass., 21.4.2010, n. 9504, in Leggi d’Italia on line.

49 Così VETTORI, Contratto e rimedi, cit., p. 428.

50Trib. Napoli, 23.11.1982, in Giust civ., 1983, I, 283; Trib. Napoli, 21.2.1985, in Dir. e giust., 1985, 725; Corte d‟App. Mi- lano, 14.3.2003, inedita; Corte d‟App. Genova, 21.2.2006, in Obbligaz. e contr., 2006, 648; Corte d‟App. Firenze, 21.10.2011, in Leggi d’Italia on line, ha affermato giustamente che, in conseguenza della nullità del preliminare di preliminare e dunque della mancata conclusione dell‟affare, il mediatore non ha diritto alla provvigione ai sensi dell‟art. 1755 c.c. Ma tale provvigione - continua esattamente la Corte d‟App. - non

tivazione di una sentenza della Cassazione - “xx- xxxxx luogo a un‟inconcludente superfetazione, non

spetta neppure se il futuro acquirente ha (come nel caso di spe- cie), nella scrittura nulla, riconosciuto il diritto alla mediazione sottoscrivendo una espressa dichiarazione. “Tale dichiarazione

- si xxxxx xxxxx sentenza - non contiene alcuna espressa deroga alla previsione di cui all‟art. 1755 c.c., ma assume un significa- to meramente ricognitivo dell‟opera di intermediazione prestata dall‟agenzia e del suo diritto al compenso in relazione a tale opera, fermo restando, tuttavia, il presupposto dell‟intervenuta conclusione dell‟affare, nella specie non verificatosi”.

Il Trib. Roma, 28.2.2012, n. 4176, in xxx.xxxxxx.xx., ha di- stinto tra puntazione, preliminare del preliminare e contratto preliminare, ritenendo nullo il secondo per mancanza di causa. Questa sentenza si lascia apprezzare per la motivazione rigoro- sa che sorregge la qualificazione della scrittura come prelimina- re del preliminare. Il trib. ha argomentato dall‟intitolazione del documento (“dichiarazione di intenti”), dall‟espressa previsione contenuta nel documento dell‟impegno a sottoscrive un contrat- to preliminare e dal comportamento successivo delle parti (se- gnatamente: xxxxx xxxxxxx di corrispondenza si invitava a fissa- re una data per la sottoscrizione del contratto preliminare).

51 Cass. 2.4.2009, n. 8038, in Notariato, 2010, 1, 40 ss., con nota adesiva di LA PORTA, Preliminare di preliminare; ivi, con nota critica di XXXXXXXX, Preliminare di preliminare; in Riv. dir. civ., 2010, 1, 81 ss., con nota critica di NAPOLI, Il contratto preliminare del preliminare, ha confermato la sentenza xxxxx Xxxxx d‟xxxxxxx con cui era stata dichiarata la nullità del xxxxx- minare del preliminare per mancanza di causa. Cfr. anche Xxxx., 10.9.2009, n. 19557, in Leggi d’Italia on line, xx xxxxx, xxx riferirsi xxxx xxxxxx in esame, ha affermato che “si trattereb- be soltanto di singolari architetture giuridiche che non avrebbe- ro altro scopo xxx xxxxxx di inutilmente aumentare il contenzio- so, d'altra parte in definitiva il c.d. “preliminare del prelimina- re" si tradurrebbe in un negozio nullo perché privo di giuridica causa, in quanto la finalità con esso perseguita dalle parti non è meritevole di alcuna tutela giuridica”. Quest‟orientamento non sembra smentito xx Xxxx., 9.12. 2009, n. 25780, in Riv. dir. civ., 2010, 1, 81 ss., xx xxxxx, xxx decidere la causa nel merito (art. 384 co. 2 c.p.c.), ha rigettato la domanda di restituzione xxxxx xxxxxxx confirmatoria poiché, come aveva già sostenuto il tri- bunale, la scrittura doveva essere interpretata come contratto preliminare e non come pre-preliminare. Non è dato sapere per- ché il xxxxx xxxxxxx aveva ravvisato l‟esistenza di un contratto preliminare. Xx xxxxx la qualificazione spetta xx xxxxxxx, tuttavia non può ritenersi esistente un contratto preliminare se nella scrittura da cui origina la controversia le parti assumono espres- samente e chiaramente l‟impegno di stipulare, in futuro, un contratto preliminare. Sul punto è emblematica la sentenza del Trib. Roma, 28 febbraio 2012, n. 4176, cit., in cui, come si di- ceva supra, il xxxxxxx xx qualificato la scrittura come prelimina- re del preliminare sulla base del testo del documento e del comportamento successivo delle parti.

Ammette il contratto preliminare del preliminare XXXXXXXXX, voce Xxxxxxxxx preliminare (Postilla diaggiorna- xxxxx), in Enc. giur., 1997, 5 ss.

52FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, 359 ss., non attribuisce alla meritevolezza un significato autonomo rispetto al xxxxxxxx xx xxxxx in concreto.

| 41

sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l‟ordinamento giuridico, ben potendo l‟impegno essere assunto immediatamente: non ha senso xxxxxxx il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anziché prometterlo subito”53.

pronunciare la sentenza costitutiva del trasferimento per un prezzo minore, non discenderebbe, secondo la Cassazione, dall‟applicazione della normativa della garanzia per vizi (artt. 1490 ss. c.c.), xx xxx xxxxxxxx in tema di responsabilità contrattuale57.

La Suprema Corte argomenta dall‟art. 2932 c.c. Non occorre indugiare oltre su questo tema, se

| 42

il xxxxx “instaura un diretto e necessario collega- xxxxx strumentale tra il contratto preliminare e quello definitivo, destinato a realizzare effettiva- mente il risultato finale perseguito dalle parti”54. In sostanza, nella prospettiva della Cassazione, appare contrario ad ogni logica giuridica incentrata sull‟efficienza appesantire questa sequenza proce- dimentale con l‟assunzione di un obbligo ad obbli- garsi ancora.

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

Ma quest‟affermazione della mancanza di causa, nella sua assolutezza, appare discutibile soprattutto considerando l‟evoluzione del contratto preliminare con il xxxxx le parti si promettono prestazioni più che consensi55. Oggetto del preliminare è non tanto l‟assunzione dell‟obbligo di manifestare successi- vamente un consenso (facere), ma qualcosa di più: far acquistare al promissario la proprietà di il bene esente da vizi (dare), così come descritto e garantito xxx xxxxxxxxx preliminare.

Questa nuova impostazione ha indotto xx xxxxx- sprudenza teorica56 ad ammettere, in presenza di vi- zi occulti della cosa e in alternativa alla domanda di risoluzione del preliminare, la riduzione del prezzo ovvero l‟eliminazione dei vizi, congiuntamente alla domanda di cui all‟art. 2932 c.c. La possibilità di

53 Così Cass. 2.4.2009, n. 8038, cit. Cass., 10 settembre 2010, n. 19557, cit., richiama anche la mancanza di causa.

54 Cass. 2.4.2009, n. 8038, cit.

55CHIANALE, op. loc. cit., rivolge una sferzante critica alla sentenza della Cassazione, sostenendo invece la legittimità di un‟operazione economica che si articoli in tre fasi. Nella prima le parti concludono un contratto preliminare con il xxxxx si im- pegnano a stipulare una vendita con effetti obbligatori. “Il suc- cessivo preliminare (eventualmente in forma autentica e tra- scritta) consiste nella vendita obbligatoria; il contratto definiti- vo è l‟atto traslativo solutorio”.

56 Cass. Sez un., 27.2.1985, n. 1720, in Vita not., 1985, 257; Cass., 19.4.2000, n. 5121, in Leggi d’Italia on line; Cass., 16.7.2001, n. 9636, in Giust. civ., 2002, I, p. 1963; Cass.,

15.12.2006, n. 26943, in Contratti, 2007, 6, 580; Cass.,

15.2.2007, n. 3383, in Xxxxxxxxx, 2007, 7, 669; Cass., 26.1.2010,

n. 1562, in Notariato, 2010, 3, 245. Oggi può dirsi consolidata la seguente massima: xxxx‟ipotesi di preliminare di vendita di un immobile, le diseconomie conseguenti al successivo insorgere di vizi o difformità (non concretizzanti aliud pro alio) possono essere xxxxxxxx proponendo congiuntamente alla domanda di cui all‟art. 2932 c.c., anche le domande accessorie di: a) riduzione del prezzo pattuito (domanda uguale alla quanti minoris solo sotto il profilo contenutistico) o, in alternativa; b) xxxxxx xxxx- pimento (id est: eliminazione delle difformità). L‟azione volta ad ottenere la riduzione del prezzo e quello che mira all‟eliminazione dei vizi “costituiscono mezzi xx xxxxxx di carat- tere generale che, in quanto tali, devono ritenersi utilizzabili anche per il contratto preliminare”.

non per sottolineare come sulla invalidità del xxxxx- minare del preliminare residuino ancora incertezze. Soprattutto in dottrina dove una parte si è pronun- ciata per la validità. In particolare, un autore58 xx xxxxxx un‟attenta analisi ritenendo che vi sia lo spa- zio per distinguere xx xxxxxx del pre-preliminare xxx xxxxxxxxx preliminare vero e proprio cui segue l‟atto traslativo solutorio. Anche il pre-preliminare sareb- be dotato di una propria giustificazione e potrebbe, in concreto, soddisfare un interesse delle parti.

Altri autori59, nel sostenere la validità del pre- preliminare, hanno criticato sia l‟affermazione della Cassazione secondo cui tale figura sarebbe xxxxx di causa, sia l‟argomento basato sull‟art 2932 c.c.“Il giudizio sull‟utilità - ha affermato un autorevole studioso del contratto60 - dovrebbe essere lasciato alle parti, che se fanno un preliminare di prelimina- re si presume vi abbiano interesse: se l‟interesse è meritevole xx xxxxxx, il xxxxxxxxx xx causa lecita”.

Nonostante la vivace discussione dottrinale, av- viatasi come reazione alle pronunce della Cassazio- ne, rimane non del tutto xxxxxxxx, xxx dovesse af- fermarsi la xxxx xxxxx validità, il problema dei rimedi applicabili al pre-preliminare; soprattutto qualora il futuro acquirente, nelle more della conclusione del contratto preliminare, si accorga che il bene pro- messogli in vendita è affetto da vizi. Segnatamente ci si domanda se sia possibile anticipare, com‟è av- xxxxxx per il contratto preliminare, non tanto il ri- medio della risoluzione per inadempimento - su cui non dovrebbero esservi dubbi - quanto piuttosto xxxxxx xxxxx riduzione del prezzo o dell‟eliminazione dei vizi.

Parimenti xxxxxxx è se, in certi casi, sia applicabi- le l‟art. 2932 c.c. almeno quando il preliminare del preliminare contempli tutti gli elementi del definiti-

57GABRIELLI, voce Contratto Preliminare, Diritto civile I, in Enc. giur., 1988, 11, pur concordando con la soluzione della Cassazione ne contesta la motivazione. L‟A. afferma infatti che “i xxxx xxxxx cosa hanno rilevanza obiettiva, indipendentemente da qualsiasi inadempimento di chi xx xxxxxxxx di vendere”.

58CHIANALE, op. loc. cit.

59ROPPO, Il contratto, Milano, 2011, 616 e NAPOLI, Il con- tratto preliminare del preliminare, cit., 85 ss., ritengono valido

- o comunque non invalido in ogni caso - il preliminare di pre- liminare. ContraGAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2009, 878, il xxxxx sembra condividere la recente giurispruden- za della Cassazione.

60ROPPO, Il contratto, cit., p. 616, distingue naturalmente il profilo della validità del preliminare di preliminare dalla que- stione se ad esso xxxxx applicabili tutte le norme sul contratto preliminare. L‟Autore esclude la trascrivibilità.

vo. Senza trascurare neppure la prospettiva della conversione (art. 1424 c.c.) del preliminare del pre- liminare in contratto preliminare qualora si dovesse ritenere nullo il primo.

La Cassazione non si è posta interrogativi, aven-

quistare. Il xxxxx, xxxxx xxxx xxxxx proposta, predi- sposta generalmente dall‟intermediario, spesso, non è assistito da un “tecnico che possa garantire la con- sapevole assunzione di un impegno obbligatorio”63.

Xxx xxxxxxxxx preliminare, invece, il proprietario-

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

do ritenuto che il preliminare del preliminare non ha promittente venditore è tutelato in sede di esecuzio-

un‟autonoma giustificazione rispetto a una succes- xxxx vendita ad effetti obbligatori. Naturalmente - e la Suprema Corte ne è ben consapevole - i rapporti tra le parti, confluiti nella conclusione del prelimi- nare del preliminare, non sono giuridicamente irri- xxxxxxx. Essi si collocano xxxxx xxxx xxxxx trattativa e rispetto a questa - che è governata dall‟obbligo di buona xxxx - xxxxxx essere valutati.

Ora l‟impegno ad acquistare attraverso più ne- gozi, formalizzato in un documento sia pur nullo, può valere come puntuazione61. Xx xxxxx, com‟è no- to, fissa, ma senza alcun effetto vincolante, il xxxxx- nuto del successivo negozio”62. Di conseguenza qualora l‟operazione non si concluda - perché, per restare al nostro caso, una parte rifiuti la conclusio- ne del preliminare - potranno esservi i presupposti della responsabilità precontrattuale per recesso in- giustificato dalle trattative.

Con riguardo xx xxxxxxxxx di multiproprietà si può ipotizzare che il consumatore, letto il formula- rio informativo, sottoscriva una proposta di acquisto impegnandosi a concludere un contratto prelimina- re. Proposta sottoscritta anche dal proprietario. Que- sto atto, seguendo l‟orientamento della Cassazione appena illustrato, è nullo anche se il consumatore sia stato debitamente informato ai sensi xx xxxxx.

Vero è xxx xx xxxx xxxxx nullità del preliminare del preliminare tutela soprattutto chi intendeva ac-

61 Con la minuta (o puntuazione) del contratto, le parti si limitano a documentare l‟intesa raggiunta su alcuni o su tutti i punti del contratto, rinviando a un momento successivo la stipu- lazione di quest‟ultimo. Sicché la minuta non ha carattere vin- colante. In giurisprudenza si è distinto tra puntazione di clauso- le e puntuazione completa di clausole. Nella prima le parti rag- giungono intese parziali in ordine al futuro regolamento di inte- ressi. Nella seconda le parti predispongono un accordo negozia- le completo in funzione pur sempre preparatoria della stipula- zione del contratto. I due xxxx xxxxx luogo a un regime probato- rio diverso. La completezza dell‟assetto negoziale genera una presunzione semplice di perfezionamento contrattuale. Di con- seguenza il convenuto in giudizio con l‟azione di adempimento, se vuole eccepire la puntazione completa di clausole per para- lizzare l‟azione dell‟attore deve fornirne la prova. Xx xxxxxx- mente xxxx deve provare, applicando i criteri di ermeneutica contrattuale (artt. 1362 ss. c.c.), che nonostante la completezza dell‟accordo, sussisteva comunque la volontà delle parti di dif- ferire il perfezionamento del contratto. In giurisprudenza cfr: Cass., 30.3.1994, n. 3158, in Leggi d’Italia on line; Cass., 22.8.1997, n. 7857, in Foro it., 1998, I, 878; Cass., 16.7. 2002, n. 10276, in Arch. civ., 2003, 525; Cass., 14.7.2006, n. 16118, in Leggi d’Italia on line; Cass., 2.1.2.2008, n. 28618, in Con- tratti, 2009, 4, 396; Cass., 4.2.2009, n. 2720, in Leggi d’Italia on line.

62 Cass. 2.4.2009, n. 8038, cit.

ne specifica dell‟obbligo a contrarre (art. 2932 c.c.), attraverso la tecnica della sentenza condizionale. Il giudice, se vi sono i presupposti, emette la sentenza costitutiva, ma subordina l‟effetto traslativo al pa- gamento del residuo prezzo, qualora le parti abbiano xxxxxxxxx xxx tale pagamento avrebbe dovuto essere corrisposto alla stipula del definitivo.

La corresponsione dovrà avvenire entro un ra- gionevole lasso di tempo fissato xxx xxxxxxx ai sensi dell‟art. 1183 c.c.; tempo che decorrerà dal passag- gio in giudicato della sentenza64.

5. La garanzia fideiussoria.

Il legislatore italiano già in sede di attuazione della prima direttiva sulla multiproprietà (94/47) aveva prescritto, nonostante il silenzio della stessa sul punto, l‟obbligo a xxxxxx di professionista di

63LA PORTA, op. cit., p. 43, osserva che la Cassazione ha xxx xxxxx “l‟essenza della volontà privata in questa fase delle trattative [tutelando xx xxxxxx] il contraente debole, inteso come quello che si xxxxxxx xxxx trattativa senza possedere le informa- zioni necessarie alla sua consapevole conclusione e, a monte, spesso, senza nemmeno possedere gli strumenti culturali e tec- nici per un accesso consapevole a tali informazioni, certamente non forniti dal mediatore”.

64 Cass., 27.4.1996, n. 3926, in Xxxxxxxxx, 1996, 5, 455;

Cass., 22.2.2000, n. 1964, in Leggi d’Italia on line; Cass., 4.1.2002, n. 59, (accollo del mutuo e consenso liberatorio del mutuante possono essere oggetto di condizione sospensiva al trasferimento), in Riv. notar., 2002, 1027; Cass., 10.11.2003, n.

16822, in Arch. civ., 2004, 1077; Cass., 7.4.2006, n. 8212, in

Leggi d’Italia on line e ivi: Cass., 31.7.2007, n. 16881 e Cass., 14.1.2010, n. 477; Cass., 21.10.2011, n. 21896, in Diritto e

Giustizia on line.

Com‟è xxxx, l‟art. 2932 co. 2 c.c. stabilisce che “xx xxxxx- da non può essere accolta, se la parte che l‟ha proposta non e- segue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi xx xxxxx, a xxxx xxx la prestazione non sia ancora esigibile”. L‟interesse sotteso a questa regola è la salvaguardia del nesso sinallagmati- co tra le prestazioni, nesso che, ai sensi dell‟art. 1460 c.c., con- sente a ciascuna parte di autotutelarsi sospendendo temporane- amente l'adempimento della propria obbligazione fino a quando l'altro contraente non adempia, o non offra di adempiere, la sua. Xxx xxxxx pronunce appena citate si afferma che se il prezzo (o la sua parte residua) risulta esigibile alla conclusione del con- tratto definitivo, l‟offerta è da “ritenersi soddisfatta con la do- manda di esecuzione specifica dell‟obbligo di concludere il contratto, giacché l‟offerta è necessariamente implicita nella domanda stessa; pertanto, in tale ipotesi, la sentenza produttrice degli effetti del contratto non concluso deve essere senz‟altro emessa, [ma] il pagamento del residuo prezzo deve essere im- posto come condizione per il verificarsi dell‟effetto traslativo derivante dalla pronuncia del giudice”.

| 43

prestare, in taluni casi, una fideiussione. Anche la seconda direttiva (2008/122/CE) non ha imposto tale obbligo, ma il legislatore municipale ha con- fermato nel decreto attuativo la scelta già compiuta a suo tempo. Si tratta, com‟è stato osservato, di una

Naturalmente non è precluso alle parti di accor- darsi per rafforzare la garanzia, prevedendo il con- tratto autonomo di garanzia67.

L‟autonomia privata non può invece eliminare né diminuire i diritti xxx xx xxxxx riconosce

linea di politica del diritto “a forte vocazione con- all‟acquirente-creditore. Per effetto dell‟art. 78 co. 1

| 44

sumeristica”65.

Per effetto del d. lgs. n. 79/2011, l‟obbligo di fi- deiussione è ora disciplinato dall‟art. 72-bis. cod. cons. La nuova xxxxx non ha innovato rispetto al previgente art. 72 cod. cons., salvo l‟impiego del termine “operatore” in luogo di “venditore” e l‟innalzamento del quantum del capitale sociale ver- sato da 5.164.569 a 5.500.000 euro. Com‟è xxxx so- no due i casi l‟operatore è obbligato a prestare fide- iussione bancaria: 1) quando l‟operatore non ha la forma giuridica ovvero con un capitale inferiore a

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

5.500.000 euro e non avente sede legale e sedi se- condarie nel territorio dello Stato a garanzia della corretta esecuzione del contratto; 2) quando l‟oggetto del contratto di multiproprietà sia in corso di costruzione a garanzia dell‟ultimazione dei lavo- ri.

Rimangono pertanto xxxx‟xxx valide le critiche che la dottrina aveva già rivolto al previgente art. 72 cod. cons.

La xxxxx in esame non contiene una disciplina di spiccato favor per il consumatore (ma un favor c‟è). Essa si limita a stabilire al comma 4 che “le garanzie di cui ai commi 1 e 2 non possono imporre al consumatore la preventiva escussione del vendi- tore”. Con ciò derogando a quanto previsto dall‟art. 1944 co. 2 c.c. che invece lascia libere le parti di “convenire che il fideiussore non xxx xxxxxx a xxxxxx prima dell‟escussione del debitore principale”. L‟acquirente della multiproprietà ha quindi il diritto di rivolgersi direttamente al fideiussore per ottenere la restituzione di quanto già corrisposto all‟operatore.

Il fideiussore può però opporre al consumatore (creditore) garantito le eccezioni inerenti la validità e l‟efficacia del rapporto principale al fine di rifiuta- re o ritardare il pagamento (art. 1945 c.c.). Il legi- slatore non ha configurato tale garanzia sul modello del contratto autonomo di garanzia66; in xxx xxxx es- sa avrebbe operato per il solo fatto dell‟inadempimento ossia, nel nostro caso, del man- cato rispetto dei termini stabiliti per il completa- xxxxx dei lavori (art. 72-bis co. 2 cod. cons.).

65MAZZAMUTO, Il contratto di diritto europeo, cit., p. 485.

66 Neppure la garanzia fideiussoria prevista dagli artt. 2 e 3 del d. lgs. 122/2005 (Disposizioni per xx xxxxxx dei diritti patri- moniali degli acquirenti di immobili da costruire, a xxxxx del- la l. 2 agosto 2004, n. 210) è stata configurata come contratto autonomo di garanzia.

cod. cons., è nullo sia il patto con il xxxxx l‟acquirente rinuncia alla garanzia fideiussoria, sia l‟accordo che imponga all‟acquirente di escutere preventivamente l‟operatore. Ma analizzando più xx xxxxxx le due ipotesi di fideiussione, si affacciano alcuni dubbi interpretativi xxx xxxxx negative sull‟ambito dell‟autonomia privata.

Non è xxxxxx, con riguardo al comma 1 dell‟art. 72-bis cod. cons.68, in quali casi debba essere pre- stata la fideiussione bancaria o assicurativa. Più e- sattamente quali requisiti debba avere la società per non essere obbligata a prestare la fideiussione. L‟equivocità del testo lascia spazio a due interpreta- zioni opposte.

Secondo l‟interpretazione cosiddetta “cumulati- va”, non sussiste l‟obbligo di fornire garanzia fi- deiussoria se la società ha forma di società di capi- tali (ovvero, pur non avendo tale forma, sia titolare di un capitale sociale versato non inferiore a

5.500.000 euro) e ha “sede legale e sedi secondarie nel territorio dello Stato”.

Quest‟ultimo requisito, xxxxxxx xx xxxx in xxxxxx, deve coesistere con una delle due condizioni previ- ste dalla prima parte della xxxxx - xxx va fino xxxx xxxxxx “euro” - poste in rapporto di alternatività in considerazione della congiunzione disgiuntiva “ov-

67 Cass. Sez. un. 18 febbraio 2010, n. 3947, in Leggi d’Italia on line, ha affermato che “l‟inserimento in un contratto di fideiussione di un clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideius- xxxxx, xxxxx quando vi sia un‟evidente discrasia rispetto all‟intero contenuto della convenzione negoziale”. Contra: Cass., 7.1.2004, n. 52, in Contratti, con nota xx XXXXXXXX, Per- formance bond e fideiussione; Cass. 8.1.2010, n. 84, in Contrat- ti, 2010, 4, 373 ss., secondo le quali “non è decisivo l'impiego delle espressioni „a semplice richiesta‟ o „a prima richiesta‟ del creditore”. Conta, invece, “la relazione in cui le parti hanno in- teso porre l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzi- a”. Le parti devono esplicitare xxx xxxxxxxxx xx xxxxxxx dell'ele- xxxxx dell'accessorietà “con l'impiego di una specifica clausola idonea ad indicare l'esclusione della facoltà del garante di op- porre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l'estinzione del rapporto”. Per una trattazione sul contratto autonomo di garanzia cfr. XXXXXXX, Il xxxxxxxxx au- tonomo di garanzia, in Obbligazioni, Tratt. di diritto civile xx- xxxxx xx Xxxxxx-Xxxxxxxx, Milano, 2009, 940 ss.

68 L‟art. 72-bis co. 1 cod. cons. stabilisce che “L‟operatore non avente forma giuridica di società di capitali ovvero con un capitale sociale versato inferiore a 5.500.000 euro e non avente sede legale e sedi secondarie nel territorio dello Stato è obbliga- to a prestare idonea fideiussione bancaria o assicurativa a ga- ranzia della corretta esecuzione del contratto”.

vero”. Ne consegue che qualora il venditore sia una società di capitali (o un ente con un capitale non in- feriore a 5.500.000 euro), non avente però sede xx- xxxx e sedi secondarie in Italia, xxxx sarebbe obbliga- to a prestare la fideiussione.

Le due diverse interpretazioni dell‟art. 72-bis co. 1 cod. cons. influiscono sulla tematica della rinun- cia alla fideiussione. Xxxx‟ambito dell‟interpretazione cumulativa, la società di capita- li-venditrice che non ha sede legale in Italia deve

Il presupposto da cui muove questa interpreta- prestare la fideiussione; di conseguenza

zione è che la società non di capitali (o l‟ente con un capitale inferiore a 5.164.569 euro) e con sede legale all‟estero non assicurerebbe una corretta ese- cuzione del contratto di multiproprietà. Da qui la necessità di bilanciare la posizione delle parti attra- verso l‟istituto della fideiussione69.

Una differente lettura dell‟art. 72-bis co. 1, co- siddetta “disgiuntiva”, considera la sede legale e le sedi secondarie nel territorio dello Stato come un requisito separato da non cumulare, al fine di esclu- dere l‟obbligo della fideiussione, con una delle due situazioni alternative previste dalla prima parte della xxxxx. Ne deriva che non è obbligato a prestare fi- deiussione bancaria o assicurativa il venditore che:

a) abbia forma giuridica di società di capitali ovun- que si trovino la sede legale e le sedi secondarie; b) non abbia forma giuridica di società di capitali ma sia titolare di un capitale sociale versato non inferio- re a 5.500.000 euro, ancorché non abbia sede legale e sedi secondarie nel territorio dello Stato; c) non sia una società di capitali e, pur avendo un capitale sociale versato inferiore a 5.500.000 euro, abbia se- de legale e sedi secondarie nel territorio dello Sta- to70.

Quest‟interpretazione appare più razionale anche se non è immune da critiche. Essa sottrae dall‟obbligo della fideiussione le società xxx xxxxx un‟autonomia patrimoniale perfetta. Invece xx xxxxx-

un‟eventuale rinuncia a quest‟ultima sarebbe nulla. Se, invece, nel medesimo caso si accoglie l‟interpretazione disgiuntiva, la società-venditrice, essendo di capitali, non è obbligata alla fideiussio- ne. E Le parti possono disciplinare liberamente la garanzia.

Venendo alla garanzia fideiussoria in caso di al- loggio in corso di costruzione (art. 72-bis co. 2) a garanzia dell‟ultimazione dei lavori, si è rimprove- rato al legislatore di non aver previsto una fattispe- cie più ampia72. La xxxxx non xxxxxx l‟acquirente nel caso in cui l‟operatore fallisca (o sia sottoposto ad altre procedure concorsuali) dopo l‟ultimazione della costruzione ma prima di aver trasferito il dirit- to oggetto del contratto; ovvero nel caso in cui, seb- bene terminati i lavori, si constati il mancato fun- zionamento delle strutture per l‟impossibilità di ge- xxxxx i servizi comuni.

Sarebbe forse stato opportuno stabilire l‟obbligo dell‟operatore di prestare, al momento della conclu- xxxxx del contratto, una fideiussione per garantire l‟esatto adempimento e la restituzione xxxxx xxxxx versata maggiorata degli interessi xxxx xxxx trascri- zione dell‟atto73.

| 45

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

tà xxx xxxxx sede fuori dall‟Italia devono essere ti-

tolari di un notevole patrimonio per non essere as- soggettate all‟obbligo. Ma non può sfuggire come la diversità di trattamento tra società con sede in Italia e società con sede in altro Stato della Comunità eu- ropea contrasti con gli artt. 54 e 64 del Trattato FUE, contenuti rispettivamente xxx Xxxx XX intitola- to “Il diritto di stabilimento” e xxx Xxxx XX sui “Ca- pitali e pagamenti”71.

69 L‟interpretazione cumulativa è riportata dallo Studio n. 4593 approvato dalla Commissione studi civilistici del Consi- glio nazionale del notariato il 21 ottobre 2003.

70 I sostenitori dell‟interpretazione c.d. disgiuntiva osserva- no che la lettura congiuntiva sarebbe stata certamente corretta se prima della congiunzione “e” vi fosse stata una virgola; ciò avrebbe permesso una più facile riconduzione del requisito del- la “sede” a entrambe le categorie societarie contemplate dall‟art. 72-bis co. 1 cod. cons. L‟xxxxxxx xxxxx virgola consen- tirebbe di considerare la parte della xxxxx in cui si dice “e non avente sede (…)” come xx xxxxx xxxxx xxxxx congiunzione di- sgiuntiva “ovvero”.

71 In tal senso si è pronunciato il citato Studio n. 4593. L‟art. 48 (oggi art. 54 trattato FUE) equipara le società di altri Stati membri a quelle nazionali e l‟art. 57 (oggi art. 64 trattato

FUE) vieta nuove restrizioni nei riguardi dei paesi xxxxx “per quanto concerne i movimenti di capitali provenienti da paesi xxxxx o ad essi diretti, che implichino investimenti diretti, inclusi gli investimenti in proprietà immobiliari, lo stabilimento, la prestazione di servizi finanziari o l‟ammissione di valori mobi- liari nei mercati finanziari”.

72DI CIOMMO, Multiproprietà: l’attuazione italiana della di- rettiva a tutela dell’acquirente, cit., c. 38., c. 45.

73DI CIOMMO, op. loc. ult. cit., osserva che l‟acquirente che subisce un inadempimento diverso da quello consistente nella mancata ultimazione della costruzione rischia di non ricevere alcun risarcimento del danno se la società venditrice contro xx xxxxx propone domanda giudiziale si sia sciolta, ovvero si trovi in stato di insolvenza. L‟acquirente perderà anche il “prezzo globale” pagato - decorsi i termini per il recesso - per l‟acquisto, ad eccezione dell‟ipotesi in cui l‟immobile sia in corso di costruzione in quanto l‟allegato II-bis Parte 3 n. 3 pre- vede l‟obbligo di garantire il rimborso dei pagamenti già effet- tuati. Quest‟ultima disposizione, tuttavia, non specifica né quali debbano essere le garanzie, né i tempi e le modalità di rimbor- so. Secondo l‟opinione prevalente, xxxx‟eventualità in cui tali garanzie non xxxxx menzionate nel documento informativo né xxx xxxxxxxxx, quest‟ultimo è comunque valido in quanto la leg- ge prevede solo la sanzione amministrativa pecuniaria. Che va, secondo la nuova formulazione dell‟art. 81 cod. cons., da euro

1.000 a euro 5.000 euro.

6. Il diritto di xxxxxxx xxxxx direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori e nella multiproprietà.

La direttiva del Parlamento europeo e del Consi-

nazionale disposizioni divergenti da quelle stabilite dalla presente direttiva, incluse le disposizioni più o meno severe per garantire al consumatore un livello xx xxxxxx diverso”. Gli Stati membri non possono pertanto derogare né in peius né in xxxxxx alle di-

glio 2011/83/UE74 sui diritti del consumatore ha so-

sposizioni della direttiva, sebbene quest‟ultima non

| 46

stituito le direttive xxx xxxxxxxxx negoziati fuori dai locali commerciali (85/577/CEE) e xxx xxxxxxxxx a distanza (97/7/CE), discostandosi dall‟approccio di armonizzazione minima (considerando 2)75. Il che si è reso necessario per rilanciare il potenziale xxxx- frontaliero delle vendite a distanza, soprattutto via internet, ritenuto ancora largamente inespresso.

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

Le ragioni di questo ritardo di crescita del mer- cato interno sono state individuate dalla stessa diret- tiva soprattutto nella diversità, sotto diversi profili, delle norme nazionali xx xxxxxx dei consumatori (considerando 5). Il fatto che i termini xx xxxxxxx xxxxx diversi in molti Stati membri è “causa di in- certezza giuridica e di costi di adempimento” (con- siderando 40). Come pure distinti regimi sulla con- xxxxx dei beni costituiscono “una delle più impor- tanti xxxxx di controversie con i professionisti (con- siderando 51).

E‟ xxxxxx xxx un sistema xx xxxxxx del consuma- tore, diversificato nei vari Stati membri, non favori- sce affatto la libera circolazione delle merci e dei servizi e al contempo frena il consolidarsi di un ef- fettivo mercato interno dei consumatori.

Ecco allora che la direttiva 2011/83/UE ha scel- to, con qualche eccezione76, l‟armonizzazione mas- sima. Stabilisce infatti l‟art. 4 dir.: “Xxxxx xxx la presente direttiva disponga altrimenti, gli Stati membri non mantengono o adottano nel loro diritto

74 Per un‟accurata disamina della citata direttiva cfr.: XXXXXXXXX, La nuova direttiva sui diritti del consumatore, cit., 861 ss., il xxxxx, tra le altre cose, sottolinea come essa si sia spinta a risolvere il duplice problema del termine di consegna xxx xxxxxxxxx di vendita (art. 18) e del passaggio del rischio nel- le vendite che prevedono la spedizione del bene da parte del professionista (art. 20); XXXXXXXXXXX, Il neoformalismo contrat- tuale dopo i d. lgs 141/2010, 79/2011 e la direttiva 2011/83/UE: una nozione (già) vieillerenouvelée, cit., 251 ss.

75 Gli Stati membri devono varare disposizioni legislative, regolamentari e amministrative per l‟attuazione della direttiva entro il 13 dicembre 2013 (art. 28 dir. 2011/83/UE).

76 L‟art. 3 § 4 dir. 2011/83/UE attribuisce agli Stati membri la facoltà di non applicare la direttiva ai contratti negoziati fuori dei locali commerciali di importo non superiore a 50 euro. Inol- tre “Gli Stati membri posono stabilire un valore inferiore nella rispettiva legislazione nazionale”. L‟art. 7 § 4 prevede una di- sciplina alleggerita quanto all‟informazione per i contratti ne- goziati fuori dai locali commerciali “in cui il consumatore ha chiesto espressamente i servizi del professionista ai fini dell‟effettuazione di lavori di riparazione o manutenzione e in virtù dei quali il professionista e il consumatore adempiono immediatamente ai propri obblighi contrattuali e l‟importo a xxxxxx del consumatore non supera i 200 euro. Detto articolo prevede altresì che “Gli Stati membri possono decidere di non applicare il presente paragrafo”.

“impedisc[a] ai professionisti di offrire ai consuma- tori condizioni contrattuali che va[dano] oltre la tu- tela prevista dalla direttiva” (art. 3 § 6).

Nella direttiva assumono rilievo primario sia le informazioni da fornire al consumatore prima che questi sia vincolato al contratto77, distinguendo a seconda che si tratti, da un lato, di contratti a distan- za o negoziati fuori dai locali commerciali, dall‟altro di contratti diversi da questi, sia il diritto xx xxxxxxx di pentimento sul xxxxx torneremo.

E‟ bene però preliminarmente osservare che la direttiva 2011/83/UE non ha modificato la regola- zione del xxxxxxx xxxxx multiproprietà, xx xxxxx è stata, come abbiamo visto, già oggetto di revisione ad opera del decreto legislativo n. 79/2011 attuativo della direttiva 2008/122/CE. Piuttosto si può xxxxx- xxxx che le due normative hanno disciplinato il re- cesso in modo simile, a dimostrazione xxxxx xxxxxx- sciuta efficacia di talune soluzioni tecniche nella prospettiva di un elevato livello di protezione dei consumatori (finalità, questa, posta dall‟art. 169 TFUE).

La direttiva 2011/83/UE però non sia appiattisce sulla tutela del consumatore. Essa è sì volta a pro- muovere “un effettivo mercato interno dei consuma- tori, [ma] che raggiunga il xxxxxx equilibrio tra un elevato livello xx xxxxxx dei consumatori e la compe- titività delle imprese” (considerando 4). Così il legi- slatore europeo mostra di rifiutare “l‟assolutismo insito nel totale asservimento del mercato alle logi- che concorrenziali e nelle letture di esclusiva voca- zione consumeristica del diritto europeo”78.

Il xxxxxxx xxxxx vendite a distanza e nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali è un rimedio che controbilancia la posizione del consumatore ri- spetto a quella del professionista. Esso, nelle prime, è stato attribuito poiché il consumatore non può ve-

77 L‟informazione è, com‟è xxxx, funzionale alla consape- vole formazione del consenso e al corretto svolgimento del rap- porto contrattuale. Essa riguarda infatti non solo la fase antece- xxxxx xxxx conclusione del contratto, ma anche il perfeziona- xxxxx dell‟accordo e l‟esecuzione del rapporto contrattuale. L‟importanza strategica delle regole sull‟informazione ha spin- to il legislatore europeo a farle oggetto di armonizzazione mas- sima. Sia l‟art. 7 § 5 (xxx xxxxxxxxx negoziati fuori dai locali commerciali) che l‟art. 8 § 10 (xxx xxxxxxxxx a distanza) della dir. 2011/83/UE stabiliscono che “Gli Stati membri non impongono ulteriori requisiti formali di informazione precontrattuale per l‟adempimento degli obblighi di informazione sanciti dalla pre- sente direttiva”.

78MAZZAMUTO, La nuova direttiva sui diritti del consuma- tore, cit., 866.

dere fisicamente - né a fortiori testare e ispezionare

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

- i beni prima di averli acquistati. In definitiva, ri- conoscendo il recesso, si concede al consumatore un periodo di prova del prodotto. Nei secondi il recesso si pone, invece, xxxxx tecnica di difesa rispetto a

forma scritta così da assicurare la prova - posta a xxxxxx del consumatore (art. 11 § 4 dir. 2011/83/UE e art. 74 co. 1 cod. cons.) - dell‟avvenuto xxxxxxx00.

Il termine entro cui recedere è fissato in quindici giorni sia nei contratti disciplinati dalla direttiva

un‟operazione la cui conclusione può dipendere da 2011/83/UE (art. 9), sia nella multiproprietà (art. 73

un effetto sorpresa e/o da una pressione psicologica (considerando 37 dir. 2011/83/UE).

Venendo alla disciplina del xxxxxxx xxxxx diret- tiva 2011/83/UE, le informazioni su di esso devono essere fornite al consumatore “su supporto cartace- o” prima che questi sia vincolato a un contratto a distanza o negoziato fuori dai locali commerciali (art. 7 § 1). Prima della conclusione del contratto, quindi, il consumatore deve essere messo a cono- scenza non solo della titolarità del diritto xx xxxxxxx, ma anche delle sue modalità di esercizio. Il suppor- to cartaceo contiene anche un modulo-tipo di reces- so da compilare e da restituire solo in caso di reces- so xxx xxxxxxxxx.

In materia di multiproprietà l‟art. 71 cod. cons. contiene una disposizione simile all‟art. 7 § 1 dir. 2011/83/UE. Similarità esistente anche tra l‟art. 11 dir. 2011/83/UE e l‟art. 72 co. 6 cod. cons. secondo cui il contratto include “un formulario separato xx xxxxxxx, come riportato xxxx‟allegato II-sexies, inte- so ad agevolare l‟esercizio del diritto xx xxxxxxx in conformità all‟articolo 73”.

E‟ bene tuttavia sottolineare come sia nella mul- tiproprietà che nei contratti a distanza o negoziati fuori dai locali commerciali, il consumatore non sia obbligato a servirsi del modulo o formulario separa- to. L‟art. 11 direttiva 2011/83/UE stabilisce la fa- coltà di utilizzare il modulo-tipo xx xxxxxxx; altri- menti è ritenuta valida “qualsiasi altra dichiarazione esplicita della decisione di recedere xxx xxxxxxxxx”79. Analogamente l‟art. 74 co. 2 cod. cons. recita che il “consumatore può [non deve] utilizzare il formula- rio xx xxxxxxx xx xxx all‟allegato VII fornito dall‟operatore a xxxxx dell‟art. 72 comma 4”.

In ogni caso occorre che il consumatore abbia inviato al professionista (o all‟operatore) la comuni- cazione del recesso prima che il periodo di esercizio di tale rimedio xxx xxxxxxx (art. 11 § 2 direttiva 2011/83/UE e art. 74 cod. cons.). Si tratta di una di- chiarazione unilaterale non recettizia da rendere in

79 Nel considerando 44 della direttiva 2011/83/UE si xxxxx xxx “il consumatore dovrebbe restare libero di recedere con pa- role proprie, purché la dichiarazione con cui esplicita la sua di- chiarazione di recedere xxx xxxxxxxxx al professionista sia ine- quivocabile. Una lettera, una telefonata o il rinvio dei beni con una chiara dichiarazione potrebbero soddisfare tale condizione, ma l‟onere della prova dell‟avvenuto recesso entro i termini stabiliti nella direttiva dovrebbe incombere sul consumatore. Per tale motivo, è xxxx‟interesse del consumatore avvalersi di un supporto durevole quando comunica al professionista il proprio recesso”.

cod. cons.). Il dies a quo di decorrenza del termine è analiticamente regolato, con riferimento a diversi casi, dall‟art. 73 co. 2 cod. cons. e dall‟art. 9 della direttiva 2011/83/UE.

Il recesso in discorso è denominato “xx xxxxx- xxxxx” (iuspoenitendi), non dovendo il consumato- re specificare alcun motivo (art. 9 direttiva 2011/83/UE e art. 73 cod. cons.); xxxx non deve neppure sostenere alcun costo per il suo esercizio (art. 9 § 1 dir. 2011/83/UE e art. 74 co. 4 cod. cons.)81, neppure, in caso di multiproprietà, corri- spondere alcunché per l‟eventuale servizio reso prima del recesso (ed è questa una novità rispetto al previgente art. 73 cod. cons.).

Si ha, invece, recesso denominato di “autotutela” (o di protezione) quando il professionista (o l‟operatore) non fornisce al consumatore le infor- mazioni previste dalla normativa (art. 10 direttiva 2011/83/UE e art. 73 cod. cons.). In xxx xxxx il ter- mine di esercizio del diritto si allunga a un anno e quattordici giorni, xxxxx xxx il professionista sani il suo inadempimento entro un anno. Da tale momento inizia a decorrere il termine breve di quattordici giorni per l‟esercizio del recesso (art. 10 § 2 diretti- va 2011/83/UE e art. 74 cod. cons.).

80 L‟art. 11 § 3 direttiva 2011/83/UE prevede che “il profes- sionista, oltre alla possibilità di cui al paragrafo 1, può offrire al consumatore l‟opzione di compilare e inviare elettronicamente il modulo xx xxxxxxx tipo riportato all‟allegato I, parte B, o una qualsiasi altra dichiarazione di esplicita sul sito web del profes- sionista. In tali casi il professionista comunica senza indugio al consumatore una conferma di ricevimento del recesso su un supporto durevole”.

81 L‟art. 9 direttiva 2011/83/UE, xxxx xxxxxx dell‟esclusione dei xxxxx xxxx‟esercizio del recesso, pone l‟eccezione dei costi previste dall‟art. 13 paragrafo 2 e dall‟art. 14. La prima disposi- zione fa riferimento ai costi supplementari derivati dalla scelta del consumatore di “un tipo di consegna diversa dal tipo meno costoso di consegna standard offerto dal professionista”. La seconda, al comma 1, attribuisce al consumatore il xxxxx xxxxx restituzione dei beni al professionista, purché quest‟ultimo “non abbia concordato di sostenerlo o abbia omesso di informare il consumatore che tale costo x x xxxxxx del consumatore”. Al comma 2 stabilisce che “il consumatore è responsabile unica- xxxxx xxxxx diminuzione del valore dei beni risultante da una manipolazione dei beni diversa xx xxxxxx necessaria per stabili- re la natura, le caratteristiche e il funzionamento dei beni, salvo nel caso di mancata informazione del diritto xx xxxxxxx (art. 14

§ 2). E al comma 3 pone a xxxxxx del consumatore l‟obbligo di corrispondere al professionista un importo proporzionale alla prestazione già fornita da quest‟ultimo. Ma – si badi – il profes- sionista esegue la propria prestazione in pendenza del periodo del recesso solo se il consumatore gli abbia rivolto una esplicita richiesta in tal sensi ai sensi dell‟art. 7 § 3 e dell‟art. 8 § 8.

| 47

Durante la decorrenza del termine per recedere xxx xxxxxxxxx di multiproprietà (o relativo a prodotti per le vacanze a lungo termine o di scambio), il consumatore non è tenuto a effettuare alcuna pre- stazione, anzi vi è un espresso divieto di effettuare

Tale recesso tutela, quindi, l‟an e il quomodo della negoziazione senza distruggere il principio se- condo cui “il xxxxxxxxx xx forza xx xxxxx tra le parti” (art. 1372 c.c.), ma anzi ancorandolo ad una volontà xxxxxx xx effettiva.

qualunque versamento in xxxxxx (art. 75 cod.

| 48

cons.). Il contratto, quindi, al di là delle espressioni utilizzate dal legislatore, è valido ma inefficace xx- xxxx per il consumatore82.

Nei contratti a distanza o negoziati fuori dai lo- cali commerciali l‟esercizio del diritto xx xxxxxxx “pone termine agli obblighi delle parti” di eseguire o di concludere - in caso di offerta del consumatore

- il contratto83. Ma in xxxx xxxxxxxxx il consumatore può aver già sostenuto spese o pagato il prezzo. In xxx xxxx l‟art. 13 della direttiva 2011/83/UE prevede l‟obbligo di rimborso a xxxxxx del professionista ove vi sia stato recesso del consumatore.

La direttiva in discorso stabilisce inoltre che il consumatore possa rivolgere al professionista un‟esplicita richiesta su supporto durevole di inizia- re l‟esecuzione della propria prestazione durante il periodo xx xxxxxxx (artt. 7 § 3 e 8 § 8 direttiva 2011/83/UE). Essa prevede altresì all‟art. 15, come la normativa sulla multiproprietà all‟art. 77 cod. cons., che il recesso xxx xxxxxxxxx, comporta, sulla scorta del collegamento negoziale, rispettivamente l‟automatico annullamento o risoluzione dei con-

7. Il problema della disciplina delle nullità di protezione.

Il codice del consumo non ha uniformato la di- sciplina applicabile alle nullità da esso previste. Le regole dettate dall‟art. 36 cod. cons. - legittimazione relativa, rilevabilità d‟ufficio a favore del consuma- tore e parzialità necessaria - non sono quasi mai in- tegralmente riprodotte in altre ipotesi di nullità te- stuali.

Gli artt. 52 co. 3 cod. cons. in materia di con- tratti a distanza, 72 co. 1 e 72-bis co. 3 cod. cons. in tema di multiproprietà, sanciscono la nullità dell’intero contratto85 ma tacciono in ordine alla le- gittimazione ad agire e alla rilevabilità d‟ufficio. Ancora, gli artt. 67 co. 5 cod. cons. sulle limitazioni al rimborso nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali o a distanza, 78 cod. cons. sul contratto di multiproprietà e 124 cod. cons. sulla responsabi- lità del produttore, stabiliscono soltanto la nullità di singole clausole86. Parimenti gli artt. 44 co. 3, 45

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

tratti accessori (c.d. ancillarycontracts).

Da quanto detto emerge come si possa instaurare più di un parallelo tra la disciplina del recesso nei contratti a distanza e regolati fuori dai locali com- merciali, da un lato, e della multiproprietà, dall‟altro. Il recesso di pentimento è un rimedio che garantisce scelte consapevoli. Ed è proprio la con- sapevolezza che rischia di sfumare alla xxxx delle particolari circostanze in cui è concluso il contratto negoziato fuori dai locali commerciali o a distanza o della pluralità di variabili in gioco specialmente nel- la multiproprietà84.

82 L‟art. 74 co. 4 cod. cons. dispone che “l‟esercizio del xx- xxxxx xx xxxxxxx da parte del consumatore, nei modi indicati dal comma 1, pone fine all‟obbligo delle parti di eseguire il contrat- to”. L‟art. 75 cod. cons. vieta qualunque versamento in xxxxxx “prima della fine del periodo xx xxxxxxx in conformità dell‟art. 73”.

83 Xxx xxxxxxxxx a distanza e in quello concluso fuori dai lo- cali commerciali, il diritto xx xxxxxxx riguarda sia il xxxxxxxxx xxx la proposta contrattuale proveniente dal consumatore. In quest‟ultimo caso, l‟effetto del xxxxxxx xxxx il venir meno dell‟obbligo di perfezionare l‟accordo.

84 La direttiva 2008/122/CE realizza la finalità “di consenti- re ai consumatori di comprendere appieno i propri diritti e le proprie obbligazioni in base xx xxxxxxxxx” attraverso il recesso di pentimento. Rispetto ad altri contratti, questa finalità è mag- giormente avvertita nella multiproprietà (vacanze a lungo ter- mine, rivendita, scambio) in ragione sia della particolarità, complessità e rilevanza finanziaria delle prestazioni xxxxxx a

una vacanza sia della non infrequente ubicazione dell‟immobile in un Stato diverso da quello dell‟acquirente.

85 Con riferimento alla violazione dell‟obbligo di espressa xxxxxxxx xxxxx fideiussione sancito dall‟art. 72-bis co. 3 cod. cons., si è posto il problema della eventuale sanatoria della nul- lità del contratto di multiproprietà. Secondo una tesi è possibile sanare la nullità, trattandosi di menzione “sostanziale” e non “formale”. Il venditore, tuttavia, non può sanare unilateralmente il vizio, occorrendo il consenso dell‟acquirente, il xxxxx xx xx- xxxxx di valutare, così come nel caso di regolare conclusione del contratto, l‟affidabilità e la solidità di chi ha prestato la garanzi-

a. La soluzione è argomentata dall‟art. 73 co. 4 cod. cons. che consente al venditore di integrare il contratto, in data successiva alla sua conclusione, con gli elementi mancanti, facendo venire meno, in tal modo, il diritto del consumatore xx xxxxxxx lungo (cfr. XXXXXXXXXX, cit., 560, e Studio del CNN, n. 2330, cit., p. 14). Si potrebbe obiettare che la sanatoria del contratto nullo possa riguardare soltanto i casi espressamente previsti dalla xxxxx. Tuttavia si deve pur ammettere che la nullità è invocabile solo fino a quando l‟immobile non sia stato ultimato, giacché la conclusione dei lavori e l‟effettivo godimento del diritto da par- te del compratore renderebbero non più necessaria la prestazio- ne della garanzia e del tutto sproporzionata la sanzione della nullità.

86 Gli artt. 67 co. 5, 78 e 124 cod. cons. non fanno riferi- xxxxx xxxx possibilità di un giudizio xxxxxxxx di nullità, né alla legittimazione relativa. L‟art. 134 cod. cons., invece, è la dispo- sizione meno lacunosa, sancendo che “la nullità può essere xxxxx xxxxxx solo dal consumatore e può essere rilevata d‟ufficio xxx xxxxxxx”, ma non precisa se essa operi solo a vantaggio del con- sumatore e tace sull‟applicabilità o meno dell‟art. 1419 x.x. Xxxxx è che la questione dell‟integrazione della disciplina in- completa della nullità si pone anche in relazione ai contratti

co. 2 d. lgs. n. 79/2011 (codice del turismo) in mate- xxx xx xxxxxxxxx del turismo organizzato e 143 cod. cons. sull‟irrinunciabilità dei diritti, si limitano alla previsione della nullità di determinati accordi.

Si è posto così il problema se le prescrizioni con-

contratto, sia pur al fine di garantire la razionalità del mercato. Si è delineata così una legislazione di settore che esprime una nuova strategia di politica del diritto, incentrata sulla diversificazione della di- sciplina della nullità in funzione realizzativa del

xxxxxx xxxx‟art. 36 coo. 1 e 3 cod. cons. xxxxx appli-

programmato assetto di interessi88.

cabili a tutte le ipotesi in cui il codice del consumo o un‟altra normativa speciale sancisca la nullità, senza al contempo regolamentarla esaustivamente87. Certo è che una risposta negativa implicherebbe l‟integrazione della singola ipotesi di nullità con le previsioni generali contenute negli artt. 1419 e 1421

c.c. per quanto non espressamente derogato.

Xxxx è che questa soluzione, nella sua assolutez- za, esporrebbe la normativa integrata alla censura di

Alla tecnica della disapprovazione-rifiuto del contratto, espressione di una logica astratta e livel- lante propria del codice civile, si è sostituito l‟intervento conformativo del regolamento contrat- tuale operante a volte mediante la sola nullità, altre attraverso la sostituzione della parte invalida con il diritto dispositivo abusivamente derogato89.

Questi interventi legislativi, non privi di rilievo sistematico90, hanno posto il problema

| 49

incostituzionalità per violazione del principio di u-

guaglianza (art. 3 co. 1 Cost.). Il che si verifica, com‟è xxxx, quando a situazioni uguali - si pensi proprio alle clausole abusive nei contratti del con- sumatore - corrispondono regimi protettivi irragio- nevolmente diversi.

Tale considerazione induce a verificare se sia praticabile la soluzione positiva alla xxxx delle spe- cificità del rapporto di consumo. Specificità xxx xxxxx indotto il legislatore a disciplinare analitica- mente i singoli contratti (artt. 69 ss. cod. cons.) e a prevedere una parte generale contenuta nel titolo I della Parte terza del codice del consumo. La xxxxx- xxxx dei contratti del consumatore sembra essere sta- ta costruita come un microsistema tendenzialmente autonomo, come dimostra l‟art. 38 cod. cons. Il qua- le stabilisce che “Per quanto non previsto dal pre- sente codice, ai contratti conclusi tra consumatore e professionista si applicano le disposizioni del codice civile”.

Negli ultimi anni il legislatore è intervenuto spesso, soprattutto per effetto della normativa co- munitaria, a regolare ambiti in cui appariva premi- nente l‟esigenza di tutelare una parte soltanto del

conclusi da imprese in determinate situazioni (ad es. in posizio- ne dominante ex art. 3 xxxxx antitrust (caso di nullità virtuale), nonché ai contratti bancari e di intermediazione finanziaria quando controparte dell‟impresa in posizione dominante o della banca sia un consumatore (cfr. DI MARZIO, Codice del consu- mo, nullità di protezione e contratti del consumatore, in Riv. dir. priv., 2005, 5, 841-842).

87 Problema analogo si è posto anche con riguardo ai con- tratti tra imprese oggetto, com‟è xxxx, di diverse discipline. Sul punto cfr. Xxxxxxx XXXXXXXXXX, Diritto privato generale e diritti secondi. La ripresa di un tema, in Europa e dir. priv., 2006, 409 ss.; XXXXXXX, Il contratto asimmetrico tra parte gene- rale, contratti d’impresa e disciplina della concorrenza, in Riv. dir. civ., 2008, 5, 534 ss.;VILLA, Invalidità e contratto tra im- prenditori in situazione asimmetrica, in Il terzo contratto, a cu- xx xx Xxxxx e Villa, Bologna, 2008, 113 ss.; ivi cfr. anche D‟AMICO, La formazione del contratto, 37 ss., e xxx sulla distin- zione tra contratti tra imprese e contratti del consumatore cfr. XXXXXX, Il xxxxx xxxxxxxxx. Il problema, 9 ss.

88 Se le nuove nullità perseguono lo scopo di proteggere un interesse indisponibile del singolo contraente, ovvero se la tute- la di una delle parti costituisce il mezzo per realizzare un obiet- tivo di utilità sociale (così xxxxx xxxxx antitrust ove coesistono interessi pubblici e privati) è xxxxxx xxx la disciplina della nulli- tà deve essere conformata su tali scopi. Vi sono alcune nullità necessariamente parziali quali quelle disposte dall‟art. 1815 co. 2 c.c., dall‟art. 23 co. 2 T.U.F. e dall‟art. 36 co. 1 cod. cons.. Quando la nullità non è sufficiente a riequilibrare il contratto si prevede in certi casi un‟integrazione giudiziale (art. 7 co. 3 d. lgs. n. 231/2002 sulla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali). Vi sono, inoltre, nullità a legittima- zione relative come quelle previste dai commi 1 e 2 dell‟art. 23

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

T.U.F. (art. 23 co. 3 T.U.F.). Sul superamento del dogma che individua il proprium della xxxxx imperativa xxxxx xxxxxx di un interesse pubblico e sull‟identificazione, xxxxx elemento essen- ziale dell‟imperatività, dell‟indisponibilità dell‟interesse tutela- to, cfr. XXXXXXXX, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003, 14-93.

89SCALISI, Contratto e regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, in Riv. dir. civ., 2005, 468. ID., Invalidità e inefficacia. Modalità assiologiche della negozialità, in Riv. dir. civ., 2003, 209 e ID., Il contratto e le invalidità, in Riv. dir. civ., 2006, 6, 246, Atti del convegno di Treviso il 23-25 marzo 2006, «Il diritto delle obbligazioni: verso una riforma?»;ID., Il diritto europeo dei rimedi, in Remedies in contract, The Com- mon Rules for a European Law, Padova, 2008, 232 ss., sottoli- nea come l‟ingresso dell‟invalidità xxxx‟area del rapporto costi- tuisca la nuova strategia nel governo degli effetti del contratto; VILLA, Le invalidità fra modello tradizionale e nuove discipli- ne, in Tradizione civilistica e complessità del sistema, Milano, 2006, p. 415, a cura di Xxxxxxx x Xxxxxxx); XXXXXXX, Le nullità speciali, in I contratti in generale, a cura di X. Xxxxxxxxx, Xxxx- no, 2006, 1534 ss. e ID., Xxxxxxx, annullabilità, inefficacia (nella prospettiva del diritto europeo), in Contratti, 2003, 2, 200 ss.; XXXXX,I contratti del consumatore, in Diritti dei consumatori, a cura di G. Alpa, Torino, 2009, 1, 346 ss.;XXXXXXXXXXX, L’azione di nullità tra legittimazione e interesse, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,2011, 2, 407 ss.

90 Afferma XXXXXXXX, cit.,14-15, riprendendo il pensiero di un‟autorevole dottrina, che le nuove figure peculiari di nullità “realizzano una significativa convergenza tra i xxxxxx xxxxx Co- stituzione, che individua xxxx‟utilità sociale e nei xxxxxx xxxxx persona i limiti dell‟iniziativa economica privata, e le istanze di derivazione comunitaria, che perseguono l‟obiettivo del corret- to funzionamento della concorrenza come mezzo per garantire non solo l‟uguale libertà di iniziativa economica degli impren- ditori che operano sul mercato, ma altresì la xxxxxxx xx xxxxxx individuale del consumatore che a tali operatori si rivolge per

dell‟applicazione analogica. Applicazione che non può essere esclusa in assoluto alla xxxx anche del superamento della ricostruzione dell‟atto nullo qua- le atto irrilevante (o inesistente)91 per incompletezza della fattispecie92. Ricostruzione che imponeva di

derogabilità della disciplina della nullità soltanto attraverso l‟intervento legislativo.

L‟art. 1421 c.c. sancisce, infatti, che xx xx xxxxx non dispone diversamente “la nullità può essere fat- xx xxxxxx da chiunque vi abbia interesse e può essere

considerare eccezionale ogni ipotesi di nullità. rilevata d‟ufficio xxx xxxxxxx”. Il che renderebbe

| 50

Se l‟invalidità (nullità e annullabilità) esprime un giudizio di qualificazione negativa, si potrebbe sostenere l‟applicazione analogica dell‟art. 36 cod. cons. a tutte le ipotesi di nullità che condividono la medesima ratio di protezione della parte che si trovi in posizione di strutturale soggezione rispetto all‟altra93. Ma il discorso non è così univoco, obiet- tandosi che l‟estensione analogica è ostacolata dalla

tecnicamente inutilizzabile l‟interpretazione analo- gica, perché il riferimento alla “xxxxx” xxxxx xxxxx xxxxx deroga esclude la configurabilità della lacuna, presupposto indefettibile del ricorso all‟analogia le- gis94.

Si apre allora la via dell‟applicazione diretta dell‟art. 36 coo. 1 e 3 alle ipotesi di nullità incom- plete nella disciplina. Ma si replica argomentando dalla diversa qualificazione della nullità di cui

all‟art. 36 co. 1 rispetto alle altre ipotesi di nullità

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

soddisfare i propri bisogni”. Il modello europeo di nullità è frut- to di una “decisione di sistema”; pertanto, le nullità speciali in- cidono significativamente nella ricostruzione del diritto comune dei contratti.

91MANTOVANI, Le nullità e il contratto nullo, cit., 19 ss., si sofferma efficacemente, in sintesi, sulle ragioni della distinzio- ne tra nullità e inesistenza, riprendendo un tema classico di teo- ria generale che ha significativi risvolti pratici. Per un appro- fondimento cfr. XXXXXXX, Inesistenza e nullità del giudizio giu- ridico, Napoli, 1983, p. 3 ss. e p. 43 ss.

92 Sull‟inadeguatezza dello schema logico della “fattispe- cie” per ricostruire la nullità cfr. PASSAGNOLI, in Codice del consumo. Commentario, Padova, 2007,a cura di X. Xxxxxxx, sub. art. 36, 376 ss., il xxxxx riporta gli esempi del motivo illecito, xxxxx xxxxx xxxx xxxxx e del collegamento negoziale a dimostra- zione dell‟esistenza della nullità anche per circostanze estranee alla fattispecie (id est: alla struttura del singolo atto). La nullità testuale prevista dall‟art. 36 cod. cons., infatti, non costituisce un rimedio all‟incompletezza strutturale del contratto, bensì sanziona regolamenti completi ma disapprovati dall‟ordinamento perché contrari all‟ordine pubblico economi- co di protezione. Il principio di ordine pubblico viene giusta- mente in rilievo perché xx xxxxxx dell‟interesse individuale, at- xxxxxxxx la previsione della nullità, è funzionale alla protezione di interessi generali. L‟A. spiega la nullità come istituto che disciplina gli effetti di un contratto rilevante sebbene qualificato negativamente e perciò non vincolante. La rilevanza del con- tratto nullo è dimostrata già nel codice civile dagli artt. 128, 129-bis, 590, 799, 2332 e 2652 n. 6. Le nuove ipotesi di nullità, inserendosi in questo quadro, non possono essere ritenute ecce- zionali.

93 Tale fisiologica soggezione dipende da asimmetrie in- formative ricorrenti “in tutti i casi in cui vi è una parte xxx xx- xxxxx di un numero di informazioni incomparabilmente mag- giore perché opera professionalmente nel mercato o magari perché xx xxxx stessa creato il prodotto e lo conosce quindi in tutte le sue componenti, ed un‟altra che dispone invece necessa- riamente di un numero di informazioni di gran lunga inferiore” (così XXXXXXXXX, L’autonomia privata nel mercato interno: le regole d’informazione come strumento, cit., p. 277). Siamo su un piano di “fisiologia sociale perché è socialmente fisiolo- gico - in una società basata sul mercato e sulle inevitabili strati- ficazioni - che i consumatori contrattino con professionisti, su- bfornitori con committenti, agenti con preponenti”. Le nuove norme xxx xxxxxxxxx di derivazione comunitaria si distinguono, ad esempio, da quelle che prevedono il xxxxxxx xxxxx rescissio- ne o dell‟annullabilità del contratto per incapacità naturale xxx xxxxx la finalità di rimediare a contratti conclusi in condizioni di “patologia sociale” (XXXXX, cit., p. 42).

contenute nel codice del consumo. Su questa impo- stazione - da sottoporre a critica - occorre xxxxxx- xxxxx richiamando preliminarmente taluni concetti.

La xxxxx imperativa, com‟è xxxx, prevede un comando o un divieto e si caratterizza per l’indisponibilità dell’interesse protetto da parte dei consociati, i quali sono obbligati ad osservare il comando, ovvero non possono in alcun modo rea- lizzare quanto forma oggetto del divieto. Con la xxxxx imperativa l‟ordinamento esige la soddisfa- zione di un interesse anche qualora le parti abbiano compiuto scelte in contrasto con esso. La previsione della rilevabilità d‟ufficio, anche nel caso di nullità relativa, sarebbe un indice sintomatico della sottra- zione dell‟interesse xx xxxxxx dispositivo delle par- ti95. L‟imperatività della xxxxx implica, secondo

94 In tal senso cfr. XXXXXXXX, cit., 87-88; DI XXXXXX, cit., 868, il xxxxx ritiene “fortemente discutibile” l‟interpretazione analogica e D‟AMICO, L’abuso di autonomia negoziale nei con- tratti dei consumatori, in Riv. dir. civ., 2005, 6, 643, nota 42.

95 Xxxxxxx XXXXXXXX, cit., 26-45, il fatto che la legittima- zione ad agire sia riservata solo al soggetto protetto non signifi- ca che questi abbia facoltà di decidere la sorte del contratto, di vincolare la decisione del giudice e quindi di disporre del rime- dio. Se, invece, così fosse, si avrebbero i seguenti corollari: a) la nullità relativa rischierebbe di perdere la propria autonomia concettuale confondendosi con l‟annullabilità; difatti, in man- canza della domanda o dell‟eccezione della parte legittimata, il contratto produrrebbe i suoi effetti come xx xxxxx annullabile; b) l‟accertamento giudiziale non avrebbe carattere dichiarativo, atteso che l‟invalidità opererebbe non ipso iure ma opeexcep- tionis. “Se ne deduce che la deroga ex art. 1421 (“salvo diverse disposizioni xx xxxxx”) riguarda solo la legittimazione assoluta e non già la rilevabilità d‟ufficio della nullità. (…) La regola del- la rilevabilità d‟ufficio assolve la sua precipua funzione, xxx x xxxxxx di garantire sul piano processuale la realizzazione degli interessi protetti xxxxx xxxxx sostanziale, anche quando, trat- tandosi di interessi privati indisponibili, il titolare degli stessi non abbia potuto o voluto provvedervi”. Naturalmente, poiché la xxxxx che prevede la nullità relativa tutela una sola parte contraente, l‟applicazione xxxxx xxxxxx xxxxx rilevabilità d‟ufficio non può tradursi in uno svantaggio per il soggetto tu- telato. Un esempio può chiarire. Il consumatore può sostenere l‟efficacia del recesso esercitato dal professionista avvalendosi

una dottrina96, illiceità dell‟atto compiuto in xxxxx- xxxxx xx xxxx. Sì, illiceità, essendo l‟atto riprovato dall‟ordinamento in ragione degli effetti che produ- ce.

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

Con la xxxxx ordinativa (o di configurazione),

ugualmente la nullità a xxxxxx xxxxx “deroga irragio- nevole al diritto dispositivo”, deroga contrastante con la razionalità del mercato99.

Tutto ciò lascerebbe intendere che il legislatore abbia diversificato la disciplina della nullità protet-

invece, si ordinano i rapporti giuridici prevedendo tiva prevista dall‟art. 36 cod. cons. xx xxxxxx riguar-

oneri di forma97 e di sostanza per l‟esistenza, validi- tà, efficacia dell‟atto xxxx xxx osservanza ne è subor- dinata la validità. Xxxxxx, qui, il piano della legali- tà/illegalità non dell‟illiceità, giacché l‟invalidità è legata non alla riprovazione degli effetti in sé per sé considerati (come xxxx‟illiceità), ma all‟inidoneità del negozio a raggiungere gli effetti cui è diretto.

In base a queste nozioni, la nullità di cui all‟art.

36 co. 1 cod. cons. sarebbe disposta, secondo un‟opinione dottrinale, per contrarietà non al diritto imperativo o ordinativo ma al diritto dispositivo. Il legislatore - sia afferma - non ha vietato in assoluto l‟inserimento xxx xxxxxxxxx delle clausole elencate dall‟art. 33 co. 2 cod. cons., ma ne ha indicato due condizioni alternative - costituenti, appunto, diritto dispositivo - di validità: a) la trattativa individuale;

b) l‟assenza di un significativo squilibrio, contrario a buona fede, dei diritti e degli obblighi derivanti xxx xxxxxxxxx.

Xxx - continua l‟opinione in esame - la possibili- tà di evitare la nullità della clausola vessatoria in astratto, escluderebbe la xxxxxxxx xxxxx xxxxx impe- rativa che, per sua stessa natura, impedisce al con- tratto di produrre effetti conformi al regolamento di interessi pattuito98. Il legislatore, tuttavia, ha sancito

di una clausola vessatoria, qualora xxxx xxx interessato a porre fine al rapporto, senza che il giudice possa rilevare che, essendo la clausola xxxxx di effetti, la facoltà xx xxxxxxx non era stata attribuita al professionista. L‟A. propone anche un esempio di corretto esercizio del potere di rilevare d‟ufficio la nullità anche contro la volontà manifestata dal soggetto protetto xxxxx xxxxxx in cui la dichiarazione di nullità operi a vantaggio di quest‟ultimo. Stipulato un contratto bancario privo della forma scritta richiesta dall‟art. 117 co. 1 t.u.b., ciascuna delle parti deduce l‟inadempimento dell‟altra e ne chiede la condanna al risarcimento del danno. Qualora il giudice ritenga che l‟inadempimento sia da imputare esclusivamente al cliente, do- vrà rilevare la nullità del contratto sebbene quest‟ultimo, agen- do per il risarcimento, abbia effettuato una chiara scelta che presuppone la validità del contratto. L‟A. conclude che “la tute- la predisposta dall‟ordinamento prescinde dalla volontà manife- stata dal contraente protetto ed è entro certi limiti sottratta al suo potere discrezionale”.

96ALBANESE, op. loc. cit.

97 L‟art. 1341 co. 2 c.c. non è xxxxx imperativa perché non vieta di inserire xxx xxxxxxxxx le clausole che elenca, ma pone un requisito formale di efficacia che, se rispettato, conferisce legit- timità a tali clausole. Sul concetto di xxxxx ordinativa e sulla differenza tra questa e la xxxxx imperativa cfr. ALBANESE, cit., 203-210.

98 Trib. Rovigo, 17 agosto 2011, cit., ha accolto questa im- postazione, affermando che “la vessatorietà della clausola non è parametro di violazione di una disposizione imperativa”, indi- cando una limitazione superabile dell‟autonomia privata.

dante altre ipotesi di nullità contenute nel codice del

99 Afferma DI MARZIO, cit., 860-861, che la deroga abusiva al diritto dispositivo “si può comprendere solo dal punto di vi- sta del predisponente, che mira a massimizzare i xxxxxxxx xxx può conseguire per la sua prevalenza sull‟altra parte. Non si comprende, invece, né dal punto di vista dell’aderente, sul qua- le vengono scaricati tutti o quasi tutti i rischi del contratto e xx xxxxx vengono sottratti tutti o quasi tutti i poteri di gestione del contratto, né dal punto di vista del mercato, xxx xxxxx si forma una relazione squilibrata senza nessun vantaggio collettivo e anzi in pregiudizio del xxxxxx xxxxx concorrenza (il predisponen- te si avvantaggia rispetto a tutti gli altri imprenditori che non abusano della propria forza contrattuale per il solo fatto xxx xxxx ne abusa)” - corsivo mio -. Secondo l‟A. (cfr. di DI MARZIO an- che, Deroga abusiva al diritto dispositivo, nullità e sostituzione di clausole nei contratti del consumatore, in Contr. e impresa, 2006, 3, 673 ss.) il legislatore rimedia all‟asimmetria xx xxxxxx contrattuale non con la tecnica della legislazione imperativa “ma con il controllo dell‟esercizio xxxxx xxxxxxx contrattuale in concreto, ossia con la verifica della razionalità della deroga al diritto dispositivo”. Ciò avviene, oltre che nei “contratti del consumatore in generale”, anche xxxx‟ambito della disciplina relativa ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali ai sensi dell‟art. 7 co. 3 del d. lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, dove si prevede che il giudice, dichiarata la nullità dell‟accordo grave- mente iniquo in danno del creditore, disponga la sostituzione delle clausole con le disposizioni xx xxxxx (nella fattispecie con gli artt. 4 e 5). Nella prospettiva del diritto dispositivo, diventa forse più semplice spiegare perché, con riferimento ai “contratti del consumatore in generale”, clausole il cui contenuto sia stato negoziato sono lecite, mentre, in assenza di negoziazione, le stesse clausole sono nulle: il legislatore xxxxxxx XXXXXXX, Xxxx- xx del consumo ed esprit de géométrie, in Contratti, 2006, 2, 159 ss., non sanziona un certo contenuto contrattuale bensì il comportamento abusivo. “E‟ l‟abuso che genera lo squilibrio, non è quest‟ultimo in sé il „vizio‟ cui si reagisce, infatti se c‟è squilibrio ma manca l‟abuso, la clausola è efficace”. Nella vi- xxxxx xx Xxxxxxx però il comportamento è sanzionato in quanto contrario a xxxxx imperativa e non a xxxxx dispositiva. Tor- nando xx xxxxxxxx di Xx Xxxxxx, l‟A. ammette che nei contratti tra consumatore e professionista possa operare, in caso di nulli- xx xxxxxxxx, l‟integrazione giudiziale mediante l‟applicazione del diritto abusivamente derogato, superando così la regola co- dicistica secondo cui la sostituzione della clausola nulla avviene con la xxxxx imperativa (artt. 1339 e 1419 co. 2 c.c.). A soste- gno di ciò l‟A. osserva che l‟abuso di posizione di dominante e di dipendenza economica, le clausole abusive nei contratti del consumatore, il riferimento all‟abuso xxxxx xxxxxxx contrattuale nella direttiva xxx xxxxxxx di pagamento, esprimono un precisa consapevolezza del legislatore. Ossi la necessità di non limitare la verifica dell‟esercizio xxxxx xxxxxxx contrattuale ad una dimen- xxxxx solo verticale, riguardante la compatibilità del programma contrattuale con i valori superiori dell‟ordinamento espressi dalla legislazione imperativa, ma di estenderla alla dimensione orizzontale qualora la libertà contrattuale si concretizzi in un atto significativamente squilibrato in danno del consumatore. Ammette l‟integrazione giudiziale anche XXXXX, L’inefficacia delle clausole vessatorie e il codice del consumo, in Contr. e impr., 2006, 3, p. 670.

| 51

consumo e nelle leggi speciali, sancite, invece, per violazione di xxxxx imperativa (e non dispositi- va/ordinativa). Dunque sembra a tutta prima xxxxx- xxxxxx che il legislatore, nel trattare in modo diver- so situazioni distinte, abbia calibrato le caratteristi-

Qualificare l‟art. 36 co. 2 cod. cons. xxxxx im- perativa, dimostrerebbe xxx xx xxxxxx dettate dall‟art. 36 coo. 1 e 3 cod., cons. si applicano non solo ai casi di nullità delle clausole presunte abusive di cui all‟art. 33 co. 2 cod. cons., ma anche ad altre

che della nullità, escludendo o ribadendo solo in ipotesi di clausole vessatorie previste da norme si-

| 52

parte il regime espresso xxxx‟art. 36 cod. cons.

L‟accoglimento di quest‟impostazione rendereb- be arbitraria l‟integrazione della disciplina incom- pleta delle nullità con le regole dettate dall‟art. 36 coo. 1 e 3 cod. cons. e aprirebbe la strada dell‟applicazione degli artt. 1419 e 1421 c.c.

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

In xxxxxx xx Xxxxx di Giustizia, anche di recen- te100, ha evitato ogni concettualismo, e ha risolto il problema concreto argomentando dalla finalità della disposizione normativa, evitando così anche di ca- dere nella trappola xxxxx xxxxxx assoluta e a priori del consumatore.

Essa ha, infatti, escluso la nullità totale del con- tratto, affermando che in sede di interpretazione dell‟art. 6 § 1 della direttiva 93/13 sulle clausole vessatorie “la posizioni di una delle parti del con- tratto, nella fattispecie il consumatore [che chiedeva la nullità totale] non può essere presa in considera- xxxxx xxxxx criterio determinante per disciplinare la sorte futura del contratto”.

8. (Segue) Diversità delle nullità di prote- zione e necessità di distinguere.

Muovere dalla distinzione tra norme imperative e dispositive per escludere un‟applicazione più am- pia dell‟art. 36 cod. cons. - id est: al di là delle clau- sole vessatorie - non convince.

Intanto non può sfuggire come l‟art. 36 coo. 1 e 3 cod. cons. si applichi non solo ai casi di nullità delle clausole abusive elencate xxxx‟art. 33 co. 2 cod. cons., ma anche qualora il contratto preveda una delle clausole di cui all‟art. 36 co. 2 cod. cons. Il quale, secondo l‟interpretazione da preferire, ha natura imperativa in quanto nel sancire la nullità e- scluderebbe ogni prova contraria. Non solo, quindi, la prova della trattativa101 coma afferma espressa- mente l‟art. 36 co. 2 cod. cons., ma ogni altra prova negativa indicata dall‟art. 34 cod. cons. in grado di escludere il tratto della vessatorietà.

100 Corte di Giustizia, 15.3.2012, C-453/10, (Okresnýsú- dPreŝov, Repubblica Slovacca c. Xxxx Xxxxxxxxxx, X. Xxxxxxx, in xxx.xxxxx.xxxxxx.xx.

101 Sulle due tesi sostenute con riferimento all‟interpretazione dell‟art. 33 co. 2 cod. cons., una che afferma la presunzione assoluta di nullità e l‟altra che asserisce l‟esistenza di una “presunzione relativa rafforzata”, cfr. in que- sto volume lo scritto intitolato “le clausole di esonero o di limi- tazione di responsabilità in caso di morte o danno”.

curamente imperative.

La verità è che tutta la disciplina delle clausole vessatorie è connotata da norme imperative, xxxx xx- ce xxxxx indisponibilità degli interessi coinvolti (art. 143 cod. cons.). E‟ solo che l‟ordinamento non rea- gisce xxxx xxxxxxxx non conformità tra il contenuto di un patto e la prescrizione normativa imperativa, ma attiva un giudizio “a posteriori” per valutare se effettivamente la regola contrattuale confligga con la previsione legale imperativa. Xx xxxxx stabilisce, nel xxxx xxxxx clausole vessatorie, l‟abusività di quel patto che non sia stato oggetto di trattativa individu- ale. Alla valutazione sul contenuto, propria dell‟invalidità, si aggiunge quindi quella sulla xxxxx volontà del consumatore attraverso la verifica dell‟avvenuta trattativa; ma siamo sempre nel cam- po della nullità per violazione di xxxxx xxxxxxxx- va102.

Si prospetta così un‟altra ricostruzione, sicura- mente più solida, xxx xxxxx l‟estensibilità ad altre ipotesi - pur sempre senza assolutizzazioni - della disciplina dettata dall‟art. 36 cod. cons.103. La legi- slazione sul consumatore s‟inscrive “nel sistema xx xxxxxxxx, tanto costituzionali che comunitari [così da presentare un carattere] doppiamente strutturale [che impedisce, proprio per] questa peculiare con- vergenza tra ordinamento interno ed europeo, [di ridurre tale legislazione] al piano della normativa contingente o d‟emergenza”104.

L‟interesse del consumatore a diventare parte di un contratto normativamente e - nei limiti dell‟art. 34 co. 2 cod. cons. - economicamente equilibrato e l‟interesse generale del mercato allo svolgimento di rapporti concorrenziali corretti, che non avvantag- xxxx indebitamente alcune imprese, assurgono ad obiettivi di ordine pubblico strettamente connessi tra loro. Il diritto privato europeo intende perseguire un‟utilità generale favorendo scelte individuali ra- zionali105.

102D‟ADDA, Nullità xxxxxxxx e tecniche di adattamento del contratto, Padova, 2008, 142-143 e p. 148.

103PASSAGNOLI, Codice del consumo, Commentario, Sub. art. 36, cit., 381 ss. xXX XXXXXX, cit., 867-871.

104 Cfr. ampliusPASSAGNOLI, , Codice del consumo, Com- mentario, Sub. art. 36, cit., 381.

105GENTILI, La “nullità di protezione, in Europa e dir. priv., 2011, 1, 113, rileva lucidamente che “una scelta individu- ale razionale dà al singolo l‟utilità perseguita e ne realizza la libertà, ma favorisce anche chi offre servizi migliori ai costi più bassi. L‟elevazione dello standard di qualità dei servizi dovuti dalle imprese emargina le efficienti, accresce il prodotto xxxxx e

Vi è un forte legame tra tutela del consumatore e governo degli scambi nel mercato, nel senso che la normativa, favorendo dinamiche xxxxxxxx tra impre- se e tra queste e i consumatori, agevola l‟instaurazione di un circolo virtuoso a beneficio di

Il legislatore ha talvolta graduato diversamente l‟autonomia privata. Con riguardo alle clausole abu- sive, la libertà contrattuale non è stata esclusa del tutto xxxxx xxxxxx in xxx xxxx si esprima in modo da non vessare il consumatore. In altre ipotesi, invece,

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

tutti gli operatori economici. E‟ evidente che viene quali quelle previste dagli artt. 67 co. 5, 78 e 124

in xxxx un interesse generale. Del resto la stessa Corte di Giustizia ha affermato che l‟art. 6 n. 1 della direttiva 93/13 CE, che sancisce la non vincolatività della clausole abusive, è xxxxx imperativa che as- surge al “rango di xxxxx di ordine pubblico”106.

Quest‟intento protettivo del consumatore, fun- zionale anche al buon andamento del mercato, costi- tuisce la ratio sia della nullità delle clausole abusive (artt. 33-38 cod. cons.) sia della nullità per violazio- ne di norme imperative contenute in altre disposi- zioni del codice del consumo e in talune leggi spe- ciali. Xxx xxxx‟intreccio tra interesse privato e inte- xxxxx pubblico - spesso diverso nelle proporzioni di rilevanza di ciascuno – consegue però, secondo una condivisibile impostazione107, l‟impossibilità di ri- costruire una disciplina comune a tutte le ipotesi.

Il problema della disciplina applicabile non sembra risolversi, da un punto di vista metodologi- co, concentrandosi su ciò che l‟invalidità è secondo una ricostruzione astratta, ma piuttosto lo si risolve ponendo in xxxx volta per volta la funzione dell‟invalidità, ossia ciò a xxx xxxx serve.

Qualche esempio in cui occorre distinguere con riferimento alla disciplina applicabile appare utile.

quindi il benessere generale. E‟ quindi un obiettivo di interesse generale. Ma anche condizione della realizzazione degli inte- ressi privati degli operatori economici. La nullità ne è idoneo strumento, ad entrambi i fini”. Essa, continua l‟Autore, non solo protegge “la razionalità xxxxx xxxxxx individuale”, tutelando così un interesse privato, ma tutela altresì l‟ordine del mercato negando efficacia a quelle contrattazioni che ne sminuiscano l‟efficienza. Siffatte nullità sono pertanto “parte dell‟ordine pubblico (economico)” e dunque inderogabili e irrinunciabili.

106 Corte di Giustizia, 6 ottobre 2009, C-40/08 (Austur- comTelecomunicaciones XX x. Xxxxxxxx XxxxxxxxxXxxxxxxx), in xxx.xxxxxxxx.xx. Per una commento su questa e altre pronunce xxxxx Xxxxx di Giustizia cfr. XXXXXXXXXXX, La vaghezza del prin- cipio di non vincolatività delle clausole vessatorie xxxxxxx xx Xxxxx di Giustizia: ultimo atto?, in Persona e Mercato, 2010, 1, 26 ss. MANTOVANI, Le nullità e il contratto nullo, cit., pp. 42- 43, sottolinea come “ne tempo presente si assist[a] … ad una crescente espansione dell‟area delle norme imperative ricondu- cibili al c.d. ordine pubblico di protezione, caratterizzate da in- derogabilità unidirezionale o relativa (…). (…) non è tanto l‟inderogabilità della xxxxx - xx xxxxx non è sempre spia del suo carattere imperativo – quanto, piuttosto, l‟indisponibilità dell‟interesse xx xxxxxx protetto, e della relativa tutela, che co- stituisce indice xxxxxx xxxxx sua inderogabilità”.

107GENTILI, La “nullità di protezione, cit., 91 ss., ritiene che le nullità di protezione non xxxxx speciali, essendo la protezio- ne, da sempre, una funzione della nullità. Il fatto che non via specialità, soggiunge più volte l‟Autore, non esclude certo la specificità della disciplina delle nullità di origine europea.

cod. cons. o dall‟art. 2 co. 1 d. lgs. n. 122/2005108, l‟autonomia privata è stata preclusa, manifestandosi con maggiore intensità la ragione fondante dell‟ordine pubblico.

Questa diversità non incide, tendenzialmente, sull‟individuazione della disciplina applicabile alla nullità. Le limitazioni più o meno estese xxxx xxxxxxx contrattuale nel diritto dei consumatori si giustifica- no quasi sempre per esigenze di ordine pubblico di protezione, le quali si realizzano attraverso xx xxxxxx specifica del solo consumatore in ragione del suo minor potere contrattuale. Deve, quindi, ammettersi l‟applicazione analogica dell‟art. 36 cod. cons. alle ipotesi di nullità testuali o virtuali109 sfornite di una completa disciplina, che condividono la predetta ratio xx xxxxxx.

Del resto gli artt. 1469-bis c.c. e 38 cod. cons. prevedono che le disposizioni del codice civile si applicano solo quando il codice del consumo nulla disponga, ovvero quando non vi sia - anche xxxxx- xxxxx il disposto di una xxxxx xxxxxxxx a xxxxxx del consumatore - una xxxxx xxx xxxxxx il caso concreto in senso più favorevole al consumatore.

Ora è agevole verificare come ritenere applicabi- li gli artt. 1419 e 1421 c.c. invece dell‟art. 36 coo. 1 e 3 realizzi, spesso, una protezione del consumatore meno efficace. Occorre però guardarsi dal pericolo di una acritica generalizzazione della disciplina dell‟art. 36 coo. 1 e 3110. Non fosse altro perché vi sono differenze tra le nullità di protezione del diritto europeo in considerazione delle caratteristiche del caso e delle finalità che l‟ordinamento intende per-

108 Contenente disposizioni per xx xxxxxx patrimoniale degli acquirenti di immobili da costruire a xxxxx xxxxx xxxxx 2 xxxxxx 2004, n. 210.

109D‟ADDA, Nullità xxxxxxxx e tecniche di adattamento del contratto, cit., 157 ss., ammette che il giudizio di nullità ex art. 1418 co. 1 c.c. possa condurre a ricostruire una nullità di prote- zione virtuale. Tale giudizio esige di considerare se la perma- nenza del contratto confligga con lo scopo perseguito dal legi- slatore; a tale fine occorre indagare non solo la natura del divie- to, ma anche il rapporto tra divieto e contenuto negoziale. Cfr. anche S. XXXXXXXXXXX, Nullità virtuali di protezione?, in Con- tratti, 2009, 11, 1040 ss.; X‟XXXXX, Nullità virtuale – Nullità di protezione (variazioni sulla nullità), in Contratti, 2009, 7, 732 ss.

110 Il pericolo è richiamato da: GENTILI, La “nullità di pro- tezione, cit., 114, il xxxxx rileva come “le nullità di protezione non [xxxxx] tutte uguali”; PASSAGNOLI, Codice del consumo, Commentario,Sub. art. 36, cit., 382-384; PAGLIANTINI, Il neo- formalismo contrattuale dopo i d. lgs 141/2010, 79/2011 e la direttiva 2011/83/UE: una nozione (già) vieillerenouvelée, cit, 259 ss.

| 53

seguire. Il che preclude un ragionamento unitario con riferimento alla disciplina applicabile, xx xxxxx è, invece, necessariamente variegata.

L‟art. 78 cod. cons., nel sancire la nullità di certe clausole, non precisa se il contratto rimanga valido

Il trattamento della nullità si conforma perciò al- la ratio della xxxxx violata e soltanto una ricostru- zione rigorosa degli interessi sottesi alla stessa evita il rischio di incorrere in incongrue generalizzazioni. Tra l‟altro neppure xx xxxxxxx tematica della sanabi-

per il resto, né se la nullità operi solo a vantaggio lità della nullità da parte del contraente protetto si

| 54

dell‟acquirente. Ciononostante, la ratio della xxxxx imperativa in parola - rendere intangibili alcuni xx- xxxxx per evitare inaccettabili squilibri contrattuali - verrebbe contraddetta se si ammettesse la nullità dell‟intero contratto111 a seguito della valutazione di essenzialità di cui all‟art. 1419 co. 1 c.c.112. Non vi sarebbe intangibilità dei diritti se il contratto xxxxxxx xxxx. Parimenti accadrebbe ritenendo che la nullità possa operare anche a vantaggio del venditore.

Si può allora ritenere che la nullità testuale dell‟art. 78 cod. cons. sia relativa, necessariamente xxxxxxxx e rilevabile d‟ufficio soltanto a vantaggio del consumatore.

L‟art. 72 co. 1 cod. cons., in tema di forma del

lascia dominare da un‟unica soluzione117.

Vero è che il diritto dei consumatori è xxxxxxxx da un insieme di regole che tende a configurarsi come autonomo e autosufficiente118. Ciononostante non sembra che si sia determinata una xxxxxxxx tra le regole del codice civile sul contratto e quelle del codice del consumo119.

Sotto il profilo dell‟invalidità, ad esempio, le nullità di protezione non si pongono in termini an- tagonistici rispetto alla disciplina della nullità con- tenuta nel codice civile, ma anzi ne svelano le po- tenzialità, attuando il principio di conservazione del contratto viziato120. Il che consente di ribadire, an- xxxx una volta, la natura non eccezionale della di-

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

contratto di multiproprietà, sembra esigere invece

un ragionamento articolato che operi talune distin- zioni113.

Allo stesso modo occorre distinguere con ri- guardo all‟usura114. Secondo un‟attenta dottrina “la nullità del contratto usurario in astratto xxxx al con- tempo assoluta e necessariamente xxxxxxxx giacché l‟assolutezza della legittimazione presiede in tal ca- so xxxx xxxxxx del generale interesse alla funzionalità e correttezza dell‟esercizio del credito, mentre la parzialità necessaria vale a proteggere le ragioni dell‟usurato”115. Viceversa xxx xxxxxxxxx usurario in concreto si deve propendere per una legittimazione relativa116.

111 Xxxxxxx XXXXX, cit., p. 33, considerata la ratio dell‟art. 78 cod. cons. di protezione dell‟acquirente, il professionista non può ottenere la dichiarazione di nullità dell‟intero xxxxxxxxx xx- cendo xxxx xxxxx nullità della singola clausola o del patto ag- giunto.

112 Su tale giudizio cfr. Cass. 5 luglio 2000, n.8970, in Stu- diumiuris, 2001, p. 716 ss.

113PAGLIANTINI, Il neoformalismo contrattuale dopo i d. lgs 141/2010, 79/2011 e la direttiva 2011/83/UE: una nozione (già) vieillerenouvelée, cit, 259 ss., non condivide la tesi secon- do cui in caso di nullità del contratto di multiproprietà per difet- to di forma (art. 72 co. 1 cod. cons.), soltanto il consumatore è legittimato a chiedere la declaratoria di nullità. L‟A. suddivide l‟art. 72 co. 1 cod. cons. in due sottocategorie: da una parte il contratto di multiproprietà xxxxx, xxxx‟altra “tutti i restanti con- tratti, compresa la multiproprietà azionaria e quella alberghiera, menzionati dall‟art. 69 (ll. b-d), xxx xxxxx non sono”. Con xxxx- rimento alla prima l‟Autore argomenta per la nullità assoluta.

114 Ovviamente non si può ricorrere all‟art. 36 coo. 1 e 3 cod. cons. nelle ipotesi in xxx xx xxxxx espressamente deroghi alle prescrizioni di cui a tali commi.

115PASSAGNOLI, Codice del consumo, Commentario, Sub. art. 36,cit., 384 nota 31.

116PASSAGNOLI, op. ult. loc. cit.

117PAGLIANTINI, la nullità di protezione tra rilevabilità d’ufficio e convalida, in Persona e mercato, 2009, 1, 29 ss.; XXXXXXX, La “nullità di protezione, cit., 117, ammette, ripren- dendo il pensiero di Xxxxxxxxxxx, la convalida nei casi in cui il consumatore possa validamente opporsi ex post xxxx xxxxxxxx- zione di invalidità. Contrario ad un generale potere di convalida PASSAGNOLI, Note critiche in tema di sanabilità e rinunziabilità delle nullità di protezione, in questa Rivista. Per un‟approfondita disamina del tema cfr. il lavoro monografico di PERLINGIERI, La convalida delle nullità di protezione e la xxxx- xxxxx dei negozi giuridici, Napoli, 2010.

118 Il codice civile e il codice del consumo sono testi xxxxx- tivi pervasi da ideologie diverse: dall‟uguaglianza formale, il primo, dall‟uguaglianza sostanziale e dall‟equilibrio effettivo del contratto, il secondo. Per ampia analisi sui tratti fondamen- tali del diritto dal medioevo fino al processo di unificazione europea passando attraverso l‟umanesimo, il giusnaturalismo, l‟illuminismo e il giusliberismo, è imprescindibile il libro di X. XXXXXX, L’Europa del diritto, Roma-Bari, 2007. Per una sintesi dell‟evoluzione del diritto dai codici ottocenteschi alla legisla- zione degli anni Novanta del secolo scorso - attuativa di diretti- ve comunitarie - e all‟attività xxxxx Xxxxx di Giustizia fino ai recenti codici di settore, cfr. XXXXXXX,Xxxxxxx xx xxxxxxxxx e di- sparità xx xxxxxx, in Riv. dir. priv., 2005, 4, 3-13.

119 X. XXXXXXX, Regole generali e regole speciali nella di- sciplina del contratto, Torino, 2005, p. 211 ss., osserva come soltanto arrendendosi ad una prima sensazione si arriva a con- cludere xxx xx xxxxxx sul rapporto di consumo “abbiano inciso in maniera rivoluzionaria sulle modalità di conclusione del con- tratto, sulla causa, sul regime delle invalidità, sulle cause di scioglimento del rapporto e sulle tecniche di conservazione”. L‟Xxxxxxx xxxxxxxx in modo convincente come sia possibile ricomporre tutta la materia contrattuale in un sistema unitario sia pur “flessibile e capace persino di ammettere al suo interno una pluralità di modelli” (p. 215).

120GORGONI, Regole generali e regole speciali nella disci- plina del contratto, cit., p. 247, osserva come la buona fede og- gettiva sia uno degli strumenti attraverso cui raccordare la di- sciplina contrattuale di diritto comune e la regolamentazione dei contratti dei consumatori (p. 250 ss.). L‟Autrice non si limi- te tuttavia ad affermare la specialità, ma argomenta a favore di una integrazione di norme, che xxxx, quindi oltre la prevalenza di una xxxxx xxxx‟altra (cfr. p. 256).

sciplina della nullità dettata per i contratti dei con- sumatori121 e, di recente, xx xxxxxx prevista a tutela di altri soggetti - il turista, il cliente - protetti in quanto estranei (outsiders) alla prestazione in una relazione di mercato asimmetrica122.

Anche la microimpresa, di recente, è stata tutela- ta contro le pratiche commerciali ingannevoli e ag- gressive123.

| 55

T u t e l a d e l c o n s u m a t o r e n e l c o n t r a t t o d i m u l t i p r o p r i e t à e n u l l i t à ( A n t o n i o G o r g o n i )

121PASSAGNOLI, Nullità speciali, Milano, 1995, 173.

122 In argomento vi sono numerosi scritti tra i quali si se- gnalano: XXXXX, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Xxx xxxxxxxxx del consumatore xx xxxxxxxxx asimmetrico?, in Corr. giur., 2009, 279-280; ID., Regolazione del mercato e inte- ressi di riferimento: dalla protezione del consumatore alla pro- tezione del cliente?, in Riv. dir. priv., 2010, 3, 19 ss., soprattutto cfr. pp. 30-32; XXXXXXXXX, La nuova direttiva sui diritti del consumatore, cit., pp. 905-908; VETTORI, Oltre il consumatore, in Obbligaz. e contr., 2011, 2, p .86 ss.

123 La citata xxxxx di conversione n. 27/2012 ha aggiunto all‟art. 18 co. 1 del codice del consumo dopo la lettera d) la let- tera d-bis): “microimprese”: entità, società o associazioni, che, a prescindere dalla forma giuridica, esercitano un‟attività eco- nomica, anche a titolo individuale o familiare, occupando meno di dieci persone e realizzando un fatturato annuo oppure un to- tale xx xxxxxxxx annuo non superiori a due milioni di euro, ai sensi dell‟art. 2, paragrafo 3, dell‟allegato alla raccomandazione

n. 2003/361/CE della Commissione, del 6 xxxxxx 2003”.