Legge applicabile

Legge applicabile

e regolamentazione

del contratto d’agenzia in Cina

di Xxxxxx Xxxxxxxx (*)

L’approfondimento

Il contratto di agenzia è uno degli strumenti più dif- fusi, anche in Cina, per promuovere la vendita di articoli di ogni tipo. Spesso le imprese straniere si servono di agenti con sede legale in Cina al fine di penetrare velocemente su quel mercato e vendere i propri prodotti senza doversi accollare gli oneri fi- nanziari derivanti dalla costituzione di strutture commerciali fisiche e giuridiche sul territorio.

L’agente può rappresentare senz’altro un valido strumento per sviluppare un mercato per i propri prodotti, è però senz’altro necessario ed opportuno che le aziende preponenti siano consapevoli delle principali problematiche di natura giuridica con- nesse a questa tipologia di rapporto.

Il contratto di agenzia è giuridicamente inquadrabi- le nell’area dei contratti cd. “di distribuzione” e rappresenta una delle tipologie contrattuali più dif- fuse, a livello nazionale e internazionale, per pro- muovere la vendita di beni e servizi.

L’accordo di agenzia internazionale tra un’impresa “preponente” straniera e un “agente” cinese, rappre- senta una delle possibili modalità operative funzio- nali alla creazione di una rete commerciale in Cina. Il pregio di un rapporto di agenzia internazionale è sicuramente quello di garantire ad un’impresa straniera la possibilità di vendere i propri prodotti senza dover sostenere costi ingenti collegati alla costituzione e successiva gestione nel bre- ve-medio periodo di società o di altre strut- ture d’appoggio in loco.

Il difetto è invece rappresentato dal non poter presidiare il territorio in maniera continuativa e

dal non poter controllare, né poter agire immedia- tamente nel caso si verificassero delle problematiche (come ad es. consegna di prodotti difettosi, proble- mi con le dogane, responsabilità contrattuale o con- dotte illecite di altre imprese concorrenti o di sog- getti che dovrebbero lavorare per conto della socie- tà, etc.). Il rapporto di agenzia tra un’azienda che produce e vende molteplici articoli e l’agente pre- scelto si può declinare in vari modi: semplice “promozione delle vendite”; “promozione con- giunta alla finalizzazione” delle vendite; rapporto d’agenzia “in” o “senza” “esclusiva”, esclusive “territoriali” o “merceologiche”. Parimenti anche il tipo di remunerazione o incentivazione (provvigio- ne, royalty, lump-sum, premi, etc.) prevista per l’agente, o le modalità di rimborso spese, potranno variare a seconda del tipo di obblighi sottoscritti dalle parti. Sono molteplici le problematiche di ca- rattere giuridico collegate al contratto d’agenzia in- ternazionale e quindi ai rapporti tra agenti cinesi e aziende straniere.

Legge applicabile al contratto

Un contratto internazionale di agenzia pone in pri- mo luogo la questione dell’individuazione della legge applicabile all’accordo. Formalmente né la legge italiana, né quella cinese prevedono l’obbligo di assoggettare questo tipo di rapporto ad una spe- cifica legge nazionale. In teoria, quindi, le parti sa- rebbero libere sia di scegliere la legge regolatrice del proprio contratto d’agenzia, sia se rinviare o meno ai generali principi di diritto internazionale privato

(*) Avvocato in Macerata, attivo nel ramo internazionalizzazione d’impresa (Europa-Cina)

(ratificati dal nostro ordinamento con la legge n. 218/1995).

L’art. 57 della legge n. 218/1995 afferma infatti che “le obbligazioni contrattuali (al cui interno rientra anche il rapporto d’agenzia) sono in ogni caso re- golate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980”. Secondo l’art. 4 comma 2 di tale accordo in- ternazionale (recepito sia dall’Italia sia dalla Cina) il contratto, in mancanza di indicazione delle parti, deve essere regolato dalla legge del Paese con cui presenta il “collegamento più stretto”, cioè lo Stato ove risiede la parte che deve fornire la “prestazione caratteristica”. Nel caso di rapporti consistenti prin- cipalmente nella vendita di merci in territorio cine- se, la prestazione caratteristica è chiaramente rap- presentata dalla vendita (o dalla promozione della vendita) in Cina e quindi la legge regolatrice del contratto sarebbe quella del Paese in cui ha la resi- denza l’agente, ovvero la legge cinese.

A ulteriore riprova della sussistenza della giurisdi- zione cinese ci sono anche molteplici pronunce giurisprudenziali italiane. La Cassazione, infatti, ac- coglie pacificamente i principi poc’anzi enunciati affermando che “il convenuto domiciliato nel terri- torio di uno Stato contraente può essere citato in un altro Stato contraente, in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita, luogo che va determinato in conformità della legge che disciplina l’obbligazione controversa secondo le norme di conflitto del giudice adito...in base all’art. 57 della legge 31 maggio 1995, n. 218; e poiché quest’ultimo fa rinvio alle norme della Convenzio- ne di Roma del 19 giugno 1980, ai sensi dell’art. 4 della stessa il contratto è regolato dalla legge del Paese con il quale presenta il collegamento più stretto” (Cass. Sez. Unite, 27 febbraio 2008, n. 5091). I medesimi principi sono sanciti anche dal legislato- re e dalla giurisprudenza cinesi. L’art. 145 dei Prin- cipi Generali del Diritto2 e l’art. 126 della Contract Law3 del 15 marzo 1999 stabiliscono infatti che il contratto, qualora le parti non avessero indicato pre- liminarmente la legge applicabile, deve essere rego- lato dalla legge dello Stato che presenta il collega- mento più stretto4. Ai testi normativi vanno anche aggiunte ulteriori pronunce interpretative di riferi-

mento, prima tra tutte la Direttiva del 23 luglio 2007 della Corte Suprema Cinese5, in materia di scelta della legge nelle controversie contrattuali.

Nelle “Direttive sulle fattispecie che regolano la scelta della Legge applicabile nelle controversie contrattuali internazionali in materia civile e com- merciale”6, infatti, la Corte Suprema accoglie all’art. 5 il principio del “collegamento più stretto”, riman- dando a tale principio in via suppletiva nel caso le parti contrattuali manchino di indicare la legge re- golatrice del contratto. Inoltre la Direttiva stabilisce anche dei principi inderogabili di “riserva di legge” a favore della giurisdizione cinese. Secondo la Cor- te in una vasta gamma di ipotesi la legge da applica- re ai contratti internazionali, a prescindere da qual- siasi indicazione delle parti, deve essere necessaria- mente quella cinese.

L’elencazione è molto ampia: contratti per la gestio- ne di joint venture, compravendite di quote di so- cietà cinesi, vendita in generale, intermediazione, etc. Secondo tale direttiva in caso di vendita o di in- termediazione, ad esempio, la legge applicabile è quella del paese in cui il venditore o l’intermediario hanno il proprio domicilio.

Per un contratto d’agenzia con agenti cinesi, quindi, è possibile affermare senza alcun dubbio, data la concordanza tra le normative e la giuri- sprudenza italiana e cinese, che nel rapporto di agenzia tra impresa preponente italiana e agente

Note:

1 vd. anche Cass. Sez. Unite 14 giugno 0000, x. 00000 x Xxxx. Xxx. Xxxxx, xxx. 26 luglio 2006, n. 16995.

2 L’assenza di un Codice di diritto civile in Cina, rende I Principi una norma generale di riferimento.

3 Legge generale regolatrice di contratti ed obbligazioni.

4 “Parties to a foreign-related contract may select the applicable law for resolution of a contractual dispute, except as otherwise provided by law. Where parties to the foreign-related contract fails to select the applica- ble law, the contract shall be governed by the law of the country with the closest connection thereto”. Estrato del testo ufficiale in inglese ap- provato dalla Repubblica Popolare Cinese dell’art. 126 della Contract Law

5 È l’organo giurisdizionale supremo cinese, che racchiude con- giuntamente al suo interno funzioni analoghe a quelle svolte in Italia dalla Corte Costituzionale e dalla Cassazione (garante della costituzionalità delle leggi e giudice di legittimità d’ulti- ma istanza).

6 “Rules of the Supreme People’s Court on Related Issues con- cerning the Application of Law in Hearing Foreign-Related Contractual Dispute Cases Related to Civil and Commercial Matters”.

cinese (incaricato della promozione o vendita di merci in Cina) la legge applicabile risulti essere quella cinese.

Il contratto d’Agenzia in Cina

In Cina manca un codice civile che regoli puntual- mente questo tipo di contratto, come invece avvie- ne in Italia agli artt. 1742 e ss c.c. In assenza di ti- pizzazioni normative dettagliate, l’analisi del con- tratto d’agenzia in Cina deve essere effettuata attra- verso l’analisi della norma generale che regola i contratti in Cina, ovvero la Contract Law. Tale nor- mativa, oltre a stabilire alcuni importanti principi generali validi per tutti i contratti, si occupa al Ca- pitolo 21 di “Contracts for Commission” (artt. 396- 413), e quindi di commissioni e di prescrizioni da rispettare in caso di rapporti tra preponente (“prin- cipal”), agente (“agent”) e terze parti (“third par- ties”). Va premesso che questa legge non stabilisce particolari requisiti formali necessari per conclude- re regolarmente contratti di agenzia. Da questo punto di vista c’è una similitudine con l’ordina- mento italiano che allo stesso modo non prevede il requisito della forma scritta ai fini della validità del contratto di agenzia. In sostanza le parti, in Cina co- me in Italia, sono quindi pienamente libere di redi- xxxx e sottoscrivere un contratto di agenzia o di concluderlo anche oralmente o per cd. “fatti con- cludenti”. Malgrado non vengano fissati degli one- ri formali, i rapporti con gli agenti prevedono anche in Cina dei requisiti “sostanziali” da rispettare, che riguardano aspetti fondamentali come: le provvigio- ni, le spese, la spendita del nome, etc.. Anche queste caratteristiche vengono approfondite nel Chapter 21 della Contract Law.

Diritti e doveri delle parti

Nel caso ci siano accordi scritti di riferimento, non sussisterebbero particolari ostacoli tanto al ricono- scimento di normali provvigioni, quanto a quello di incentivi di varia natura o di extra-provvigioni, an- che a prescindere da eventuali premi per obiettivi commerciali raggiunti.

Le parti, infatti, sono sostanzialmente libere di indi- viduare una o più modalità di compenso predeter-

minate. Queste, però, possono anche decidere al- trettanto liberamente di definire le provvigioni ed in generale il compenso per l’agente “caso per ca- so”, in base al singolo affare concluso, instaurando rapporti contrattuali “di fatto” che prescindono da ogni forma di clausola contrattuale.

Questa circostanza è riscontrabile, tanto dall’esame del testo legislativo (che non fissa percentuali e/o importi di riferimento per le provvigioni), quanto dalla prassi commerciale con gli agenti in Cina, che spesso registra la proliferazione di rapporti di tipo destrutturato, anche non collegati a contratti. Per quanto riguarda in particolar modo la legge, la Contract Law, in materia di Contracts for Com- missions, afferma che “dopo l’avvenuta promozio- ne dell’affare (la vendita) da parte dell’agente, il preponente dovrà pagargli il relativo compenso. Laddove il contratto di agenzia sia risolto, o l’affare commissionato non possa essere completato, a cau- sa di qualsiasi motivo non imputabile all’agente, il preponente dovrà pagare all’agente un adeguato compenso. Laddove le parti si accordassero diversa- mente, tale accordo tra le parti prevarrebbe”7. In pratica la legge riconosce semplicemente “l’an” del diritto alla provvigione dell’agente, senza indicare il “quantum”, stabilendo inoltre che un compenso spetterebbe all’agente anche in caso di mancata conclusione dell’affare per causa a lui imputabile. Il legislatore, quindi, non entra nella quantificazione concreta della provvigione, né stabilendo una per- centuale o importo forfetario, né fissando criteri di determinazione o livelli minimi o massimi di com- penso. Tornando alla legge cinese, quest’ultima si li- mita a definire in generale alcuni aspetti come: il diritto dell’agente di ricevere la provvigione senza pre-stabilirne percentuali o importi di riferimento, il potere di rappresentanza e spendita del nome, la diligenza dell’agente, i diritti dell’agente, i patti di non concorrenza, il diritto alla refusione delle spe-

Note:

7 “... Upon completion of the commissioned affair by the agent, the principal shall pay the remuneration thereto. Where the agency appointment contract is terminated or the commis- sioned affair is not capable of being completed due to any rea- son not attributable to the agent, the principal shall pay to the agent an appropriate amount of remuneration. If the parties agrees otherwise, such agreement shall prevail...”

se sostenute, la risoluzione del contratto, la sub- agenzia, etc8.

In sostanza la legge cinese, come in modo parzial- mente simile anche quella italiana, stabilisce una se- rie articolata e generale di diritti/doveri per il pre- ponente e l’agente.

Ad esempio sono tipici doveri per il preponente

- fornire adeguata assistenza e informazioni all’agente per la

promozione ed esecuzione delle vendite;

- remunerare l’agente con una provvigione secondo gli ac- cordi tra le parti;

- informare prontamente l’agente dell’accettazione o del ri- fiuto di una vendita promossa per suo conto;

- rispettare eventuali clausole concordate con l’agente (a con- dizione che non siano contrarie a norme imperative), come ad esempio il rimborso delle spese sostenute, un’esclusiva, etc;

- comportarsi diligentemente, rispettando la legge e le pat- tuizioni concordate nel contratto.

quello di:

In caso di mancanza di contratti d’agenzia o altri patti tra le parti che dispongano puntualmente in merito a commissioni, informazioni per la promo- zione di vendite, rimborsi spese, patti di non con- correnza, etc.; è possibile affermare che i soggetti coinvolti non devono rispettare precisi vincoli e li- mitazioni validi tra di loro e/o erga omnes, se non il generale dovere di eseguire il rapporto in buona fede, principio universale, accolto dalla legislazione cinese agli artt. 4 dei Principi Generali del Diritto (“In civil activities, the principles of voluntariness, fairness, making compensation for equal value, hon- esty and credibility shall be observed ”) e art. 6 del- la Contract Law (“The parties shall observe the principle of honesty and good faith in exercising their rights and performing their obligations” )9.

Sono invece tipici doveri dell’agente, quelli di:

- promuovere la conclusione dei contratti per conto del pre- ponente;

- rispettare le direttive impartite dal preponente al fine di concludere la vendita (a condizione che non siano contrarie a norme imperative);

- rispettare eventuali clausole concordate con il preponente: patti di non concorrenza, obblighi di riservatezza, divieto di sub-agenzia, etc.

- comportarsi diligentemente, rispettando la legge e le pat- tuizioni concordate nel contratto.

Note:

8 Vd. sempre il Chapter 21 della Contract Law.

9 Come anche dalla legislazione civile italiana agli artt. 1176, 1218, 1223, 1337 cc.