Le fasi del processo contrattuale e il presupposto della programmazione per le procedure di affidamento

Le fasi del processo contrattuale e il presupposto della programmazione per le procedure di affidamento

Con il nuovo Codice, la programmazione diviene presupposto necessario per tutti gli affidamenti, con la sola esclusione degli acquisiti di beni e servizi di valore fino 40.000 euro ed è assunta a parametro di valutazione, unitamente alla capacità di affidamento e di esecuzione e controllo, ai fini della qualificazione delle SA.

di Xxxxxxxx Xxxxxxxxx0

Il processo contrattuale, com’è noto, si articola in due macro – fasi:

- una amministrativa, che va dallo stadio della programmazione a quello dell’aggiudicazione;

- una negoziale, che prende avvio con la stipulazione del contratto e si conclude con l’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto.

E’ possibile distinguere, in particolare, nell’ambito delle due macro –fasi, i seguenti procedimenti (artt. 32 e 33):

Fase amministrativa

- Programmazione

- Progettazione

- Determinazione a contrattare

- Procedura di pubblicazione e svolgimento della gara

- Proposta di aggiudicazione a favore del migliore offerente.

- Controllo della proposta di aggiudicazione

- Aggiudicazione

- Verifica del possesso dei prescritti requisiti

- Efficacia aggiudicazione

- Comunicazioni

- Stand still period

Fase negoziale

- Stipulazione contratto

- Esecuzione

- Verifica e rendicontazione.

L’ANAC, nella determinazione n.12 del 2015 di aggiornamento 2015 del Piano Nazionale Anticorruzione, suggerisce di procedere alla scomposizione del processo contrattuale nelle seguenti fasi: (i) programmazione; (ii) progettazione della gara; (iii) selezione del contraente; (iv) verifica dell’aggiudicazione e stipula del contratto; (v) esecuzione e rendicontazione. La distinzione serve ai

1 Direttore Rivista on line Moltocomuni. Direttore Centro Studi e Ricerche sulle Autonomie Locali di Savona.

fini della mappatura dei processi, dell’individuazione e la valutazione dei rischi corruzione e della definizione delle misure per prevenirli.

Principi - Nelle procedure di affidamento (ed esecuzione) dei contratti pubblici, come previsto dall’art. 30 del codice, deve essere garantita, innanzitutto, la qualità delle prestazioni. Devono essere osservati pure i principi di razionalità economica (economicità, efficacia, tempestività e correttezza), e quelli di razionalità giuridica (libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità) riconducibili agli articoli 97 e 98 della Costituzione, affermati a livello comunitario e richiamati fra i principi generali dell’attività amministrativa all’art. 1 della legge n. 241 del 1990, e s.m.

Gli stessi principi, in buona sostanza, valgono anche per i contratti esclusi dal codice

Le procedure di affidamento, così come le altre attività amministrative devono essere espletate, per quanto non previsto dal “codice”, nel rispetto della legge 7 agosto 1990, n. 241, e s.m. (art. 30, c.8).

Merita di essere annotato che i criteri prescritti nel bando possono, a certe condizioni, subordinare il principio di economicità a valori sociali, di tutela della salute, della ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile (art. 2, c. 2).

Alcuni esempi della prevalenza dei valori sociali e di tutela ambientale sono rinvenibili nelle seguenti disposizioni del “codice”:

- art. 34, “Criteri di sostenibilità energetica e ambientali;

- art. 68, “specifiche tecniche”, che prescrive, al comma 3, l’obbligo di definire le specifiche tenendo conto dei criteri di accessibilità per i soggetti disabili e della tutela ambientale o, se stabilite dalla UE, con specifico rinvio a queste;

- art. 50, “clausole sociali”, secondo cui i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi, diversi da quelli aventi natura intellettuale, possono (e non devono) prevedere apposite clausole sociali, volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato. La clausola sociale, non obbligatoria ma facoltativa, può concretizzarsi nell'obbligo, previsto dal bando, di assumere in tutto o in parte il personale già utilizzato dal precedente appaltatore per l'esecuzione del servizio, con la conseguenza, precisa la legge, dell'obbligo per l'aggiudicatario di dare applicazione ai contratti collettivi di settore stipulati, a livello nazionale, territoriale o aziendale, dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

Aggiudicazione - Il nuovo Codice introduce una novità importante nel procedimento, accogliendo il suggerimento del Consiglio di Stato espresso con il parere della Commissione speciale del 21 marzo 2016:

a) la sostituzione dell’«aggiudicazione provvisoria» con la «proposta di aggiudicazione»;

b) la conseguente modifica dell’«aggiudicazione definitiva» in «aggiudicazione».

Aumentano i casi di deroga allo standstill, con l’aggiunta alle attuali tre ipotesi (una sola offerta valida e nessun contenzioso; accordo quadro; utilizzo MEPA o altro mercato elettronico) del quarto caso di esenzione: lavori fino a 150.000 euro e servizi sotto soglia comunitaria.

La programmazione - Nel previgente Codice la programmazione era presupposto necessario solo per gli affidamenti dei lavori (art. 128 d.lgs. 163/2006), mentre era facoltativa per gli acquisiti di beni e servizi (art. 271 regolamento n. 207/2010).

Con la legge di stabilità 2016, era stato introdotto l’obbligo di provvedere alla programmazione degli acquisiti di beni e servizi di valore 1mln euro e di comunicare il programma all’apposito Tavolo tecnico (art. 1, c. 505, L. 208/2015).

È opportuno evidenziare che la legge delega n. 11/2016, all’art. 1, comma 1, lett. bb), inserisce la fase della programmazione (unitamente a quella di controllo e di qualificazione delle stazioni appaltanti) fra gli strumenti di razionalizzazione delle procedure di spesa delle SA.

Con il nuovo Codice, la programmazione diviene presupposto necessario per tutti gli affidamenti, con la sola esclusione degli acquisiti di beni e servizi di valore fino 40.000 euro ed è assunta a parametro di valutazione, unitamente alla capacità di affidamento e di esecuzione e controllo, ai fini della qualificazione delle SA.

In ogni caso, è fortemente consigliata dall’ANAC - nella determinazione n.12 del 28 ottobre 2015 - ai fini di prevenire il rischio corruzione.

Per inciso, si evidenza, che nel recente manuale della UE, emanato in accordo con la Bei, sulle linee guida che i funzionari degli Stati membri devono seguire per l’aggiudicazione degli appalti e concessioni relativi ai progetti finanziati dai fondi strutturali e dai fondi di investimento europei, la pianificazione è valutata come una fase di particolare rilevanza del processo, un aspetto fondamentale che lo stesso manuale raccomanda alla stazione appaltante di eseguire in modo corretto ed adeguato per evitare errori e problemi. Il documento conclude fornendo una lista di controllo finale degli elementi chiave che devono essere controllati al fine di verificare se un appalto pubblico abbia ottemperato agli obblighi minimi.

A prescindere dall’aspetto formale, programmare è una scelta opportuna sotto l’aspetto organizzativo

– gestionale, in quanto consente di rilevare gli effettivi fabbisogni e di valutarne la loro fattibilità, sotto l’aspetto tecnico e finanziario, e stabilire le priorità. Ciò a condizione che l’approccio non sia solo formale.

La programmazione, in qualsiasi ambito viene effettuata, deve essere, infatti, il risultato di un processo da sviluppare in più attività secondo un rigoroso ordine crono – logico:

1. Analisi (ambiente interno ed esterno);

2. Valutazione, anche prospettica, dei dati raccolti e analizzati;

3. Organizzazione delle risorse - attività;

4. Definizioni degli obiettivi da realizzare;

5. Condivisione/negoziazione delle proposte con i soggetti interni e gli stakeholder;

6. Decisione;

7. Verifica continua sullo stato di attuazione

Gli elementi chiave della programmazione, in qualsiasi ambito, sono:

- valenza pluriennale;

- lettura completa di quanto programmato;

- coerenza e interdipendenza con gli altri strumenti di programmazione.

La programmazione nell’armonizzazione contabile - La disciplina del nuovo Codice sulla programmazione dei lavori e dei beni e servizi non sembra ben coordinata con la riforma contabile dei bilanci delle regioni e degli enti locali, c.d. armonizzazione contabile, di cui al d.lgs. n. 118/2011, e s.m., e, nello specifico, con le regole dettate dal principio contabile applicato n. 4.1. “Programmazione di bilancio”.

Il nuovo Codice, infatti, come erroneamente enfatizza (!) la stessa relazione introduttiva allo schema di decreto, contraddice la suddetta riforma contabile, a pieno regime dal 2016, almeno per due aspetti.

1° Il programma, per il Codice, deve essere adottato “in coerenza” con il bilancio e non congiuntamente come previsto dall’articolo 128 del d.lgs. n. 163 del 2006 (“venendo incontro alle diverse tempistiche dei soggetti pubblici che approvano il bilancio e consentendo effettivamente di adottare il programma solo una volta che siano note le risorse disponibili”, dalla relazione introduttiva allo schema di decreto legislativo).

Questa soluzione non è in linea con le regole dell’armonizzazione contabile, secondo cui il programma delle opere pubbliche deve essere inserito nella Sezione operativa (SeO) parte 2° del documento unico di programmazione (DUP), documento presupposto necessario del bilancio di previsione, da presentare annualmente al consiglio dell’ente locale entro il 30 luglio e da approvare prima del bilancio triennale di previsione.

2° L’obbligo dell'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul bilancio solo per i lavori da avviare nella prima e non anche in tutte e tre annualità, trascura di considerare che il bilancio di previsione delle regioni e delle amministrazioni pubbliche locali è solo triennale: con l’armonizzazione contabile, infatti, è stato eliminato il bilancio di previsione annuale, con allegato il bilancio triennale, ed è stato sostituito dal bilancio di previsione triennale. L’indicazione dei mezzi finanziari dovrebbe riguardare tutti gli interventi previsti nelle tre annualità del programma.

Per assicurare un’effettiva coerenza con la riforma contabile, sarebbe necessario che anche il programma biennale degli acquisiti di beni e servizi diventasse triennale e fosse inserito come contenuto obbligatorio del DUP, SeO, parte 2°, al pari del programma delle opere pubbliche.

È auspicabile che il decreto correttivo provveda a coordinare le due discipline che allo stato risultano disallineate.

Disciplina attuativa - Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da adottare entro il 19 luglio 2016, devono essere definiti: a) le modalità di aggiornamento dei programmi e dei relativi elenchi annuali; b) i criteri per la definizione degli ordini di priorità, per l'eventuale suddivisione in lotti funzionali, nonché' per il riconoscimento delle condizioni che consentano di modificare la programmazione e di realizzare un intervento o procedere a un acquisto non previsto nell'elenco annuale; c) i criteri e le modalità per favorire il completamento delle opere incompiute; d) i criteri per l'inclusione dei lavori nel programma e il livello di progettazione minimo richiesto per tipologia e classe di importo; e) gli schemi tipo e le informazioni minime che essi devono contenere, individuandole anche in coerenza con gli standard degli obblighi informativi e di pubblicità relativi ai contratti; f) le modalità di raccordo con la pianificazione dell’attività dei soggetti aggregatori e delle centrali di committenza ai quali le stazioni appaltanti delegano la procedura di affidamento.

Regime transitorio – Fino all’emanazione del decreto del MIT, l’art. 216, comma 3, stabilisce che ai applicano gli atti di programmazione già adottati ed efficaci, all'interno dei quali le amministrazioni aggiudicatrici individuano un ordine di priorità degli interventi, tenendo comunque conto dei lavori necessari alla realizzazione delle opere non completate e già avviate sulla base della programmazione triennale precedente, dei progetti esecutivi già approvati e dei lavori di manutenzione e recupero del patrimonio esistente, nonché' degli interventi suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o di partenariato pubblico privato.

Le amministrazioni aggiudicatrici procedono con le medesime modalità per le nuove programmazioni che si rendano necessarie prima dell'adozione del suddetto decreto.

Il programma dei lavori pubblici. Questo programma rimane triennale a scorrimento e deve contenere:

- i lavori pari o superiore a 100mila euro;

- i lavori da avviare nella prima annualità, per i quali deve essere riportata l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici;

- i progetti di fattibilità tecnica ed economica per ll.pp d’importo superiore a 1mln;

- i lavori complessi e interventi suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o di partenariato pubblico privato;

- i beni immobili disponibili, oggetto di possibile cessione, e i beni immobili in disponibilità concessi in diritto di godimento, a titolo di contributo, strumentali e tecnicamente connessi all'opera da affidare in concessione.

Il programma deve comprendere anche le opere incompiute, ossia non fruibili dalla collettività, con l’indicazione delle eventuali soluzioni alternative (ai fini del loro completamente, di ridimensionamento, di diversa utilizzazione, demolizione, ecc.) .

La direzione di programmazione dei lavori pubblici deve essere affidata ad un dirigente, beneficiario dell’incentivo per le funzioni tecniche. Il dirigente competente per la programmazione può avvalersi per lo svolgimento dei suoi compiti del supporto tecnico – amministrativo dell’ufficio tecnico della SA, degli uffici consortili di progettazione e direzione dei lavori, degli organismi di altre PA, di professionisti anche esterni (secondo l’ordine dell’art. 24 del Codice).

Il programma dei beni e servizi – È biennale a scorrimento e obbligatorio solo per acquisti per importi unitari uguali o superiori a 40.000 euro.

Il programma deve contenere:

- i beni e i servizi di importo unitario stimato pari o superiore a 40.000 euro;

- i bisogni che possono essere soddisfatti con capitali privati;

- i beni e servizi informatici e di connettività, con le regole della legge stabilità 2016 (art. 1, c.

513, L. n. 208/2015).

Il programma deve essere comunicato per gli acquisti di un milione di euro all’apposito Tavolo tecnico.