nell’affidamento dei contratti pubblici. Considerazioni a margine della sentenza n. 98/2020 della Corte costituzionale

Clausole di territorialità e promozione delle PMI

nell’affidamento dei contratti pubblici.

Considerazioni a margine della sentenza n.

98/2020 della Corte costituzionale

Xxxxxxxx Xxxxxx

Prendendo le mosse dalla sentenza n.

)8/2020 con cui la Corte costituzio- nale ha dichiarato l’illegittimità co- stituzionale di una norma regionale concernente l’affidamento di appalti di lavori di valore inferiore alla so- glia comunitaria, il contributo si sof- ferma sul difficile contemperamento tra tutela della concorrenza e interessi ulteriori, quali in particolare la pro- mozione dell’effettiva partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese e degli operatori economici locali. At- traverso un’analisi critica della giuri- sprudenza amministrativa e costitu- zionale il contributo mette in luce la tendenziale illegittimità delle clausole di territorialità, delle riserve di parte- cipazione e delle eterogenee misure ad esse equivalenti. Il contributo si sforza tuttavia di ricondurre a sintesi interes- si fra loro solo apparentemente con- trapposti, sottolineando la possibilità di introdurre misure promozionali senza violare la disciplina in mate- ria di contratti pubblici e i principi di diritto interno e sovranazionale cui quest’ultima s’ispira.

1. Introduzione

In una recente sentenza1 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una norma regionale concernente l’affidamento di ap- palti di lavori di valore inferiore alla soglia comunitaria, la quale conferiva alle stazioni appaltanti la facoltà di riservare – parzialmente – ad imprese

1 Corte cost., 5 maggio 2020, n. 98 (redattrice X. xx Xxxxxx), pubblicata in Gazzetta Ufficia- le il 3 giugno 2020.

(micro, piccole e medie, di seguito MPMI) aventi sede legale e operativa nel territorio regionale la partecipazione alle procedure negoziate2.

Come puntualmente rilevato dalla Corte costituzionale, nonostante la norma potesse apparire volta a promuovere l’effettiva partecipazione delle MPMI alle procedure competitive – come sostenuto dalla difesa regionale – essa comportava in realtà, in virtù della riserva prevista dalla clausola di territorialità, una lesione dei principi di libera concorrenza e non discriminazione capace di alterare la par condicio fra gli operatori economici interessati all’affidamento della commessa pubblica. Per tali ragioni, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma impugnata in ragione del contrasto con l’art. 117, co. 2, lett. e) Cost., che assegna la tutela della concorrenza alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.

Non è la prima volta che la Corte viene chiamata ad accertare la viola- zione di tale parametro costituzionale da parte di una norma regionale. Da oltre quindici anni, infatti, essa ha chiarito che la tutela della concor- renza costituisce una «materia funzione»3 a carattere trasversale capace di interferire con una pluralità di ambiti materiali rientranti – anche – fra quelli di competenza regionale. Giacché la disciplina delle procedure di selezione e dei criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici – anche di importo inferiore alla soglia comunitaria4 – attiene a tale materia5, le

2 Art. 10, co. 4, l.r. Toscana, 16 aprile 2019, n. 18 («Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizio- ni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007»).

3 Corte cost. nn. 4 e 14/2004, in particolare v. quest’ultima, punto 4.1 in diritto, con com- mento di X. Xxxxxxx, La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applica- zione del Titolo V della Costituzione, in Le Regioni, 4, 2004, p. 990 ss. Sul riparto di competen- ze legislative si vedano: X. Xxxxxx, Modello e transizione nel nuovo Titolo V della Parte secon- da della Costituzione, orig. in Le Regioni, 2001, ora in Id., Scritti scelti, Padova, Cedam, 2015, p. 413 ss.; X. Xxxxxxxx, Oltre i confini della “materia”. La potestà legislativa residuale delle Regioni tra poteri impliciti e sussidiarietà, Milano, Xxxxxxx, 2015; S. Calzolaio, Il cammino delle materie nello Stato regionale. La definizione delle competenze legislative nell’ordinamento costituziona- le, Torino, Giappichelli, 2012; X. Xxxxxxx, La “smaterializzazione” delle materie. Problemi teorici ed applicativi del nuovo titolo V della Costituzione, Milano, Xxxxxxx, 2006.

4 Corte cost. nn. 263/2016, 184/2011, 283/2009, 160/2009. È inoltre irrilevante, sotto que- sto punto di vista, il tipo di procedura di aggiudicazione prescelto, come chiarito da Corte cost. nn. 39/2020, 322/2008.

5 Corte cost. nn. 186/2010, 321/2008, 401/2007.

norme regionali difformi da essa, violando un parametro interposto, debbono essere dichiarate in contrasto con l’art. 117, co. 2, lett. e) Cost.6. In sostanziale continuità rispetto a siffatto orientamento giurispruden- ziale, la pronuncia in commento offre un chiarimento e una sintesi ri- spetto a diversi profili critici che, pur emergendo in relazione a specifici aspetti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sollevano nondimeno questioni di più ampio respiro. Queste ultime, più precisa- mente, concernono, da un lato, il riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni nella disciplina dei differenti aspetti che attengono alla materia dei contratti pubblici e, dall’altro, il possibile contrasto tra tali norme interne e i principi eurounitari, fra i quali in primis quelli di non discriminazione e parità di trattamento, e le libertà di stabilimento e di circolazione dei servizi7.

Quanto ai profili di maggiore dettaglio – poc’anzi evocati – la pronuncia in questione offre spunti rilevanti sia in relazione al contemperamento tra concorrenza e interessi ulteriori (quale, in particolare, la promozione dell’effettiva partecipazione alle gare da parte delle MPMI), sia in rela- zione alla tendenziale illegittimità delle norme di legge, e delle clausole della lex specialis di gara, volte a riservare la partecipazione ad operatori economici locali.

Benché tali questioni non siano inedite, esse presentano tuttora alcuni margini di incertezza interpretativa e applicativa, specialmente per quel che concerne i due profili da ultimo menzionati. È proprio su questi

6 Ciò vale anche per le Regioni a Statuto speciale e per le Province autonome di Trento e Bolzano. A tal proposito Corte cost. n. 263/2016 ha infatti ricordato che le autonomie speciali debbono rispettare – anche laddove gli Statuti attribuiscano loro la competenza legislativa pri- xxxxx in materia di lavori pubblici – i limiti posti, oltre che dalla Costituzione e dalle leggi co- stituzionali dello Stato, dai principi generali dell’ordinamento, dagli obblighi internazionali e dalle norme fondamentali delle riforme economico-sociali, tra le quali rientrano le disposizioni del Codice dei contratti pubblici (punto 3 in diritto). Il punto è consolidato in giurisprudenza; si vedano ex multis: Corte. cost. nn. 51 e 447/2006.

7 Come noto, infatti, le disposizioni dei Trattati che proteggono tali libertà costituiscono la base giuridica delle direttive che hanno armonizzato le discipline nazionali nella materia dei contratti pubblici. In argomento si vedano X. Xxxxxxx, Considerazioni sui rapporti tra appalti pubblici e concorrenza nel diritto europeo e nazionale, in Dir. amm., 1-2, 2016, p. 71 ss.; S. Ar- rowsmith, The Past and Future Evolution of EC Procurement Law: From Framework to Common Code?, in Public Contract Law Journal, 35, 2006, p. 337 ss.; X. Xxxxxxx, X. Xxxxxxxx, Public Pro- curement Law and Internal Market Law, in Common Market Law Review, 46, 2009, p. 805 ss.

ultimi, pertanto, che il presente commento intende soffermarsi8, non prima, tuttavia, di aver brevemente analizzato la pronuncia9.

2. £a sen7enxa n. )8/2020

Oggetto d’impugnazione nel giudizio di legittimità costituzionale intro- dotto dal Governo è l’art. 10, co. 4 della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019 n. 1810. La disposizione s’inserisce nel Capo II di detta legge, il quale disciplina, oltre alle modalità di svolgimento delle indagini di mercato, la costituzione e la gestione di elenchi di operatori economici da consultare nell’ambito delle procedure negoziate per l’affidamento di lavori di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria11, che per questo tipo di contratti è pari a 5.350.000 euro.

Nella parte oggetto d’impugnazione la disposizione conferisce alle sta- zioni appaltanti che intendano procedere mediante procedura negoziata la facoltà di «riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento», alla condizione che gli interventi in questione presentino un «interesse meramente locale». La presenza di suddette imprese fra gli operatori da consultare nell’ambito dell’indagine di mercato e da invitare al confronto competitivo sarebbe garantita da una procedura informatizzata gestita attraverso il sistema telematico di acquisti della Regione Toscana (START), di cui al comma 3 del medesimo art. 10. La disposizione non preclude di per sé – in toto – alle imprese non to- scane di competere in vista dell’affidamento della commessa pubblica: la riserva che le stazioni appaltanti possono prevedere a favore delle imprese aventi sede legale e operativa sul territorio regionale12, infatti,

8 Rispettivamente parr. 3 e 4.

9 Par. 2.

10 Recante disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impre- sa negli appalti di lavori, forniture e servizi; disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori; modifiche alla l.r. 38/2007.

11 V. art. 8 l.r. Toscana n. 18/2019.

12 Come osserva la Corte (punto 3 in diritto), la disposizione si riferisce in via cumulativa – e non alternativa – alla presenza della sede legale e di quella operativa nel territorio regionale, con la conseguente esclusione dalla riserva delle «micro, piccole e medie imprese che hanno solo una delle due sedi nel territorio regionale».

può raggiungere al massimo il cinquanta per cento degli operatori eco- nomici da invitare a presentare un’offerta economica nell’ambito del confronto competitivo.

In virtù di tale previsione, nondimeno, la norma consentirebbe alle stazioni appaltanti di invitare «imprese toscane che dovrebbero [invece] essere escluse a favore di imprese non toscane, in quanto – in ipote- si – maggiormente qualificate», svincolandosi, in tal modo, «dal rispetto dei criteri generali previsti per la selezione delle imprese da invitare» al confronto competitivo nell’ambito delle procedure negoziate13.

Dal momento che tali criteri generali costituiscono una componente cen- trale della disciplina dei contratti pubblici, la quale attiene alla materia della tutela della concorrenza, la loro determinazione compete in via esclusiva allo Stato14. Nell’esercizio di tale potestà legislativa quest’ulti- mo ha adottato, com’è noto, il Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., di seguito, per brevità, cod. contr. pubbl.), che all’art. 36 stabilisce i principi applicabili alle procedure di affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria15.

13 Punto 3 in diritto.

14 Punto 4 in diritto, che richiama Corte cost. n. 28/2013. Il punto è stato ripetutamente chia- rito dalla Corte, si vedano ex multis Corte cost. nn. 186/2010, 283/2009, 411/2008 e 401/2007.

15 Come ha da tempo chiarito la giurisprudenza comunitaria, anche in relazione ai con- tratti sotto soglia occorre rispettare alcune garanzie minime, in primis, in termini di pubblici- tà e parità di trattamento. Si vedano a tal proposito Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, in cau- sa C-324/98 Teleaustria, e in termini ancora più espliciti, Corte di giustizia, 3 dicembre 2001, in causa C-59/2000 Bent Mousten Xxxxxxxxxxx, ai sensi della quale «il solo fatto che il legislatore comunitario abbia considerato che le procedure particolari e rigorose previste da tali direttive [il riferimento è alle direttive appalti] non sono adeguate allorché si tratta di appalti pubblici di scarso valore non significa che questi ultimi siano esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario». La tendenziale assenza di rilevanza per il corretto funzionamento del mercato in- terno potrebbe tuttalpiù escludersi solamente in relazione ai contratti di valore contenuto (prin- cipalmente sotto i 40.000 euro, ossia i contratti definiti, «in economia», nella dizione ormai ab- bandonata dal cod. contr. pubbl.), come previsto da Corte di giustizia, 21 luglio 2005, in causa C-231/03 Coname. Tale esclusione, peraltro, non costituisce una presunzione assoluta, doven- do essere verificata alla luce delle particolari caratteristiche del settore (dimensioni e struttura del mercato, prassi commerciali), del luogo e delle modalità di esecuzione del contratto, come ha successivamente chiarito Corte di giustizia, 15 maggio 2008, cause riunite C-147 e 148/06 Se- cap. Per una più ampia discussione del tema, anche in chiave comparata, si veda D.C. DRAGOS,

R. Vornicu, Public Procurement below Thresholds in the European Union, in European Procu- rement G Public Private Partnership Law Review, 10(3), 2015, p. 187 ss. Tali considerazioni giu- stificano, sul piano del diritto interno, la legittimità dell’intervento legislativo statale – seppu- re “per principi” – anche per gli appalti sotto soglia. Corte cost. n. 401/2007 ha infatti ricordato

Limitandoci ai profili posti all’attenzione della Corte, si ricordano da un lato i principi generali di cui all’art. 30, co. 1 cod. contr. pubbl.16, quali in particolare quelli di libera concorrenza, non discriminazione, traspa- renza, proporzionalità e pubblicità, e, dall’altro, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, espressamente previsto dall’art. 36, co. 1 cod. contr. pubbl. Com’è noto, inoltre, la disciplina delle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia è completata dalle linee guida n. 4 dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), adottate con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e successivamente aggiornate17.

La norma impugnata, attribuendo alle stazioni appaltanti la facoltà di prevedere – attraverso la riserva parziale di partecipazione – un tratta- mento di favore per le MPMI radicate nel territorio toscano, ostacola la libera concorrenza e altera la par condicio fra gli operatori economici interessati all’appalto, provocando una discriminazione nei confronti delle imprese sprovviste di tale radicamento territoriale. La disposizione, pertanto, si rivela in contrasto sia con l’art. 30, co. 1 cod. contr. pubbl., giacché viola i principi di libera concorrenza e non discriminazione, sia con l’art. 36, co. 2 cod. contr. pubbl., poiché introduce una possibile ri- serva di partecipazione non ammessa dal legislatore statale, né, a monte, da quello europeo.

La Corte, infine, ha riconosciuto come la norma regionale impugnata non sia diretta a promuovere l’effettiva partecipazione alle gare delle MPMI

come, «pur in presenza di un appalto sotto soglia, debbano essere comunque rispettati i princi- pi fondamentali del Trattato idonei a consentire l’esercizio di un potere conforme, tra l’altro, ai canoni della parità di trattamento, della trasparenza e della pubblicità», circostanza in base alla quale «anche un appalto che si pone al di sotto della rilevanza comunitaria può giustificare un intervento unitario da parte del legislatore statale». Si veda in proposito M. X’Xxxxxxx, Interesse pubblico e concorrenza nel Codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2, 2008, p. 297 ss., che nel riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni spiega in questo modo il «protagoni- smo della legge statale in ordine al “nucleo essenziale” dei profili giuridici degli appalti pubbli- ci». Per una trattazione organica della materia si veda infine X. Xxxxxxx, Diritto eurounitario dei contratti pubblici, in M.A. Xxxxxxxx, X. De Nictolis (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Vol. I, Fonti e principi. Ambito. Programmazione e Progettazione, Milano, Xxxxxxx, 2019, p. 99 ss.

16 Applicabile anche ai contratti sotto soglia in virtù del richiamo espresso disposto dall’art. 36, co. 1 cod. contr. pubbl.

17 Si vedano in particolare gli aggiornamenti disposti con le delibere n. 206 del 1° marzo 2018, e n. 636 del 10 luglio 2019. In argomento si veda A. Massera, Le procedure sotto soglia, in Giorn. dir. amm., 6, 2019, p. 719 ss.

tout court – come sostenuto dalla difesa regionale – quanto piuttosto a favorire indebitamente le «micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale». La sentenza ha a tal proposito ricordato che, in termini più generali, siffatte norme regionali di «pro- tezione delle imprese locali» risultano in contrasto con l’art. 117, co. 2, lett. e) Cost. non soltanto nel settore degli appalti pubblici18, ma anche quando trovino applicazione in relazione al regime delle concessioni demaniali19 e a quello degli aiuti all’imprenditoria20.

18 Si vedano Corte cost. n. 440/2006 e, ancora, n. 28/2013. In quest’ultimo caso una norma della Regione Campania in materia di lavori pubblici disponeva che, nel caso in cui un contrat- to fosse stato affidato seguendo il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e più imprese avessero ottenuto il medesimo punteggio, le imprese locali andasse- ro preferite (punto 10 in diritto). Nel caso di specie si intendevano «locali» – ai sensi dell’art. 27, co. 1, lett. b), l.r. Campania n. 1/2012 – «le imprese che hanno la propria sede legale ed operati- va sul territorio campano, ovvero che svolgono almeno la metà della propria attività in territorio campano ovvero che impiegano almeno la metà dei lavoratori cittadini residenti in Campania».

19 Si veda a questo proposito Corte cost. n. 221/2018 che ha dichiarato l’illegittimità costitu- zionale di diverse disposizioni regionali concernenti la disciplina delle concessioni sui beni del demanio marittimo, in quanto complessivamente volte a conferire «un titolo preferenziale alle (esistenti) “imprese balneari liguri”, nelle future procedure di selezione dei concessionari del de- manio marittimo per finalità turistico ricreative» (punto 1.5 in diritto). In tale occasione la Corte ha ricordato, in termini più generali, come i principi della libera concorrenza e della libertà di stabilimento rappresentino un «limite insuperabile» per l’esercizio della potestà legislativa regio- nale (punto 4.1 in diritto, che richiama Corte cost. n. 109/2018).

20 Si veda Corte cost. n. 83/2018 riguardante alcune norme della Regione Veneto che, in deroga alla disciplina statale, disponevano che non si sarebbe proceduto alla revoca e al recu- pero di aiuti in favore dell’imprenditoria femminile qualora fossero venuti meno i presupposti per la loro erogazione. In tale occasione la Corte (richiamando le precedenti Corte cost. nn. 291 e 100/2012) ha ricordato che la nozione di concorrenza riflette «quella operante in ambito eu- ropeo (…) anche quando essa abbia riguardo al mercato di ambito nazionale o locale» (punto

1.3 in diritto). La Corte ha inoltre precisato che, sebbene la tutela della concorrenza non esclu- da interventi di natura promozionale (come gli aiuti appunto), questi ultimi non possano intro- durre disparità di trattamento su base territoriale, le quali si tradurrebbero inevitabilmente in

«barriere di carattere protezionistico» (punto 2.2 in diritto). Per un’interpretazione differente si veda X. Xxxxxxxxx Xxxxx, Procedure concorrenziali e regole di concorrenza nel diritto dell’Unio- ne e nella Costituzione (all’indomani della dichiarazione di illegittimità delle norme sulla ge- stione dei servizi pubblici economici), in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 5, 2012, p. 723 ss., la qua- le ritiene che la nozione “interna” e quella europea di concorrenza non siano necessariamente convergenti. Preme tuttavia ribadire che la giurisprudenza costituzionale è costante nel ritenere che la nozione «interna» di concorrenza rifletta quella «operante in ambito comunitario» (Corte cost. nn. 45 e 325/2010, 160 e 314/2009, 401 e 430/2007). Per un recente commento, nella pro- spettiva della disciplina antitrust, si veda X. Xxxxxx, La tutela della concorrenza tra Costituzio- ne e diritto dell’Unione europea. Convergenze e divergenze tra giurisprudenza nazionale e giu- risprudenza europea nell’attuazione della disciplina antitrust, in Rivista della regolazione dei mercati, 1, 2020, p. 13 ss.

3. Concorrenxa e 7u7ela di in7eressi ul7eriori nelle procedure di affi- damen7o dei con7ra77i pubblici. £a promoxione delle piccole e medie imprese

La sentenza in commento ha dunque ribadito la centralità della tutela della concorrenza quale principio fondamentale della disciplina con- cernente l’affidamento dei contratti pubblici e, al tempo stesso, quale limite trasversale all’esercizio della potestà legislativa regionale. Da un paio di decenni a questa parte, nondimeno, l’ordinamento comunitario e quello nazionale hanno mostrato una crescente apertura al contem- peramento tra la tutela della concorrenza ed alcuni interessi ulteriori. Questi ultimi possono essere ricondotti, in via di estrema sintesi, alla tutela dell’ambiente, all’esigenza di uno sviluppo economico responsabile e maggiormente inclusivo dal punto di vista sociale, e alla promozione delle micro, piccole e medie imprese.

Con particolare riferimento alla materia dei contratti pubblici tale ten- denza, che trova riscontri anche al di là dei confini europei21, è divenuta ancor più evidente con l’approvazione e il recepimento delle direttive del 2014 nn. 23, 24 e 2522, traducendosi in puntuali norme di diritto positivo23. Quest’impostazione è cristallizzata dal già citato art. 30 cod. contr. pub- bl., il quale stabilisce al primo comma che «il principio di economicità può essere subordinato (…) a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello

21 Per un’analisi di tale profilo si veda X. Xxxxxxxxx, Public Procurement and Secondary Po- licies in EU and Global Administrative Law, in E. Xxxxx, X.X. Xxxxxxxxxx (eds.), Global Admini- strative Law and EU Administrative Law, Berlino, Springer, 2011, p. 187 ss.

22 Si veda in argomento X. Xxxxxxx, La nuova direttiva europea in materia di appalti, servi- zi e forniture nei settori ordinari, in Dir. amm., 2-3, 2015, p. 291 ss.

23 Sul tema si vedano: X. Xxxxxxx, The Changes to the Public Contract Directives and The Story They Tell about How EU Law Works, in Common Market Law Review, 52, 2015, p. 391 ss.;

X. Xxxxxxx, X. Xxxxxx (eds.), The Law of Green and Social Procurement in Europe, Copenhagen, Djøf Publishing, 2010; X. Xxxxxxxx, I contratti pubblici come strumento di accentramento, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 6, 2015, p. 1529 ss.; G. Fidone, Gli appalti verdi all’alba delle nuove di- rettive: verso modelli più flessibili orientati a scelte eco-efficienti, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 5, 2012, p. 819 ss.; X. Xxxxxxxx, Attività contrattuale della P.A. e protezione dell’ambiente: gli ap- palti verdi, in Riv. giur. edilizia, 5-6, 2009, p. 153 ss.; X. Xxxxxxxxxx, P. Kunzlik, Social and Envi- ronmental Policies in EC Procurement Law – New Directives and New Challenges, Cambridge, Cambridge University Press, 2009.

sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico»24, aggiungendo al comma settimo che «i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese»25. Fra quelle appena menzionate, è indubbiamente l’esigenza che l’affida- mento dei contratti pubblici sia maggiormente rispondente ad istanze di solidarietà sociale ad aver trovato più ampio riscontro nel diritto positi- vo26. Ciò è testimoniato dall’introduzione di istituti ad hoc, quali le clau- sole sociali27, dalla previsione della possibilità di riservare a determinati operatori economici la partecipazione alle procedure competitive28, e,

24 La norma precisa tuttavia che la tutela di tali interessi ha luogo attraverso la predisposi- zione di appositi criteri nei bandi di gara «nei limiti in cui è espressamente consentito dalle nor- me vigenti e dal presente codice».

25 Come s’illustrerà infra, la formulazione apparentemente chiara della disposizione in com- mento si scontra non di rado con questioni applicative di non agevole risoluzione, nell’affron- tare le quali pare opportuno ricordare che «la concorrenza, lungi dall’essere un principio gui- da dell’attività delle stazioni appaltanti, non è altro che la ricaduta pratica dell’applicazione dei principi di imparzialità e di parità di trattamento, di pubblicità e di trasparenza al singolo atto di scambio» i quali ultimi possono interagire con altri principi ed interessi meritevoli di tutela, co- me osserva X. Xxxxxxx, Considerazioni sui rapporti tra appalti pubblici e concorrenza nel diritto europeo e nazionale, cit., p. 82. In senso conforme si veda anche X. Xxxxxxxxx Xxxxx, Il “principio di concorrenza”: proprietà e fondamento, in Dir. amm., 1-2, 2013, p. 15 ss.

26 Oltre agli istituti previsti dal Codice dei contratti pubblici (su cui si veda infra), una plu- ralità di strumenti ulteriori sono funzionali al soddisfacimento di tali interessi. Si tratta, in parti- colare, degli strumenti negoziali ispirati ad una logica collaborativa previsti dal Codice del Terzo settore (d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117). Questi ultimi, come recentemente riconosciuto dalla Corte costituzionale (26 giugno 2020, n. 131), caratterizzandosi per una natura e un ambito di applica- zione distinti dall’appalto pubblico, possono costituire, a determinate condizioni, uno strumen- to alternativo a quest’ultimo. Sul tema si rimanda a X. Xxxxxxxxxx, X. Magliari (a cura di), Pubblica amministrazione e Terzo settore. Confini e potenzialità di nuovi strumenti di collaborazione e sostegno pubblico, Napoli, Editoriale Scientifica, 2019, ove si vedano, in particolare, i contributi di X. Xxxxxxxxxx, La co-progettazione nelle esperienze regionali e nel Codice del terzo settore, p. 89 ss. e L. Parona, La gestione dei servizi sociali tramite accreditamento: modelli, potenzialità e cri- ticità alla luce del quadro normativo statale e regionale, p. 59 ss. In termini più generali sul te- ma si vedano G. della Cananea, Le alternative all’evidenza pubblica, in X. Xxxxxxxxx (a cura di), I contratti con la pubblica amministrazione, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 2007, p. 381 ss. e X. Xxxxxxxx, X. Nervi, Gli accordi delle pubbliche amministrazioni, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2019.

27 Considerando n. 99 e art. 70 direttiva 2014/24/UE, e art. 3, co. 1, lett. qqq) cod. contr. pub- bl. Il riferimento corre principalmente alle clausole sociali di equo trattamento, di riassorbimento (art. 50 cod. contr. pubbl.), e d’inserimento sociale di lavoratori appartenenti a categorie svan- taggiate (desumibili dall’art. 100 cod. contr. pubbl.). La disciplina di tali istituti è completata dalla delibera ANAC n. 114 del 13 febbraio 2019, recante le linee guida n. 13. In argomento si veda A. Xxxxx Xxxxxx, La clausola sociale dopo le linee guida Anac n. 13, in Urb. App., 3, 2019, p. 308 ss.

28 Considerando n. 36 e art. 20 direttiva 2014/24/UE, art. 24 direttiva 2014/23/UE, e art 112 cod. contr. pubbl., che consentono la possibilità di riservare a particolari la partecipazione alle

infine, dall’istituzione di regimi speciali per le procedure di affidamento relative a particolari servizi29.

Diversamente, tanto il legislatore nazionale, quanto quello europeo, si sono dimostrati più cauti in relazione alla promozione delle micro, piccole e medie imprese30 – profilo che maggiormente interessa nella prospettiva del presente contributo. La posizione di queste ultime ha gradualmente acquisito rilevanza nel dibattito interno e sovranazionale grazie ad alcune raccomandazioni e comunicazioni pubblicate dalla Com- missione europea a partire dai primi anni 200031. È solo con la direttiva 2014/24/UE, tuttavia, che l’esigenza di facilitarne la partecipazione ha trovato riconoscimento, in termini generali, tra le finalità cui s’ispira nel complesso la disciplina dei contratti pubblici32.

procedure di affidamento ad operatori economici e cooperative sociali (e loro consorzi) il cui sco- po principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate.

29 Art. 77 direttiva 2014/24/UE, e art. 143 cod. contr. pubbl., che prevedono la possibilità di istituire riserve di partecipazione in relazione ai servizi sanitari, sociali e culturali. In argo- mento si veda A. Magliari, L’affidamento di servizi sociali di interesse generale attraverso con- tratto d’appalto, in X. Xxxxxxxxxx, X. Magliari (a cura di), Pubblica amministrazione e Terzo setto- re. Confini e potenzialità di nuovi strumenti di collaborazione e sostegno pubblico, cit., p. 19 ss.

30 L’art. 3, co. 1, lett. aa) cod. contr. pubbl. rinvia, per la nozione di «microimprese, piccole e medie imprese», alla raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione europea del 6 mag- gio 2003, ai sensi della quale sono «medie imprese le imprese che hanno meno di 250 occupa- ti e un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro; sono piccole imprese le imprese che hanno meno di 50 oc- cupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro; sono microimprese le imprese che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo op- pure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro».

31 Oltre alla già citata raccomandazione 2003/361/CE, relativa alla definizione di microimpre- se, piccole e medie imprese (MPMI), il riferimento corre al Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle MPMI agli appalti pubblici (SEC(2008) 2193), e allo Small Business Act per l’Europa (COM(2008) 394), entrambi pubblicati dalla Commissione europea il 25 giugno 2008. Lo Small Business Act, in particolare, valorizzando il ruolo delle MPMI quale fattore di cre- scita e sviluppo per l’Unione, formula dieci principi volti a orientare le politiche di sostegno a tali imprese. L’Italia ha dato attuazione a tale comunicazione con la direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 4 maggio 2010. La Commissione ha successivamente pubblicato la re- lazione Ridurre al minimo indispensabile gli oneri normativi che gravano sulle PMI – adeguare la normativa dell’UE alle esigenze delle microimprese (COM(2011) 0803), e ha anticipato l’appro- vazione delle direttive del 2014 con la comunicazione Legiferare con intelligenza – rispondere alle esigenze delle piccole e medie imprese (COM(2013) 0122) del 7 marzo 2013.

32 Si vedano in particolare i considerando nn. 2, 78 e 124 della direttiva 2014/24/UE. La precedente direttiva 2004/18/CE si limitava a prevedere, al considerando n. 32, che «per favori-

A tal proposito il Codice dei contratti pubblici non si è limitato ad includere tale finalità tra i principi comuni che disciplinano l’aggiudi- cazione dei contratti – tanto sopra soglia33, quanto, a maggior ragione, sotto soglia34 – ma ha introdotto una pluralità di norme direttamente e indirettamente funzionali al perseguimento della stessa.

Tra le misure volte a tradurre in termini operativi l’obiettivo di facilitare l’accesso delle MPMI agli affidamenti pubblici si annovera, innanzitutto, il favor per la suddivisione in lotti funzionali35 o prestazionali36 dell’og- getto dell’appalto e della relativa procedura37. La proporzionale riduzione dell’entità della prestazione dedotta in contratto, infatti, contribuisce ad accrescere le possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese sia in ragione dalla natura meno stringente dei requisiti tecnico-

re l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, è necessario prevedere dispo- sizioni in materia di subappalto».

33 Come ricordato supra, l’art. 30, co. 7 cod. contr. pubbl. prevede che in relazione all’affi- damento di contratti di importo superiore alla soglia comunitaria «i criteri di partecipazione al- le gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese».

34 Ai sensi dell’art. 36, co. 1 cod. contr. pubbl. l’affidamento e l’esecuzione degli appalti pub- blici di importo inferiore alla soglia comunitaria deve «assicurare l’effettiva possibilità di parte- cipazione» delle MPMI.

35 Ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. qq) cod. contr. pubbl. s’intende lotto funzionale lo specifico oggetto di un appalto «da aggiudicare con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funziona- lità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti».

36 Ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. ggggg) cod. contr. pubbl. s’intende lotto prestazionale lo specifico oggetto di un appalto «da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, de- finito su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in con- formità alle diverse fasi successive del progetto».

37 Ai sensi dell’art. 51, co. 1 cod. contr. pubbl., infatti, la suddivisione in lotti (funzionali o prestazionali) diviene regola generale, e la determinazione del valore degli stessi è espressa- mente volta a favorire l’accesso delle MPMI alle procedure competitive. Tale finalità è raffor- zata, ai sensi del medesimo comma, dall’obbligo di motivare espressamente la mancata suddi- visione in lotti e dal divieto di aggregare artificiosamente gli stessi. In relazione a quest’ultimo profilo si veda Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2017, n. 1038, che chiarisce come un’errata determi- nazione delle dimensioni dei lotti e dei requisiti di fatturato richiesti possano contrastare con le esigenze di massima concorrenzialità e di apertura alla partecipazione delle MPMI. In senso conforme anche TAR Toscana, sez. III, 12 dicembre 2016, n. 1755. In argomento si veda A. CA- XXXX, X. XXXXX, Suddivisione in lotti e tutela della concorrenza (nota a Cons. Stato sez. V, 26 giu- gno 2017, n. 3110), in Giorn. dir. amm., 3, 2018, p. 359 ss. Preme ricordare, per completezza, che la disciplina previgente si limitava a prevedere il ricorso alla suddivisione in lotti solo «ove possibile ed economicamente conveniente» (art. 2, co. 1-bis, d.lgs. 163/2006, introdotto dall’art. 44, co. 7, d.l. 201/2011).

professionali e di quelli concernenti la capacità economica e finanziaria, sia dei minori oneri e costi di partecipazione alla procedura competitiva38. L’alleggerimento degli adempimenti posti a carico delle imprese, peraltro, ha portata più generale, non essendo circoscritto alle sole ipotesi in cui si ricorra alla suddivisione in lotti. Ciò ad esempio è testimoniato dall’art. 93, co. 8 cod. contr. pubbl. per quel che riguarda le garanzie fideiussorie, dalla disciplina in materia di attestazioni rilasciate dalle società organismi di attestazione (SOA)39, e dall’art. 83, co. 2 cod. contr. pubbl., che prevede che la capacità economica e finanziaria, le capacità tecniche e professio- nali, e il possesso dei requisiti di idoneità professionale possano essere dimostrati facendo ricorso all’avvalimento40, il quale risulta funzionale ad un più ampio – benché non esclusivo – coinvolgimento delle MPMI41.

38 Si vedano sul tema F. CINTIOLI, La suddivisione in lotti dell’oggetto dell’appalto, in www. xxxxxxxx.xx, 1, 2013, p. 14 ss.; X. XXXXX, M. PANI, Lotti funzionali e tutela delle piccole e medie imprese, in Urb. e app., 12, 2012, p. 1245 ss.; X. XXXXXXXX, Suddivisione in lotti degli appalti pub- blici: da eccezione a regola a tutela delle PMI. Quale effettività?, in Giur. it., 12, 2014, p. 2808 ss. (nota a Cons. Stato, sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669). I dati relativi alla partecipazione delle MPMI al mercato dei contratti pubblici paiono confermare gli effetti positivi prodotti dal- la suddivisione in lotti, come riportato dal report pubblicato a ottobre 2019 dalla Commissione europea, Analysis of the SMEs’participation in public procurement and the measures to support it (697/PP/GRO/IMA18/1121/10226), reperibile online al seguente indirizzo Internet: https:// xx.xxxxxx.xx/xxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxx-xxxx’-participation-public-procurement-and-measures- support-it_en, v. in particolare p. 59 ss.

39 In base al sistema unico di qualificazione ex art. 84 cod. contr. pubbl., come noto, i sog- getti esecutori (a qualsiasi titolo) di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 € pro- vano i requisiti di qualificazione mediante attestazioni rilasciate da società organismi di attesta- zione (SOA). Il comma ottavo di detta disposizione, in particolare, prevede che il regolamento unico (di cui all’art. 216, co. 27-octies cod. contr. pubbl.) nel disciplinare i criteri per la determi- nazione dei corrispettivi dovuti per le attestazioni tenga conto dell’esigenza di ridurre gli stes- si in relazione alle MPMI. In attesa dell’adozione di tale regolamento, come noto, rilevano sot- to questo profilo le disposizioni del previgente d.P.R. 4 ottobre 2010, n. 207, che all’art. 70, co. 4 dispone che il corrispettivo dovuto per le attività di attestazione (su cui v. allegato C) sia ri- dotto del venti per cento per le attività qualificate sino alla II categoria di importo (lavori di im- porto inferiore a 516.000 €).

40 Ai sensi dell’art. 89, come noto, l’avvalimento costituisce un istituto di carattere generale, sul quale v. F. Cintioli, L’avvalimento tra principi di diritto comunitario e disciplina dei contratti pubblici, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 6, 2011, p. 1421 ss. Si ricordi qui soltanto che, ai sensi dell’art. 89 co. 11 cod. contr. pubbl. non può ricorrersi all’avvalimento in relazione a opere per le quali siano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. Queste ultime sono disciplinate, in attesa dell’adozione del regolamento unico di cui all’art. 216, co. 27-ocites cod. contr. pubbl., dal d.m. 10 novembre 2016, n. 248.

41 TAR Lazio, sez. II, 11 gennaio 2017, n. 1345, e 30 agosto 2016 n. 9441.

Parimenti contribuiscono al medesimo fine anche le previsioni in mate- ria di partecipazione associata alle gare, in particolare nelle forme dei raggruppamenti temporanei di imprese e dei consorzi stabili e ordinari42. Il Codice dei contratti pubblici, inoltre, non si limita a favorire – attraver- so le misure appena ricordate – la partecipazione delle MPMI alle gare pubbliche, ma ambisce anche ad incrementare le probabilità di effettiva aggiudicazione a favore di queste ultime43. A tal fine i commi secondo e terzo dell’art. 51 cod. contr. pubbl. introducono due istituti ad hoc quali, rispettivamente, il vincolo di partecipazione e il vincolo di aggiudica- zione. Il primo attribuisce alle stazioni appaltanti la facoltà di limitare il numero di lotti in relazione ai quali ciascun operatore può presentare un’offerta, circostanza che, conseguentemente, riduce il numero di con- correnti per ciascun lotto. Il secondo consente invece di limitare (anche ad uno soltanto) il numero di lotti che possono essere aggiudicati a favore del medesimo offerente, accrescendo, di conseguenza, la probabilità per ciascun operatore di risultare aggiudicatario di almeno – e, a seconda dei casi, al massimo – un lotto44.

Tali strumenti sono indubbiamente funzionali alla finalità promozionale qui presa in considerazione; essi pongono, tuttavia, alcune criticità. Da un lato, intervenendo in modo incisivo sul libero esplicarsi del confronto

42 Si vedano gli artt. 47 e 48 cod. contr. pubbl.

43 Conformemente a quanto disposto dall’art. 46 della direttiva 2014/24/UE. S’inserisce in quest’ottica anche l’ammissibilità dei raggruppamenti temporanei di imprese c.d. sovrabbondan- ti, costituiti da «imprese in grado, già singolarmente, di soddisfare i requisiti economici e tecnici di partecipazione» (Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560). Partecipando in forma associata, infatti, le imprese vedono complessivamente aumentare le chanches di aggiudicazione rispetto alle ipotesi di partecipazione alla gara in forma individuale. In relazione a questo profilo l’art. 48, co. 7 cod. contr. pubbl. si limita a prevedere il divieto per una concorrente (autonomamen- te in possesso dei requisiti di partecipazione) di partecipare alla gara sia in forma individua- le, sia nell’ambito di un raggruppamento o di un consorzio. Come noto, la legittimità, in via di principio, dei raggruppamenti sovrabbondanti non esclude la facoltà delle stazione appaltanti di escludere questi ultimi in base ad analisi puntuali della struttura e delle dinamiche caratteriz- zanti il mercato di riferimento, in relazione alle quali dovesse emergere una precisa volontà an- ticoncorrenziale delle imprese coinvolte, come osservato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato con comunicazione del 23 dicembre 2014 (sul punto si veda Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2020, n. 399). Ancora attuali sul punto – nonostante il mutato quadro normativo – le considerazioni svolte da X. Xxxxxxxxx, I raggruppamenti temporanei d’impresa tra tutela del- la concorrenza e tutela dell’interesse pubblico, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1, 2003, p. 179 ss.

44 In entrambi i casi, l’apposizione del vincolo (di partecipazione o di aggiudicazione) de- ve chiaramente risultare dal bando di gara o dalla lettera di invito.

competitivo tra gli offerenti, le misure in questione alterano – rectius riducono – la concorrenza, specialmente quando il vincolo di parteci- pazione e quello di aggiudicazione siano applicati congiuntamente45. Dall’altro lato, l’applicazione di tali istituti può entrare in contrasto con le esigenze di contenimento della spesa pubblica e di economicità dell’a- zione amministrativa. Limitare il numero di lotti per i quali sia possibile presentare un’offerta ed eventualmente ottenere l’aggiudicazione, infatti, impedisce agli operatori economici di conseguire, attraverso economie di scala, dei risparmi di spesa, che potrebbero consentire la formulazione di offerte economicamente più vantaggiose per l’amministrazione stessa. Le stazioni appaltanti sono pertanto chiamate a misurare con attenzione il ricorso a tali istituti, giacché la massimizzazione di un interesse quale la promozione delle MPMI pare comportare rischi significativi per la tutela della concorrenza e per i principi di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.

Nelle intenzioni del legislatore, inoltre, anche i soggetti aggregatori della domanda pubblica, quali le centrali di committenza, potrebbero, a de- terminate condizioni, contribuire ad un maggior coinvolgimento delle MPMI nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici46. Ai sensi dell’art. 41, co. 1 cod. contr. pubbl., in particolare, il perseguimento di tale obiettivo potrebbe essere agevolato tanto dal ricorso alle reti di committenza, quanto dagli affidamenti telematici. Proprio il ricorso al Mercato elettronico della p.a. (MEPA), infatti, ha messo ciascun opera- tore, indipendentemente dalle dimensioni e dalla localizzazione, nelle condizioni di concorrere in maniera effettiva nel mercato dei contratti pubblici sotto soglia47.

45 Se infatti è indubbio che il vincolo di partecipazione favorisca, a livello macro, la parte- cipazione delle MPMI alle procedure di affidamento, esso contestualmente riduce a livello mi- cro – ossia di singola gara – la concorrenza. Il punto non è stato ancora oggetto di diffusi appro- fondimenti scientifici; in argomento si veda tuttavia G.L. XXXXXX, X. XXXXXXXXX, X. XXXXXX, Divisio- ne in lotti, partecipazione e competizione nelle gare d’appalto, in Quaderni CONSIP, 2, 2016. In giurisprudenza si veda la recente pronuncia del TAR Campania, sez. III, 24 luglio 2020, n. 3331.

46 Il riferimento è all’art. 41 cod. contr. pubbl. e alla relativa relazione illustrativa, consulta- bile online al seguente indirizzo internet: xxxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxx00/000?xxxxx000&xxxxXxxx

=Atto&leg=17&tab=2.

47 I dati riportati da CONSIP dimostrano come la quasi totalità delle imprese operanti su tale mercato (99%) sia costituita da Mpmi (così ripartite: 77% micro, 18% piccole, 4% medie). Si

Occorre tuttavia riconoscere come le politiche di aggregazione della do- manda48 ed il ricorso alle centrali di committenza possano rappresentare, al tempo stesso, un possibile fattore di limitazione della partecipazione delle MPMI. Tale preoccupazione, che è espressa, specialmente in relazio- ne ai contratti sopra soglia, anche dal considerando n. 59 della direttiva 2014/24/UE, deriva dal tendenziale innalzamento delle dimensioni degli appalti aggiudicati dai soggetti aggregatori della domanda pubblica, da cui discende, a sua volta, l’imposizione di requisiti di partecipazione alla gara più stringenti49.

Acquisisce infine particolare rilievo, nella prospettiva della presente xxx- xxxx, la facoltà delle stazioni appaltanti di prevedere – nel bando di gara, nell’avviso o negli inviti, a seconda della procedura prescelta – criteri di aggiudicazione premiali per le MPMI, i quali consentano di valorizzare, in sede di valutazione delle offerte, la loro partecipazione alle gare. Come precisato dall’art. 95, co. 13 cod. contr. pubbl., tuttavia, tali criteri non possono arbitrariamente avvantaggiare le MPMI, dovendo questi ultimi essere compatibili «con il diritto dell’Unione europea e con i princìpi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità». La disposizione da ultimo ricordata e i principi europei da essa evocati confermano, ancora una volta, l’illegittimità delle riserve di partecipa- zione formulate in termini analoghi a quelli della norma oggetto della pronuncia in commento, la quale prevedeva, peraltro, anche una clausola di territorialità – profilo che sarà approfondito nel prossimo paragrafo. Concludendo sul punto, benché il legislatore sia stato sollecitato a favorire ulteriormente la partecipazione delle MPMI attraverso istituti maggiormen- te incisivi50 (questi ultimi tratti impropriamente dall’esperienza giuridica

veda a tal proposito X. Xxxxxxxx, Piccole e medie imprese tra opportunità e sfide: CONSIP e al- tri aggregatori, nuovi canali di accesso alla domanda pubblica, in Quaderni CONSIP, 2015, 1, in particolare p. 16.

48 Si veda art. 26 l. n. 488/99 che ha assegnato a CONSIP il compito di stipulare convenzio- ni-quadro per l’approvvigionamento di beni e servizi per le amministrazioni statali, con il fine di ottenere economie di scala e ottimizzare i costi delle relative procedure di acquisto.

49 Cfr. X. Xxxxxxxx, Piccole e medie imprese tra opportunità e sfide: CONSIP e altri aggrega- tori, nuovi canali di accesso alla domanda pubblica, cit., p. 12.

50 I rappresentanti della piccola e media imprenditoria, in particolare, da tempo insistono sull’opportunità di inserire nel Codice dei contratti pubblici istituti non soltanto promozionali, bensì di effettiva protezione delle MPMI. Si veda a questo proposito il rapporto presentato da

di altri ordinamenti51), ad avviso di chi scrive la cornice normativa qui brevemente tratteggiata pare adeguata, come dimostrano i dati relativi agli affidamenti sotto soglia52.

Confartigianato il 6 maggio 2019, in audizione alle Commissioni riunite VIII e XIII del Senato, in relazione al d.d.l. di conversione del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, c.d. “sblocca cantieri”. In tale rapporto (v. in particolare p. 6) Confartigianato invoca apertamente una «riserva di appalto per le micro e piccole imprese».

51 Benché gli strumenti potenzialmente funzionali ad una più ampia ed effettiva partecipa- zione delle MPMI alle procedure di affidamento dei contratti pubblici siano molteplici e provvi- sti di un’incisività variabile, nel panorama europeo il favor che le assiste può difficilmente tra- dursi – per le ragioni discusse supra – in concrete azioni positive, quali ad esempio le riserve di partecipazione. Sul punto si vedano X. Xxxxxxxxx, PMI, Procurement e favor partecipationis, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 3-4, 2017, p. 839 ss.; Id., Contratti pubblici e piccole medie impre- se. Gli strumenti compatibili con la normativa comunitaria e nazionale, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2, 2011, p. 551 ss.; X. Xxxxxxxx, Le azioni di tutela delle piccole e medie imprese negli appalti pubblici: I lotti funzionali e le altre modalità di coinvolgimento, in App. e contr., 5, 2012,

p. 8 ss. In prospettiva comparata si vedano: X. Xxxxxx, X. Xxxxxxxx, Favouring Small and Me- dium Sized Enterprises with Directive 2014/24/EU?, in European Procurement G Public Private Partnership Law Review, 12(3), 2017, p. 224 ss.; X. Xxxxxx, The Promotion of Small and Medium Sized Enterprises in Public Procurement: A Strategic Objective of the New Public Sector Directi- ve?, in F. Xxxxxxx, X. Xxxxxxx, X. Xxxxxxx (eds.), Modernising Public Procurement: The New Direc- tive, Copenhagen, Djøf Publishing, 2014, p. 255 ss.; X. Xxxxx, SME and Procurement Law. Euro- pean Legal Framework and German Experiences, in Public Procurement Law Review, 16, 2007,

p. 284 ss.; A. XXXXX, X. XXXXX, The Policy-Practice Divide and SME-friendly Public Procurement, in Environment and Planning: Politics and Space, 34(3), 2015, p. 559 ss., K. LOADER, Is Public Pro- curement a Successful Small Business Policy Support? A Review of the Evidence, in Environment and Planning: Politics and Space, 31, 2013, p. 39 ss., ID., Supporting SMEs through Government Purchasing Activity, in The International Journal of Entrepreneurship and Innovation, 27, 2005,

p. 17 ss. Misure particolarmente incisive sono rinvenibili, invece, nell’esperienza statunitense. In via di estrema sintesi, infatti, l’approccio federale al public procurement è volto a massimizzare l’accesso delle PMI alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, differendo in tal modo da quello europeo, più attento ad un bilanciamento tra la promozione della parità di trattamen- to di tutti gli operatori economici e la promozione della competitività delle PMI. Più precisa- mente, nel diritto statunitense non si rinvengono solamente misure soft di SME-friendly procu- rement, bensì vere e proprie positive actions, quali i set-asides (riserve), le clausole buy Ameri- can, e altri meccanismi di preferenza regionale. Sul tema si veda M.V. Kidalov, Small Business Contracting in the United States and Europe: A Comparative Assessment, in Public Contract Law Journal, 40(2), 2011, p. 443 ss. (in particolare pp. 450-460).

52 Per avere un’idea dell’effettiva partecipazione delle MPMI al mercato dei contratti pubblici (nel periodo 2011-2017) può essere utile consultare i dati forniti dal report della Commissione europea Analysis of the SMEs’participation in public procurement and the measures to support it (già citato). Quest’ultimo mostra infatti come, nonostante le MPMI rappresentino il 99% delle imprese attive nell’Unione europea, nel periodo di riferimento i contratti sopra soglia aggiudica- ti nei loro confronti siano stati solo il 61% (19% alle micro, 22% alle piccole, e 20% alle medie,

v. p. 37 ss.). Se si guarda al valore complessivo degli appalti (anziché al numero di aggiudica- zioni), la percentuale si riduce ulteriormente fino al 33%, con la conseguenza che le grandi im- prese (che nell’UE rappresentano appena l’1% delle imprese attive) risultano aggiudicatarie del

Le criticità – che indubbiamente sussistono – si concentrano, piuttosto, nella prassi applicativa degli istituti sin qui discussi.

4. Clausole di 7erri7oriali7à e misure ad esse equivalen7i alla luce del sindaca7o del giudice amminis7ra7ivo e cos7i7uxionale

La pronuncia in commento ha opportunamente rilevato come, anziché essere «diretta a favorire le micro, piccole e medie imprese tout court», la riserva prevista dalla norma regionale dichiarata incostituzionale fosse volta, piuttosto, ad avvantaggiare le «micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale»53.

Tale passaggio invita a volgere uno sguardo critico alla prassi – invero piuttosto diffusa – consistente nella previsione di misure, variamente congeniate, volte a promuovere gli operatori economici che abbiano particolari collegamenti con l’ambito territoriale di riferimento. Tali mi- sure, oggetto – come nel caso in questione – di apposite norme di legge regionali o, più spesso, frutto della discrezionalità delle stazioni appaltanti nella predisposizione della lex specialis di gara54, mirano a soddisfare una pluralità di interessi55. Fra questi ultimi, tuttavia, s’inseriscono, talvolta in maniera celata, talaltra in modo palese, alcuni slanci protezionistici i

67% del valore complessivo degli appalti. La progressione storica mostra in ogni caso un lieve, ma costante, miglioramento della partecipazione delle MPMI (p. 38). I dati relativi alla situazione italiana sono lievemente inferiori alla media europea: sul totale delle aggiudicazioni dei contratti sopra soglia avvenute nel periodo 2011-2017 solo il 57% è a favore delle MPMI (32% in termini di valore assoluto). Sensibilmente migliore, invece, è il quadro europeo relativo ai contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria (p. 95 ss.), rispetto ai quali la media si attesta all’86% (73% in termini di valore assoluto). I dati relativi all’Italia, inoltre, sono in questo caso superiori alla media europea: 88% per numero di aggiudicazioni e 91% in termini di valore assoluto (dato che colloca l’Italia al primo posto nell’UE per valore complessivo degli appalti sotto soglia ag- giudicati alle MPMI). I dati da ultimo richiamati ridimensionano, ad avviso di chi scrive, le cri- ticità da più parti invocate in relazione alla partecipazione delle MPMI – quantomeno per quel che riguarda gli affidamenti di importo inferiore alla soglia comunitaria.

53 Punto 4 in diritto.

54 In argomento si veda X. xx Xxxxxx, I requisiti di partecipazione alle gare e i limiti alla di- screzionalità dell’amministrazione, in F. Mastragostino (a cura di), Appalti pubblici di servizi e concessioni di servizio pubblico, Padova, CEDAM, 1998, p. 113 ss.

55 A titolo esemplificativo, rientrano fra tali interessi la promozione dello sviluppo econo- mico locale, la promozione e la tutela di prodotti e specialità del territorio, e il sostegno a set- tori economici in difficoltà.

quali, come ci accingiamo ad illustrare, non trovano riconoscimento – né tanto meno tutela – nel nostro ordinamento giuridico.

Fra le misure funzionali all’obiettivo di promozione – rectius protezio-

ne – delle imprese locali56, l’analisi che segue si concentrerà in par- ticolare sulle c.d. clausole di territorialità, rispetto alle quali è andato consolidandosi, tanto nella giurisprudenza amministrativa, quanto in quella costituzionale, un orientamento volto a decretarne la sostanziale illegittimità. Nonostante differiscano fra loro in ragione dell’eterogenea formulazione delle previsioni contenute nei bandi di gara, nei capitolati speciali e negli inviti alla presentazione delle offerte, tali clausole possono essere ricondotte essenzialmente a due tipologie: da un lato quelle che assegnano rilevanza alla territorialità dell’impresa ai fini dell’ammissione alla procedura competitiva, dall’altro quelle che valorizzano tale profilo attraverso criteri tecnici di valutazione dell’offerta tali da rendere più svantaggiosa – se non vana – la partecipazione alla competizione di imprese sprovviste di una sede nel territorio di riferimento.

Le clausole di territorialità riconducibili alla prima tipologia si traducono

nell’istituzione di riserve di partecipazione a favore delle imprese già operanti a livello locale al momento della presentazione dell’offerta. Tali riserve possono essere variamente declinate, potendo essere richie- sta – come nel caso in commento – la presenza della sede legale e di quella operativa sul territorio regionale57, oppure la disponibilità di una sede operativa entro una determinata distanza dal luogo di esecuzione del contratto o dalla sede della stazione appaltante, o addirittura in spe- cifiche frazioni all’interno del territorio comunale58.

56 Clausole di territorialità, «criteri premianti per le imprese del territorio» e altre misure vol- te a realizzare i c.d. appalti a “km 0” e una “filiera corta” nel mercato dei contratti pubblici sono spesso al centro delle proposte avanzate dalle associazioni rappresentative delle MPMI, com’è evincibile dal già citato rapporto presentato da Confartigianato il 6 maggio 2019 al Senato in occasione della conversione del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, c.d. decreto “sblocca cantieri” (v. in particolare p. 5).

57 V. art. 10, co. 4, l.r. Toscana n. 18/2019, dichiarato incostituzionale dalla pronuncia in commento.

58 Cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 maggio 2019, n. 3147, che ha dichiarato illegittima una clau- sola territoriale (inserita nella lettera di invito nell’ambito di una procedura negoziata tramite la quale un Comune toscano intendeva affidare il servizio di manutenzione degli automezzi di proprietà del Comune) che indicava espressamente in quali frazioni del territorio comunale do- vesse essere presente la sede operativa.

Clausole di questo tipo hanno l’effetto di restringere a monte la platea dei potenziali concorrenti, ammettendo alla procedura competitiva soltanto gli operatori radicati nel territorio (in virtù, appunto, della disponibilità di una sede operativa o legale, a seconda dei casi). Ciò comporta un significativo vantaggio per le imprese locali, le quali, grazie a tali riserve di partecipazione, sono poste al riparo dal confronto competitivo con operatori “esterni”.

Paiono tuttavia evidenti, come costantemente rilevato dalla giurispru- denza, gli effetti anticoncorrenziali di tali clausole, le quali si pongono apertamente in contrasto con i principi – di derivazione comunitaria – di parità di trattamento, non discriminazione e tutela della concorrenza59. Ove la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici fosse riservata alle imprese provviste di una sede sul territorio, infatti, queste ultime risulterebbero gravate – ai soli fini dell’ammissione alla procedura – da oneri economici ingiustificati e irragionevolmente gra- vosi60. I principi ricordati, invece, impongono che sia assicurata – nella maggiore misura possibile – l’effettiva contendibilità degli affidamenti di contratti pubblici da parte di tutti gli operatori economici interessati, a prescindere dall’ubicazione geografica degli stessi61.

Risulta pertanto evidente, alla luce di quanto appena osservato, che le finalità di sviluppo economico regionale e di promozione dell’impren- ditoria locale, che pure trovano riconoscimento nell’ordinamento sovra-

59 Si vedano, ex multis: Cons. Stato, sez. III, 6 aprile 2020 n. 2293; Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 605, 13 luglio 2012, n. 3469, 12 luglio 2004, n. 5049; TAR Lazio, Latina, sez. I, 20 dicembre 2017, n. 637; TAR Lazio, sez. II-ter, 21 novembre 2017, n. 11517; TAR Sicilia, Cata- nia, sez. III, 18 febbraio 2009, n. 371; TRGA Trento, 8 novembre 2007, n. 173; TAR Sicilia, sez. III, 21 giugno 2007, n. 1682.

60 A questo proposito è del tutto superflua la circostanza che la disponibilità di una sede stabilita dalla clausola di territorialità non richieda la proprietà di un immobile, ma ammetta che tale requisito possa essere parimenti soddisfatto attraverso altri strumenti negoziali (quali ad esempio la locazione o il comodato), o ricorrendo all’avvalimento e al raggruppamento tem- poraneo di imprese. Il buon esito di tali operazioni, infatti, dipende dalla volontà negoziale di soggetti terzi, assoggettando il concorrente ad un’alea eccessiva (v. sul punto TAR Campania, sez. V, 12 febbraio 2019, n. 776).

61 L’esigenza di un’effettiva contendibilità degli affidamenti pubblici, stante la rilevanza – an- che solo potenzialmente – transfrontaliera degli stessi è costantemente ribadita dalla Corte di giustizia; si vedano ex multis: C-352/85 Bond van Adverteerdes; C-191/97 Xxxxxxx c. Ligue Fran- cophone de Judo; e, più recentemente, Corte di giustizia, 6 ottobre 2016, in causa C-318/15 Tec- noedi Costruzioni srl c. Comune di Fossano.

nazionale e in quello interno62, non possano essere perseguite attraverso una restrizione all’accesso del mercato dei contratti pubblici63.

Parimenti evidente, nondimeno, dovrebbe essere anche la constatazione dell’oggettiva necessità che l’esecuzione di determinati contratti di appal- to – in particolare di servizi – avvenga, in base alle peculiarità delle presta- zioni in essi xxxxxxx00, da parte di soggetti dotati di una sede prossima al luogo in cui queste ultime dovranno svolgersi65. Come osservato dalla giuri- sprudenza, infatti, «non si può negare che la disponibilità di una sede locale costituisca una richiesta che il committente può ragionevolmente formulare nei confronti del soggetto prescelto come aggiudicatario – risultando fun- zionale all’obiettivo di una capillare esecuzione della prestazione affidata»66.

62 Il riferimento corre in particolare al principio di coesione territoriale, espressamente ri- conosciuto dalla Corte costituzionale (cfr. sentenze nn. 72/2019, 172/2018 e 143/2017). Anche il diritto primario dell’UE pare consapevole dell’esigenza di prendere in considerazione tali in- teressi, come si evince dall’art. 174 TFUE che fa riferimento ad «interventi speciali» per promuo- vere lo «sviluppo armonico» di determinate Regioni.

63 Cfr. Corte di giustizia, 20 marzo 1990, in causa C-21/88 Du Pont de Nemours, e, più re- centemente, 12 dicembre 2013, in causa C-292/12 Ragn Sells.

64 Tanto la presenza di una sede operativa sul territorio, quanto la distanza di quest’ulti- ma dal luogo di esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, acquisiscono rilievo in rela- zione alla quantificazione dei costi del servizio e, più in generale, alle esigenze relative ad una gestione efficace ed efficiente del servizio. Un esempio significativo, a tal proposito, è rappre- sentato dai servizi di raccolta e smaltimento rifiuti, in relazione ai quali Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2238 ha ritenuto legittima una clausola del disciplinare di gara che richiedeva l’impegno a dotarsi, in caso di aggiudicazione, di un impianto di smaltimento entro 30 km dal- la sede della stazione appaltante. In questo settore, peraltro, la legittimità di tali clausole è as- sicurata dall’art. 181, co. 5 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (TU ambiente) che stabilisce il principio di prossimità. In tale contesto, infatti, la prossimità degli impianti di smaltimento è strumentale alla riduzione dell’impatto ambientale derivante dalla movimentazione dei rifiuti. In argomento si veda, più recentemente, Cons. Stato, sez. III, 6 aprile 2020 n. 2293 che ha stabilito (con parti- colare riferimento allo smaltimento di rifiuti sanitari), la legittimità di una clausola territoriale, il cui ambito di riferimento era peraltro piuttosto ampio, comprendendo il territorio di tre Regioni.

65 Sulla necessità che nello stabilire la legittimità di una clausola di territorialità si operi uno scrutinio attento alle specifiche caratteristiche della prestazione oggetto del contratto di appalto cfr. TAR Piemonte, 16 luglio 2019, n. 811. Già l’ANAC, nella deliberazione n. 95 del 7 novembre 2012 (n. 2419/2012), aveva precisato che, benché i requisiti di esecuzione della prestazione si- ano espressione della discrezionalità – ampia – di cui gode la stazione appaltante (la quale tro- va il proprio limite solamente nella manifesta illogicità e nell’assenza di proporzionalità), pare legittimo richiedere la territorialità dell’operatore chiamato ad eseguire il contratto solo laddo- ve questa sia realmente espressiva di profili di eccellenza dello stesso, o sia imposta dalla na- tura della prestazione.

66 TAR Campania, sez. III, 24 luglio 2020, n. 3331.

Ai fini della legittimità della procedura selettiva, tuttavia, occorre che tale clausola non sia strutturata come una riserva di partecipazione, potendo unicamente assumere le forme di una condizione di esecuzione – o tuttal- più stipulazione – del contratto. A monte della procedura risulta pertanto sufficiente che il concorrente inserisca nell’offerta un impegno vincolante a dotarsi, in caso di aggiudicazione, di una sede nel territorio di riferimento67. Le clausole istitutive di riserve di partecipazione a favore delle imprese locali, come anticipato, non esauriscono il novero delle misure che il giudice amministrativo ha ritenuto illegittime. Risultano parimenti viziati, infatti, anche quei criteri tecnici di valutazione dell’offerta che, assegnan- do un punteggio premiale di entità – manifestamente – sproporzionata alle imprese dotate di una sede operativa sul territorio, rendono vana la partecipazione alla procedura competitiva degli operatori che non ne dovessero essere muniti68.

Privando di effettività la partecipazione al confronto concorrenziale degli

operatori sprovvisti di una sede nel territorio di riferimento, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato tali criteri sarebbero di fatto riconducibili al genus delle clausole immediatamente escludenti, circostanza che ne consentirebbe la diretta impugnabilità69.

67 Ibidem. L’interesse pubblico sotteso all’esigenza che l’operatore economico sia provvi- sto di una sede operativa locale, infatti, diviene attuale solo al momento dell’aggiudicazione.

68 In tali ipotesi la mancanza, al momento della presentazione dell’offerta, di una sede nel territorio di riferimento comporta una valutazione deteriore della stessa, circostanza che «vanifi- ca ogni possibilità di gareggiare utilmente, in una situazione di par condicio con gli altri concor- renti, attraverso una proposta realmente competitiva» (TAR Campania, sez. V, 12 febbraio 2019,

n. 776). In senso conforme si veda TAR Valle d’Aosta, 17 settembre 2018, n. 44, che ha dichia- rato illegittimo il criterio previsto da un disciplinare di gara che riconosceva un punteggio pre- xxxxx agli operatori in possesso di un ufficio operativo entro 80 km dalla sede della stazione appaltante già al momento della presentazione dell’offerta.

69 Pur condividendosi il risultato pratico che tale orientamento ambisce ad assicurare, corre l’obbligo di ricordare che tali clausole, operando sul piano della valutazione delle offerte, an- ziché su quello dell’ammissione, non sono di per sé formalmente escludenti. Sul punto, oltre al già citato TAR Campania, sez. V, 12 febbraio 2019, n. 776, si vedano ex multis: Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5929; TAR Campania, sez. II, 3 aprile 2018, n. 2083. Sul concetto di clausola immediatamente escludente cfr. Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4, con nota di L. Xxxxxxxx- xx, Notarelle originali in tema di impugnazione dei bandi, in Dir. proc. amm., 2019, 3, p. 959 ss. In via di estrema sintesi, e senza pretese di esaustività, sono inoltre da ritenersi riconducibili al genus delle clausole immediatamente escludenti: quelle che limitano l’ammissione alla proce- dura in difetto di un determinato requisito soggettivo; le clausole che impongano, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati rispetto ai contenuti del-

Diversamente, come già osservato in relazione alle precedenti clausole di territorialità, ove la presenza di una sede locale dovesse apparire giustificata alla luce di oggettive esigenze di esecuzione del contratto, criteri tecnici di valutazione dell’offerta quali quelli appena menzionati potrebbero essere considerati legittimi. Ciò sarebbe possibile, tuttavia, solo allorché il punteggio premiale non fosse riconosciuto soltanto ai concorrenti già in possono di tale sede, ma anche a quelli che avessero rilasciato, contestualmente alla presentazione dell’offerta, una formale dichiarazione d’impegno a dotarsene in caso di aggiudicazione70. Solo tale soluzione, infatti, potrebbe assicurare la compatibilità di tali criteri con le esigenze di tutela della concorrenza e con il divieto di discriminazione71. Anche la Corte costituzionale, come conferma la pronuncia in commento, ha in più occasioni riscontrato l’illegittimità costituzionale di disposizioni di legge regionali volte a conferire alle stazioni appaltanti la facoltà di inserire clausole di territorialità nelle procedure di affidamento di con-

la procedura concorsuale (Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671); previsioni che ren- dano la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile (Ad. Plen. 11 giugno 2001, n. 3); disposizioni abnormi o irragionevoli, che rendano impossibile il calcolo di convenienza tec- nica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, o prevedano abbreviazioni irragione- voli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettiva- mente non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293, e Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135); clausole impositive di obblighi contra ius (come ad esempio quelle che richiedano cauzioni pari all’intero importo dell’appalto, v. Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222); bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formula- zione dell’offerta o che presentino formule matematiche del tutto errate; atti di gara che omet- tano le indicazioni relative a costi inerenti alla sicurezza «non soggetti a ribasso» (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

70 Cfr. TAR Veneto, sez. I, 21 giugno 2018, n. 673. Nel caso di specie il capitolato speciale di una procedura negoziata richiedeva la disponibilità di un centro di assistenza e manutenzio- ne autoveicoli nel raggio di 15 km dalla stazione appaltante «prima dell’avvio del servizio». Se- condo il giudice amministrativo, nonostante la formulazione ambigua della clausola, quest’ulti- ma avrebbe potuto essere interpretata in senso conforme al diritto comunitario, potendo esse- re qualificata quale condizione per la stipulazione del contratto e per la successiva esecuzione dello stesso, anziché come requisito di partecipazione.

71 Sull’obbligo di interpretazione conforme al diritto comunitario (con particolare riferimen- to al settore dei contratti pubblici) si vedano Corte di giustizia, 7 aprile 2016, in causa C-324/14 e 10 ottobre 2013, in causa C-94/12, oltre alla più risalente Comunicazione interpretativa della Commissione europea relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non, o solo parzialmente, disciplinate dalle direttive appalti (2006/C 179/02).

tratti pubblici da esse indette72. Come osservato nel corso dell’analisi della sentenza n. 98/202073, infatti, tali disposizioni, oltre a stridere con le esigenze di tutela della concorrenza, materia rientrante nella potestà legislativa esclusiva dello Stato, si pongono direttamente in contrasto con la libertà di prestazione dei servizi e con la libertà di stabilimento, che costituiscono la base giuridica delle direttive europee in materia di contratti pubblici74.

Sotto un differente – ma connesso – punto di vista, la Corte costituzionale ha inoltre precisato che previsioni di legge istitutive di clausole analoghe a quelle discusse nel presente paragrafo comportano una violazione del principio di eguaglianza e dell’art. 120, co. 2 e 3 Cost., in base ai quali una Regione «non può adottare procedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose fra le Regioni» e

«non può limitare il diritto dei cittadini di esercitare in qualunque parte del territorio nazionale la loro professione, impiego o lavoro»75.

5. Spun7i per una possibile composixione di in7eressi divergen7i 7ra principi europei, norme s7a7ali e regionali

Prendendo le mosse dalla pronuncia in commento, si è qui tentato di mettere in luce i molteplici profili di illegittimità che caratterizzano, nella prassi, le clausole di territorialità e le misure ad esse equivalenti, anche nelle ipotesi in cui queste ultime siano apparentemente volte a favorire la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Ad avviso di chi scrive, ferme restando, da un lato, le ragioni di sostan- ziale illegittimità delle misure analizzate, e, dall’altro, i limiti della potestà legislativa regionale derivanti dal riparto di competenze di cui all’art.

72 Si veda, oltre alla giurisprudenza ricordata supra (par. 2), Corte cost., 3 luglio 2013, n. 209, che ha dichiarato costituzionalmente illegittime alcune norme della Regione Basilicata che, per sostenere il consumo dei prodotti agricoli di origine regionale «a chilometri zero», prevede- vano che l’utilizzo di questi ultimi nei servizi di ristorazione collettiva costituisse un titolo pre- ferenziale per l’aggiudicazione.

73 Cfr. supra, par. 2.

74 Si veda in argomento X. Xxxxxxx, Considerazioni sui rapporti tra appalti pubblici e con- correnza nel diritto europeo e nazionale, cit.

75 Corte cost. 26 giugno 2001 n. 207, e 22 dicembre 2006 n. 440.

117 Cost., residuano alcuni margini di intervento, i quali potrebbero consentire di ricondurre a sintesi una pluralità di interessi che, altrimenti, finirebbero per rimanere divergenti.

Quanto al primo aspetto, nonostante la possibile tensione con l’esigenza di tutelare la concorrenza, non pare che possa mettersi in discussione, quantomeno da un punto di vista teorico, la meritevolezza di interessi quali la partecipazione delle MPMI al mercato degli appalti pubblici, lo sviluppo economico regionale e la promozione dell’imprenditoria locale.

La pronuncia in commento, infatti, non ha inteso in alcun modo suggerire tale linea di ragionamento. Essa, piuttosto, ha chiarito in termini cristallini che tali finalità non possono essere perseguite né attraverso riserve di partecipazione, né – alla luce di consolidati orientamenti giurispruden- ziali – ricorrendo a misure ad esse equivalenti. Queste ultime, infatti, risultano in contrasto con i principi di diritto interno e sovranazionale che disciplinano l’affidamento dei contratti pubblici, fra i quali acquisisce rilievo primario, oltre alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei servizi, il divieto di discriminazioni per effetto dell’ubicazione geo- grafica dell’operatore economico76.

Si sono già ricordate77 le misure che il legislatore statale, recependo le direttive europee, ha introdotto per favorire una più ampia ed effettiva partecipazione delle MPMI al mercato dei contratti pubblici, quale in primis la suddivisione in lotti. A queste ultime, come visto, la sentenza della Corte costituzionale non oppone alcuna preclusione.

76 Corre l’obbligo di ricordare, a questo proposito, come anche nell’ambito delle modifiche introdotte nel Codice dei contratti pubblici dal c.d. decreto semplificazioni (d.l. 16 luglio 2020, conv. con modif. dalla l. n. 120/2020, v. in particolare Capo I, Titolo I, artt. 1-9), venga ribadita l’esigenza di non operare discriminazioni su base territoriale, nonostante la natura derogatoria (e in parte temporanea) delle stesse – le quali sono volte a far fronte alle esigenze di ripresa eco- nomica conseguenti all’emergenza sanitaria. In particolare, ai sensi dell’art. 1, co. 2, lett. b) l’af- fidamento di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria (quali quelli oggetto della pro- nuncia in commento) può avvenire tramite procedura negoziata senza bando (di cui all’art. 63 cod. contr. pubbl.) la quale deve tuttavia avvenire previa consultazione di un numero variabile di operatori (da cinque a quindici a seconda del valore del contratto) individuati in base ad inda- gini di mercato o tramite elenchi di operatori economici «nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriali delle imprese invitate».

77 V. supra, par. 3.

Quanto alle finalità di promozione dell’imprenditoria locale e al perse- guimento dello sviluppo economico regionale, invece, pare necessario ricorrere ad azioni positive e interventi di sostegno di natura diversa da quelli qui considerati, i quali, ponendosi al di fuori della disciplina dei contratti pubblici, possono rientrare, a determinate condizioni, nella disponibilità dei legislatori regionali.

Il tema, invero ampio, ci conduce al secondo profilo sopra menzionato, relativo alle conseguenze, in punto di esercizio della potestà legislativa regionale, derivanti dal riparto di competenze di cui all’art. 117 Cost. nell’interpretazione fornitane dalla Corte costituzionale.

Da un lato quest’ultima ha infatti ricordato che nell’esercizio della potestà legislativa prevista dalle c.d. clausole trasversali rientranti nelle materie di competenza esclusiva – quale appunto la tutela della concorrenza – lo Stato deve in ogni caso rispettare i canoni dell’adeguatezza e della pro- porzionalità78. Dall’altro essa ha precisato che la tutela della concorrenza non esclude di per sé interventi promozionali, essendo purtuttavia neces- sario che questi ultimi siano introdotti in conformità con il riparto delle competenze legislative stabilito dalla Costituzione79. Le materie interessate da siffatti interventi «possono infatti corrispondere a molteplici settori (ad esempio, il commercio, l’agricoltura, il turismo, l’industria) nei quali operano le imprese in difficoltà che siano beneficiarie dei medesimi, riconducibili a materie di competenza regionale»80. Rientrano, in parti- colare, in tali ambiti di competenza legislativa «gli interventi sintonizzati sulla realtà produttiva regionale»81.

Affinché tali misure possano ritenersi legittime, tuttavia, occorre che esse

non limitino, direttamente o indirettamente, la libera circolazione delle

78 Corte cost., 15 novembre 2004, n. 345.

79 Corte cost., 21 febbraio 2018, n. 83. Nel novero degli interventi promozionali acquisisco- no rilievo primario i finanziamenti pubblici, i quali, com’è noto, possono assumere forme, du- rata e intensità differenti. In argomento si vedano: X. Xxxxxxxx, Sovvenzioni, incentivi e finan- ziamenti pubblici, in Dig. disc. priv., Sez. comm., XV, Torino, UTET, 1998, p. 84 ss.; X. Xxxxxx, Le sovvenzioni come strumento di azione amministrativa, Milano, Xxxxxxx, I, 1967; X. Xxxxxxxxx (a cura di), Il finanziamento agevolato delle imprese. Xxxxxxx xxxxxxxxx, Milano, Xxxxxxx, 1987; X. Xxxxxxxxx, Gratuità e finanziamenti pubblici, in A. Palazzo, X. Xxxxxxxxx (a cura di), Atti gratuiti, Padova, CEDAM, 2008, p. 79 ss.

80 Ibidem, punto 1.3 in diritto.

81 Corte cost., 13 gennaio 2004, n. 14 (punto 4 in diritto).

persone, dei beni e dei servizi fra le Regioni, e che siano conformi alla disciplina in materia di aiuti di Stato82.

Non vi è quindi alcuna contrapposizione ontologica, né assiologica, tra la tutela della concorrenza e la promozione (anche nel mercato dei contratti pubblici) delle imprese locali; sono piuttosto gli strumenti sinora impie- gati nella prassi ad aver generato effetti distorsivi e pratiche illegittime.

82 Corte cost. nn. 98/2017 e 217/2012.