NORMATIVA E PRASSI IN MATERIA GIUSLAVORISTICA

I QUADERNI MONOGRAFICI

a cura del centro Studi e ricerche dell'ordine Provinciale dei conSulenti del lavoro di Milano

L´appalto

Un manuale operativo per orientarsi nell'esternalizzazione delle attività di lavoro

EVOLUzIONE NORMATIVA

In un mutato contesto di esigenze produttive il CONTRATTO

di APPALTO è indice di flessibilità, specializzazione e competitività, sempre in un'ottica

di sicurezza e di tutela dei diritti del lavoro

APPALTO GENUINO E ILLECITO

RESPONSAbILITÀ SOLIdALE

IL RUOLO dEL CONSULENTE dEL LAVORO

APPALTO E SICUREzzA dEL LAVORO

dISTACCO TRANSNAzIONALE COMUNITARIO

PROPOSTE dI SEMPLIfICAzIONE

Consulenti del Lavoro Consiglio Provinciale dell’Ordine di Milano

L' appalto

n.1

Prefazione

a complessa materia oggetto dell’attività professionale pone spesso il Consulente del Lavoro di fronte a dubbi di carattere interpretativo che impongono studio e riflessione prima di poter consigliare al meglio il proprio Cliente.

Meritoria, quindi, l’opera del Centro Studi dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Milano, che, in stretta colla- borazione con l’A.N.C.L. Sindacato Unitario, Unione provinciale di Milano, ha saputo coagulare le diverse energie dei propri componenti per mettere a disposizione di tutti i Colleghi preziosi lavori come quelli che si propongono in questa Collana denominata “I Quaderni Monografici”.

Con questo primo volume riteniamo di aver fornito ai colleghi un utile strumento per approfondire e risolvere le problematiche di una materia che presenta molti aspetti di criticità.

Un ringraziamento a nome di tutti i colleghi di Milano ai componenti del Centro Studi e Ricerche per la loro attività in favore dell’intera Categoria.

Consiglio dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro

di Milano

Il Presidente Xxxxxxxx Xxxxxxxx

A.N.C.L. S.U. Unione Provinciale

di Milano

La Presidente Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Presentazione

Il Centro Studi e Ricerche dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Milano, intensifica la propria attività di divulgazione scientifica mettendo a disposizione dei colleghi alcune monografie denominate, appunto, “I Quaderni Monografici”.

L’idea è quella di mettere a disposizione dei Colleghi dei testi che raccolgano, su uno specifico argomento, tutte le problematiche di carattere civilistico, previdenziale, fiscale e amministrativo.

Le monografie affronteranno le questioni più controverse su ogni argomento e cercheranno di orientare il lettore proponendo le diverse soluzioni sulla scorta degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali.

Non mancheranno esempi e formulari e, per concludere, le proposte e i suggerimenti del Centro Studi e Ricerche, finalizzate alla semplificazione ed alla prevenzione del contenzioso.

Gli scritti sono frutto di un’attenta analisi, tuttavia, gli stessi, devono essere ritenuti pareri non vincolanti, per i quali nessuna responsabilità può derivare all’Ordine o ai componenti del Centro Studi e Ricerche che li hanno predisposti. Ringraziamo chiunque volesse inviare scritti per segnalare anomalie o eventuali questioni non trattate, contribuen- do, in tal modo, ad arricchire il testo delle successive edizioni.

Il Coordinatore del Centro Studi e Ricerche Potito di Nunzio

Alla stesura del presente Xxxxx hanno collaborato, condividendolo, i seguenti Colleghi:

Xxxxxx Xxxxxxx; Xxxxxxxx Xxxxxxx; Xxxx Xxxxxx; Xxxxx Xxxxxxx; Xxxxxx Xxxxx; Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxx; Xxxxxxxxx

Xxxxxx; Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx; Xxxxx Xxxxxxx; Xxxxxxxx Xxxxxxxx; Xxxxx Xxxx; Xxxxxxx Xxxxxxxx

Un ringraziamento particolare anche alla Dott.ssa Xxxxxxx Xxxxxxx

indice

Note introduttive pag. 3

1 CAPITOLO 5 CAPITOLO

Appalto: definizione ed evoluzione della normativa

1a Nozioni ed elementi fondamentali

del contratto di appalto pag. 4

1b Differenze tra appalto di opere e appalto di servizi ................ pag. 5

1c Appalto ed altre fattispecie negoziali ...................................................... pag. 6

1d Determinazione del corrispettivo .............................................................. pag. 8

1e L’appalto nel diritto del lavoro.......................................................................... pag. 8

Brevi cenni storici ......................................................................................................... pag. 9

Istituti giuridici similari all'appalto............................................................... pag. 10

Appalto e sicurezza sul lavoro

Premessa gli obblighi previsti in caso di appalto pag. 46

5a La verifica dei requisiti tecnico-professionali............................. pag. 47

5b Il documento unico di valutazione

dei rischi da interferenze (DUVRI)....................................................... pag. 47

5c Il Piano Operativo di Sicurezza (POS)............................................ pag. 48

5d L’indicazione dei costi per la sicurezza............................................ pag. 49

5e La responsabilità solidale................................................................................. pag. 49

5f La tessera di riconoscimento........................................................................ pag. 50

5g Il rappresentante dei lavoratori

per la sicurezza di sito produttivo........................................................... pag. 50

5h Obblighi connessi all’esecuzione dei lavori.................................. pag. 51

2 CAPITOLO

Appalto genuino ed appalto illecito

2a L’esternalizzazione come normale

esigenza produttiva pag. 12

2b Criteri distintivi di un appalto lecito ...................................................... pag. 13

2c Indici di illiceità dell’appalto .......................................................................... pag. 15

2d Appalto illecito: conseguenze ..................................................................... pag. 16

2e Giurisprudenza di riferimento .................................................................. pag. 20

6 CAPITOLO

Distacco transnazionale comunitario

6a Definizione pag. 53

6b Requisiti ............................................................................................................................. pag. 53

6c La responsabilità solidale nel Dlgs 72/00 ................................... pag. 54

6d Solidarietà nell’ambito degli appalti

di servizi transnazionali .................................................................................... pag. 54

3 CAPITOLO

6e Solidarietà della somministrazione

Responsabilità solidale nel contratto d’appalto

Norme a confronto e criticità pag. 22

transnazionale di lavoro pag. 55

7 CAPITOLO

4 CAPITOLO

Proposte di modifica del csr di Milano

Il ruolo del consulente del lavoro nell’utilizzo e controllo di un contratto di appalto

4a Verificare, prevedere, predisporre ed incentivare pag. 28

4b Prassi operativa: Memorandum informativo, Check-List di controllo e fac simile di contratto di appalto di servizi............ pag. 32

4c Certificazione: procedura ed efficacia giuridica ...................... pag. 44

7a L’asseverazione pag. 57

7b La riorganizzazione delle norme

sulla responsabilità solidale ......................................................................... pag. 60

7c La comunicazione obbligatoria dell’appalto .............................. pag. 62

7d Misure anti-dumping.......................................................................................... pag. 62

7e Calibrazione normativa

sulle attività di esternalizzazione fittizia ............................................. pag. 62

Appalto: note introduttive

artt. 1665 e ss.c.c.; art.29,d.lgs.n.276/2003

ai come in questi ultimi anni, il legislatore è stato così attento a definire i confini di liceità dell’utilizzo del lavoro dipendente nell’ambi-

to di un appalto di servizi. Se si considera come l’unica norma, seppure molto severa nelle conseguenze, in vigo- re prima del 1997 (anno di introduzione del c.d. lavoro interinale), risale al 19601 , non può che stupire il so- stanziale immobilismo del legislatore di fronte al mutare delle esigenze delle aziende che sempre più nel corso de- gli anni hanno dovuto esternalizzare funzioni o processi produttivi ricorrendo sempre più frequentemente all’im- piego di personale non alle proprie dirette dipendenze. Unico strumento a disposizione di tali realtà strutturate era per l’appunto il contratto di appalto di cui all’articolo 1655 del codice civile.

Conseguenza prima del vuoto normativo è stato il pro- liferare di una giurisprudenza che si è in ogni caso (e giu- stamente) limitata a individuare quelle peculiarità che distinguono un appalto genuino, unica fattispecie legale definita,dall’interposizioneillegaledimanodopera,venendo a creare una sorta di spartiacque basato su criteri che an- cora oggi costituiscono la base di partenza per valutare la genuinità di un contratto di appalto.

L’intervento modernizzatore del mercato del lavoro2 ha senz’altro giovato allo svecchiamento dei criteri di valutazio- ne dei rapporti di lavoro all’interno del contratto di appalto aprendo nuove possibilità di utilizzo di ulteriore manodopera rispetto a quella in forza presso l’azienda utilizzatrice (il la- voro interinale oggi definito somministrato ma anche la più precisa individuazione normativa del distacco e del contratto d’opera) al contempo mitigando le conseguenze dell’appalto non genuino, fermo restando il rispetto di determinati obbli-

ghi finalizzati a salvaguardare i diritti dei prestatori di lavoro coinvolti nei processi di esternalizzazione.

Si è passati così dalla rigidità di una norma la cui violazione prevedeva come unica conseguenza la costituzione del rappor to di lavoro in capo al committente, al concetto di solidarietà- tra committente e appaltatore nella tutela dei diritti xxxxxxx xxxxx e giuridici dei dipendenti di quest’ultimo. Solidarietà- che, estendendosi a tutti gli aspetti del lavoro subordinato, comporta particolari oneri in capo al committente ad esem pio in tema di sicurezza sui luoghi di lavoro (quali non ultimo- la redazione del DUVRI - Documento Unico di Valutazione dei Rischi da Interferenza)3 .

Ulteriore aspetto legato al fenomeno della globalizzazio- ne dei mercati è quello relativo alla mobilità transnazio- nale dei lavoratori dipendenti in esecuzione di un con- tratto di appalto. A tal proposito è bene considerare che il legislatore ha previsto, in realtà limitandosi a recepire una direttiva comunitaria4, un trattamento economico- normativo equivalente a quello spettante ai lavoratori italiani operanti nel medesimo settore introducendo, in anticipo di tre anni rispetto alla riforma Biagi, la solida- rietà tra committente italiano e appaltatore straniero nei confronti dei dipendenti stranieri impiegati in Italia.

In definitiva, stante una normativa che si è evoluta in modo più consono rispetto alle moderne esigenze del mercato del lavoro, un notevole lavoro interpretativo deve essere messo in atto da parte degli operatori del diritto con particolare attenzione ai diversi aspetti del la solidarietà tra committente e appaltatore nonché le- procedure esperibili per rendere certi i rapporti all’in- terno del contratto stesso (la certificazione). Il presente- lavoro è stato aggiornato al 12 giugno 2012 e tiene conto di tutti i provvedimenti legislativi in vigore a tale data.

note

1- Legge 1369 del 23 ottobre 1960

2-Avviato con la Legge 196 del 24 giugno 1997 e proseguito con la Legge 30/2003 attuata dal D.lgs.276 del 10 settembre 2003

3-Introdotto dal D.Lgs n. 81 del 09 aprile 2008

4-D.Lgs n. 72 del 25 febbraio 2000

CAPITOLO 1

APPALTO: definizione

ed evoluzione della normativa

L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione di mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera

o di un servizio verso un corrispettivo in danaro

defInIzIOne ArT.1655 C.C.

1a-Nozione ed elementi fondamentali del contratto di appalto.

Il codice civile dedica all’appalto una precisa e strutturata disciplina, dall’art. 1655 all’art. 1677, definendo pun- tualmente, all’art.1655, la figura dell’appalto. Affinchè sussista un appalto non è sufficiente il mero compimento di un’opera o di un servizio, ma bisogna aver riguardo all’assunzione del rischio e all’organizzazione dei mezzi. Assume rilevanza fondamentale il fatto che la struttura sia di tipo imprenditoriale, poiché vale a distinguerlo dal contratto d’opera5, perché l’appaltatore deve impiegare dei capitali ed assumersi un rischio che sia notevolmente superiore rispetto al contratto di lavoro autonomo, in cui è prevalente il lavoro svolto senza organizzazione di appositi complessi produttivi e dove è rilevante il lavoro personale. L’appalto si distingue dalla vendita avendo come oggetto un facére e non un dare.

Per meglio comprendere cosa intenda il legislatore “con organizzazione dei mezzi necessari”, è utile notare come non possa essere condivisa la tesi secondo la quale il requisito dell’organizzazione potrebbe anche mancare in capo all’ap- paltatore, nel caso in cui questi riappaltasse interamente l’esecuzione dell’opera a diversi soggetti dotati della neces- saria organizzazione. La normativa di riferimento stabilisce il collegamento necessario tra la figura dell’appaltatore e l’organizzazione dei mezzi necessari all’adempimento del contratto, pertanto è possibile affermare che un contratto di questo tipo esuli dai confini dell’appalto.

La corretta interpretazione della definizione, ex art. 1655 c.c., in merito alla “gestione a proprio rischio”, che condi- ziona la configurabilità dell’appalto, è da intendersi in senso economico, come l’esposizione a molteplici fattori che, imprevedibili al momento della stipula del contratto, in concreto possono determinare l’esito dell’affare (ad esempio i rischi relativi all’organizzazione del lavoro, al deterioramento dell’opera per causa non imputabile a nessuna delle parti, che la legge pone a carico dell’appaltatrice)6.

Sul punto, l’assunzione del rischio di gestione, è opportuno precisare che non incide sulla qualificazione giu- ridica del contratto; “l’appalto, nel suo schema tipico, deve essere infatti considerato un contratto commutativo, in quanto anche se le prestazioni dovute non risultino compiutamente definite in sede di stipulazione, in ogni caso la

5- art.2222 c.c.

6-art.1673 c.c.

note

loro determinazione è demandata a parametri prestabiliti, e non ad eventi futuri ed incerti”7. Pertanto l’appalto non può essere definito come un contratto aleatorio, caratterizzato cioè dall’originaria incertezza dell’entità oggettiva della prestazione, non già dalla pura ed eventuale incertezza dei relativi costi e valori.

Prima di approfondire ulteriori aspetti del contratto di appalto, appare opportuno precisare che questo lavoro è finalizzato all’analisi dell’appalto privato e non di quello pubblico, in quanto anche se la struttura giuridica fon- damentale è la medesima, la disciplina speciale degli appalti pubblici, per la parte procedurale, è principalmente fondata sulla scorta di una complessa normativa di derivazione comunitaria.8

Generalmente il contratto di appalto non è soggetto ad alcun vincolo di forma9, che s’impone soltanto quando l’operazione voluta dalle parti preveda trasferimenti immobiliari e dunque comporti il ricorso a schemi negoziali misti, o nei casi in cui la legge espressamente lo preveda (ad es. appalti di costruzioni di navi o di aeromobili). Gli appalti pubblici sono soggetti al vincolo della forma scritta ad substantiam, come ogni altro contratto di cui è parte una pubblica amministrazione. Quindi, con esclusione di tali fattispecie, le parti possono validamente concludere il contratto di appalto anche solo oralmente (prassi vivamente sconsigliata) e finanche per facta concludentia; in ogni caso l’eventuale mancata previsione del prezzo, in deroga ai principi generali, non comporta la nullità del contratto, consentendo l’art.1657 la determinazione del corrispettivo sulla base delle tariffe esistenti o degli usi, o, in mancanza, per opera del giudice.

1b-Differenze tra appalto di opere e appalto di servizi.

Abbiamo visto come l’obbligazione principale dell’appaltatore, che costituisce, per la giurisprudenza esempio di obbligazione di risultato10, ha per oggetto la realizzazione dell’opera o del servizio attraverso la propria organizza- zione d’impresa. La prestazione viene soddisfatta soltanto con la consegna dell’opera compiuta o con il compiuto servizio; questo determina che l’appalto sia considerato un contratto ad esecuzione prolungata, non di durata. La giurisprudenza precisa che quanto osservato non vale per l’ipotesi in cui l’appalto abbia ad oggetto la prestazione continuativa o periodica di servizi, poiché, in questo caso, si è in presenza di un tipico rapporto di durata11.

La prestazione deve essere eseguita secondo le disposizioni contrattuali, comprensiva delle norme tecniche appli- cabili alla fattispecie, in conformità con le direttive impartite dal committente, nei limiti in cui esse non pregiudi- chino l’autonomia dell’assuntore che esercita la propria discrezionalità con la dovuta perizia e diligenza12.

La differenza tra appalto d’opera e di servizi, in linea di principio, è chiara: ricorre la prima figura quando il facére dell’appaltatore consiste principalmente in un’attività di trasformazione o elaborazione della materia. Ricorre la seconda figura, invece, quando è volto al perseguimento di un’utilità, che non è il risultato di un processo di lavorazione della materia.

Si sottolinea come nell’appalto di servizi, l’oggetto della prestazione lavorativa si traduce per l’appaltante in una qualsiasi utilità non riconducibile alla nozione d’opera, purché sia sempre suscettibile di valutazione economi- ca.13 In ragione della sua estrema flessibilità, lo schema base dell’appalto di servizi ha acquisito un’ importanza notevole, correlata al variegato sviluppo del settore dei servizi e del terziario. Per una migliore comprensione, a titolo d’esempio, si riportano alcune tra le più significative ipotesi che si sono affermate nella prassi e che

note

7-Xxxxxxxx Xxxxxx in Diritto Civile – Vol.III Obbligazioni diretto da Xxxxxx’ Xxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxx, Milano, Xxxxxxx

8-Si è in presenza di appalto pubblico, quando il committente è un soggetto pubblico e quando la prestazione appaltata ha per oggetto la realizzazione di opere o di servizi pubblici. La legislazione speciale, sopra richiamata, non riguarda soltanto il momento della formazione della volontà dell’ente, interamente astratto nell’orbita pubblicistica,

ma anche importanti profili di merito del rapporto, quali la regolamentazione della revisione dei prezzi negli appalti di opere pubbliche, che tiene in specifica considerazione la

provenienza delle risorse finanziarie impiegate, o, ancora, la previsione di più ampi poteri in capo al committente per quel che riguarda il cosiddetto ius variandi.

9-Cassazione - sentenze del 6 giugno 2003, n.9077 e del 19 dicembre 1996, n.11381

10-Cassazione 12 aprile 2005, n. 7515

11-Cassazione 9 novembre 1977, n. 4818

12-Art. 1176 x.x.

00-Xxxxxxxxxx xxx 00 xxxxxx 0000, x. 0000

xxxxxxxxxx elementi di contatto con l’appalto di servizi, almeno nel contesto di operazioni negoziali miste, nell’ambito delle quali si pone sovente la questione di quale disciplina applicare in concreto:

1. Contratti di pubblicità, a mezzo dei quali vengono commissionate l’ideazione e la realizzazione di una cam- pagna pubblicitaria.14

2. Contratti di viaggio, con i quali l’agenzia si assume l’obbligo di provvedere al complesso delle prestazioni di assistenza turistica necessarie per l’organizzazione globale del viaggio o del soggiorno.

3. Contratti aventi ad oggetto l’universo dei computers, come i contratti con cui vengono pattuite la manuten- zione di sistemi informatici, di fornitura di sistemi hardware e software.15

In sintesi possiamo affermare che la disciplina codicistica allude soltanto all’appalto di opere e non distingue tra le due species e alcune disposizioni16 sono destinate ad essere applicate sia agli appalti di opere sia di servizi. Questo comporta che sia lasciata all’interprete la valutazione, caso per caso, della compatibilità con i peculiari contenuti della fattispecie. Nel caso in cui il contratto riguardi la prestazione di servizi periodica o continuati- va, trovano applicazione, in quanto compatibili, tanto le norme dettate in tema di appalto quanto quelle che disciplinano la somministrazione.17

1c-Appalto ed altre fattispecie negoziali

È interessante, per meglio comprendere le caratteristiche principali e fondamentali del contratto d’appalto, confrontarlo con le altre fattispecie negoziali. Abbiamo già fatto cenno alla differenza con il contratto d’opera, dalla quale emerge che la differenza tra i due schemi negoziali non è determinata dal tipo di prestazione, ma unicamente dal profilo organizzativo dell’appaltatore, che viene desunto dalla realtà economica e sociale.18 Infatti, i criteri da tempo elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza sono proprio questi quando l’obbligo di realizzare l’opus si avvale di un’organizzazione di dimensioni apprezzabili, il cui contributo prevalga netta- mente su quello del lavoro proprio, di fatto, un’organizzazione imprenditoriale tipica dell’imprenditore medio- grande. Sulla questione è più volte intervenuta la Cassazione19 precisando ulteriormente che quando l’obbligo di realizzare l’opera è assunto dal piccolo imprenditore, con conseguente prevalenza dell’apporto personale di quest’ultimo sui mezzi impiegati, si avrà il contratto d’opera.

Diversa, invece, è la differenza rispetto al contratto di lavoro subordinato, dove assume rilevanza l’oggetto contrat- tuale: la semplice prestazione dell’attività lavorativa. Un ulteriore profilo di distinzione, dal punto di vista civilistico, è dato dalla posizione del debitore nei confronti del creditore: il lavoratore subordinato presta la sua opera,20 alle dipendenze e sotto la direzione del datore di lavoro, senza assumere alcun rischio sul compimento dell’opus, a diffe- renza dell’appaltatore.

Se in linea teorica la differenza è chiara, nella pratica sorgono spesso problemi di qualificazione, che possono essere risolti solo applicando i criteri distintivi sopra menzionati, e richiamati dalla normativa specifica di rife- rimento, alla luce delle peculiarità del singolo rapporto.

In merito all’autonomia contrattuale, si può osservare che, nel contratto d’appalto, essa è molto variabile, in ragione del diverso contenuto del contratto. Può essere massima in presenza di un contratto che demanda com- pletamente la redazione del progetto all’appaltatore ed il committente non imponga alcun proprio direttore dei

note

14-Cassazione-sentenze del 16 marzo 1988, n. 2474; del 5

febbraio 2000, n. 1288 e del 26 gennaio 2004, n. 1327

15-Cassazione sentenza del 23 marzo 1999, n. 2661: qualificato il contratto come “atipico e complesso, a causa mista” e ritenuto il concorso della vendita – quanto al software – e dell’appalto di servizi – quanto alla promessa prestazione d’assistenza tecnica connessa alla garanzia – ha poi nella specie stimato prevalente la causa della vendita agli

effetti della disciplina applicabile)

16-artt. 1655, 1656, 1671, 1674 e 1676 c.c.

17-Art. 1559 e seguenti del Codice Civile

18-Cassazione 17 settembre 1997, n. 9237

19-Cassazione - sentenze del 29 maggio 2001, n. 7307; del 04 giugno 1999, n. 5451 e del 17 settembre 1997, n. 9237

20-art. 2094 c.c.

lavori; contrariamente è minima quanto il contratto prevede forme di direzione dei lavori, dirette o indirette, da parte del committente.

Su quest’ultimo aspetto, è interessate rilevare la figura del c.d. nudus minister, cioè del semplice esecutore, che si realizza quando, per contratto, il committente sottopone continue e intense ingerenze, privando dell’au- tonomia l’appaltatore; in questo caso siamo in presenza dell’appalto a regia, che in realtà, a rigore, non può ritenersi un vero e proprio contratto di appalto, anche se autorevole dottrina manifesta la propria perplessità in quanto sostiene che permangono in capo all’appaltatore i compiti organizzativi essenziali, come la scelta dei collaboratori e delle attrezzature da impiegare.

Si intende, invece, lavoro in economia, quanto il contratto di appalto è finalizzato alla realizzazione di un’ opera, cu- rata direttamente dal committente che si procura tanto i materiali quanto la manodopera necessaria, con un notevole risparmio dei costi. Questa tipologia risulta applicabile per tutti quei lavori che non richiedono l’impiego di mezzi complessi. Entrando nel concreto, se si paragona il lavoro in economia all’appalto a regia o al vero e proprio appalto, la distinzione presuppone un’attenta considerazione della fattispecie, anche oltre il nomen iuris prescelto dalle parti. Risulta sottile la delimitazione tra i lavori in economia e l’appalto a regia, perché in quest’ultimo caso, l’appaltatore, sia pure privo di autonomia, conserva l’organizzazione dei mezzi necessari al compimento dell’opus, mantenendo al riguardo l’incognita “tecnica” che tipicamente grava sull’appaltatore.

Risulta interessante soffermarsi brevemente anche sull’analisi delle differenze tra appalto e compravendita, in quanto in entrambi i contratti possono coesistere sia l’obbligazione tipica dell’appalto, del facére, quanto quella della compravendita, del dare.

La giurisprudenza e la dottrina impiegano un criterio, conforme alla generale regola di interpretazione contrat- tuale che prescrive di indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti, che è il criterio della prevalen- za.21 Siamo in presenza di appalto quando nell’economia del negozio palesata dal complesso delle pattuizioni, assume maggior rilievo l’obbligazione del facére, che è tipica della prestazione dell’appaltatore; al contrario sia- mo in presenza di compravendita se risulta maggiormente rilevante l’interesse del trasferimento della proprietà di una cosa verso il corrispettivo di un prezzo.22

Analoghe considerazioni debbono farsi in merito alla distinzione tra appalto e somministrazione, in quanto si ripropone l’alterità delle prestazioni in gioco. Pertanto i problemi di identificazione andranno sempre risolti verificando su quale elemento si sia prevalentemente focalizzata la volontà delle parti (il facére proprio dell’ap- palto, l’organizzazione dei canali di distribuzione, o il dare proprio della somministrazione, la consegna delle cose somministrate).

Va rilevato che la legge è chiara nell’escludere la somministrazione23 , quando il contratto ha per oggetto la prestazione di servizi. In caso di prestazione periodica o continuativa, s’impone la riconduzione della figura dell’appalto, con l’avvertenza che l’art. 1667 c.c. prevede l’applicazione, in quanto compatibili, delle norme ordinarie in tema di appalto e anche di quelle relative alla somministrazione (ad esempio il c.d. contratto di catering, cui si applica la disciplina ex art. 1667: se dalle pattuizioni emerge la prestazione del servizio siamo in presenza di un contratto di appalto, se invece dovesse emergere la prevalenza dell’aspetto relativo alla consegna della cosa – il pasto inteso come res – saremo in presenza di somministrazione).

Da ultimo è possibile riscontrare elementi comuni anche tra la figura dell’appalto e quella del mandato24 , sebbene sia chiara e nota la differenza, tuttavia spesso l’appaltatore si trova ad avere gli stessi obblighi del man-

note

21-cassazione - sentenze del 17 dicembre 1999, n.14209; del

21 giugno 2000, n.8445; del 2

agosto 2002, n. 11602 e del 21

aprile 2001, n. 6925

22-Cassazione 26 aprile 1984,

n. 2626

23-Art. 1559 c.c.

24-Art. 1703 c.c.

datario verso il mandante: il dovere d’informazione o il dovere di custodire diligentemente le cose di proprietà del committente. Occorre distinguere il caso in cui, attraverso un mandato con rappresentanza, accessorio al contratto di appalto, ovvero con semplice procura, siano attribuiti all’appaltatore veri e propri poteri di rappre- sentanza del committente (ad esempio per l’acquisto del terreno sul quale devono essere eseguiti i lavori).

1d-Determinazione del corrispettivo

L’art.1657 c.c. dispone che se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo, né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti, o agli usi. In mancanza è deter- minata dal Giudice. La giurisprudenza, però, ha precisato nel corso degli anni che questa disposizione trova applicazione qualora le parti abbiano effettivamente determinato un corrispettivo, ma non concordano sulla misura del quantum pattuito senza fornire la relativa prova a carico25.

Il contratto può derogare al principio generale posto dall’art.1346 c.c., permanendo nella sua efficacia anche se il prezzo non risulta determinato, lasciando al Giudice la relativa determinazione. Però per adire la determi- nazione giudiziale, occorre che sia stato concluso un contratto dalle parti, eventualmente con riserva di succes- siva pattuizione, se invece le trattative non giungono ad un accordo definito, si è in presenza di responsabilità precontrattuale.

1e-L’appalto nel diritto del lavoro

Nei precedenti paragrafi sono stati tracciati, certamente non in maniera esaustiva, alcuni degli aspetti delle ob- bligazioni nascenti dal contratto di appalto da un punto di vista civilistico. La materia ha fortemente influenzato anche la regolamentazione dei rapporti di lavoro e le relative tutele al punto da impegnare il legislatore in nume- rosi interventi che si riepilogano nella pagina che segue.

25-Cassazione - sentenze del 5 aprile 2000, n. 4192, del 28 luglio 2000, n.

9926, del 16 maggio 2006, n. 11364 e del ione del 30 agosto 2004, n. 17386

note

Brevi Cenni Storici

•

I rapporti tra appalto e lavoro sono stati regolati per de-

cenni dalla legge n. 1369/1960, che sanciva (art.1,co.1) -

•

il divieto per l’imprenditore di affidare in appalto, o in qual- siasi altra forma, l’esecuzione di “mere prestazioni di lavoro”, senza aggiungere nessun apporto ulteriore, mediante l’im- piego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o intermediario,qualunque fosse la natura dell’opera o del ser- vizio cui le prestazioni si riferivano.

•

Tale legge fu approvata in un contesto economico in cui il de- centramento dei fattori produttivi era, nella maggior parte dei casi,un veicolo tramite il quale si realizzavano forme di riduzione delle tutele dei lavoratori.

•

La diffusione sempre maggiore dei processi di esternaliz- zazione e di decentramento produttivo connessa ad evoluzio- ni organizzative del sistema economico ha posto con forza il problema di distinguere la fattispecie vietata da altre situazioni lecite, rispetto alle quali non si giustificava l’eccessivo rigore previsto dalla legge 1369/1960 che poneva il generale divieto di interposizione di manodopera.

•

La rigidità del divieto di interposizione di manodopera ha subito una corposa deroga , a livello normativo , con l’appro- vazione della L. 196 del 24/06/1997 ( da art.1 a art.11), la quale ha riconosciuto, in particolari condizioni ed a parti- colari soggetti, la possibilità di stipulare un contratto avente ad oggetto la fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo (c.d. lavoro interinale).

Con il D.lgs 276/2003, la legge n. 1369/1960 fu abrogata ma essa è ancora attuale dal punto di vista penalistico, tanto che si parladiabrogatiosineabolitione.E’evidenteche,sedaunlalatola terziarizzazione è un fenomeno dei nostri xxxxxx.xx tema delle ga- ranzie per i lavoratori è ancora più di grande importanza.Ora la tu-

le mosse dall’art.29 del D.lgs. 276/03.

•D.lgs.251/2004 (art.6),

sibilità di deroga da parte della contrattazione collettiva, il ter- mine della prescrizione viene elevato a due anni e l’estensione del regime di solidarietà anche ai subappaltatori.

•L.123/2007 , legge delega sulla sicurezza

•

concernenti l’appalto e l’indicazione delle misure idonee ad elimi- nare le interferenze dei soggetti che operano nel contratto.

D.L. 91/2008, convertito in legge dalla L.129/2008 Dispone l’abrogazione dei commi dal 29° al 34° dell’art.35 del D.L. 223/06, c.d. decreto Bersani.

•D.lgs 81/2008 (art.26), Testo Unico sulla sicurezza

Si completa l’evoluzione normativa in tema di sicurezza, tesa ad accomunare la posizione del committente con quella dell’ap- paltatore in termini di garanzia nei confronti dei dipendenti di

nel campo dell'edilizia dall'art.36 bis, co.3°, del D.L. 223/06 (conv. da L. n. 248/2006), l'art.26, al co.8, estende a tutto il personale occupato dalle imprese appaltatrici o subappaltatrici coinvolte negli appalti di qualunque settore e ai lavoratoli auto- nomi l'obbligo di essere muniti di una apposita tessera di ricono-

lavoratore e l'indicazione del datore di lavoro.

•

•Ulteriori obblighi in tema di sicurezza sul luogo di lavoro.

L. 136/2010, art. 5

Si è previsto che la tessera di riconoscimento deve contenere,

in caso di subappalto, la relativa autorizzazione (ovvero la data di richiesta di autorizzazione al subappalto rispetto alla quale si è formato il silenzio-assenso), mentre la tessera dei lavoratori auto- nomi deve contenere anche l'indicazione del committente.

L. 183/2010 c.d. collegato lavoro.

decreto correttivo riforma Biagi • -

•

arginare alcuni dubbi di razionalità e costituzionalità, allargando la solidarietà datoriale anche agli appalti di opere ed introducendo la possibilità di una deroga da parte della contrattazione collettiva alla responsabilità solidale.

D.L. 223/2006 (art.35, co.28-34),

decreto Xxxxxxx, converito in legge dalla L.248/06

La responsabilità diventa generale e senza eccezioni: i cre- ditori oggetto della tutela sono le Autorità pubbliche, il re- gime di Solidarietà opera a partire dall’appaltatore, mentre non ricade sul committente, solo una sanzione amministra- tiva. Mancata previsione circa i limiti temporali e quantitati- ve della responsabilità solidale.

la, come disposto dall'art. 31, co.7, della L.183/10 - che ha no- vellato l'art.79 del Dlgs. 276/03 - gli effetti dell'accertamento

•

nel caso di contratti in corso di esecuzione, si producono dal momento di inizio del contratto, ove la commissione abbia ap- purato che sussistono tutti i requisiti previsti.

•

Decreto legge 138/11, art.8, convertito in legge dalla L.148/11 Deroga da parte della contrattazione al regime della solida- rietà negli appalti.

L. 35/2012, art. 21 e D.L. 16/2012 convertito in L. 44/2012, art. 2 comma 5bis

Modifiche in materia di solidarietà dei committenti.

Istituti giuridici similari all’appalto

ia l’abrogazione della legge 1369/1960 che la Riforma Biagi hanno innovato in maniera incisiva la materia, in quanto hanno profondamente modificato gli istituti che, a vario titolo, consentono l’utilizzo di prestazioni di lavoro da parte di un soggetto diverso dal datore di lavoro (appalto,

somministrazione di manodopera, distacco, contratto d’opera).

COnTrATTO d’OPerA

Il contratto d’opera è il contratto con il quale una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con il lavoro pre- valentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente. Pertanto il prestatore d’opera deve essere una persona fisica, mentre non può mai coincidere con un imprenditore (art.2082), che nor- malmente è una persona giuridica.

ArT. 2222 CC

sOmmInIsTrAzIOne dI mAnOdOPerA

Il contratto di somministrazione di manodopera è il contratto mediante il quale una parte (Somministratore) si obbliga, verso il corrispettivo di un prezzo, a fornire ad un’altra (utilizzatore) prestazioni di lavoro periodiche o continuative rese da terzi, senza che tra i lavoratori forniti (somministrati) e l’utilizzatore si instauri un contratto di lavoro subordinato.

(ArT. 20 e seguenTI

subAPPALTO

E’ un contratto derivato dal contratto principale rappresentato dall'appalto; quest’ultimo ne è il presupposto. A completamento del quadro occorre mettere in evidenza l’art.1656 cc

“L’appaltatore non può dare in subappalto l’ esecuzione dell’opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente.”

E l’art. 1676 cc:

“Coloro che, alle dipendenze dell’ appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l’ opera o per prestare il servizio possono proporre azione di- retta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l’ appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda.”

dIsTACCO

Il concetto di distacco è identificato nella messa a disposizione, da parte del datore di lavoro (distaccante) ed al fine di soddisfare un proprio interesse, di uno o più suoi lavoratori a favore di un altro soggetto (distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.

d.Lgs 276/03)

DIFFERENZE TRA I VARI ISTITUTI GIURIDICI

Si può tracciare un breve riepilogo che evidenzi gli aspetti essenziali che differenziano il contratto

di appalto da altre figure negoziali ad esso affini:

aPPalTo

Art.1655 c.c.

SoMMiNiSTaZioNE Di MaNoDoPEra Art.29 D.lgs 276/03

DiSTaCCo

CoNTraTTo D’oPEra Art.2222 c.c.

L’appaltatore si impegna ad eseguire l’opera avvalendosi della propria organizzazione produttiva: mezzi e dipendenti

Il lavoratore stipula il contratto di lavoro con l’appaltatore

ed è soggetto al suo potere organizzativo e direttivo

Appaltatore

ha il potere disciplinare

Appaltatore stipula un contratto di appalto

con appaltante

(o committente) che costituisce l’oggetto principale della propria attività e a fronte

di un corrispettivo destinato ad essere il ricavo dell’attività di impresa

I dipendenti sono

in forza al somministrante mentre l’organizzazione dei mezzi è dell’utilizzatore che si avvale dell’opera

del somministrato

Il lavoratore stipula il contratto di lavoro con il somministrante,

ma è soggetto al potere direttivo ed organizzativo del l’utilizzatore presso

il quale è inviato a svolgere la propria opera

Potere disciplinare

in capo al somministrante

Somministrante stipula un contratto

con l’utilizzatore che costituisce l’oggetto

principale

della propria attività,

a fronte di un corrispettivo destinato ad essere il ricavo dell’attività di impresa

Il lavoratore stipula il contratto di lavoro con il distaccante,

ma è soggetto al potere direttivo del distaccatario nel cui contesto organizzativo viene svolta la prestazione di lavoro

Potere disciplinare in capo al distaccante

L’accordo tra distaccante e distaccatario

è diretto

a soddisfare un interesse del distaccante.

L’artigiano o il lavoratore autonomo, senza dipendenti compie l’opera o il servizio con lavoro prevalentemente proprio

Non è soggetto al potere direttivo ed organizzativo del committente

Il contraente ed il committente

determinano liberamente

il corrispettivo del contratto

BiBliografia: AA.VV., Diritto Civile, vol.III, tomo III, diretto da LIPARI e XXXXXXXX, con contributo di IUDICA, ed. Xxxxxxx, milano; m. GRANDI X. XXXX, Commentario breve alle leggi sul lavoro, IV ed. Cedam, Padova; XXXxXXX-XXXXXXXXXX, Diritto dei lavori, III ed. torino; XxXXXX, Lavoro e responsabilità solidale negli appalti: dalla legge bersani alla finanziaria, Il lavoro nella giurisprudenza, 5/2007; PEtRACCI, Obblighi dell’appaltante verso i dipendenti dell’appaltatore, Il lavoro nella giurisprudenza, 4/2009; XXxxX, Nozione di ciclo produttivo nella sicurezza degli appalti, Il lavoro nella giurisprudenza, 5/2008.

CAPITOLO 2

Appalto genuino ed appalto illecito

2a- L’esternalizzazione come normale esigenza produttiva

Il passaggio da una norma estremamente rigida26 ad una norma “aperta”27(che ha abrogato la norma precedente) ha riconosciuto il mutato contesto delle esigenze produttive, pesantemente caratterizzato da fenomeni d’esternalizzazio- ne, segmentazione dei rischi e delle competenze, specializzazione, delocalizzazione.

Questi concetti, una volta vietati o guardati con estremo sospetto, tanto da fissarne le condizioni di liceità, fanno parte oggi della realtà e del contesto economico: il principio (pressoché assoluto) utilizzatore/beneficia- rio della prestazione = datore di lavoro si è sfumato nella possibilità per l’imprenditore di affidare a terzi parti anche importanti del processo produttivo e di servizi, dentro un quadro regolatorio che definisca responsabi- lità, competenze ed xxxxx.Xx libertà dell’imprenditore di appaltare a terzi l’esecuzione di opere o servizi,anche internamente al proprio ciclo riproduttivo, sancita dalle art .41 della Costituzione, viene qui ribadita purchè si concretizzi una fattispecie reale e genuina dell’appalto e non, quindi, di mere prestazioni di manodopera, con equiparazione alla somministrazione illegittima.

Se da un lato, quindi, vi è una presa di coscienza, da parte del legislatore, che vietare tutto o quasi senza com- prendere l’evoluzione della società, significa provocare, come risposta di fatto, reazioni scomposte di fuga dalla legalità (si veda ad esempio l’esplosione del fenomeno cooperative di produzione a partire dagli anni 80, che hanno finito per realizzare obiettivamente una “somministrazione di lavoro “ante litteram” e fuori da ogni con- cetto regolatorio), d’altro canto, proprio sulla scorta dello sviluppo di esperienze borderline (talvolta addirittura molto oltre i confini del lecito) è nata comunque l’esigenza duplice di:

- regolare il fenomeno della esternalizzazione produttiva (appalto e contratti similari), caratterizzandolo e distin- guendolo dalla somministrazione, non più vietata ma possibile solo al verificarsi di condizioni oggettive e sogget- tive (quale termine di garanzia), intercettando così le forme “spurie” di esternalizzazione;

- costituire un congegno di garanzia tale che l’esternalizzazione produttiva non portasse come conseguenza perversa, nella catena degli affidamenti, la diminuizione delle attenzioni e dei diritti verso i prestatori di lavoro, evitando così un’equazione fra l’esternalizzazione e la completa deresponsabilizzazione del committente, unita alla compressione delle garanzie e del trattamento dei lavoratori impiegati nell’opera o servizio appaltato.

26-Legge 1369 del 23 ottobre 1960

27- D.lgs.n.276 del 10 Settembre 2003,in attuazione della Legge delega n. 30/2003

note

2b-Criteri distintivi di un appalto lecito

Alla luce delle considerazioni precedenti diventa fondamentale quindi individuare i criteri e le caratteristiche con cui considerare lecito un appalto, importante proprio in ragione della contiguità, nella realtà economica, di fenomeni apparentemente simili ma che sottoposti ad un esame obiettivo possono rivelare profonde differenze.

Non possiamo, a tal proposito, che partire dalla definizione civilistica così come richiamata e “modificata” dall’art. 29,co.1 della già citata legge Biagi:

Art.29 Appalto, comma 1:Ai fini dell’applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore,che può anche risultare,in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto,dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavo- ratori utilizzati nell’appalto,nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio di impresa”

Proprio sulla genuinità dell’appalto come criterio fondamentale da cui iniziare l’esame dell’appalto si fonda la circolare- quadro n. 5/200128 del ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, intitolata “Quadro giuridico degli appalti”, con una riflessione a vasto raggio che sancisce inequivocabilmente gli indici di liceità di un contratto di appalto nel paragrafo intitolato appunto “Genuinità dell’appalto”

I principali indici oggettivi, caratteristici di un appalto genuino, sono rischio di impresa, organizzazione dei mezzi

ed autonomia dell’imprenditore:

• rischio d’impresa

L’assunzione da parte del medesimo appaltatore del rischio di impresa è un indice fondamentale, desunto dalla disciplina codicistica ed integralmente traslato nella nuova normativa: l’appaltatore, a tal fine, deve essere un vero imprenditore che, come tale, assume il rischio derivante dall’esecuzione dell’opera o del servizio (obbligo di risultato a regola d’arte): il ministero del lavoro, interpellato in proposito, ha ritenuto non sussistere l’assunzione del rischio tipico d’impresa, qualora il presunto appaltatore non si esponga ad alcuna responsabilità per il mancato compimento di un’opera o servizio specificatamente individuati in termini di risultato, che naturalmente non può ridursi al mero obbligo di assicurare la continuità della fornitura di manodopera (illecita).

Su questa definizione di rischio d’impresa si fonda per il ministero la distinzione tra appalto genuino ed appalto illecito di manodopera, in quanto nel primo il corrispettivo è dovuto solo al compimento di uno specifico risultato, mentre nel secondo il committente retribuisce comunque l’appaltatore, a prescindere dal conseguimento di uno specifico risultato, per il solo fatto di avere svolto una attività lavorativa.

In tal senso, la citata circolare ministeriale, ribadendo quanto a propri precedenti interventi al riguardo, distingue fra un “fare” (un’opera o un servizio), proprio dell’appalto, ed un “dare” (cioè la fornitura di mere prestazioni) proprie della somministrazione di lavoro (che però è possibile soltanto se prestata da determinati soggetti autorizzati e a ben determinate condizioni individuate dalla legge).

• Organizzazione dei mezzi

Altro requisito fondamentale è quello dell’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che possono anche non essere di proprietà dell’appaltatore, purchè tale situazione sia coerente con l’opera o servizio dedotti in contratto e possono essere identificati anche nell’esercizio del potere organizzativo, direttivo e disciplinare nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto.

28-Circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche

Sociali n.5 del 11 febbraio 2011

note

Come si vede dalla sentenza di seguito riportata, la legge Xxxxx ha sul punto il merito di aver rivalutato una riflessione dot- trinale e giuridica che già aveva preceduto (e poi seguito) l’evoluzione normativa, come si evince dalla massima riportata. Si è parlato a tale proposito di “smaterializzazione” dell’impresa, con riferimento alla individuazione di un nucleo di organizzazione rispetto al quale la proprietà o disponibilità del mezzo non è più un indice assoluto (come nella precedente normativa ex L. 1369/60, pur restando importante elemento di valutazione).

* Cass., sez. lav., 3 luglio 2009, n. 15690

In tema d’interposizione nelle prestazioni di lavoro, l’utilizzazione da parte dell’appaltatore di capitali, macchine ed attrez- zature fornite dall’appaltante dà luogo ad una presunzione legale assoluta di sussistenza della fattispecie (pseudoappalto) vietata dall’art. 1, comma 1, della legge n. 1369/1960 solo quando detto conferimento di mezzi sia di rilevanza tale da rendere del tutto marginale ed accessorio l’apporto dell’appaltatore. La sussistenza (o no) della modestia di tale apporto (sulla quale riposa l’indicata presunzione <iuris et de iure>) deve essere accertata in concreto dal giudice, alla stregua dell’oggetto e del contenuto intrinseco dell’appalto; con la conseguenza che (nonostante la forniture di macchine ed attrezzature da parte dell’appaltante) l’anzidetta presunzione legale assoluta non è configurabile ove risulti un rilevante apporto dell’appaltatore, mediante il conferimento di capitale (diverso da quello impiegato in retribuzioni ed in genere per sostenere il costo del lavo- ro), <know how>, software e, in genere, beni immateriali, aventi rilievo preminente nell’economia dell’appalto.

Questa sentenza mette in evidenza la genuinità di un appalto anche quando la società appaltatrice fornisce, più che beni materiali, know how, grazie alle competenze apportate dal proprio personale (nel caso di specie, esperti infor- matici): l’importante è che l’apporto organizzativo della società appaltatrice sia pieno e completo e che la stessa assuma su di sé il relativo rischio economico.

A conferma di quanto sopra menzionato è il parere espresso dal ministero del Lavoro con la risposta a interpello numero 77/200929, avanzato dalla Confindustria, in cui si sottolinea che l’appalto può essere genuino anche se il committente mette a disposizione le attrezzature e i mezzi occorrenti per l’esecuzione dell’opera o del servizio dedotti in contratto, purché la re- sponsabilità che deriva dal loro utilizzo sia integralmente a carico dell’appaltatore, su cui deve rimanere il rischio di impresa.

Interpello 77/09 del MInIstero del lavoro

(…) il solo utilizzo di strumenti di proprietà del committente ovvero dell’appaltatore da parte dei dipendenti del subappalta- tore non costituisce di per sé elemento decisivo per la qualificazione del rapporto in termini di appalto non genuino.

(…) nel caso concreto, potrà ritenersi compatibile con un appalto genuino anche un’ipotesi in cui i mezzi materiali siano forniti dal soggetto che riceve il servizio, purché la responsabilità del loro utilizzo rimanga totalmente in capo all’ap- paltatore e purché attraverso la fornitura di tali mezzi non sia invertito il rischio di impresa, che deve in ogni caso gravare sull’appaltatore stesso.

• Autonomia dell’appaltatore

Infine come ultimo indice si evidenzia l’ampio margine di autonomia dell’appaltatore rispetto al committente che, di regola, non può ridursi alla sola direzione dei lavoratori impiegati per eseguire l’appalto o alla semplicistica gestio- ne dei rapporti di lavoro, dovendosi verificare l’esistenza di una reale organizzazione produttiva, idonea a realizzare un risultato autonomo, ed esistente indipendentemente dall’appalto considerato.

Un aspetto importante a questo proposito, che emerge dalla predetta circolare 5/2001, relativa alla verifica della “imprenditorialità” dell’appaltatore, si basa sull’osservazione dei seguenti elementi:

- l’esercizio di una attività imprenditoriale in modo continuativo ed abituale;

- l’esercizio di opere o servizi caratteristici per conto di più imprese;

- l’esercizio di una ben individuabile attività produttiva in maniera evidente (con il possesso di specifiche competenze e know-how).

29-Ministero del Lavoro – risposta a Interpello n. 77 del 22 ottobre 2009

note

tutto ciò dando anche rilievo ad aspetti di natura formale quali l’iscrizione al registro imprese ed il possesso di even- tuali requisiti tecnico-produttivi, l’esistenza di scritture contabili coerenti con la realtà dell’appaltatore, l’esistenza e regolarità delle scritture del personale e il Durc .

2c- Indici di illiceità dell’appalto

E’ ovvio che quando un contratto di appalto viene utilizzato non già per realizzare la funzione tipica – il compimento di un 'opera o di un servizio – ma con il preciso scopo di aggirare l’osservanza di precise disposizioni di legge si rea- lizza un appalto illecito, privo, cioè, dei tre indici-cardine di cui al capitolo precedente:

- organizzazione autonoma dei mezzi, anche solo delle risorse umane, necessario al compimento dell’opera o servizio;

- assunzione del rischio di impresa;

- autonomia ed imprenditorialità dell’appaltatore.

Deve precisarsi, al riguardo, che, fatto salvo comunque l’esame del caso concreto, può essere la mancanza anche solo di uno di questi indici (peraltro spesso correlati fra loro) a denunciare l’irregolarità dell’appalto.

In ordine all’esame concreto della fattispecie, attraverso la riflessione giurisprudenziale e l’esperienza operativa, si sintetizzano, nella tabella successiva, gli indici sussidiari o, per meglio dire, gli elementi rivelatori utili ad individuare e testare agevolmente le caratteristiche sopra ricordate.

fATTIsPeCIe RIveLATRICe DI APPALTO ILLeCITO

INDICe sINTOmATICO

DeLLA fATTIsPeCIe

mancanza

di autonomia organizzativa e gestionale

dell’appaltatore

• mancanza totale di capitali, macchine ed attrezzatura specifica per lo svolgimento delle lavorazioni appaltate

• mancanza di una significativa esperienza nel settore interessato dall’appalto

• mancanza di personale tecnicamente preparato e/o adeguatamente formato

per lo svolgimento dell’attività lavorativa appaltata

• mancanza di esclusività delle mansioni svolte

• mancanza di titolarità in capo all’appaltatore dei poteri direttivi, relativamente alla

materiale esecuzione delle prestazioni lavorative commissionate: i presunti dipendenti

dell’appaltatore lavorano sotto il controllo diretto del committente ovvero dei dipendenti di quest’ultimo, e sono da questi retribuiti (è necessario però considerare il tenore generale delle istruzioni e delle direttive dell’appaltante all’appaltatore in relazione al necessario coordinamento ragionevolmente richiesto tra le due distinte organizzazioni di lavoro)

mancanza del rischio di impresa

• mancanza di subordinazione del compenso pattuito all’effettiva realizzazione dell’opera appaltata

• mancanza di una struttura imprenditoriale

• mera commisurazione del pagamento del corrispettivo alle ore di lavoro e non

“a corpo” ovvero comunque con indici H quantitativi anche unitari ma collegati

direttamente alla lavorazione o produzione

mancanza

di autonomia dell’appaltatore nei confronti

del committente:

• l’attività svolta non rientra fra quelle tipiche dell’appaltatore

• vi è un inserimento stabile dei lavoratori “appaltati” nel contesto organizzativo

dell’appaltante (è stato ritenuto genuino l’appalto che preveda una rigorosa

separazione delle zone in cui operano i dipendenti dell’appaltante e quelli dell’appaltatore, evitando commistioni e interferenze tra gli uni e gli altri anche grazie alla presenza effettiva, tra di essi, di una “interfaccia”)

• l’appaltante decide gli aumenti retributivi, la concessione di ferie e permessi e

il numero di lavoratori da utilizzare;

• l’appaltante cura la contabilità dell’interposto;

• vi è una monocommittenza

2d-Appalto illecito: conseguenze

L’abrogazione della previgente disciplina, riconducibile alle disposizioni della L. 1369/60, non ha in alcun modo eliminato il divieto di interposizione di manodopera, mantenendo in atto il rigoroso apparato sanzionatorio penale.

* Corte dI CassazIone sezione lavoro – Sentenza 12 ottobre 2006,n.21818

Il divieto d’intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro di cui all’art. 1 della legge 23 ottobre 1960, n. 1369 non è stato eliminato dalla disciplina, di cui alla legge n. 196 del 24 giugno 1997 (istitutiva del lavoro interinale), ma è venuto meno soltanto con il d.lgs n. 276 del 10 settembre 2003, il quale, oltre a disciplinare diversamente la materia senza, peraltro, legittimare incondizionatamente qualsiasi forma d’interposizione nelle prestazioni di lavoro (per quanto evincibile, in particolare, dagli artt. 20, 27, 28 e 84), ha previsto espressamente, all’art. 85, comma primo, lett. c) e f), l’abrogazione della citata legge n. 1369 del 1960. Tuttavia, quest’ultima legge, in virtù del principio generale “tempus regit actum” continua ad applicarsi alle fattispecie relative ai fatti dedotti in giudizio ricadenti temporalmente nel periodo antecedente all’entrata in vigore del predetto d.lgs. n. 276 del 2003.

* Corte dI CassazIone sezioni penali- Sentenza 16 giugno 2006, n. 20758

In tema di regolamentazione dell’occupazione, il contratto di appalto di mere prestazioni di lavoro (vietato dalla legge n. 1369 del 1960 con l’eccezione delle ipotesi di attività socio-assistenziale svolta da enti non commerciali e senza scopo di lucro prevista dalla L. n. 67 del 1993) è ora, a seguito del D.Lgs n. 276 del 2003, qualificato come somministrazione di lavoro, ammes- sa solo a determinate condizioni previste dalla legge, fuori dalle quali la somministrazione di lavoro continua a essere illecita; deve peraltro ritenersi che, in ipotesi di condotte materiali sovrapponibili ed entrambe proibite sia dalla norma abrogata che da quella vigente, la deroga di cui alla citata L. n. 67 del 1993 continui ad operare anche nel vigore della nuova normativa.

Quindi ogni qualvolta viene dissimulata, sotto le mentite spoglie di un contratto di appalto, una fornitura di mere prestazioni di manodopera, si realizza un appalto illecito o fraudolento per il quale sono previste le medesime sanzioni della somministrazione illecita o fraudolenta:

• la somministrazione è illecita quando viene posta in essere una mera attività di somministrazione di presta- zione di lavoro senza i requisiti e le forme previste dalla disciplina di legge;

• la somministrazione è fraudolenta quando, rispetto al reato di somministrazione illecita, vi è la presenza del

dolo, elemento psicologico indispensabile per la contestazione della predetta fattispecie criminosa; è necessario

cioè che vi sia prova di specifica volontà di aggirare le norme di legge e di contratto poste a tutela dei diritti del lavoratore.

La linea di demarcazione tra somministrazione di lavoro e appalto di servizi è tutt’oggi una delle questioni più spinose e più dibattute dell’intera riforma, in quanto le due fattispecie risultano estremamente contigue, stante la prevalenza del fattore lavoro nel servizio appaltato.

L’accertamento della liceità o meno del contratto di appalto spetta agli ispettori del lavoro, i quali, in qualità di uf- ficiali di polizia giudiziaria, nel caso di accertata illegittimità dell’appalto con presenza o assenza del dolo, procedono alle specifiche contestazioni dei reati previsti dall’art.18,co.5bis, dall’art.28, dall’art.29co.3bis e dall’ art.27,co.2

del D.Lgs 276/03

• Xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxx (art.18,co.5bis – art.28 )

Il divieto di stipulare un contratto di appalto privo dei requisiti, ai sensi dell’art. 29 co. 1 Dlgs 276/03, prima evidenziati, che distinguono tale tipologia contrattuale dalla somministrazione di lavoro, è punito ai sensi dell’art. 18 co. 5bis che così recita “nei casi di appalto privo dei requisiti di cui all’art 29 co. 1, e di distacco privo dei requisiti di cui all’art. 30 co. 1, l’utilizzatore e il somministratore sono puniti con l’ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro, a carico del somministratore abusivo e dell’utilizzatore. Se vi è sfruttamento di minori, la pena è dell’arresto fino a diciotto mesi e l’ammenda è aumentata fino al sestuplo”.

Qualora poi l’interposizione di manodopera ( appalto illecito = somministrazione illecita), “è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore”, (appalto illecito con scopo fraudolento = somministrazione fraudolenta), “somministratore e utilizzatore sono puniti en- trambi con l’ulteriore ammenda di venti euro al giorno per lavoratore, ferme restando le altre sanzioni previste per la somministrazione fraudolenta” ( art.28).

Chiunque, inoltre, esiga o percepisca compensi da parte del lavoratore, per avviarlo a prestazioni di lavoro oggetto di somministrazione, è punito con la pena alternativa dell’arresto fino ad un anno o l’ammenda da 2.500 a 6.000 euro, salve le specifiche eccezioni consentite dalla contrattazione collettiva.

L’eventuale violazione del divieto di indagini e trattamenti discriminatori è punita con l’arresto da 15 giorni ad un anno o l’ammenda da 154 a 1549 euro, che nei casi più gravi può essere comminata anche in aggiunta all’arresto e può essere elevata fino al quintuplo in considerazione delle agiate condizioni economiche del reo, analogamente a quanto stabilito dall’art. 38 della L. n. 300/1970.

Il reato affine di intermediazione abusiva fra offerta e domanda di lavoro, da parte di soggetti non autorizzati, è punito secondo i casi con pene variabili da un minimo di 500 euro, quando non vi sia scopo di lucro, fino ad un massimo di 15.000 euro di ammenda ed arresto fino a 18 mesi, quando vi sia sfruttamento di minori, oltre

al sequestro del mezzo utilizzato.

E’ prevista, infine, la sanzione amministrativa da 4.000 a 12.000 euro per gli editori, direttori responsabili e gestori di siti internet, che pubblichino annunci abusivi in materia di lavoro in forma anonima ovvero provenienti da soggetti diversi dalle agenzie autorizzate o dallo stesso potenziale datore di lavoro o dal suo stesso gruppo di imprese.

Si ricorda infine che l’art. 12 del recente D.l. n. 138 del 13 agosto 2011 (c.d. “Manovra di ferragosto) ha stabili- to, integrando il codice penale dell’articolo 603.bis, una ulteriore e specifica fattispecie di reato, la “intermediazione illecita”, la quale si realizza ogniqualvolta venga messo in atto “un'attività organizzata di intermediazione, reclutando manodopera o organizzandone l'attività lavorativa caratterizzata da sfruttamento, mediante violenza, minaccia, o intimidazione, approfittando dello stato di bisogno o di necessità dei lavoratori, ove lo sfruttamento è caratterizzato da indici di violazione sistematica di norme di tutela del lavoro quali:

• retribuzioni (quando palesemente difformi dai ccnl o palesemente sproporzionate alla qualità e quantità della

prestazione lavorativa);

• xxxxx, orario di lavoro, riposi, aspettative obbligatorie;

• normativa di sicurezza ed igiene del lavoro, con esposizione dei lavoratori a pericoli per la salute o l’incolumità;

• sottoposizione a condizioni di lavoro, alloggiative o di sorveglianza particolarmente degradanti per il lavoratore.

Somministrazione illecita*

Ammenda da

50 € x lav. x gg.

di minori*

arresto fino a 18 mesi e fino a

300 € x lav. x gg.

Gratuita*

Ammenda da

500 a 2.500 €

Ricerca e selezione o Ricollocazione*

Ammenda da

750 a 3.750 €

Divieto di lucro

arresto fino a 12 mesi o ammenda

2.500 a 6.000 €

Intermediazione illecita con sfruttamento

Reclusione da 5 a 8 anni

1000 a 2000 euro

per lavoratore coinvolto

SaNZioNi PENali: quadro riassuntivo

Discriminazione arresto da 15 gg. a 12 mesi e/o 154 a 1.549 €

Gratuita* Ammenda da 250 a 1.250 €

di minori* arresto fino a 18 mesi e ammenda fino a 45.000 €

Intermediazione non autorizzata * Ammenda da 1.500 a 7.500 €

Fraudolenta* Ammenda da 20 €x lav. x gg.

(*) Oltre alla confisca del mezzo utilizzato

trattandosi di contravvenzioni punite con la pena della sola ammenda è possibile accedere all’istituto della prescri- zione obbligatoria30 : riduzione della sanzione ad ¼ ed estinzione del reato.

Quindi:

euro 50/4 = euro 12,50 per ogni giorno e per ogni lavoratore (appalto illecito/somministrazione illecita)

euro 20/4 = euro 5,00 per ogni giorno e per ogni lavoratore (appalto illecito con dolo/somministrazione fraudo- lenta), in aggiunta al precedente

• Conseguenze contrattuali (art.29, co.3bis ):

tale normativa, resa più severa con l’introduzione del co.3bis ad opera del Decreto correttivo n.251/200431, dispone che “quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’art. 414 del codice di procedura civile (Forma della domanda), notifi- cato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, salva l’efficacia degli atti e dei pagamenti effettuati dall’appaltatore ovvero datore di lavoro apparente, che si considerano compiuti dall’utilizzatore ovvero committente ovvero datore di lavoro reale e valgono a liberarlo fino a concorrenza di quanto effettivamente corrisposto dall’appaltatore”.

Occorre a questo proposito ricordare che uno dei principi fondamentali su cui si basa la costituzione giuridica del contratto di lavoro subordinato, ai sensi dell’art. 2094 c.c. è data dalla messa a disposizione delle energie psico-fisiche, offerte dal prestatore di lavoro, e lo status di datore di lavoro, cioè di colui che si impegna a xxxx- verle; ossia il rapporto di lavoro ha, pertanto, di norma, natura bilaterale, ed in tale contratto il soggetto che utilizza la prestazione del lavoratore, con le caratteristiche tipiche della subordinazione, acquisisce il titolo di datore di lavoro.

Appare importante la sentenza del 26 ottobre 2006, n. 22910 della Corte di Cassazione Civile a sezioni unite che, seppure con riferimento alla previgente legge n. 1369/1960, afferma il principio della responsabilità dell’ap- paltante in caso di intermediazione di mano d’opera, escludendo la sussistenza di qualsiasi obbligazione in capo all’appaltatore. La Corte è pervenuta a tale conclusione partendo dalla considerazione che il contratto di lavoro ha natura bilaterale e non plurilaterale, per tale motivo al rapporto utilizzatore prestatore di lavoro non può concorrere un ulteriore rapporto di cui sia titolare l’appaltatore.

L’art. 29,co. 3bis, su citato, prevede, solo in via giudiziale e non in sede ispettiva, quindi sia la richiesta di costi- tuzione del rapporto da parte del lavoratore sia la necessità di una sentenza costitutiva al fine dell’imputazione del rapporto di lavoro in capo all’appaltante. Ciò, a differenza di quanto era previsto dall’abrogata legge n. 1369/1960 per cui, a seguito della violazione del divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, il rapporto era ritenuto costituito “ipso iure” tra lavoratore e committente.

* Cass. sez. lavoro civile n. 7670/1998:

L’ultimo comma dell’art. 1 legge n. 1369/1960 stabilendo che i prestatori di lavoro, occupati in violazione del divieto di intermediazione sancito dal medesimo articolo, sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’imprenditore che abbia effettivamente utilizzato le loro prestazioni, prevede una conversione ex lege del rapporto di lavoro in capo all’effettivo titolare; il rapporto così convertito si considera pertanto come fin dall’inizio costituito con l’appaltante e deve ritenersi a tempo indeterminato, non limitato alla durata della effettiva utilizzazione delle prestazioni del lavoratore, atteso che le ipo- tesi di contratto di lavoro a termine sono solo quelle normativamente stabilite dalla legge n. 230 del 1962.

30-Art.15/ D.lgs. n.124 del 23 aprile 2004

31-D.lgs. n. 251 del 6 ottobre 2004

note

Possiamo, quindi, precisare che è stato eliminato il principio della presunzione assoluta

• PriMa, in base alla disciplina della L.1369/1960, ogni volta che il datore di lavoro “formale” si fosse limita- to a fornire mere prestazioni di lavoro (appalto non genuino o illecito), il lavoratore doveva essere sempre considerato come dipendente dell’effettivo utilizzatore

• oggi, se si esclude il caso della somministrazione fraudolenta (a cui è riconducibile per analogia anche l’appalto non genuino che abbia le stesse caratteristiche del dolo) è solo il lavoratore ad essere legittimato a richiedere

la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore

In caso di appalto non <genuino> o <pseudo-appalto>, la prima conseguenza è, quindi, la possibile (e non più au- tomatica) costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato in capo all’utilizzatore sin dall’inizio del rapporto stesso.

La legge, inoltre, non impone – altra differenza con la normativa previgente (Cass. sez. Lavoro civile n. 7670/1998 )- la conversione del contratto per il futuro, e neanche subordina alla volontà delle parti la stabilizzazione di lavoro con l’utilizzatore, come invece prevede l’art.1424 c.c., ma disegna una nullità “di protezione”, riservando al solo lavorato- re, vittima della illecita triangolazione, la scelta se proseguire il rapporto alle dipendenze dell’interponente/appaltante o consolidare la nullità del rapporto di lavoro, con salvezza, ex art. 2126 c.c., dei diritti relativi alla parte eseguita.

Non così qualora le condizioni oggettive dell’appalto non genuino rivelino la ulteriore presenza di un dolo specifico nelle attività di pseudo-appaltatore e committente, consistente nella specifica finalità di eludere norme cogenti di legge o contratto collettivo (somministrazione fraudolenta, art. 28 D.lgs. 276/03). Al radicale nullità del contratto, da mettersi in relazione anche con l’art. 1344 x.x., xxxxxxxxx xx xxxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxx xx xxxx all’appaltante/ utilizzatore, oltretutto senza che intervenga la liberatoria degli atti già compiuti dall’appaltatore fraudolento.

• Conseguenze contributive (art. 27, co.2 )

Con la costituzione del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore, anche senza necessariamente passare attraverso un’eventuale azione giudiziaria del lavoratore, ma basandosi solo sul principio di effettività, e cioè che l’appaltante, di fatto, ricopre il ruolo di datore di lavoro, per gli enti previdenziali questo costituisce sufficiente presupposto di legge per l’insorgenza dell’obbligo contributivo. Sicché – nel caso di appalto “fraudolento” – l’obbligo contributivo grava sull’appaltante, che ha effettivamente utilizzato la prestazione, come effetto automatico della novazione ex lege del rapporto con sostituzione del datore di lavoro reale (committente) al datore di lavoro apparente (appaltatore).

Non così nel caso di mero appalto non genuino, in cui invece la costituzione del rapporto potrà verificarsi solo in caso di azione diretta del lavoratore.

In tale ipotesi si applica, altresì, sia agli effetti sostanziali (pagamenti) che a quelli amministrativi (adempimenti) il su citato art. 27, comma 2,:

“tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a li- berare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata. Tutti gli atti compiuti dal somministratore, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione”.

Ciò significa che, se il rapporto di lavoro tra lavoratore e pseudo-appaltatore è comunque stato regolarmente in- quadrato, l’illiceità dell’appalto non comporta le sanzioni amministrative connesse alla irregolare costituzione del rapporto, come quella relativa alla comunicazione di assunzione al Centro per l’Impiego, e quella relativa alla con- segna al lavoratore del prospetto contenente i dati essenziali del rapporto di lavoro. Inoltre, contrariamente a certe prassi invalse in passato, la regolarizzazione contributiva relativa al lavoratore, effettuata dallo pseudo-appaltatore in quanto datore di lavoro, vale a liberare per il periodo pregresso anche lo pseudo-committente in capo al quale venga giudizialmente costituito il rapporto di lavoro ai sensi del citato art.29, co.3-bis, D.Lgs. n.276/03.

In tal senso, inoltre, la Corte di Cassazione, con sentenza 26 maggio 2008, n. 13548, ha confermato l’orien- tamento ormai consolidato della Suprema Corte, secondo il quale, in ipotesi di interposizione nelle prestazioni di lavoro, non è configurabile una concorrente obbligazione del datore di lavoro apparente con riferimento ai

contributi dovuti agli enti previdenziali:

rimanendo tuttavia salva l’incidenza satisfattiva di pagamenti eventualmente eseguiti da terzi, ai sensi dell’art. 1180 c.c.,

c. I, nonché dallo stesso datore di lavoro fittizio, senza che abbia rilevanza la consapevolezza dell’altruità del debito, atteso che nell’ipotesi di pagamento indebito dal punto di vista soggettivo, il coordinamento tra gli artt.1180 e 2036 c.c., porta a ritenere che sia qualificabile come pagamento il debito altrui, ai fini della relativa efficacia estintiva dell’obbligazione (con le condizioni di cui al terzo comma dell’art. 2036 c.c.), anche il pagamento effettuato per errore.

A maggior conferma di tale tesi la sentenza n. 657/2008 afferma il principio di diritto che i pagamenti dei contri- buti da parte dell’intermediario hanno effetto estintivo del debito contributivo del datore di lavoro effettivo totale o parziale cioè dalla somma richiesta dall’INPS deve essere detratto quanto è stato versato dal datore di lavoro appa- rente.

2e-Giurisprudenza di riferimento

Si offre di seguito un panorama degli interventi della giurisprudenza nel merito della qualificazione e della genuinità dell’appalto. Quale osservazione preliminare, evidenziamo come, con riferimento al regime dell’appalto introdotto dall’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003, la Corte di Cassazione, sezione penale (20 dicembre 2004, n. 3714) ha stabilito che, al di là del nomen iuris attribuito dalle parti al contratto stipulato, spetta al giudice la verifica della sussistenza, nel caso concreto, delle condizioni oggettive e soggettive di liceità previste dalla nuova normativa.

• Verifica dell’autonomia organizzativa e gestionale dell’appaltatore, intesa come organizzazione dei mezzi ed esercizio del potere organizzativo, direttivo e disciplinare:

* Cassazione 19 luglio 2007, n.16016: viene ribadito che il divieto di intermediazione ed interposizione di mano- dopera nelle prestazioni di lavoro, in riferimento agli appalti endoaziendali, caratterizzati dall’affidamento ad un ap- paltatore esterno di tutte le attività, ancorché strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente, opera tutte le volte in cui l’appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo all’appaltatore i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), ma senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo.

* Cassazione S.U. 19 ottobre 0000 ,x. 00000; cassazione 30 ottobre 2002, n. 15337; Cassazione 12 dicembre 2001, n.15665; Cassazione 25 giugno 2001, n. 8643: un appalto è legittimo anche quando, pur in difetto di una apprezzabile organizzazione di mezzi materiali (appalto legittimo di servizi informatici), la prestazione è resa possi- bile da un rilevante elemento di capitale immateriale costituito da know-how specifico, del quale soltanto l’impresa fornitrice dispone e non la committente.

* Cassazione n. 4585/1994, 1019/1997, 6579/2003, 17574/2003: queste sentenze rilevano una corretta applica- zione del principio sostenuto da un consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui in tema di interposi- zione nelle prestazioni di lavoro, l’utilizzazione da parte dell’appaltatore di capitali, macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante, dà luogo al cosiddetto pseudo-appalto solo quando tale conferimento di mezzi sia di rilevanza tale da rendere del tutto marginale ed accessorio l’apporto dell’appaltatore.

* Cass. 22 agosto 2003, n.12363; Cass.30 ottobre 2002, n.15337: il potere organizzativo e direttivo nei confronti dei dipendenti dell’appaltatore deve essere esercitato esclusivamente dall’appaltatore medesimo o dai dirigenti o pre- posti dell’appaltatore, mentre ai fini del coordinamento il committente si deve relazionare con l’appaltatore o con un referente indicato da questo. Di conseguenza, se in un sito aziendale i lavoratori dell’appaltatore sono diretti e/o con- trollati dal committente, o anche da un altro appaltatore, non vengono più considerati alle dipendenze del formale datore di lavoro ma del soggetto che esercita in concreto la eterodirezione delle prestazioni e il controllo su di esse.

* Cass. 5 ottobre 2002, n. 14302: le mansioni che sono svolte dai dipendenti dell’appaltatore, devono essere funzio-

xxxx esclusivamente alla realizzazione dell’opera o del servizio dedotti nel contratto d’appalto.

* Cass. S.U., 21 marzo 1997, n.2517: qualora in un momento successivo all’inizio del lavoro il committente as- suma il potere direttivo e/o di controllo sui dipendenti dell’appaltatore, ovvero questi iniziano a svolgere mansioni non funzionali alla realizzazione dell’opera o del servizio, l’appalto si trasforma da quel momento in una sommini- strazione irregolare di manodopera.

• Accertamento dell’assunzione da parte dell’appaltatore del rischio della gestione dell’impresa.

* Cass. 16551/2004: ai fini dell’accertamento dell’ipotesi di appalto illecito di manodopera, l’impiego, da parte dell’appaltatore, di macchine e attrezzature di proprietà dell’appaltante dietro relativo compenso non configura di per sé l’ipotesi vietata dalla legge, la quale al contrario, va esclusa allorquando tali macchine ed attrezzature assuma- no una modesta rilevanza rispetto alla qualità dei servizi forniti dall’appaltatore, sì che in capo a quest’ultimo possa comunque riconoscersi un reale rischio economico di impresa. Nella specie, la sentenza impugnata, confermata dall’ S.C., aveva escluso l’intermediazione illecita in relazione ad una società appaltatrice della gestione contabile e amministrativa di società facenti parte dello stesso gruppo di imprese, sul presupposto che la società appaltatrice aveva organizzato in modo del tutto autonomo il lavoro dei propri dipendenti, sicché l’impiego delle macchine ed attrezzature di una sola di tali società- dietro corresponsione di un canone a prezzo di mercato – era risultato del tutto irrilevante ai fini del raggiungimento degli obiettivi aziendali.

* Cass.17574/2003: l’appaltatore è esposto all’eventuale risultato negativo dell’attività’, qualora in ipotesi l’opera o il servizio, non fossero portati a compimento ovvero si manifestasse un rapporto negativo tra i costi e i benefici dell’attività stessa. Ne consegue, ad esempio, che il compenso pattuito con il committente non dovrà essere meccani- camente commisurato al tempo di lavoro impiegato dai lavoratori per eseguire il lavoro, ma dovrà essere subordinato all’effettiva realizzazione dell’opera o del servizio dedotti nel contratto d’appalto.

* Cass.11545/2003; Cass.2014/1996: l’appaltatore deve essere dotato di una propria struttura imprenditoriale, possibilmente con una collocazione riconoscibile nel mercato di riferimento e con rapporti commerciali verso una pluralità di committenti; anche se non si può escludere che un’impresa che presenti tali caratteristiche ponga in es- sere, nel singolo caso, una somministrazione di lavoro irregolare.

* Cass.1191/1993 e Cass. 5494 /1987: viene dato rilievo al fatto che nel compimento dell’opera o del servizio og- getto del contratto di appalto, l’intermediario non abbia posto a disposizione del datore di lavoro altro che i propri dipendenti, senza assumersi alcun rischio in tal caso è stato ritenuto irrilevante il fatto che l’intermediario disponga in generale di autonomia organizzativa e imprenditoriale per lo svolgimento di altre attività

• Accertamento dell’autonomia dell’appaltatore nei confronti del committente

* Cassazione 3 marzo 1969, n. 687:”… il committente (appaltante) può esercitare controllo e sorveglianza al fine di assicurare che l’opera sia eseguita in conformità ai patti e secondo le regole dell’arte, purchè essi non invadano il campo dell’organizzazione materiale dell’impresa e quello tecnico del lavoro…….”

* Cassazione 6579/2003 e Cass.16551/2004: non si può parlare di interposizione quando l’impresa appaltatrice svolga esclusivamente attività volta a permettere all’appaltante l’esercizio del servizio costituente l’attività di quest’ul- tima, ove risulti che l’attività appaltatrice, per organizzazione di capitali e mezzi, è in grado di svolgere in autonomia le opere oggetto del contratto, essendo legittima la scelta dell’appaltante di esternalizzare determinati servizi.

CAPITOLO 3

Responsabilità solidale nel contratto di appalto

l crescente utilizzo della tecnica di esternalizzazione del lavoro ha comportato negli ultimi anni una costante rivisitazione della normativa sulla responsabilità solidale nel contratto di appalto.

Per una corretta analisi dell’argomento pare opportuno non prescindere dalla nozione di solidarietà come prevista dall’art. 1292 del c.c. (nozione della solidarietà) che così statuisce:

“L’obbligazione è in solido quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, in modo che ciascuno può essere costretto all’adempimento per la totalità e l’adempimento da parte di uno libera gli altri; oppure quando tra più creditori ciascuno ha diritto di chiedere l’adempimento dell’intera obbligazione e l’adempimento conseguito da uno di essi libera il debitore verso tutti i creditori”.

Più specificamente, per quanto attiene i crediti dei collaboratori dell’appaltatore, occorre poi considerare l’art. 1676 del c.c. che così statuisce:

“Coloro che, alle dipendenze dell'appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l'opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l'appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda.”

Come riportato nel capitolo 1 paragrafo 1e, nel corso degli anni, pur permanendo la statuizione dell’art. 1676 c.c., si è cercato di bilanciare i rischi e le tutele rispettivamente per committenti, appaltatori e lavoratori coinvolti.

Evoluzione della norma ante 2012

Nella materia delle obbligazioni solidali, la Legge Biagi32 , avendo abrogato espressamente la previgente L .n. 1369/1360 che prevedeva l’obbligazione solidale, riscrisse la normativa in materia di responsabilità solidale tra committente e appaltatore.

“In caso di appalto di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti.”

Tale previsione normativa si limitava a disciplinare la responsabilità solidale solamente nel caso di appalti di servizi e con un termine di decadenza limitato ad un anno.

Sono sorte pertanto perplessità, anche in merito alla costituzionalità della norma stessa, in quanto si sarebbero tutelati esclusivamente gli interessi del lavoratori coinvolti da contratti di appalto di servizi, con evidente discriminazione dei lavoratori coinvolti da contratti di appalto d’opera.

Al fine di eliminare questi dubbi di costituzionalità è intervenuto l’art.6, co. 1 del D. Lgs 251/04 che ha riscritto il co. 2 dell’art.29 della Legge Biagi.

A seguito della modifica intervenuta nel 2004, l’art.29, co. 2 prevedeva che “salvo diverse previsioni dei contratti

32- D. Lgs. 10 Settembre 2003 n. 276

note

collettivi nazionali di lavoro stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresenta- tive, in caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’ap- paltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti.”

Successivamente, l’art. 1, co. 911, della Legge Finanziaria 200733– riconducibile a quell’area di intervento della stessa legge in tema di misure per contrastare il lavoro nero e migliorare il livello di sicurezza e salute dei lavoratori nei luoghi di lavoro – modifica ulteriormente l’art.29, co.2°, in commento, prevedendo che “in caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con cia- scuno degli eventuali ulteriori subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti”.

In dottrina è stato osservato che l’estensione della responsabilità solidale anche ai contributi previdenziali avrebbe dovuto più correttamente operare a favore degli enti previdenziali, che sono i reali creditori dell’obbligazione con- tributiva.

Per quanto invece attiene l’estensione del periodo a cui il committente è soggetto a eventuali richieste di chiamata in solido, passato da uno a due anni dalla conclusione dell’appalto, nonché alla natura di tale termine, al fine di favorire la soluzione di vari problemi di natura applicativa che possono sorgere, è possibile richiamare la dottrina e la giurisprudenza formatesi durante la vigenza dell’art.4 della L.1369/60.

Infatti, durante il periodo di vigenza della richiamata norma, che prevedeva un termine di decadenza di un anno per far valere l’obbligazione solidale fra il committente ed appaltatore prevista dall’art.3, la dottrina e la giurispru- denza uniformemente hanno ritenuto la natura di termine di decadenza, e non di prescrizione, del termine previsto dall’art.4 della L.1369/1960.

Infatti, con riferimento all’art.29, co. 2 della Legge Biagi medesima è la ratio ispiratrice:

• limitare nel tempo la responsabilità dell’appaltante;

• stabilire la perentorietà del termine, che importa la perdita del diritto se non esercitato nel tempo stabilito, sen- za che abbiano alcuna rilevanza le circostanze soggettive che possono aver determinato il suo inutile decorso.

Per la soddisfazione dei propri diritti e delle obbligazioni da essi discendenti, infatti, sussiste comunque la possibi- lità di agire, nel limite della quinquennale prescrizione ordinaria ai sensi dell’art. 1676 c.c..

Pare opportuno evidenziare comunque che la decorrenza del termine inizia dalla data di cessazione effettiva dei lavori appaltati anche se diversa e posteriore rispetto alla data stabilita nel contratto di appalto. L’onere della prova della data di cessazione effettiva dei lavori è a carico dei lavoratori.

In questo contesto riteniamo opportuno evidenziare anche la disciplina introdotta in materia dall’art 35, commi da 28 a 34, della cosiddetta Legge Bersani34, successivamente in parte abrogata, che aveva introdotto un sistema di responsabilità “allargato”, prevedendo anche un meccanismo di accertamento preventivo di regolarità fiscale e contributiva.

In ossequio a tale norma era stato successivamente promulgato il Decreto Interministeriale n. 74, del 25 Febbraio 2008, che disciplinava, da un punto di vista operativo, le procedure per dare attuazione all’esonero della respon- sabilità solidale del committente, attraverso una serie di controlli e verifiche circa l’avvenuto adempimento delle obbligazioni in materia fiscale e contributiva.

Infine, con l’emanazione dell’art.3, comma 8, del D.L. 3 Giugno 2008 n. 97, è stata prevista l’abrogazione dei commi da 29 a 35 della Legge Bersani e del Decreto Interministeriale n. 74 di cui sopra.

A seguito di tale abrogazione, l’unico comma della Legge Bersani a restare in vigore è stato il 28, nel quale veni- va previsto che l’appaltatore risponde in solido con l’appaltatore il subappaltatore dell’effettuazione del versamento

33 - L. 27 dicembre 2006 n. 296

34 - L. 4 agosto 2006 n. 248

note

delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dei contributi previdenziali e assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei dipendenti a cui è tenuto il subappaltatore.

In questo contesto si inserisce anche la previsione normativa dell’art. 29, secondo comma, del Decreto Biagi, che prevede una responsabilità anche per il committente privato, imprenditore o datore di lavoro.

Pertanto, in considerazione di quanto sopra esposto, viene previsto che il committente sia obbligato in solido con l’appaltatore e con gli eventuali subappaltatori, nel limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e contributivi dovuti.

Tale regime di responsabilità non si applica qualora il committente sia una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale ai sensi dell’art. 29, comma3-ter del Decreto Biagi.

A volte, peraltro, la precisa identificazione dei lavoratori dipendenti dell’appaltatore, in relazione alle cui prestazioni opera concretamente l’obbligazione solidale del committente, potrebbe risultare particolarmente complessa.

Al riguardo è stato osservato che l’ambito oggettivo di imputazione della responsabilità solidale del committente riguarda i dipendenti dell’appaltatore le cui prestazioni di lavoro siano concretamente e direttamente attinenti all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto dell’appalto.

La stessa dottrina, inoltre, ha sottolineato i problemi di coordinamento esistenti tra l’art.29,co.2°, del Decreto Biagi e l’art.35 della Legge Bersani scorgendo una certa “complementarietà” tra le disposizioni in esame: per cui, mentre il primo prevede un meccanismo di corresponsabilità destinato ad operare ex post (a mancati versamenti oramai avve- xxxx), il secondo provvedimento normativo introduce un meccanismo di accertamento preventivo diretto a garan- tire ex ante il corretto adempimento di tutti i versamenti fiscali e contributivi, la cui osservanza farebbe venire meno i presupposti di fatto della responsabilità solidale dell’art.29, salvo che per i trattamenti retributivi dei lavoratori.

Il meccanismo farraginoso dei controlli ex ante come previsti dai commi da 29 a 33 della Legge Xxxxxxx è stato successivamente abrogato, facendo venire meno tale complementarietà e lasciando quindi solamente una mera strati- ficazione di norme non raccordate fra loro.

La ratio dell’allargamento della responsabilità al committente si rilevava nella volontà del legislatore di responsabi- lizzare lo stesso nella scelta delle imprese a cui affidare gli appalti.

A seguito di quanto sopra, per il mancato versamento delle ritenute fiscali e dei contributi previdenziali da parte dell’appaltatore, l’Amministrazione Finanziaria e gli Enti Previdenziali potranno agire entro il termine di decadenza di due anni nei confronti del committente, mentre, decorso tale termine di decadenza, potranno agire entro l’ordi- nario termine prescrizionale quinquennale esclusivamente verso l’appaltatore nel limite del debito.

Schema riaSSuntivo deLLe regime deLLa reSponSaBiLità SoLidaLe per tipoLogie di crediti e di oBBLigati (ante 2012)

Le modifiche dei decreti semplificazione del governo monti.

Sulla base anche di alcune critiche e spunti operati dal Centro Studi e Ricerche del’Ordine dei Consulenti del La- voro di Milano, nei primi mesi del 2012 la vasta opera riformatrice e semplificatoria del Governo Xxxxx si è rivolta anche in tema di responsabilità solidale negli appalti, con la modifica, a distanza di brevissimo periodo, di entrambe le norme in questione, sia l’art. 2 comma 29 della Biagi che l’art. 5 comma 28 della Bersani.

A norma dell’art. 21 della l. 35/2012, l’art. 29 comma 2 viene ad essere infatti modificato come segue:

2. In caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro e' obbligato in solido con l'ap- paltatore, nonchè con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonchè i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento.

Ove convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all'appaltatore, il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore medesimo. In tal caso il giudice accerta la responsabilità solidale di entrambi gli obbligati, ma l'azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltato- re. L'eccezione può essere sollevata anche se l'appaltatore non e' stato convenuto in giudizio, ma in tal caso il committente imprenditore o datore di lavoro deve indicare i beni del patrimonio dell'appaltatore sui quali il lavoratore può agevol- mente soddisfarsi. Il committente imprenditore o datore di lavoro che ha eseguito il pagamento può esercitare l'azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali.

Anche il comma 28 dell’art. 35 viene parimenti modificato dall’art. 2 comma 5/bis del D.L. 16/2012, conv. nella L. 44/2012:

28. In caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro e' obbligato in solido con l'appaltatore, nonchè con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, al versamento all’erario delle ritenute sui redditi di lavoro dipendente e dell’imposta sul valore aggiunto scaturente dalle fatture inerenti alle prestazioni effettuate nell’ambito dell’appalto, ove non dimostri di avere messo in atto tutte le cautele possibili per evitare l’inadempimento.

Alcuni spunti positivi35 possono essere trovati nella revisione normativa:

- un allineamento della lettera della norma, che allinea soggetti e periodi della responsabilità solidale;

- una comprensione esplicita delle retribuzioni indirette (tfr) nel concetto di retribuzioni esposte alla responsabilità

solidale nel complesso di garanzia verso i lavoratori;

- la limitazione della responsabilità solidale ai soli contributi, senza il carico di sanzioni civili, che rimangono in

capo al solo soggetto inadempiente;

- l’introduzione di un principio di escussione obbligatoria.

A fonte di ciò tuttavia, permangono molteplici spunti di criticità che esamineremo in seguito; in particolare, risulta poco logica la dicotomia, più ipotetica che effettiva, ma evidente nella rappresentazione del legislatore, fra adempi- menti di natura fiscale (iva e ritenute) e di natura lavoristica (retribuzione e contributi).

35 - Si noti che tutti questi argomenti sono stati a tema delle proposte di modifica normativa avanzate dal Centro Studi dell’Ordine di Milano e presentate in un Convegno tenutosi nel capoluogo lombardo il 24 ottobre 2011.

note

nuovo Schema riaSSuntivo deLLe regime deLLa reSponSaBiLità SoLidaLe (daL marzo 2012) per tipoLogie di crediti e di oBBLigati

Imprenditore

2 anni

criticità operative ed interpretative

Rit. Irpef IVA

Contribuzione previdenziale ed Inail

Retribuzione anche indiretta

Pur nel rinnovato contesto, si ritiene, anche a seguito di risposta ad interpello da parte dell’agenzia delle entra- te36 , che al fine di pienamente ottemperare alla disposizione normativa sopra considerata, il committente dovreb- be provvedere al versamento non solo delle retribuzioni eventualmente vantate dai dipendenti dell’appaltatore o dell’appaltante ma altresì, in caso di richiesta da parte degli aventi diritto, provvedere al versamento delle ritenute fiscali e previdenziali in qualità di sostituto di imposta.

Nel caso concreto, qualora il committente dovesse ricevere una richiesta di pagamento delle retribuzioni diret- tamente dai lavoratori dipendenti dall’appaltatore o del subappaltatore, non dovrebbe quindi limitarsi alle sole somme nette dovute e vantate dagli stessi.

Pertanto, anche se il meccanismo di accertamento preventivo, previsto dalle disposizioni della Legge Bersani è stato abrogato37, nella prassi si rileva che il committente, per limitare il rischio relativo al regime di responsabilità solidale previsto, adotta dei sistemi di controllo capillari.

Tali controlli, pare opportuno che non si limitino solamente alla mera richiesta di DURC, che come noto rileva esclusivamente le obbligazioni previdenziali, assicurative e relative alle Casse Edili, ma accertino, attraverso la ri- chiesta di specifica documentazione (ad esempio il modello Unilav, copia del matricola per le assunzioni precedenti il 18 agosto 2008, copia dei modelli F24 versati per quanto riguarda le ritenute), l’assolvimento ed il rispetto di tutto il complesso normativo a cui è soggetto il datore di lavoro.

E’ prassi ormai consolidata, soprattutto in caso di assegnazione di appalti di entità rilevante, la richiesta da parte del committente di una fideiussione a garanzia degli eventuali debiti retributivi, previdenziali o assistenziali.

La documentazione di cui sopra, ai fini di coprire il rischi della chiamata in solido, viene richiesta prima di provve- dere al pagamento delle competenze previste dal contratto di appalto.

Nell’ipotesi in cui il committente fosse costretto all’adempimento dell’intera obbligazione si potrebbero ingenerare delle marcate perplessità operative.

Infatti, premesso che la richiesta di riconoscimento del credito da parte del lavoratore può anche derivare da un atto stragiudiziale, ci si domanda quale possa essere la documentazione comprovante l’ammontare dell’effettivo debito, includendo quindi anche le ritenute fiscali e i versamenti previdenziali.

note

3 - Risoluzione n. 481/E, 19/12/08 37 - D.L. 3 giugno 2008 n. 97

Atteso che il committente durante lo svolgimento dell’appalto si sarà premurato di possedere la documentazione comprovante la regolare effettuazione dei versamenti e quindi l’assolvimento delle obbligazioni fiscali e previden- ziali, potrebbe essere obbligato al pagamento solamente della retribuzione netta mancante al dipendente, con suc- cessiva detrazione di quanto eventualmente ancora dovuto all’appaltatore.

Sempre in ossequio all’art. 1676 c.c. l’Istituto Previdenziale o l’Agenzia delle Entrate potrebbero validamente ri- chiedere il pagamento dell’obbligazione in solido per altri importi, sia pure collegati allo svolgimento dell’appalto non regolarmente denunciati secondo i criteri già menzionati in precedenza.

Da un punto di vista prettamente pratico, molte sono le perplessità operative nella gestione di questi debiti. Infatti, il committente si troverebbe ad operare come sostituto di imposta nei confronti di uno o più soggetti che non risultano iscritti nel suo Libro Unico bensì in quello dell’appaltatore.

Qualora si sposasse la tesi della sopra citata risoluzione dell’Agenzia delle Entrate, il committente sarebbe tenuto a riconoscere le somme spettanti al lavoratore dell’appaltatore, assumendosi altresì l’onere di “adempiere i conseguen- ti obblighi di versamento, certificazione e dichiarazione”.

Sorgono quindi anche forti dubbi sulla qualificazione giuridica e la relativa responsabilità derivanti da oneri relativi

ad un rapporto di lavoro di cui il committente non è mai stato titolare; in particolare sanzioni civili e interessi.

Conseguenze pratiche ci potrebbero pertanto essere relativamente a numerosi altri adempimenti lavoristici.

Un aspetto problematico non secondario deriva inoltre dal fatto che parte della giurisprudenza anche recente38 tende a dare una diversa lettura interpretativa della norma, addirittura in difformità dalla univoca e costante prassi ministeriale (vedi da ultimo Min. Lav., circ. 5/2011 e nota 7140/2012), asserendo che in tema di responsabilità solidale il termine decadenziale (biennale) previsto dall’art. 29 del D. Lgs. 276/2003 è valevole solo per le azioni dei lavoratori, rimanendo inalterato, per la mera azione degli Enti Previdenziali il normale termine prescrizionale dei 5 anni.

A conclusione dell’esame della normativa vigente, di seguito siamo ad evidenziare quelle che a nostro avviso posso- no essere le principali criticità presenti in un contratto di appalto:

- stratificazione normativa, che le modifiche del 2012 hanno in parte attenuato, senza tuttavia incidere radical-

mente nelle difficoltà interpretative ed applicative delle norme vigenti;

- eccessiva onerosità economica dovuta alla richiesta di fideiussioni da parti del committente nei confronti

dell’appaltatore e ciò allo scopo di garantirsi i rischi di una chiamata in solido;

- eccessiva burocrazia volta al controllo degli adempimenti dell’appaltatore che comunque non escludono la re- sponsabilità solidale e che vengono complicati da riferimenti normativi poco chiari (ad esempio, non è chiaro quali siano “tutte le cautele possibili” da attuarsi da parte del committente);

- una complicazione inopportuna delle scelte e dinamiche processuali, anche in tema di escussione. Si rimanda al capitolo sette per le proposte di semplificazione della materia.

38 -Cfr. Cass. n. 996/2007; Trib. Forlì sez. lav. n. 193 del 10.06.2011

note

L'appalto

CAPITOLO 4

Il ruolo del consulente del lavoro

nell’utilizzo e controllo di un contratto d’appalto

n considerazione del regime di responsabilità solidale, appare evidente che l’impresa, che giunga alla scelta organiz- zativa di esternalizzare parte del proprio processo produttivo ad altri soggetti imprenditoriali, deve:

• affinare le tecniche di redazione ed utilizzo dello strumento contrattuale (contratto di appalto). Dal contenuto del contratto sarà opportuno che si evinca in modo chiaro la distinzione tra l’organizzazione del committente e

dell’appaltatore. In particolare:

- le parti devono evitare ogni forma di promiscuità e di confusione tra le linee gerarchiche e funzionali di riporto che interessano il personale deputato alla realizzazione del servizio appaltato;

- il committente può controllare e vigilare sulla corretta esecuzione del servizio e tuttavia tale interferenza dovrà esse- re incanalata attraverso il mantenimento di un rapporto esclusivo con uno o più referenti dell’appaltatore, evitando

ogni rapporto diretto con il personale impiegato da quest’ultimo;

- è consigliabile inserire una clausola che obblighi l’appaltatore a garantire la presenza costante in loco di almeno una persona incaricata del coordinamento del servizio oggetto del contratto, possibilmente con indicazione del nomi-

nativo e con esplicita previsione che egli costituisce l’unico tramite con il committente.

• predisporre un adeguato sistema di controllo amministrativo delle vicende contrattuali, con particolare riferi- mento alla correttezza degli adempimenti in materia di rapporti di lavoro da parte dei propri partner commerciali.

In queste nuove sinergie appare evidente la centralità della figura del consulente del lavoro, ulteriormente rafforzata dalla cd ”direttiva Xxxxxxx”37: “… è senza dubbio il professionista istituzionalmente deputato ad assistere l’azienda sia nella stipula di un genuino contratto di appalto sia nell’utilizzo di alcuni strumenti di controllo che, sebbene non consenta- no di derogare al regime della responsabilità solidale, possano, garantendo la corretta applicazione di norme di legge, ridurre il rischio di incorrere in problematiche e costi imprevisti.”

4a-Verificare, prevedere, predisporre ed incentivare

Il consulente del Lavoro, in nome delle buone prassi,della cultura della legalità e della sicurezza in ambito lavorativo può, quindi, affiancare l’azienda nel:

37-Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali; ex art. 2, comma 2, D.Lgs 124/04 del 18.09.2008

note

VeriFiCAre

l’idoneità tecnico-professionale dell’appaltatore, attraverso un’attenta valutazione delle opportune caratteristiche di cui questi dovrà essere munito, rispetto all’oggetto del contratto.

Da “Circolare del Ministero del lavoro n. 5 del 11.02.2011:

“La qualificazione professionale delle imprese

Una questione di fondamentale importanza per garantire “a monte” più efficaci condizioni di sicurezza nei lavori effettuati in regime di appalto o subappalto è legata alla idoneità tecnico-professionale delle imprese coinvolte nelle lavorazioni.

Sul punto occorre segnalare quanto stabilito dall’art. 26, comma 1, lett. a), n. 2, del D.Lgs n. 81/2008 che, nelle more della emanazione di uno specifico D.P.R. che definirà il sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi di cui all’articolo 27 del “Testo unico”, richiede una autocertificazione della impresa appaltatrice o dei lavoratori autonomi relativa al possesso dei requisiti di idoneità tecnico professionale.

Una previsione più incisiva è invece, quella dell’art. 27, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 81/2008, relativa al settore delle imprese edili, cioè quelle inquadrate come tali ai fini previdenziali, che introduce uno strumento idoneo a consentire la continua verifica della idoneità delle imprese e dei lavoratori autonomi , con particolare riferimento alla assenza di viola- zioni della disciplina prevenzionistica e ai requisiti di formazione previsti. Si tratta del c.d. meccanismo della “patente a punti” che prevede la decurtazione di un punteggio predeterminato in relazione all’accertamento di violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro, fino ad arrivare ad un vero e proprio divieto di continuare ad operare nel settore edile in caso di azzeramento del punteggio. Tale meccanismo opererà una volta che verrà completata la predisposizione del citato

D.P.R. sulla qualificazione delle imprese in avanzata fase istruttoria.

Come dispone l’articolo 27, comma 2-bis, del decreto legislativo n. 81 del 2008 sono in ogni caso fatte salve le disposizioni in materia di qualificazione previste dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni”.

preVedere

• l’individuazione di un responsabile dell’appalto, scelto tra i lavoratori dell’appaltatore che operano nell’appalto, e di un omologo referente del committente. Attraverso questi soggetti devono avvenire i contatti e le comunicazioni delle due strutture organizzative rispetto all’esecuzione dell’appalto.

• se possibile, la separazione fisica all’interno dei locali tra zone in cui opera il committente e zone in cui opera l’ap- paltatore (ricordare anche l’obbligo di utilizzare i cartellini di riconoscimento per il personale dell’appaltatore);

• utilizzo da parte dell’appaltatore di propri macchinari per l’esecuzione dell’appalto (evitare il separato contratto di comodato da parte del committente a favore dell’appaltatore, in quanto il contratto di appalto col contratto di co- modato potrebbero risultare di fatto un’unica operazione economica con lo scopo di aggirare gli obblighi di legge);

• quantificazione del prezzo dell’appalto “a corpo” e non parametrato alle ore di lavoro. Nel caso in cui ciò sia ine- vitabile, è necessario che nel contratto sia evidente che l’oggetto dell’appalto è un risultato (opera o servizio) ben definito ed autonomo rispetto all’attività del committente. Ciò al fine di evidenziare sia l’autonomia organizzativa sia il rischio d’impresa da parte dell’appaltatore.

PrEDiSPorrE

• un contratto di appalto che, come ulteriore cautela, definisca e contenga alcune clausole contrattuali:

a) alla luce dell’estensione, operata dal ministero, della nozione di lavoratori per i quali opera la protezione dell’art. 29 del D.Lgs n. 276/2003, appare evidente l’esigenza di vietare all’appaltatore l’impiego di lavoratori i cui contratti di lavoro non siano riconducibili all’art. 2094 del codice civile, prevedendo che, nel caso di inadem- pimento, opererà la clausola risolutiva espressa38;

38-Ai sensi dell'art.1456 c.c.: In caso di inadempimento da parte dell’appaltatore anche ad una sola obbligazione posta a Suo carico, il committente potrà risolvere di diritto il contratto di appalto ai sensi e per gli effetti dell’art. 1456 del codice civile, compresa la possibilità di agire per la richiesta dell’ulteriore risarcimento dei danni. Il presente accordo si risolverà con il ricevimento, da parte dell’appaltatore, di apposita comunicazione scritta inviata a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento dal committente; non comporta comunque acquiescenza o rinuncia ad avvalersi di tale facoltà o degli altri rimedi di legge l’eventuale tolleranza da parte del committente nei confronti di inadempimenti dell’appaltatore.

note

b) inserire nel contratto di appalto opportune clausole di manleva39 da parte dell’appaltatore a favore del com- mittente per tutti i profili di responsabilità solidale previsti dall’art. 29, ma anche, in generale, da altre norme di legge, fra le quali il D.Lgs. n. 81/2008; tali clausole favoriranno le azioni di rivalsa del committente permettendo di chiamare in causa all’appaltatore direttamente davanti al giudice del lavoro, senza quindi necessità di attivare un’autonoma causa in sede civile, con evidente risparmio di tempo;

c) stabilire, con uno specifico elenco, la documentazione che, periodicamente, l’appaltatore dovrà presentare al committente e, in caso di inadempimento, sancire la risoluzione espressa;40

d) stabilire opportune clausole penali, con riserva di richiesta del maggior danno subito, per i predetti inadem- xxxxxxx00 ;

e) prevedere, a carico dell’appaltatore, l’obbligo di prestare cauzione attraverso idonea polizza fideiussoria ban- caria, con garanzia “a prima richiesta”; tale polizza dovrà garantire non solamente il rispetto della pura obbli- gazione contrattuale assunta, ma anche gli inadempimenti da cui consegue la responsabilità solidale; per il valore e le caratteristiche della polizza, si potranno mutuare i contenuti dell’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006.42

Nel corso dello svolgimento del contratto di appalto, il committente sarà chiamato ad una puntuale verifica nei riguardi dell’appaltatore in merito all’esatto adempimento in materia di responsabilità solidale; in proposito, non appena si riscontreranno i primi indizi che possono fare pensare problematiche in tal senso, risulterà fondamentale contestare e mettere in mora l’appaltatore e bloccare immediatamente i pagamenti a favore di quest’ultimo, nell’at- tesa che venga fornita la prova della regolarità degli adempimenti richiesti.

Può risultare utile effettuare degli accessi a sorpresa, a cura del committente, negli appalti svolti all’interno dell’azien- da, nei confronti dell’appaltatore, per verificare, a titolo esemplificativo, se i lavoratori sono impiegati nel rispetto delle norme in materia di lavoro, se sono rispettati i principi di igiene e sicurezza nei luoghi di lavoro e che venga indossata la tessera di riconoscimento di cui all’art. 26, comma 8, del D.Lgs. n. 81/2008.

• una prassi operativa consistente in

a) memorandum informativo

b) check-list di controllo

c) fac-simile di contratto di appalto di servizi

inCentiVAre

La certificazione del contratto, strumento introdotto dall’art.75 e seguenti del D.lgs 276/03, la cui funzione pri- xxxxx, anche, in virtù anche delle innovazioni apportate dalla Legge n. 183/2010,è finalizzata all’esatta qualificazione del contratto rendendo quindi più difficile l’instaurazione del contenzioso. Accanto a tale funzione, la Commissione di certificazione è tenuta a svolgere un ruolo di consulenza e di assistenza alle parti contrattuali.

La certificazione conferisce efficacia di legge al contratto, anche verso terzi, ma solo fino ad una pronuncia giudiziale che ne dichiari l’erroneità al origine o la difformità rispetto alla sua esecuzione. In ogni caso, l’istituto garantisce alcuni van- taggi applicativi, in quanto sino alla sentenza di merito sarà preclusa la possibilità per i servizi di vigilanza (Ispettorato del Lavoro, INPS ecc.) di irrogare sanzioni per fatti attinenti alla qualificazione del contratto certificato.

La certificazione di un contratto d’appalto, prevista dall’art.84 del D.Lgs. 276/03, assume particolare rilevanza so- prattutto nei casi in cui le particolari modalità operative possono rendere difficoltoso stabilire la linea di confine tra appalto genuino e illecita somministrazione di manodopera.

n. 1

note

39-L’appaltatore si obbliga in ogni caso a manlevare il committente da ogni eventuale azione o pretesa, nessuna esclusa, di qualsivoglia terzo e di qualunque natura, anche con riguardo ai profili di responsabilità solidale derivanti da norme di legge, di contratto collettivo e/o individuale, ivi comprese le disposizioni di cui al D.Lgs n. 276/2003 ed al D.Lgs n. 81/2008.

40-Art. 1456 del codice civile

41-Art.1382 c.c.

42-Proprio per i peculiari profili statuiti dall’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003, le predette indicazioni varranno anche per tutti gli eventuali subappaltatori, pienamente coinvolti nel meccanismo della responsabilità solidale.

la rESPoNSaBililTa’ SoliDalE DEl CoMMiTTENTE

Nell’attuale formulazione della norma, si legge che il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in so- lido con l’appaltatore, nonchè con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori, entro il limite di due anni/cinque anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere i trattamenti retributivi, e i contributi previdenziali ed assicurativi dovuti ai lavoratori e agli enti preposti.

in sintesi :

SOmme dOVute Ai lAVOrAtOri (art. 1676 c.c.)

Il committente è obbligato in solido per il pagamento delle somme dovute ai dipendenti dell’appaltatore, nei limiti di quanto ancora a lui dovuto

rETriBUZioNi E CoNTriBUTi (Art.29,co.2 D.lgs..276/03 Art.1, co.911, L.296/06 Solo per appalti privati)

Il committente, imprenditore o datore di lavoro, è obbligato in solido con l’appaltatore per le retribuzioni ed i con- tributi previdenziali dovuti ai lavoratori, nel limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, senza limiti di valore

premi SSiCurAtiVi (art.26, co. 4,X.Xxx.81/08)

Il committente/imprenditore risponde in solido con l’appaltatore e ciascun sub - appaltatore, per gli eventuali danni riportati dai lavoratori in conseguenza di infortuni sul lavoro non indennizzati dall’INAIL

SUB-aPPalTo (art. 35, co. 28 D.L. n. 223/2006, c.d legge Bersani

L’appaltatore è obbligato in solido con il sub-appaltatore per le ritenute fiscali, i contributi previdenziali ed i contri- buti assicurativi nei termini della prescrizione quinquennale

COntrOlli preVentiVi O COnteStuAli AllA SOttOSCriziOne dell’AppAltO:

1) Verificare l’idoneità tecnico-professionale dell’impresa appaltatrice

Art. 26, co.1, lett. a), D.Lgs n. 81/2008 Art. 55, co.5, lett. b), X.Xxx. n. 81/2008

Il committente è tenuto a verificare l’idoneità delle imprese e dei lavoratori autonomi ai quali affida lavori, servizi e forniture da eseguirsi all’interno della propria azienda o unità produttiva o comunque nell’ambito del proprio ciclo produttivo, con un contratto d’appalto, d’opera o somministrazione, attualmente acquisendo il certificato d’iscri- zione alla Camera di Commercio o documento di autocertificazione redatto ai sensi dell’art.47 DPR 28 settembre 2000, in attesa del futuro sistema di qualificazione delle imprese. (Allegato A)

2) la valutazione dei rischi da interferenze (d.u.V.r.i.)

Art. 26, co. 1, lett. b), D.Lgs. n. 81/2008 Art. 55, co. 4, lett. a), X.Xxx. n. 81/2008.

Il committente deve informare sui rischi specifici esistenti nell’ambiente in cui sono destinati ad operare e sulle mi- sure di prevenzione ed emergenza adottate dalle imprese e dai lavoratori autonomi cui affida lavori, servizi e forniture da eseguirsi all’interno della propria azienda o unità produttiva o comunque nell’ambito del proprio ciclo produttivo, e redigere un unico documento di valutazione dei rischi da interferenze (Duvri), che deve essere adeguato in funzione dell’evoluzione dei lavori, servizi e forniture.

3) la valutazione dei costi della sicurezza

Art. 26, co. 5, D.Lgs. n. 81/2008

In tutti i contratti di appalto (art. 1655 c.c.), subappalto (art. 1656 c.c.) e somministrazione periodica di beni

“Peraltro, con specifico riferimento all’appalto, l’art.84 del D.Lgs.276/03 stabilisce che le procedure di certificazione possono essere utilizzate-sia in sede di stipulazione del contratto, sia nelle fasi di attuazione del relativo programma nego- ziale – anche ai fini della distinzione concreta tra somministrazione di lavoro e appalto.”43

L’Istituto della certificazione, quindi, ha sempre più assunto una maggiore rilevanza in seguito a:

• direttiva sulle ispezioni del ministero del lavoro del 18 settembre 2008

“Verifiche sugli appalti illeciti. I contratti di appalto e di subappalto dovranno essere oggetto di specifico e attento esame da parte degli Ispettori del lavoro, non soltanto nel contesto del settore edile, ma in ogni settore produttivo di beni e servizi. l’attività investigativa, peraltro, dovrà concentrarsi sui contratti che non sono stati oggetto di certificazione. Obiettivo assoluto è il contrasto alla interposizione illecita e fraudolenta, mediante la verifica di sussistenza dei criteri di genuinità44 di cui all’articolo 29 del decreto legislativo n.276 del 2003”.

• nota ministero del lavoro n. 1489 del 3 Febbraio 2009

“Ai fini della verifica della regolarità dei rapporti di lavoro, la direttiva ministeriale ravvisa la necessità di rivolgere l’attenzione sulle attività di decentramento e di esternalizzazione dei processi produttivi con particolare riguardo ai contratti di somministrazione abusiva o fraudolenta.”

• Circolare ministero del lavoro n. 5 del 11 Febbraio 2011

La circolare, così come precisato sul sito del ministero “tenuto conto del ricorso sempre più frequente a processi di esternalizzazione e della complessità della legislazione e delle fonti di riferimento in materia, effettua una ricognizione delle principali problematiche che gli operatori incontrano nel ricorrere all’appalto e fornisce indicazioni e chiarimenti in merito alla sua corretta gestione”.

Con riferimento specifico all’istituto della certificazione, la circolare ribadisce ancora una volta l’utilità di utilizzare tale strumento, che può essere attivato “sia in sede di stipulazione del contratto, sia nelle fasi di attuazione del relativo programma negoziale – anche ai fini della distinzione concreta tra somministrazione di lavoro ed appalto genuino”. Viene inoltre evidenziato che “l’efficacia della certificazione risulterà tanto evidente quanto più l’indagine dell’organo certificatore si orienterà ad una disamina attenta della sussistenza degli elementi e dei requisiti previsti dall’art.29 co. 1 D.Lgs. 276/2003 … non soltanto su base meramente documentale, ma anche mediante dichiarazioni pubblicamente rese ed acquisite dalle parti contraenti in sede di audizione personale nel corso dell’iter di certificazione”.

• legge 183/2010 ( c.d.Collegato lavoro ) ,art.31,co. 7

tale normativa, novellando l’art.79 del D.Lgs./03, ha ribadito, in modo specifico, che gli effetti della certificazione, nel caso di contratti in corso di esecuzione, si producono dal momento dell’inizio del contratto, ove la commissione abbia appurato … che l’attuazione del medesimo è stata, anche nel periodo precedente alla propria attività istrutto- ria, coerente con quanto appurato in tale sede.

In caso di contratti non ancora sottoscritti dalle parti, gli effetti si producono soltanto ove e nel momento in cui que- ste ultime provvedano a sottoscriverli, con le eventuali integrazioni e modifiche suggerite dalla commissione adita.

4b-Prassi operativa

memOrAndum inFOrmAtiVO

Al fine di assicurare un’effettiva tutela ai diritti dei lavoratori ed allo stesso tempo scoraggiare l’impiego di imprese appaltatrici irregolari, la legge pone a carico del committente un articolato regime di responsabilità per le eventuali inadempienze dell’appaltatore, con una serie di disposizioni stratificatesi nel tempo, senza un adeguato coordina- mento e progressivamente sempre piu’ stringenti.

43-Circ.Ministero del Lavoro n.5 del 11/02/11

44-Art. 29 del D.lgs n.276 del 2003

note

n. 1

2329

i quaderni monografici

(1559 c.c.) o servizi (1677 c.c.), ad esclusione dei contratti di somministrazione di beni e servizi essenziali, de- vono essere indicati, pena di nullità, i costi relativi alle misure di sicurezza adottate per eliminare o ridurre al minimo i rischi da interferenza.

Ulteriori documenti da richiedere all’appaltatore:

4) Posizione Inps / Inail della società

5) DURC, con validità trimestrale che attesta la regolarità dell’azienda alla data della Certificazione

6) Fotocopia del LUL – anche per il controllo dei minimi contrattuali

7) Elenco dei lavoratori impiegati nell’appalto con allegato Comunicazione preventiva al Centro dell’ Im- piego di ogni lavoratore presente nell’elenco; ogni eventuale variazione dovrà essere segnalata con allegata documentazione.

Ogni lavoratore può accedere al lavoro solo se munito di apposito tesserino di riconoscimento (art. 5,L. 136 del 13 agosto 2010. A questo proposito sarebbe consigliabile far sottoscrivere all’appaltatore una Circolare riguardante l’am- pliamento dei dati da inserire nella tessera di riconoscimento da consegnare ai lavoratori occupati nell’appalto, per una loro immediata identificazione. (Allegato B)

Controlli in corso d’opera

8) Copia delle buste paga consegnate a ciascun lavoratore impiegato nell’appalto o autocertificazione sotto- scritta dal legale rappresentante della società appaltatrice

9) mod. F24 quietanzati

10) Denuncia mensile telematica dei lavoratori all’INPS (modello UNIEmENS). Al fine di tutelarsi il committente può richiedere di introdurre nel Contratto d’appalto:

11) Clausole contrattuali che prevedano la sospensione dei pagamenti o la possibilità di rivolgersi ad altra im- presa, quale legittima eccezione d’inadempimento, qualora l’appaltatore non rispetti i requisiti di legge, le regole pattuite e non documenti la propria regolarità fornendo, prima di ogni pagamento ed entro tot. giorni, stabiliti dal committente i documenti richiesti

12) garanzia fidejussoria, pagabile a prima richiesta e senza eccezioni, a copertura delle obbligazioni dell’appaltatore che gravano solidalmente sul committente, nel limite dei due anni dalla cessazione del con- tratto d’appalto.

E’ consigliabile, infine, vietare espressamente la possibilità per l’appaltatore di subappaltare in tutto o in parte i lavori senza l’autorizzazione del committente e qualora vi siano stati dei subappalti autorizzati, eseguire le medesime verifiche anche nei confronti dei subappaltatori. Da ultimo, se è vero che il committente non ha alcun obbligo di “guardiania” sul numero, sull’identità dei lavoratori impiegati per eseguire la prestazione affidata all’appaltatore, tuttavia è nel suo stesso interesse, per le ragioni già ampiamente illustrate, compiere di tanto in tanto, anche solamente a campione, alcune veri- fiche “sul campo”, per verificare l’identità delle persone presenti al lavoro e la regolarità della loro posizione retributiva, fiscale e contributiva.

i quaderni monografici

(Allegato A)

idOneità teCniCO – prOFeSSiOnAle

autocertificazione del possesso dei requisiti di idoneità tecnico-professionale ai sensi dell’art. 47 del D.P.r. 445/2000

ragioNE SoCialE
SEDE lEgalE
unità lOCAle

Il sottoscritto , in qualità di Datore di Lavoro della ditta

DIChIARA che:

• possiede tutti i requisiti tecnici ed organizzativi adeguati alle opere richieste

• gli addetti ai lavori hanno formazione professionale ed esperienza adeguata in relazione all’opera oggetto del pre- sente appalto;

• è regolarmente iscritta alla CCIAA di con n. reg.

• rispetta quanto previsto dalle leggi e contratti vigenti in merito agli obblighi assicurativi e previdenziali:

n. posizione INAIL: n. posizione INPS:

• ha ottemperato a tutti gli obblighi previsti dal D.Lgs. 81/2008 e, in particolare:

o ha provveduto ad effettuare la valutazione dei rischi ai sensi del D. Lgs. 81/2008;

o ha nominato il Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione nella persona di

;

o ha nominato il medico Competente ed attivato la sorveglianza sanitaria per i lavoratori soggetti;

o ha designato i lavoratori incaricati dell'attuazione delle misure di prevenzione incendi e lotta antincendio, di evacuazione dei lavoratori in caso di pericolo grave ed immediato, di salvataggio, di pronto soccorso e, comunque, di gestione delle emergenze

o ha informato, formato ed addestrato i propri dipendenti sui rischi per la salute e la sicurezza.

DIChIARA inoltre

che tutti i lavoratori utilizzati per il presente appalto sono:

• regolarmente assunti alle condizioni previste dalle disposizioni di legge e delle norme contrattuali;

• con i contributi regolarmente versati;

• sottoposti, ove necessario, a sorveglianza sanitaria;

• in possesso di apposito tessera di riconoscimento previsto dall’art. 26, comma 8 del D.Lgs. 81/2008.

Data, Datore di Lavoro

(Allegato B)

fac simile circolare per tessera di riconoscimento

Oggetto: adempimenti obbligatori per la corretta gestione dei lavoratori occupati in un contratto d’appalto

Il 13 agosto 2010 è stata emanata la Legge n. 136, il cui art. 5 – relativo all’identi- ficazione degli addetti nei cantieri – riporta quanto segue:

- la tessera di riconoscimento di cui all’art. 18, comma 1, lettera u), del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, deve contenere, oltre agli elementi ivi specificati, anche la data di assunzione e, in caso di subappalto, la relativa autorizzazione;

- nel caso di lavoratori autonomi, la tessera di riconoscimento di cui all’articolo 21, comma 1, lettera c), del citato decreto legislativo n. 81 del 2008 deve contenere anche l’indicazione del committente.

Per quanto sopra, a partire dal 7 settembre 2010 la tessera di riconoscimento di ogni lavoratore operante in cantiere o comunque occupato in contratto d’appalto o subappalto, dovrà contenere OBBLIGATORIA- MENTE le seguenti indicazioni:

• nome e cognome

• fotografia

• datore di lavoro;

• se dipendente: data di assunzione;

• se in subappalto: autorizzazione del subappalto (numero e data del contratto tra le par- ti);

• se lavoratore autonomo: indicazione del committente.

Fonte: Legge n. 136 del 13.08.2010, art. 5

I nostri piu’ cordiali saluti.

firma

CHeCK – LIsT DI CONTROLLO

1) VeriFiChe e dOCumenti dA ApprOntAre primA

o CoNTESTUalMENTE alla STiPUla DEl CoNTraTTo D’aPPalTo

* Posizione Inps / Inail della Società appaltatrice ed affiliate

* Valutazione dei costi della Sicurezza

* Valutazione dei rischi da interferenze (DUVRI) da parte del Committente

* Adeguamento D.Lgs 81/08 della società appaltatrice ed affiliate

* Verifica idoneità tecnico professionale dell’Impresa appaltatrice:

- CCIAA

- Autocertificazione rilasciata dall’impresa

DATA

COmmITTeNTe APPALTATRICe

2) dOCumenti dA riChiedere primA dell’iniziO dei lAVOri

alla SoCiETa’ aPPalTaTriCE

* Verifica del tesserino di riconoscimento individuale ai sensi della nuova normativa

* Elenco dei lavoratori impiegati nell’appalto con allegata fotocopia comunicazione preventiva alla Provincia (Unilav)

* Fotocopia del LUL

DATA

COmmITTeNTe APPALTATRICe

3)DoCUMENTi Da riCHiEDErE iN CorSo D’oPEra, CoMUNQUE PriMa Di ogNi PagaMENTo alla SoCiETa’ aPPalTaTriCE

COmmITTeNTe APPALTATRICe

DATA

* Copia delle buste paga consegnate ai lavoratori impiegati nell’ appalto o autocertificazione

* Mod. F24 quietanzati

* Denuncia mensile telematica dei lavoratori all’INPS (modello UNIEMENS)

* DURC con validità in corso (3 mesi)

COntrAttO di AppAltO di SerVizi Tra

La con sede legale in Capitale sociale Euro , PIVA, Codice fiscale e Registro imprese , in persona dell’Amministratore delegato , qui di seguito individuata anche come “Committente”

la con sede in Via , partita IVA n. , iscritta al Registro delle imprese presso il tribunale di , rappresentata dal suo legale rappresentante

, qui di seguito individuata anche come “Appaltatrice”; congiuntamente denominate anche “Parti” e, singolarmente, “Parte”,

PREMESSO CHE

a. La Committente svolge attività di nel settore della ;

b. L’Appaltatrice, attraverso le cooperative consorziate ed associate , svolge l’attività di fornitura di servizi

, inclusi ;

c. L’Appaltatrice dispone di comprovata esperienza, competenze, tecnologie e risorse idonee a svolgere gli incarichi che gli saranno affidati dalla Committente (vedi All. “ A “ Autocertificazione per il possesso di capacità tecnico-professionali);

d. L’Appaltatrice svolge i propri servizi presso il domicilio dei clienti, disponendo di adeguate tecnologie per svol- gerli e svilupparli

e. Le parti concordano che gli allegati e gli altri documenti menzionati nel presente contratto,sottoscritti da entrambi le parti e contenenti specifico riferimento al contratto medesimo, ne costituiranno parte integrante e sostanziale ;

tutto ciò premesso quale parte integrante e sostanziale del presente Contratto,

LE PARTI CONVENGONO E STIPULANO QUANTO SEGUE

1. Oggetto del contratto

Il Committente concede in appalto alla Società Appaltatrice l’espletamento dei servizi descritti, nello specifico all’Allegato “ B “,ai patti ed alle condizioni qui di seguito precisati, disponendo di tutto quanto necessario dal punto di vista tecnico, organizzativo e normativo, per dare esecuzione a tale attività. L’Appaltatrice potrà fornire i servizi descritti per il tramite delle società proprie consorziate,con le quali stipulerà un contratto di affidamento debitamen- te sottoscritto dalle parti, di cui farà pervenire copia.

2. Obbligazioni dell’Appaltatrice

Nell’accettare l’incarico l’Appaltatrice si obbliga:

a. predisporre i mezzi, gli strumenti, gli impianti, le attrezzature e le risorse necessarie per far sì che i servizi a lui affidati siano eseguiti in conformità a quanto definito e che, in ogni fase del ciclo logistico/distributivo:

• siano utilizzate le procedure e i sistemi organizzativi idonei alla migliore esecuzione del servizio;

• siano applicati gli standard di qualità e sicurezza in uso nel settore;

b. prestare la migliore diligenza nel rispettare o nel far rispettare, oltre che la Procedura Operativa concordata (allegato “ C “) e le regolamentazioni inerenti allo svolgimento dei servizi oggetto del contratto, anche tutte le istruzioni di volta in volta impartite dal Committente in ordine allo svolgimento dell’incarico;

c. eseguire le attività ed i servizi oggetto del presente contratto nel rispetto di tutte le disposizioni di legge ap- plicabili in ragione del servizio svolto, mediante impiego di personale al quale venga garantito il rispetto delle condizioni minime retributive e contributive stabilite dai singoli CCNL applicabili.

d. . ……………………………………….

e. ……………………………………….

3. Obbligazioni della Committente

Al fine di consentire all’Appaltatrice l’organizzazione dei mezzi, degli strumenti, degli impianti, delle attrezzature, delle risorse e di quant’ altro necessario allo svolgimento dei servizi a lui affidati in esecuzione del contratto,la Com- mittente si obbliga:

• a nominare un proprio responsabile di riferimento , nella persona del sig. ………………………………………

• a comunicare, con un preavviso di ore , qualsiasi variazione inerente all’espletamento del servizio, oggetto

del presente contratto. Nello specifico ……………………………………………………………………………

……

4. Definizione procedure

Le Parti hanno definito, prima dell’inizio dell’attività, una Procedura Operativa (Allegato C) sottoscritta dalle parti interessate ,al fine di individuare le attività di pertinenza di entrambe:

tale procedura dovrà in particolare indicare:

a. modalità e tempi di esecuzione del servizio , con individuazione dei luoghi di esecuzione di attività e precisan- do quali sono le attrezzature e i macchinari impiegati ;

b. la nomina di un responsabile dell’Appaltatrice incaricato sia di coordinare il personale impiegato nello svol- gimento del servizio stesso sia di intervenire direttamente,in nome e per conto dell’appaltatrice,in relazione alle problematiche che dovessero insorgere ;

c. il personale di comprovata onestà, moralità e capacità professionale, impiegato nell’appalto,specificando la tipologia dei rapporti in essere ;

d. il comportamento dell’Appaltatrice di fronte ad anomalie (es. quantità in arrivo maggiori del previsto, ecc.);

e. ogni altra prassi o situazione eccezionale che le parti ritengano opportuno regolamentare;

Su richiesta della Committente le parti si incontreranno per una verifica della Procedura Operativa sulla base dell’esperienza maturata nella sua applicazione.

5. Personale impiegato nell’appalto

L’appaltatrice dovrà assicurare il servizio impiegando un numero di lavoratori sufficiente e congruo con particolare riguardo all’entità numerica del personale messo a disposizione al fine di non creare intralci o ritardi all’attività del Committente. Qualora l’entità numerica del personale messo a disposizione non sia tale da garantire tutte le mo- vimentazioni necessarie e l’ Appaltatrice, pur avendone avuto avviso, non provvedesse entro tre giorni a mettere a disposizione il personale necessario, il Committente avrà la facoltà di applicare, previa comunicazione scritta, una penale pari a € ………. (… ) per ogni giorno di ritardo nell’introduzione di nuovi lavoratori, detraendola dal cor-

rispettivo mensile dovuto.

Gli obblighi e gli oneri assicurativi,antinfortunistici,assistenziali e previdenziali sono interamente ed esclusivamente a carico dell’appaltatrice.

Il potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto sarà esercitato esclusivamente dall’appaltatrice.

L’appaltatrice provvederà all’esecuzione dei servizi utilizzando lavoratori subordinati o collaboratori coni quali sti- pulerà contratti previsti e consentiti dalle norme di legge. E’ ad esclusivo carico dell’appaltatrice ogni responsabilità civile, penale, amministrativa, diretta od indiretta, derivante da colpa o dolo dei propri addetti, così come ogni responsabilità che dovesse derivare dall’impiego delle procedure, delle macchine, degli strumenti e delle attrezzature di lavoro.

6. Sicurezza e salute dei lavoratori (Adeguamento a quanto disposto dall’art. 26, co. 3 Dlgs 81/08)

a. L’appaltatrice dà atto che l’appaltante ha fornito ad essa ,ai preposti e ai lavoratori utilizzati nell’appalto det- tagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell’ambiente in cui sono destinati ad operare e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla propria attività.

b. Il committente e l’appaltatrice si obbligano a cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione e protezione dai rischi sul lavoro incidente sull’attività lavorativa oggetto dell’appalto, nonché a coor- dinare gli interventi di protezione e prevenzione dai rischi cui sono esposti i lavoratori, informandosi reciprocamente anche al fine di eliminare rischi dovuti alle interferenze tra i lavori delle diverse imprese

coinvolte nell’esecuzione dell’opera complessiva.

c. L’obbligo di cui al precedente punto b non si estende ai rischi specifici propri dell’attività dell’appaltatrice.

d. L’appaltatrice, dopo averli visitati ed ispezionati, riconosce l’idoneità degli ambienti di lavoro in cui dovrà svolgersi l’appalto ai sensi del D.Lgs 9 aprile 2008, n. 81, e dell’art. 2087 cod. civ.

e. L’appaltatrice dichiara e garantisce di essere in regola con la normativa in materia di igiene e sicurezza del lavoro.

f. Ai sensi dell’art. 26, comma 3, D.Lgs 9 aprile 2008, n. 81, si allega al presente contratto la valutazione dei rischi ( allegato D) elaborata dalle parti, nella quale sono indicate pure le misure adottate per eliminare le inter- ferenze tra interventi dell’una e dell’altra parte.

g. L’appaltatrice determina in euro annui la parte del corrispettivo dell’appalto che costituisce

il costo relativo alla sicurezza del lavoro, finalizzato all’eliminazione dei rischi di interferenza.

7. Riconoscibilità del personale

In ossequio al dettato dell’art. 26 comma 8 del D.Lgs 9 aprile 2008, n. 81, il personale dell’appaltatrice sarà munito di apposita tessera di riconoscimento, corredata di fotografia, contenente le generalità del lavoratore e l’indicazione del datore di lavoro. I lavoratori sono tenuti ad esporre detta tessera di riconoscimento.

8. Vigilanza e controlli

L’appaltatrice vigilerà sull’esatta e corretta esecuzione del servizio appaltato da parte del proprio personale, nomi- nando all’uopo un proprio responsabile di cantiere. Per l’esecuzione ed il rispetto della programmazione dei servizi concordati il responsabile di cantiere si coordinerà con il responsabile incaricato dal Committente. E’ facoltà del Committente eseguire un controllo della correttezza dell’applicazione delle misure concordate mediante verifica dei dati in suo possesso, anche chiedendo all’Appaltatrice accesso ai suoi documenti operativi.

Nel caso in cui il Committente rilevi che le prestazioni non vengano eseguite in modo soddisfacente, potrà richie- dere la sostituzione o l’integrazione del personale impiegato dall’appaltatrice e potrà altresì richiedere, a proprio insindacabile giudizio, l’allontanamento di quei lavoratori che, nell’esecuzione del servizio, abbiano tenuto un comportamento scorretto e potenzialmente dannoso per l’azienda. In caso di inadempimento degli obblighi assunti con la presente scrittura relativamente ……………………………………………………………………………

……., la ditta Appaltatrice si sottopone ad una penale di euro ………………. (… ) pari alla media

presuntiva di un mese di lavoro.

Il personale addetto alla sicurezza del Committente ,nell’ambito dello svolgimento dei propri compiti di vigilanza e controllo, potrà sottoporre a vigilanza anche i locali ove il personale dell’appaltatrice svolge la propria attività

9. Solidarietà nei confronti del personale

L’Appaltatrice si impegna a rispettare tutti gli obblighi derivanti da disposizioni legislative e regolamentari vigenti in materia di lavoro e di assicurazioni sociali, nonché i contratti collettivi di lavoro.

L’appaltatrice si obbliga, altresì, ad applicare, nei confronti dei propri lavoratori, siano essi soci lavoratori, dipendenti o collaboratori, condizioni normative e retributive non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro applicabili in base alla categoria e alle località in cui si svolgono le prestazioni del presente Contratto, e, in genere, da ogni altro contratto collettivo successivamente stipulato per la categoria, applicabile nella località; ciò anche nel caso che l’appaltatrice non fosse aderente alle associazioni stipulanti o receda o, comunque, non sia più ad esse as- sociato.

L’appaltatrice si obbliga, infine, a continuare ad applicare i su indicati contratti collettivi anche dopo la loro scadenza e fino al loro rinnovo.

Il Committente, in caso di violazione degli obblighi di cui sopra, previa contestazione all’appaltatrice delle ina- dempienze da parte della Direzione Provinciale del Lavoro o dell’INPS o da parte di qualunque altro Organo Am- ministrativo, avrà facoltà di operare una trattenuta sull’importo delle fatture mensili pari alle somme accertate e/o contestate e alle sanzioni irrogate o che saranno ragionevolmente irrogabili.

La somma trattenuta sarà svincolata soltanto dopo che gli Organi competenti abbiano dichiarato inesistente la violazione ovvero che la stessa sia stata sanata: in tale ipotesi l’appaltatrice non potrà avanzare alcuna pretesta per il ritardato pagamento.

In relazione a quanto disposto dall’art. 29, comma 2, del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, e successive modifiche,

vale a dire al vincolo di solidarietà istituito tra Committente e Appaltatrice, entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, per la corresponsione ai lavoratori in esso utilizzati dei trattamenti retributivi e dei contributi previdenziali dovuti, le parti convengono quanto segue:

• l’appaltatrice rimetterà al Committente copia del modello Unilav trasmesso alla Provincia del personale utilizzato

nell’appalto prima che ogni singolo lavoratore inizi la propria attività lavorativa;

• l’appaltatrice rimetterà al Committente, prima che ogni singolo lavoratore subordinato inizi la propria attività lavorativa, copia dell’informativa a costui rilasciata ai sensi del D.Lgs. 26 maggio 1997, n. 152, dalla quale in par- ticolare risulti l’inquadramento, il livello e la qualifica attribuiti e la contrattazione collettiva applicata;

• l’appaltatrice rimetterà, mensilmente, al Committente copia dei prospetti di paga di tutto il personale subordina- to e parasubordinato utilizzato nell’appalto;

• l’appaltatrice rimetterà al Committente dichiarazione mensile nella quale risulti che essa ha provveduto a corri- spondere la retribuzione al personale utilizzato nell’appalto e ad effettuare i versamenti contributivi obbligatori per legge e per contrattazione collettiva;

• l’appaltatrice rimetterà al Committente, semestralmente, copia dei modelli di versamento dei contributi agli enti

di previdenza obbligatoria;

• l’appaltatrice rimetterà al Committente copia del documento unico di regolarità contributiva rilasciato dall’ Inps ai sensi della circolare n., 92 del 26 luglio 2005 (o dichiarazione sostitutiva) con validità in corso (tre mesi). Qualora l’Appaltatrice non ottemperasse a tali obblighi, il Committente sospenderà i pagamenti in corso fino all’esi- bizione di detti documenti ovvero tratterrà una somma pari al % dell’importo dovuto e, qualora,

pur a seguito di lettera raccomandata di messa in mora, l’omissione si protragga, ciò costituisce causa di risoluzione del presente contratto, essendo per patto, inadempimento importante e grave.

10. Responsabilità

L’Appaltatrice sarà responsabile del corretto adempimento delle obbligazioni assunte in virtù del presente contratto e, in particolare, secondo correttezza e buona fede, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 cc

Viene in ogni caso convenzionalmente pattuito tra le parti, anche ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1229 Cod. civ., la responsabilità dell’Appaltatrice per ogni tipo di danno diretto e/o indiretto comunque consequenziale e/o derivato dallo svolgimento della sua attività;

Eventuali contestazioni, richieste, pretese, e/o rivendicazioni che ciascuna delle parti intendesse proporre nei con- fronti dell’altra in ordine all’adempimento del presente contratto e/o alla sua esecuzione, anche per quanto attiene a perdite, avarie e/o ritardi, dovranno essere portate a conoscenza dell’altra parte a mezzo di lettera raccomandata con ricevuta di ritorno entro il termine di 30 ( trenta) gg. dalla data dell’evento o da quella in cui ne viene accertata l’esi- stenza. Il decorso di tale termine senza che sia stata inoltrata la comunicazione di cui sopra comporterà la decadenza da qualsiasi corrispondente diritto.

11. Coperture assicurative

a) La Committente dà atto di possedere idonea copertura assicurativa contro il rischio “danni” con i massimali dalla medesima ritenuti più congrui ed opportuni e rinuncia alla rivalsa, anche nei confronti dell’Ap- paltatrice, salvo il caso di xxxx, colpa grave o infedeltà dipendenti.

b) responsabilità civile.

L'appaltatrice , nell’esecuzione delle attività che gli vengono affidate, dovrà adottare ogni precauzione ed ogni mezzo necessario per evitare danni alle persone ed alle cose, restando a suo carico la riparazione dei danni arrecati. L’appaltatrice assume in proprio ogni responsabilità , impegnandosi a tenere indenne il Committente anche in sede giudiziale, per gli infortuni o danni subiti da parte di persone o cose, in dipendenza della esecuzione delle prestazioni oggetto del presente Contratto. A tal fine l’appaltatrice si impegna a stipulare idonea polizza assicu- rativa con primaria compagnia di assicurazioni – anche ai sensi dell’art. 11, 2° comma, D.m. 30 giugno 2003, n. 221, - che copra i rischi di responsabilità civile per danni cagionati a cose e persone, con un massimale di almeno €

……………………………….. (………………………………….)

c) garanzia fidejussoria

A garanzia dell’esatto adempimento degli impegni assunti con il presente contratto o previsti negli atti da questo richiamati, l’appaltatrice dovrà prestare entro o non oltre 30 giorni dalla stipula del presente contratto, pena la risolu-

zione di diritto dello stesso, apposita garanzia fidejussoria, assicurativa o bancaria, per un importo pari a € ..……….

(…….). Copia di tale polizza dovrà essere tempestivamente fornita al Committente.

La polizza dovrà essere “a prima richiesta” e prevedere espressamente l’esclusione dell’obbligo della preventiva escus- sione del debitore principale e dovrà garantire, oltre al ristoro dei danni a cose o persone patiti dalla Committente, anche il rimborso di ogni e qualsiasi somma che D’ Ambros Ipermercato S.p.A. fosse costretta a versare a qualunque titolo a causa di inadempimenti dell’Appaltatrice. La garanzia dovrà essere integrata ogni volta che il Committente abbia proceduto alla sua escussione, anche parziale, ai sensi del presente contratto.

La garanzia cesserà di avere effetto e sarà svincolata automaticamente decorsi ventiquattro mesi dalla scadenza del contratto.

12. Compensi e tariffe

Quale corrispettivo per i servizi che verranno resi dalla Appaltatrice alla Committente nel corso del periodo di vali- dità del presente contratto e per qualsivoglia altro impegno assunto dalla medesima ai sensi dello stesso, la Commit- tente corrisponderà all’Appaltatrice un importo complessivo secondo il tariffario che sarà predisposto e sottoscritto dalle parti interessate ( All. “E “ ).Ogni modifica al tariffario dovrà essere concordata e risultare esclusivamente per iscritto.

I compensi dovuti sono determinati secondo i seguenti criteri:

a. la fatturazione avverrà mensilmente per tutte le voci di tariffa;

b. le fatture, purché tempestivamente pervenute, saranno pagate dalla Committente entro lavorativi dalla data di presentazione. Il ritardo nel pagamento comporterà per la Committente l’obbligo di corrispondere gli interessi sull’importo non pagato al tasso legale di cui all’art. 1284 del Codice Civile in vigore “pro rata temporis”;

c. alla Committente viene sin d’ora concessa facoltà di operare compensazioni tra le rispettive partite di debito/ credito come maturande in esecuzione delle obbligazioni reciprocamente assunte.

d. Ogni contestazione in relazione ai conteggi dovrà essere avanzata entro il giorno 15 del mese successivo a quello di effettuazione dei servizi e pertanto, a seguito dell’emissione della fattura da parte dell’Appaltatrice,gli stessi s’intenderanno definitivamente accettati e non potranno più essere rettificati.

e. Resta inteso che tutte le spese relative all’appalto resteranno ad esclusivo carico dell’Appaltatrice

Costituisce condizione di esigibilità del corrispettivo e dei compensi maturati dall’Appaltatrice l’avvenuta corre- sponsione di tutte le spettanze retributive e contributive al personale impiegato nell’esecuzione dei servizi per cui è contratto, per il quale la Committente ha diritto di avere la relativa xxxxxxxxxxxxxx.Xx caso contrario si ribadisce la trattenuta, nella misura del……%, della somma dovuta.

13. Decorrenza, durata, recesso e risoluzione del contratto

Il presente contratto avrà decorrenza dal ………………. E si intenderà valido fino al ………………………

Alla scadenza il contratto si intenderà tacitamente rinnovato fino al ,alle medesime condizioni e

costi per gli anni successivi, qualora non venga data da una delle parti disdetta, a mezzo di lettera raccomandata r.r., da inviarsi almeno 90 (novanta) giorni prima della scadenza,termine perentorio ed essenziale.

Il contratto si considererà invece risolto di diritto, senza necessità di disdetta e/o di preavviso ma con semplice comu- nicazione scritta contenente la volontà di avvalersi della clausola risolutiva espressa, nelle ipotesi in cui:

a. una delle parti sia sottoposta ad una qualsiasi procedura concorsuale prevista dalla legge;

b. si verifichino eventi naturali di qualsiasi genere suscettibili di impedire o ritardare l’esecuzione dei servizi oggetto del contratto;

c. sospensione e/o interruzione del servizio, salvi i casi di forza maggiore, per un periodo di tempo superiore a 48 ore.

d. in tutti i casi di inadempienza dell’Appaltatrice rispetto alle obbligazioni qui contrattualmente assunte, ove dette inadempienze siano tali da impedire il regolare svolgimento dell’attività della Committente ed il corretto rifornimento dei punti di vendita.

e. qualora l’Appaltatrice subappalti il servizio o parti di esso senza il preventivo avviso alla Com- mittente o nonostante quest’ultimo abbia manifestato il mancato gradimento riguardo alla ditta subappaltatrice, oppure violi il divieto di cessione del contratto;

i quaderni monografici

x. xxxxxxx l’Appaltatrice si dovesse rendere responsabile di fatti e/o circostanze tali da coinvolgere la Committente in responsabilità sanzionatorie e/o risarcitorie verso terzi connesse ad inadempienze contrattuali o disposte da disposizione di legge e/o inerenti.

g. qualora l’Appaltatrice non dovesse ottemperare regolarmente agli obblighi di legge previsti dal testo Unico in materia di sicurezza sul lavoro (D.lgs 09.04.2008 N. 81) e dalle normative di sicurezza vigenti ad essa colle- gate;

h. in caso di mancato accordo sulle rideterminazione delle tariffe.

14. Diritti e doveri in caso di cessazione del contratto

Nel caso in cui il contratto si risolvesse o comunque alla scadenza del presente contratto le parti collaboreranno al fine di limitare al massimo le conseguenze negative derivanti dalla cessazione del rapporto.

A tal fine:

a. l’Appaltatrice disporrà per la restituzione al Committente di eventuali documenti di pertinenza di quest’ulti- mo nonché dei documenti riportanti informazioni confidenziali e riservate del Committente stesso;

b la Committente disporrà per la restituzione all’Appaltatrice di eventuali documenti di pertinenza di quest’ulti- mo nonché dei documenti riportanti informazioni confidenziali e riservate dell’Appaltatrice stessa;

c. la Committente corrisponderà all’Appaltatrice tutte le somme a lei spettanti per l’esecuzione del contratto e non saldate alla scadenza dello stesso, nonché ogni altra spesa conseguente documentata, purché trattasi di som- me ed importi dovuti e non contestati.

d. …………….

e. …………….

15. Gestione del contratto – subappalto ed incedibilità

Le Parti concordano che il presente contratto sarà gestito con spirito di estrema collaborazione o “partnership” se- condo i parametri di cui all’art. 1375 cod. civ..

A tal fine:

a. Le Parti si impegnano a incontrarsi periodicamente per esaminare eventuali disguidi o problemi insorti e sviluppare azioni di miglioramento;

b. ognuna delle Parti si impegna a discutere in tali incontri eventuali problematiche che sorgessero in relazione all’attuazione degli accordi contenuti nel presente contratto, concedendo all’altra parte un tempo sufficiente per rimediare al problema;

c. qualora si verificasse, da parte della Committente, un ritardo nei pagamenti per un periodo superiore ai 90 giorni è data facoltà all’Appaltatrice di sospendere con effetto immediato ogni attività inerente al presente con- tratto sino al saldo di quanto dovuto.

E’ fatto divieto assoluto di cedere in tutto od in parte il presente contratto.

L’Appaltatrice è sin d’ora espressamente autorizzata, fermo il divieto di subappalto totale, ad eseguire

, avvalendosi di imprese consorziate mediante appositi contratti di affidamento. L’Appaltatrice dovrà all’uopo dare tempestiva comunicazione alla Committente dei nominativi delle ditte consorzia- te, in modo tale da consentire a quest’ultima la possibilità di esprimere l’eventuale motivato mancato gradimento en- tro 30 giorni dalla ricezione della comunicazione, con conseguente divieto di affidamento a medesimi nominativi. Resta peraltro inteso che le ditte consorziate dovranno essere di provata capacità ed affidabilità e che l’Appaltatrice resta comunque direttamente responsabile nei confronti della Committente dei lavori affidati, anche ai sensi dell’art. 1228 c.c.

L’Appaltatrice avrà cura di far rispettare alle aziende,sue consorziate, gli impegni e le obbligazioni tutte assunte col presente contratto.

L’Appaltatrice inoltre si impegna a richiedere alle aziende consorziate, in occasione di ogni pagamento da effettuarsi a questi, la documentazione attestante gli adempimenti connessi con le prestazioni di lavoro dipendente concernenti l’opera ed in particolare:

• modelli DM10/2 contenente la liquidazione mensile dei contributi previdenziali a debito e a credito del subappal- tatore nei confronti dell’INPS per i lavoratori dipendenti;

• modelli F24 di pagamento dei contributi previdenziali e delle ritenute fiscali alla fonte operate nel corso del

periodo precedente;

• modello 770 più recente contenente tutti i redditi corrisposti, nonché le ritenute fiscali effettuate e versate nell’an- no precedente;

• l’autoliquidazione con la determinazione dei premi assicurativi per infortuni e malattie professionali dovuti

dall’Inail;

• documento unico di regolarità contributiva (Durc) rilasciato da Inps ed Inail.

La documentazione di cui sopra dovrà essere messa a disposizione della Committente a semplice richiesta di quest’ultima, affinché possano essere espletati i controlli nonché rispettate le modalità di pagamento del prezzo dell’appalto.

L’Appaltatrice è altresì obbligata a fornire alla Committente la documentazione attestante che gli adempimenti con- nessi con le prestazioni di lavoro dipendente e concernenti l’oggetto del presente contratto sono stati correttamente eseguiti dall’Appaltatrice medesimo, oltre che dalle aziende consorziate.

In caso di riscontrata inadempienza o di mancata consegna alla Committente della documentazione di cui sopra, la medesima deve intendersi sin d’ora autorizzata a trattenere le somme dovute all’Appaltatrice, sino alla regolariz- zazione di quanto non versato. Laddove i lavoratori dell’Appaltatrice, per inadempienza di quest’ultimo, dovessero agire nei confronti della Committente per il pagamento di detti trattamenti, la Committente deve inoltre intendersi pienamente autorizzata a corrispondere agli stessi gli importi trattenuti nonché ogni altra somma e/o credito che l’Appaltatrice avesse maturato nei confronti del Committente per l’esecuzione dei servizi di logistica integrata, fino alla concorrenza di quanto risulterà dovuto ai lavoratori, detraendolo da quanto dovuto all’Appaltatrice e senza che quest’ultimo possa sollevare eccezioni e/o obiezioni di sorta al riguardo.

16. Forma convenzionale e contenuto del contratto

Nessuna modifica al presente accordo potrà essere considerata produttiva di effetti e vincolante per le parti se non risultante da atto scritto, debitamente firmato da persona munita dei necessari poteri di rappresentanza.

Le Parti si danno atto che il presente accordo contrattuale è unico ed inscindibile, talché in nessun caso potrà essere data esecuzione parziale alle obbligazioni assunte col presente contratto.

17. Foro competente

Per eventuali controversie derivanti dall’applicazione del presente contratto, comprese quelle relative alla sua validità, esecuzione, annullamento e risoluzione, unico ed esclusivo Foro competente sarà quello di .

18. Privacy

Le parti, con riferimento alla normativa vincolistica di cui al D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, si scambiano reciproca autorizzazione a trattare i dati personali in loro possesso in relazione agli adempimenti normativi e contrattuali ne- cessari per eseguire le obbligazioni e adempiere agli obblighi e doveri derivanti dal presente contratto.

L’appaltatrice si obbliga ad adottare il documento programmatico sulla sicurezza, nel quale prevederà tutte le misure volte a garantire la riservatezza degli archivi elettronici e cartacei, con particolare riguardo alla protezione dei dati sensibili o giudiziari trattati nell’esecuzione del presente contratto. L’appaltatrice, nel trattamento dei dati effettuato nell’esecuzione del presente contratto, si obbliga ad adottare e attivare:

a) procedure di gestione delle credenziali di autenticazione che si rifacciano al principio del “need to know”, affinché ogni incaricato abbia accesso esclusivamente a quei dati indispensabili per lo svolgimento della propria attività lavorativa finalizzata al perfezionamento del contratto;

b) i piu’ efficaci sistemi di protezione degli strumenti elettronici e dei dati rispetto a trattamenti e ad accessi non consentiti, anche mediante l’ adozione e l’aggiornamento periodico di idonei strumenti atti a mantenere un livello di sicurezza accettabile (antivirus, “firewalls”, e così via);

c) procedure per la custodia di copie di sicurezza, il ripristino della disponibilità dei dati e dei sistemi (“back up”);

d) tecniche di cifratura e/o di codici identificativi per determinati trattamenti di dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale.

Letto, confermato e sottoscritto in , lì .

L’Appaltatrice La Committente

Le Parti dichiarano di aver discusso il presente contratto in ogni sua parte e di approvare specificamente, ai sensi dell’art.1341 c.c., quanto disposto nei punti qui di seguito indicati: art. 10 Responsabilità; art. 11 Assicurazioni; art. 13 Durata e recesso; art. 15 Gestione del contratto e Divieto di cessione ; art. 16 Forma convenzionale; art. 17 Foro competente.

Letto, confermato e sottoscritto in lì

L’Appaltatrice La Committente

4c-Istituto della Certificazione:

la ProCEDUra DElla CErTifiCaZioNE DEl CoNTraTTo

La procedura di certificazione è volontaria e consegue obbligatoriamente ad un’istanza scritta comune delle parti del contratto.

Sono organi abilitati alla certificazione dei contratti le commissioni di certificazione istituite presso:

• gli enti bilaterali costituiti nell’ambito territoriale di riferimento ovvero a livello nazionale, quando la commissione

di certificazione sia costituita nell’ambito di organismi bilaterali a competenza nazionale;

• le Direzioni Provinciali del lavoro e le Province;

• le Università, sia pubbliche che private, per i soli rapporti di collaborazione e consulenza;

• il Ministero del Lavoro e delle politiche sociali - Direzione Generale della tutela delle condizioni di lavoro - a cui viene riconosciuta una competenza esclusiva nel caso in cui il datore di lavoro abbia le proprio sedi di lavoro in almeno due province, anche di regioni diverse, oppure in favore di quei datori di lavoro associati ad organizzazioni imprenditoriali che abbiano predisposto convenzioni a valenza nazionale;

• i consigli provinciali dei consulenti del lavoro;

La procedura di certificazione ha inizio su istanza comune delle parti e si conclude entro il termine di 30 giorni dal ricevimento della stessa ovvero dal ricevimento della ulteriore documentazione che venga richiesta ad inte- grazione dalla commissione.

L’istanza, redatta su apposito modulo, dovrà essere presentata in carta da xxxxx e sottoscritta in originale da entrambe le parti.

La Commissione verifica la correttezza del contratto di lavoro scelto dalle parti e può apportare delle modifiche o delle integrazioni. Durante la valutazione del contratto, al fine di acquisire ulteriori informazioni o chiarimenti, può essere richiesta la presenza delle parti, che devono presentarsi dinanzi la commissione nella data e nell'ora stabilite pena l'improcedibilità dell'istanza.

Le parti presenziano personalmente all’audizione e, solo in caso di comprovate motivazioni valutate dal presidente

della commissione, possono farsi rappresentare da un soggetto delegato.

Elementi utili alla certificazione del contratto di appalto secondo le linee guida elaborate dal Ministero del lavoro:

• indicazione degli elementi del contratto: attività appaltata, durata presumibile del contratto, elementi relativi all’apporto dell’appaltatore ed in particolare precisazioni circa l’organizzazione dei mezzi necessari per la realizzazione dell’opera o del servizio, risorse strumentali ed umane, direzione dei lavoratori impiegati;

• indicazione del rischio d’impresa, con particolare riguardo alla valutazione della preesistenza dell’impresa;

• previsione dell’obbligo solidale che vincola le parti contraenti in relazione ai trattamenti retributivi e contributivi

dovuti alle maestranze impiegate nell’appalto;

• gestione della sicurezza sul lavoro.

l'atto di certificazione ha natura di "provvedimento amministrativo". Deve contenere:

• le motivazioni con l'indicazione degli effetti civili, amministrativi, fiscali e previdenziali, in relazione ai quali

le parti richiedono la certificazione;

• i termini per presentare ricorso;

• l'autorità competente cui è possibile ricorrere.

EffiCaCia giUriDiCa DElla CErTifiCaZioNE

le parti o i terzi (identificabili, in linea di massima, negli istituti previdenziali) nella cui sfera giuridica l’atto di certificazione è destinato a produrre effetti, possono proporre ricorso45:

• per erronea qualificazione del contratto;

• per difformità tra quanto dichiarato e quanto posto in essere;

• per vizio di consenso.

Prima di presentare ricorso giurisdizionale contro la certificazione, le parti o i terzi devono preventivamente e obbli- gatoriamente rivolgersi alla commissione di certificazione che ha rilasciato l'atto di certificazione per un tentativo di conciliazione46.

Nel caso in cui il giudice accerti un'errata qualificazione del contratto di lavoro, l'accertamento giudiziale ha efficacia dal momento della conclusione dell'accordo contrattuale. Se viene accertata la difformità tra programma concordato ed effet- tiva realizzazione, la sentenza ha effetto dal momento in cui è stata accertata la difformità.

Il comma 5, dell'art. 80 del D.Lgs. 276/03, ha, inoltre, previsto la possibilità di ricorrere, entro 60 giorni, contro l'atto di certificazione, al tribunale Amministrativo Regionale, solo in caso di violazione del procedimento di certi- ficazione e per eccesso di potere, posti in essere dalla commissione di certificazione.

I richiedenti possono inoltrare l'istanza sia all'atto della stipula che durante "le fasi di attuazione del relativo program- ma negoziale". La procedura di certificazione è estesa anche alle rinunce o transazioni tra le parti definite dall'art. 2113 codice civile. Sono competenti ad effettuare tale certificazione solo gli enti bilaterali costituiti a livello territoriale o nazionale.

45- art.413 c.p.c.

46- art. 410 c.p.c.

note

L'appalto

CAPITOLO 5

Appalto e sicurezza sul lavoro

Premessa: gli obblighi previsti in caso di appalto

a disciplina in materia di sicurezza nei luoghi di lavoro47 presenta al suo interno numerose disposizioni che trovano applicazione nell’ambito del contratto di appalto. Spesso infatti l’esecuzione di tale istituto dà luogo a comportamenti o situazioni considerati “a rischio” per la sicurezza dei lavoratori impiegati. In particolare, tali disposizioni si traducono in un serie di precetti che devono essere rispettati dal committente e dall’appaltatore, e da eventuali sub-appaltatori, nel corso dell’esecuzione dell’appalto, nell’ottica di un reciproca e proficua collabo- razione tra le parti tesa ad ordinare gli interventi necessari ad eliminare i rischi dovuti alle interferenze tra le varie

attività lavorative coinvolte nel contratto, in modo da garantire un’ efficace tutela del personale utilizzato.

L’ interesse pubblico legato alla salute e sicurezza dei lavoratori ha imposto, in modo preponderante, alle parti contrattuali e nello specifico alla “parte forte”, il committente, colui cioè che ha la responsabilità del pro- dotto finale, di attivarsi per una migliore prevenzione e protezione dai rischi dell’attività lavorativa, specifican- do quali sono gli oneri in capo ad ognuna delle parti che non possono più, quindi, lavorare in modo autonomo all’interno di un contratto di appalto.

L’esigenza di attivare una sinergia tra committente ed appaltatore è stata determinata dal moltiplicarsi dei casi di c.d. “appalto promiscuo”, in quegli appalti, cioè, caratterizzati dalla contemporanea presenza di diversi attori nel medesimo teatro lavorativo, con la necessaria confusione di diversi lavoratori delle imprese committenti, appaltatrici e sub-appaltatrici.

Nello specifico gli obblighi in capo a ogni datori di lavoro sono:

• valutare i rischi relativi alla propria attività e predisporre il documento di valutazione rischi (DVR);

• osservare le misure generali di tutela ed adottare le misure conformi alle prescrizioni di legge;

• fornire dettagliate informazioni sui rischi ambientali e sulle misure di prevenzione;

• adottate in relazione alla propria attività;

• elaborare il P.O.S. (solo per i cantieri), indicare i costi per la sicurezza, insieme al committente;

• verificare i requisiti tecnico-professionali delle società appaltatrici e sub-appaltatrici;

• redarre il DUVRI, in collaborazione con l’appaltatore;

• indicare i costi per la sicurezza, insieme all’appaltatore;

47- Art.32 della Costituzione/ art. 2087 c.c. /art.5,Dlgs.626/94/art.7,D. lgs.242/96/X.Xxx.494/96,riformato dal T.U.81/08

note

5a-La verifica dei requisiti tecnico—professionali

Il committente deve verificare, all’atto dell’affidamento dei lavori, la presenza, in capo alle imprese appaltatrici, dell’idoneità tecnico-professionale idonea per la realizzazione delle opere o dei servizi concordati. In attesa dell’ema- nazione del decreto che definisca le modalità di verifica che dovranno essere adottate, il committente può adempiere a tale obbligo mediante:

• L’acquisizione del certificato d’iscrizione alla camera di commercio

• L’acquisizione di un’autocertificazione rilasciata dall’impresa appaltatrice, mediante la quale la stessa dichiara di essere in possesso dei requisiti richiesti. (Allegato A). Un ruolo importante è inoltre rivestito dal Libro Unico del lavoro, il quale rappresenta una fedele fotografia della composizione dell’organico dell’impresa e pertanto consente di desumere importanti elementi di valutazione relativamente alla professionalità della stessa.

5b-Il documento unico di valutazione dei rischi da interferenze (DUVRI)

L’esigenza di una cooperazione tra le parti, già presente nel previgente D.Lgs 626/1994, trova la sua espressione più evidente nell’obbligo di effettuare una valutazione congiunta dei c.d. rischi da interferenze, mediante l’obbligo, in capo al committente, di elaborare un unico documento di valutazione dei rischi comune a tutte le imprese appal- tatrici coinvolte nell’esecuzione dell’opera ==> duVri. tale documento, che non sostituisce i singoli documenti di valutazioni dei rischi riferiti a ciascuna impresa appaltatrice, costituisce un elemento essenziale del contratto di appalto e pertanto la sua assenza inficia la validità del contratto stesso.

Quanto alle modalità di redazione del documento in esame, il testo di legge si limita esclusivamente ad individuare nella figura del committente il soggetto tenuto ad effettuare la valutazione dei rischi, mediante la concreta realizza- zione di un’attività di cooperazione e coordinamento con tutti gli altri datori di lavoro che partecipano all’appalto. mediante interpretazione analogica, tuttavia, si può presupporre la validità delle medesime disposizioni previste per la redazione del documento di valutazione dei rischi aziendale, le quali prevedono il coinvolgimento anche del medi- co del lavoro competente, il parere tecnico del quale risulta indispensabile per una corretta ed efficace individuazione dei rischi connessi al processo produttivo, e del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, che nel caso specifico dell’appalto può essere individuato nel RLS di sito produttivo.

Gli elementi che dovranno essere presi in considerazione ed analizzati all’interno del DUVRI, inoltre, variano, ov- viamente, in considerazione della specifica attività svolta e del contesto nell’ambito del quale l’opera viene realizzata. In ogni caso il documento dovrà individuare:

• le criticità derivanti dalla contemporanea presenza di più soggetti nel medesimo sito produttivo, con riferimen- to in particolare ai processi di produzione adottati, alle caratteristiche morfologiche dei luoghi di lavoro e alle mansioni svolte dai singoli lavoratori;

• l’attività di formazione necessaria per evitare il verificarsi di situazioni a rischio per la sicurezza;

• i sistemi di protezione individuali considerati indispensabili per l’esecuzione in sicurezza delle mansioni affidate

ai lavoratori;

• tutte le misure indispensabili per eliminare o minimizzare i rischi connessi all’esecuzione dell’appalto.

Anche il DUVRI, come il documento di valutazione dei rischi aziendale, deve essere aggiornato ogni qualvolta si determini una variazione sostanziale dei processi di produzione o di qualsiasi altro aspetto tale da modificare i rischi derivanti dall’interferenza tra imprese.

Per come è stato concepito dal legislatore risulta evidente come lo scopo primario di tale strumento sia quello di offrire un’ efficace protezione dei lavoratori impiegati all’interno di imprese altamente strutturate, così da poter far fronte alle numerose “morti bianche” che, soprattutto nell’edilizia, hanno raggiunto, negli ultimi anni, numeri pre- occupanti.

tuttavia, rimangono le perplessità relativamente all’impiego del DUVRI all’interno di realtà meno articolate, nell’am- bito delle quali, di fatto, non esistono rischi di interferenza. Si pensi ad esempio all’appalto di piccoli lavori di ma- nutenzione domestica o di servizi di pulizia nei quali i soggetti coinvolti siano soltanto il committente e l’appaltatore

che esegue l’opera o il servizio. Sarebbe pertanto auspicabile, in considerazione anche delle conseguenze derivanti dalla mancata redazione del documento in oggetto, che il legislatore preveda l’obbligo di tale adempimento laddove effettivamente sia in grado di realizzare sicurezza, distinguendo i grandi appalti di opere, che spesso prevedono il coinvolgimento di numerosi subappaltatori, dagli appalti minori. Un passo in tale direzione è stato recentemente mosso dal ministero del Lavoro con l’emanazione del D.Lgs 106/2009, il quale ha escluso l’obbligatorietà della stesura del DUVRI all’interno di appalti aventi ad oggetto servizi di natura intellettuale, mere forniture di materiali o attrezzature, lavori o servizi la cui durata non sia superiore a 2 giorni, a condizione che essi non comportino rischi derivanti dalla presenza di agenti biologici o dalla presenza di uno dei rischi particolari di cui all’allegato XI (come ad es. rischi di seppellimento o sprofondamento a profondità superiori a 1,5 metri, rischi di caduta dall’alto da al- tezze superiori a 2 metri, ecc.). Con un successivo chiarimento del 12 maggio 2010 il ministero del Lavoro ha poi puntualizzato che il limite dei due giorni di cui al D.Lgs 106/2009 “deve essere computato in riferimento ad un arco temporale non necessariamente continuativo, ma anche complessivo e derivante dal cumulo delle singole prestazioni, anche episodiche, effettuate comunque in un lasso temporale di riferimento di ragionevole durata, come si potrebbe plausibilmente ritenere un anno solare, tenuto conto anche dell’eventuale durata contrattuale della prestazione lavorativa”.

5c-Il Piano Operativo di Sicurezza (POS)

L’art. 96, comma 1, lett. g), del t.U. n.81/2008 impone, ai datori di lavoro delle imprese affidatarie e delle imprese esecutrici operanti all’interno di cantieri temporanei o mobili, l’obbligo di redigere un Piano Operativo di Sicurezza, essendo i cantieri una situazione particolarmente delicata, in quanto caratterizzata dalla temporaneità, da una varietà di scenari in continua evoluzione e dalla forte precarizzazione del lavoro, che elevano i livelli del rischio. Il POS rappresenta, in particolare, una sorta di documento di valutazione dei rischi redatto però con riferimento ad uno specifico cantiere. A differenza di quanto avviene per il DUVRI, il Piano Operativo di Xxxxxxxxx deve essere compi- lato anche nell’ipotesi in cui, all’interno del cantiere, operi un solo ed unico soggetto.

Obiettivo del POS è quello di individuare, nell’ambito di cantieri temporanei e mobili, le migliori contromisure da adottare al fine di salvaguardare l'incolumità fisica dei lavoratori, difficilmente realizzabili mediante i soli documenti di valutazione dei rischi aziendali.

Il POS deve contenere almeno i seguenti elementi:

• i dati identificativi dell'impresa esecutrice, che comprendono:

• il nominativo del datore di lavoro, gli indirizzi ed i riferimenti telefonici della sede legale e degli uffici di cantiere;

• la specifica attività e le singole lavorazioni svolte in cantiere dall'impresa esecutrice e dai lavoratori autonomi

subaffidatari;

• i nominativi degli addetti al pronto soccorso, antincendio ed evacuazione dei lavoratori e, comunque, alla gestio- ne delle emergenze in cantiere, del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, aziendale o territoriale, ove eletto o designato;

• il nominativo e riferimenti di contatto del medico competente ove previsto;

• il nominativo del responsabile del servizio di prevenzione e protezione;

• i nominativi del direttore tecnico di cantiere e del capocantiere;

• il numero e le relative qualifiche dei lavoratori dipendenti dell'impresa esecutrice e dei lavoratori autonomi operanti

in cantiere per conto della stessa impresa;

• le specifiche mansioni, inerenti alla sicurezza, svolte in cantiere da ogni figura nominata allo scopo dall'impresa

esecutrice;

• la descrizione dell'attività di cantiere, delle modalità organizzative e dei turni di lavoro;

• l'elenco dei ponteggi, dei ponti su ruote a torre e di altre opere provvisionali di notevole importanza, delle

macchine e degli impianti utilizzati nel cantiere ed ove chiaramente specificato i relativi certificati;

• l'elenco delle sostanze e preparati pericolosi utilizzati nel cantiere con le relative schede di sicurezza ed il metodo

di stoccaggio in cantiere incluso il piano di sicurezza e protezione specifico;

• l'esito del rapporto di valutazione del rumore;

• l'individuazione delle misure preventive e protettive, integrative rispetto a quelle contenute nel PSC quando

previsto, adottate in relazione ai rischi connessi alle proprie lavorazioni in cantiere;

• le procedure complementari e di dettaglio, richieste dal PSC quando previsto;

• l'elenco dei dispositivi di protezione individuale forniti ai lavoratori occupati in cantiere;

• la documentazione in merito all'informazione ed alla formazione fornite ai lavoratori occupati in cantiere;

• la stima dei costi relativi alla sicurezza.

5d-L’indicazione dei costi per la sicurezza

All’interno del contratto di appalto devono essere indicati, a pena di nullità, anche i costi relativi alla sicurezza del lavoro, con specifico riferimento, secondo quanto disposto dal D.Lgs 106/2009, a quelli sostenuti per l’eliminazione o la riduzione dei rischi da interferenze. tali dati devono poi essere resi accessibili al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza e agli organismi locali delle organizzazioni sindacali più rappresentative a livello nazionale.

Vale la pena rilevare come dalla mancata indicazione dei costi suddetti all’interno del contratto di appalto derivi la nullità del contratto stesso per contrarietà a norme imperative di legge, così come esplicitamente affermato dal comma 5 dell’articolo 26 del t.U.

Una conseguenza giuridica così rilevante è di per se sufficiente a rendere fondamentale l’osservanza di tale precetto, in quanto la semplice omissione o dimenticanza dell’indicazione dei costi potrebbe avere notevoli ripercussioni di natura economica, come ad esempio l’inesigibilità del compenso da parte dell’appaltatore, o di natura giuridica, relativamente ad esempio alla regolarità di eventuali contratti di subappalto stipulati con terzi.

Inoltre va anche sottolineato che il t.U. 81/2008 non individua uno specifico soggetto sul quale viene fatto gravare l’adempimento di tale obbligo e pertanto si presume che tutte le parti coinvolte (committente, appaltatore ed even- tuali subappaltatori) siano tenute responsabili dell’osservanza di tale norma di legge.

5e-La responsabilità solidale

Uno degli aspetti più interessanti della normativa in esame è, senza dubbio, quello relativo al riconoscimento di una responsabilità solidale in capo alle parti coinvolte nell’esecuzione dell’appalto relativamente a tutti i danni fisici patiti dal lavoratore in conseguenza dell’esecuzione dell’opera o servizio. Infatti, l’articolo 26, comma 4, del t.U. 81/2008, riportando quasi integralmente il dettato normativo contenuto dell’art. 7 del D. Lgs. 626/199448 dispone che: “Ferme restando le disposizioni di legge vigenti in materia di responsabilità solidale per il mancato pagamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali e assicurativi, l'imprenditore committente risponde in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori, per tutti i danni per i quali il lavoratore, dipendente dall'appaltatore o dal subappaltatore, non risulti indennizzato ad opera dell'Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) o dell'Istituto di previdenza per il settore marittimo (IPSEMA). Le disposizioni del presente comma non si applicano ai danni conseguenza dei rischi specifici”.

Ciò che salta subito all’occhio è il contenuto forse eccessivamente limitante dell’ultima parte del comma 4, laddove vie- ne esclusa la responsabilità solidale in riferimento alle conseguenze derivanti dal verificarsi di rischi propri delle attività delle imprese appaltatrici o subappaltatrici. Infatti, se da una parte è vero che tali danni sono nella loro quasi totalità soggetti alla copertura assicurativa degli Istituti contro gli infortuni sul lavoro (INAIL e IPSEmA), è forse anche vero che senza tale limitazione ci sarebbe stata una maggiore tutela degli interessi del lavoratore, in particolare nel caso di comportamenti dolosi o colposi dell’appaltatore o del committente.49

Va, quindi, sottolineato che la responsabilità del datore di lavoro/appaltatore, e del suo committente in via solidale, per violazioni di aspetti concernenti la sicurezza del lavoro è sempre connessa all’attuazione di quelle misure rivolte ad eliminare i pericoli strettamente connessi alla tipica situazione di interferenza dell’appalto.50 Risulta evidente, dalla lettura del dispositivo contenuto nell’articolo su citato,51 che vi è stato, nel tempo, un alleggerimento del regime della responsabilità solidale52, la quale è limitata ai soli infortuni sul lavoro derivanti da rischio interferenziale.

Occorre pertanto domandarsi se tale vincolo solidarietà possa trovare applicazione anche al di fuori di tale ipo- tesi e, in particolare, nel caso in cui l’evento dannoso leda soggetti terzi non legati da alcun vincolo professio-

note

48-Art. 7, D.lgs 626/94 così come modificato dall’art. 5 dek D.lgs 242/96

49-Art. 5, L.296/2006

50-Cass. Penale, 1 marzo 2006, n. 12291

– Cass. Penale, 17 gennaio 2008, n. 13917

– Cass. Penale, 29 gennaio 2008, n. 12348

51-Art. 26, co. 4 T.U. 81/08

52-Già introdotto dall’art. 5, D.lgs: 242/2006

nale con l’impresa appaltatrice. Sul punto è intervenuta una recente sentenza della Sezione Penale della Corte di Cassazione, la n. 15081 del 19 aprile 2010, la quale, pur riconoscendo l’esistenza di una corresponsabilità del committente in relazione all’osservanza degli obblighi in materia di sicurezza, ha ammesso l’applicazione della responsabilità solidale soltanto nell’ipotesi in cui il committente assuma una partecipazione attiva alla realizzazione dei lavori e sia quindi in grado di valutare, senza particolari indagini, l'inadeguatezza delle misure di sicurezza adottate dall’appaltatore.

La Cassazione53, ha evidenziato, inoltre, che incombe sul lavoratore, in prima istanza, fornire la prova dell'esisten- za del danno, della nocività dell’ambiente di lavoro e del nesso causale tra i due. Soltanto nell’ipotesi in cui tale prova sia stata fornita, spetta al datore di lavoro/appaltatore la prova di aver adottato tutte le cautele neces- sarie ad impedire il verificarsi del danno e che quest’ultimo non è ricollegabile all’inosservanza di tali obblighi.

5f-La tessera di riconoscimento

Inizialmente previsto esclusivamente all’interno dei cantieri edili, l’obbligo di esibizione della tessera di riconosci- mento da parte dei lavoratori impiegati nell’ambito di un contratto di appalto è stato esteso dal D. Lgs. 81/2008 a tutti gli altri settori produttivi. Lo stesso t.U. sulla sicurezza individua inoltre anche le informazioni che obbligato- riamente devono essere riportate sul tesserino, successivamente integrate dalle disposizioni contenute nell’articolo 5 della L. 136/2010.

In particolare, la tessera di riconoscimento deve riportare:

• nome e cognome del lavoratore;

• denominazione dell’impresa appaltatrice;

• fotografia del lavoratore;

• data di assunzione (se trattasi di lavoratore dipendente);

• indicazione del committente (se trattasi di lavoratore autonomo);

• l’autorizzazione dell’eventuale subappalto (numero e data del contratto tra le parti).

Non è più possibile inoltre, come avveniva in precedenza per le imprese con meno di 10 dipendenti, sostituire la tes- sera di riconoscimento con un apposito registro vidimato dalla DPL, nel quale veniva indicato giornalmente l’elenco dei lavoratori impiegati.

5g-Rappresentante dei lavoratori per la sicurezza di sito produttivo

L’articolo 49 del D.Lgs 81/2008 dispone che, all’interno di specifici contesti produttivi caratterizzati dalla com- presenza di più aziende o cantieri, debba essere individuato un rappresentante dei lavoratori per la sicurezza di sito produttivo, con il compito di coordinare l’attività di supervisione dei singoli rappresentanti della sicurezza aziendali. tale figura interessa molto da vicino l’appalto in quanto tra i contesti produttivi elencati dall’articolo 49 vengono anche inclusi quelli con complesse problematiche legate alla interferenza delle lavorazioni e da un numero comples- sivo di addetti mediamente operanti nell'area superiore a 500 nonché i cantieri con almeno 30.000 uomini-giorno; contesti normalmente caratterizzati dalla stipula di numerosi contratti di appalto e subappalto. Quest’ultimo requisi- to dimensionale deve essere valutato facendo riferimento alla somma delle giornate lavorative prestate dai lavoratori, anche autonomi, previste per la realizzazione di tutte le opere. Il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza di sito produttivo deve essere individuato, al loro interno, dai singoli rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza di ciascuna delle aziende che partecipano ai lavori in appalto. Ciò che desta tuttavia qualche perplessità è la previsione del terzo comma dell’articolo 49, il quale dispone che i criteri di individuazione di tale figura debbano essere stabi- liti dalla contrattazione collettiva, soprattutto in riferimento alle ipotesi in cui le imprese coinvolte appartengano a settori merceologici differenti e applicano pertanto CCNL diversi. Alla contratti collettivi è demandata anche l’indi- viduazione delle modalità mediante le quali è attuata l’attività di coordinamento.

53- Cass., Sez. Lav. Del 3 novembre 2008, n. 26378

note

i quaderni monografici

5h-Obblighi connessi all’esecuzione dei lavori

Il nuovo testo Unico sulla Sicurezza prevede inoltre ulteriori obblighi che sono strettamente connessi all’esecuzione di un appalto di opere o servizi.

Ad esempio, le scelte tecniche di progettazione e realizzazione di un’ opera devono essere effettuate tenendo in consi- derazione le esigenze di sicurezza dei lavoratori che sono chiamati al compimento dell’opera stessa. Inoltre, ai lavoratori stessi devono essere forniti tutti i dispositivi di protezione individuale che sono richiesti per la realizzazione dell’oggetto dell’ap- palto. Nel caso, inoltre, in cui l’appalto sia finalizzato all’installazione di impianti fabbricati da terzi, tale attività deve essere svolta nel rispetto delle istruzioni e norme sulla sicurezza eventualmente fornite dal produttore.

violazione

sanzione

Mancata redazione del documento unico di valutazione dei rischi

da interferenze da parte del committente

Nullità del contratto di appalto per contrarietà a norme imperative di legge (articolo 26, c. 3 D.Lgs 81/2008 e art. 1418, c.1, codice civile)

Mancata verifica dei requisiti tecnico- professionali delle imprese appaltatrici e subappaltatrici e mancata attuazione

della cooperazione e del coordinamento degli interventi di protezione

Arresto del datore di lavoro o del dirigente da 4 a 8 mesi o ammenda da 1500,00 € a 6000,00 € (art. 55, c. 4, lettera d), D.Lgs 81/2008)

Mancata indicazione dei costi

per la sicurezza nel contratto di appalto

Nullità del contratto di appalto per contrarietà a norme imperative di legge (articolo 26, c. 5 D.Lgs 81/2008 e art. 1418, c.1, codice civile)

Mancata predisposizione da parte del datore di lavoro o dirigente

delle tessere di riconoscimento ai lavoratori

Sanzione amministrativa pecuniaria da 2500,00 € a 10000,00 € in capo al datore di lavoro o dirigente (art. 55, c. 4, lettera h), D.Lgs 81/2008)

Mancata consegna da parte del datore di lavoro o dirigente delle tessere

di riconoscimento ai lavoratori

Sanzione amministrativa pecuniaria da 100,00 € a 500,00 € in capo al datore di lavoro o dirigente (art. 55, c. 4, lettera m), D.Lgs 81/2008)

Mancata esposizione da parte dei lavoratori, anche autonomi, della tessera di riconoscimento

Sanzione amministrativa pecuniaria da 50,00 € a 300,00 € in capo al lavoratore (art. 59, c. 1, lettera b), e art. 60, c. 1, lettera b),

D.Lgs 81/2008)

Inosservanza dell’obbligo di visita periodica annuale da parte del medico competente

Arresto del medico competente fino a 3 mesi o ammenda da 1000,00

€ a 5000,00 € (art. 58, c. 1, lettera c), D.Lgs 81/2008)

LE SANZIONI

gli altri obblighi di legge previsti in materia di sicurezza

Gli adempimenti precedentemente illustrati trovano specifica applicazione nei confronti delle imprese che operano nell’ambito di appalti di opere o servizi. tali obblighi vanno pertanto ad aggiungersi a tutti gli altri precetti, previsti per la generalità delle imprese anche al di fuori dell’appalto. Di seguito, per completezza, vengono sinteticamente illustrati i principali obblighi in capo al datore di lavoro e i diritti riconosciuti ai lavoratori.

obblighi in capo al Datore di lavoro:

•Nomina di un responsabile del Servizio Prevenzione e Protezione (rSPP) – tale ruolo può essere svolto diret- tamente dallo stesso datore di lavoro nelle aziende industriali o artigiane con meno di 30 addetti o nelle altre imprese con meno di 200 addetti. Il RSPP deve frequentare un xxxxx xxxxxxxxx xx xxxxxx 00 ore e collabora alla redazione del documento di valutazione dei rischi.

•nomina di un medico competente – tale obbligo grava esclusivamente sulle aziende che sono soggette alla sor- veglianza sanitaria continuativa (es. in presenza di video terminalisti). Il medico competente deve necessariamente essere un medico del lavoro. Egli è tenuto ad effettuare le visite mediche preassuntive e le visite mediche periodiche dei lavoratori, le quali dovranno essere riportate in un apposito registro. tale soggetto è inoltre coinvolto nella reda- zione del Documento di valutazione dei rischi.

•nomina di un addetto all’antincendio e di un addetto al pronto soccorso – tali soggetti devono fre- quentare specifici corsi.

•Documento di valutazione dei rischi – deve essere redatto congiuntamente dal Datore di Lavoro, dal Responsabi- le del Servizio di Prevenzione e Protezione, dall’eventuale medico Curante competente (se presente) e, se eletto dai lavoratori, sentito il Responsabile per la Sicurezza dei Lavoratori. Deve contenere una indicazione dei criteri di valu- tazione adottati, la relazione sulla valutazione di tutti i rischi, tra cui anche quelli relativi allo stress lavoro-correlato, nonchè l’indicazione delle misure attuate e il programma delle misure da adottare per aumentare la prevenzione.

Deve inoltre indicare in maniera dettagliata:

• il ciclo produttivo

• I rischi effettivamente presenti in azienda;

• le mansioni di ogni figura lavorativa e i nominativi di chi le compie;

• la nomina del medico competente;

• nomina del RSPP;

• il riscontro dell’elezione del RLS da parte dei lavoratori (se previsto) e/o la lettera di nomina dello stesso (se territo- riale) e/o la lettera d’accettazione dell’incarico qualora non rientri nel caso in cui sia necessaria l’elezione;

• la notifica, all’INAIL, tramite la specifica procedura elaborata dall’Ente stesso, della nomina del RLS;

• il riscontro dell’avvenuta attività formativa ed informativa prevista per tutte le figure della sicurezza dei vari responsabili;

• il riscontro dell’avvenuta consegna, ai lavoratori, dei DPi previsti, con attestazione della relativa forma- zione ed informazione in merito al corretto uso e custodia degli stessi;

• l’analisi di tutti i rischi connessi alla normale attività lavorativa, del gradi di probabilità di accadimento e delle conseguenti conseguenze, sugli operatori, in caso di accadimento e delle misure posta in essere, a cura del datore di lavoro, al fine di ridurre le probabilità di accadimento e minimizzare le conseguenze;

• la presenza eventuale del rischio vibrazioni;

• quanti KG vengono spostati e in che modo, in caso di movimentazione di carichi.

Il Documento di valutazione dei rischi va aggiornato in seguito a significative variazioni (a titolo d’esempio: in- troduzione e/o dismissione di macchine e/o attrezzature, introduzione e/o dismissione di attività lavorative, assunzione e/o licenziamento di personale, ecc…).

• riunione periodica – deve essere effettuata almeno una volta all’anno nelle aziende con più di 15 lavoratori o, nelle aziende con meno di 15 lavoratori, su richiesta del Rappresentante per la Sicurezza dei Lavoratori o a seguito di significative variazioni.

Diritti dei lavoratori:

• Elezione del rappresentante per la Sicurezza dei lavoratori – deve essere eletto in assemblea dai lavoratori e, nelle aziende con più di 15 dipendenti nelle quali sono state costituite delle rappresentanze sindacali aziendali, deve essere eletto tra gli appartenenti a tali rappresentanze. Il RSL deve essere 1 nelle aziende o unità produttive fino 200 dipendenti, devono essere 3 nelle aziende o unità produttive da 201 a 1000 lavoratori e devono essere 6 nelle azien- de o unità produttive con più di 1000 lavoratori. I RSL devono frequentare specifici corsi di almeno 32 ore entro 3 mesi dall’elezione. Qualora i lavoratori non abbiano provveduto ad eleggere il loro rappresentante per la sicurezza, gli enti bilaterali potranno proporre un loro rappresentante territoriale (RLSt).

CAPITOLO 6

Distacco transnazionale comunitario

6a-Definizione

a figura del distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi transnazionale è stata disciplinata dalla Direttiva 96/71/CE del 16 dicembre 1996, che si inserisce nel quadro delle norme dettate dal trattato della Co- munità europea in materia di prestazione di servizi. Detta normativa si è resa necessaria in considerazione della tran- snazionalizzazione dei rapporti di lavoro, allo scopo di dettare la legislazione applicabile e di armonizzare le normative degli Stati membri per definire la protezione minima cui deve attenersi, nel Paese ospite, il datore di lavoro che distacca

dipendenti a svolgere un'attività lavorativa, a carattere temporaneo, nell'ambito di una prestazione di servizi.

tale direttiva è stata recepita nel nostro paese dal D. Lgs. n.72 del 25 febbraio 2000, che all'art.1 ha individuato tre ipotesi di distacco:

1. da parte di un'azienda di un diverso Stato membro presso una propria filiale situata in Italia;

2. da parte di un'azienda di un diverso Stato membro presso un'azienda italiana appartenente al medesimo gruppo di impresa;

3. da parte di un'azienda di un diverso Stato membro, nell'ambito di un contratto commerciale (appalto di opera o di servizi, trasporto ecc.), stipulato con un committente (destinatario della prestazione di servizi transnazionale) avente sede legale o operativa nel territorio italiano.

Da quanto sopra premesso appare evidente, quindi, che il distacco comunitario non coincide con il distacco di- sciplinato dal diritto interno, in quanto ricomprende anche fattispecie quali l'appalto di servizi disciplinato negli artt.1655 c.c. e 29 del D.Lgs. n.276/03.

6b- Requisiti

L'attività lavorativa resa dal lavoratore distaccato nell'ambito di una prestazione di servizi transnazionale deve essere espletata nell'interesse e per conto dell'impresa distaccante, sulla quale continuano a gravare i tipici obblighi del datore di lavoro, ossia la responsabilità in materia di assunzione, la gestione del rapporto, i connessi adempimenti retributivi e previdenziali, nonché il potere disciplinare e di licenziamento.

I requisiti pertanto sono:

- sussistenza di un legame organico tra lavoratore distaccato e impresa distaccante, che continua ad esercitare il pro- prio potere direttivo, pur senza delineare nei minimi dettagli il lavoro da svolgere e le relative modalità di esecuzione.

- La prestazione lavorativa, necessariamente di durata limitata, deve essere pertanto espletata nell'interesse e per conto dell'impresa distaccante, sulla quale continuano a gravare i tipici obblighi del datore di lavoro, ossia la responsabilità in materia di assunzione, la gestione del rapporto, i connessi adempimenti retributivi e previden- ziali, nonché il potere disciplinare e di licenziamento.

6c-La responsabilità solidale nel Dlgs 72/00

Il X.Xxx. n.72/00 pone in capo all'impresa distaccataria l'obbligo di corrispondere, in solido con l'impresa distaccan- te, i trattamenti retributivi spettanti ai lavoratori inviati a prestare temporaneamente attività nel territorio italiano, in due ipotesi:

1. nell'ambito degli appalti di servizi transnazionali (art.3, co.3 D.Lgs n.72/00) e

2. nell'ambito della somministrazione transnazionale di lavoro (art, 4 D. Lgs. n.72/00).

6d-Solidarietà nell’ambito degli appalti di servizi transnazionali

Il comma 3, dell'art.3, del D.Lgs. n.72/00 dispone che gli imprenditori che appaltano servizi transnazionali, da eseguirsi nell'interno delle proprie aziende con organizzazione e gestione da parte di un appaltatore tran- snazionale, sono tenuti in solido con quest'ultimo a corrispondere ai lavoratori dipendenti dell'appaltatore stesso un trattamento minimo inderogabile e ad assicurare un trattamento normativo, non inferiore a quello spettante ai propri lavoratori dipendenti.

In ordine al termine entro cui far valere tale responsabilità solidale la norma dispone che il lavoratore distacca- to possa rivalersi sull'impresa committente durante l'esecuzione del contratto e fino ad un anno dopo la data di cessazione del medesimo.

Si evince pertanto che le imprese committenti sono tenute in solido, con le imprese comunitarie appaltatrici a garantire ai lavoratori distaccati da queste ultime, parità di trattamento retributivo e normativo con i lavoratori dipendenti dalle stesse imprese committenti.

Infatti l'art.3 co.1 del D.Lgs. n.72/00 impone in primis alle imprese stabilite in uno Stato membro dell'Unione eu- ropea, in qualità di datori di lavoro, di applicare al rapporto di lavoro instaurato con i dipendenti distaccati, durante il periodo del distacco, le medesime condizioni di lavoro previste da disposizioni legislative, regolamentari o ammi- nistrative, nonché dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative a livello nazionale, in favore dei lavoratori che effettuano prestazioni lavorati- ve subordinate analoghe, nel luogo in cui i lavoratori distaccati svolgono temporaneamente la propria attività.

La legislazione applicabile in materia di condizioni di lavoro ai lavoratori distaccati segue, quindi, il principio "lex loci laboris" (ovvero principio di territorialità), in base al quale il lavoratore è assoggettato alla legislazione dello Stato di esecuzione della prestazione lavorativa, al fine di garantire standard di tutela uguali o analoghi sull'intero territorio nazionale.

tale parità di trattamento trova la sua giustificazione in generale negli artt.49 e 50 tCE, che ostano a che uno Stato membro vieti ad un prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro di spostarsi liberamente nel suo territorio con tutto il suo personale, oppure a che detto Stato membro sottoponga lo spostamento del personale di cui trattasi a condizioni più restrittive. Invero, imporre tali condizioni al prestatore di servizi di un altro Stato membro discrimi- nerebbe questo prestatore rispetto ai suoi concorrenti stabiliti nel paese ospitante che possono avvalersi liberamente del proprio personale, e pregiudicherebbe conseguentemente la capacità dello stesso di fornire la prestazione.

Pertanto, le imprese che operano distacchi transnazionali sono tenute a rispettare i livelli minimi di condizioni di lavoro fissati dalla normativa legale, regolamentare, amministrativa e contrattuale collettiva maggiormente rappre- sentativa, dello Stato di esecuzione della prestazione di lavoro.

Laddove il distacco si realizzi tramite un contratto di appalto, anche le imprese che appaltano servizi transnazionali saranno obbligate ad assicurare i livelli minimi di tutela, in solido con le imprese distaccanti.

Nello specifico, poiché durante il periodo del distacco, nell'ambito dell'appalto di servizi transnazionale, l'attività lavorativa viene svolta in Italia, troveranno applicazione le norme italiane (fonti del diritto e contratti collettivi di lavoro) che disciplinano le seguenti materie:

- periodi massimi di lavoro e periodi minimi di riposo

- durata minima delle ferie annuali retribuite;

- tariffe minime salariali, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario (il presente punto non si applica ai regimi pensionistici integrativi di categoria);

- condizioni di cessione temporanea dei lavoratori, in particolare la cessione temporanea di lavoratori da parte di imprese di lavoro temporaneo;

- sicurezza, salute e igiene sul lavoro (provvedimenti di tutela riguardo alle condizioni di lavoro e di occupazione di gestanti o puerpere, bambini e giovani);

- parità di trattamento fra uomo e donna, nonché altre disposizioni in materia di non discriminazione.

In particolare, sulla tariffa minima salariale la Direttiva 96/71/CE stabilisce che la nozione di tariffa minima salariale “è definita dalla legislazione e/o dalle prassi nazionali dello Stato membro nel cui territorio il lavoratore è distaccato”. In questo senso, anche la Commissione europea conferma che gli Stati membri hanno l’obbligo di verificare l’effet- tiva equivalenza delle condizioni di lavoro e, in particolare, l’applicazione delle retribuzioni minime, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario, indipendentemente dal Paese di stabilimento del datore di lavoro.

Al riguardo occorre ricordare che, pur non sussistendo in Italia un trattamento minimo salariale legalmente defini- to, la fissazione dello stesso è contenuta nei contratti collettivi di lavoro stipulati nei diversi settori produttivi dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale, nel rispetto del principio di pro- porzionalità della retribuzione, secondo l’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art.36 Cost.

Si ritiene, inoltre, che nella nozione di retribuzione devono essere ricomprese tutte le erogazioni patrimoniali del periodo di riferimento aventi causa nel rapporto di lavoro, al lordo di qualsiasi contributo (previdenziale e assistenziale) e ritenuta fiscale (Irpef ).

La citata Direttiva precisa, altresì, che “le indennità specifiche per il distacco sono considerate parte integrante del sa- lario minimo, purché non siano versate a titolo di rimborso delle spese effettivamente sostenute a causa del distacco, come le spese di viaggio, vitto e alloggio”.

Non trova applicazione, invece, la legge italiana per quanto riguarda gli aspetti contributivi. tale esclusione trova la sua giustificazione nel fatto che la materia previdenziale per i lavoratori distaccati dalle imprese comunitarie è regolata dal principio di “personalità”, opposto al principio di “territorialità” vigente, invece, in materia di condizioni di lavoro. Pertanto nell’ipotesi di distacco intracomunitario, ai fini della determinazione dell’imponibile previdenziale, occorre riferirsi al regime di previdenza contributiva e assistenziale obbligatoria previsto dalla legislazione del Paese di invio del lavoratore e non al regime italiano, fermo restando che la retribuzione su cui calcolare l’imponibile, e la relativa contribuzione, sarà determinata secondo il principio di parità di trattamento, come sopra specificato.

Sotto il profilo previdenziale, quindi, il distacco comunitario rappresenta una deroga temporanea al principio di territorialità della legislazione nazionale di sicurezza sociale, che prevede l’applicabilità, al lavoratore che si sposti da uno Stato all’altro, della legislazione del Paese in cui si svolge l’attività lavorativa, indipendentemente dalla residenza del lavoratore (c.d. territorialità dell’obbligo assicurativo). Il principio della territorialità dell’obbligo assicurativo è sostanzialmente rivolto alla salvaguardia dei regimi previdenziali pubblici allo scopo di garantire, anche con riferi- mento al lavoratore non residente, la fonte di finanziamento primaria della sicurezza sociale.

6e-Solidarietà della somministrazione transnazionale di lavoro

L’altra ipotesi di responsabilità solidale prevista nel D.Lgs. n.72/00 si realizza nel caso in cui un lavoratore venga distaccato nell’ambito della somministrazione transnazionale di lavoro.

L’art.4 del decreto citato prevede, infatti, il rispetto, da parte delle agenzie con sede in altro Stato membro, del- la disciplina dettata per le agenzie italiane in ordine al trattamento da riconoscere ai lavoratori temporanei. Ne consegue che pure nell’ipotesi di lavoro somministrato da agenzie comunitarie troverebbe applicazione l’art.23, co.1 del D.Lgs. n.276/03, il quale sancisce il diritto del lavoratore somministrato ad un trattamento economico e normativo “complessivamente” non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore, nonché la responsabilità solidale di quest’ultimo per l’adempimento dei crediti retributivi del lavoratore medesimo (art.23, co.1 e 3, D.Lgs. n.276/03).

Confronto tra la responsabilità solidale prevista nell’ambito degli appalti di servizi transnazionali e le altre forme di responsabilità solidale in materia di appalti

Come già ampiamente trattato, nel nostro ordinamento in materia di responsabilità solidale nell’ambito degli ap- palti, si distinguono due previsioni normative: l’art.1676 c.x. x x’xxx.00 xxx X.Xxx. x.000/00 (x.x. Legge Biagi). Occorre altresì ricordare che in tema di appalti vi è anche la previsione dell’art. 35 comma 28 della legge 4 agosto 2006, n. 248 (c.d. Xxxxx Xxxxxxx) che dispone: “l'appaltatore è solidamente responsabile con il subappaltatore dell'effettuazione e del versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dei contributi previdenziali ed assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei dipen- denti cui è tenuto il subappaltatore”.

Da una lettura delle predette disposizioni normative e dal raffronto con la disciplina comunitaria, emergono chia- ramente le differenze che contraddistinguono la responsabilità solidale disciplinata nel diritto interno (art.29 del D.Lgs. n.276/03) e quella prevista in materia di appalti di servizi transnazionali (art.3, D.Lgs. n.72/00), in quanto quest’ultima:

- è limitata agli imprenditori e non a tutti i datori di lavoro, in ordine all’ambito soggettivo;

- è limitata ai trattamenti retributivi e normativi, e non anche a quelli previdenziali, in ordine all’ambito og- gettivo (garantiti, tuttavia, in misura non inferiore a quelli spettanti ai lavoratori dipendenti dal committente in ossequio al principio di parità di trattamento, non previsto, invece, nella disciplina dell’art.29, D.Lgs. n.276/03);

- è limitata agli appalti di servizi transnazionali (e non anche agli appalti di opere) e agli appalti interni (e non anche agli appalti esterni);

- può essere fatta valere durante l’esecuzione del contratto e sino ad un anno dopo la data di cessa- zione del medesimo.

Anche rispetto all’obbligazione solidale di cui all’art.1676 c.c., la responsabilità solidale prevista in materia di appalti di servizi transnazionali presenta notevoli differenze sia in ordine alla tipologia di appalto (solo appalto di servizi e non anche appalto di opere e solo appalto interno e non anche esterno) sia in ordine al limite tem- porale (un anno invece che cinque), sia in ordine al quantum riconoscibile al lavoratore (non limitato a quanto dovuto dal committente all’appaltatore al tempo in cui viene proposta l’azione).

Sul tema della responsabilità solidale nell’ambito degli appalti di servizi transnazionali è intervenuto il ministero del Lavoro54, il quale precisa che, qualora risultino comprovate forme “patologiche” di ricorso a prestazioni di lavoro o di servizio, in regime di distacco comunitario, senza garanzia di un equivalente trattamento nei confronti dei lavoratori interessati, al fine di tutelare i crediti retributivi, il personale ispettivo potrebbe adottare la diffida accertativa55.

tale provvedimento, avente ad oggetto il differenziale retributivo accertato in sede ispettiva, riguarderà il datore di lavoro (impresa comunitaria distaccante) e l’impresa committente stabilita in Italia, quest’ultima in quanto responsabile in solido del credito retributivo, ai sensi dell’art.3, co.3 del D.Lgs. n.72/00, nonché dell’art.29, co.2, del D.Lgs. n.276/03. Questa interpretazione risponde ad una duplice finalità: da un lato, consente all’impresa stabilita in Italia di avere piena conoscenza, sin dall’inizio, del procedimento che la vede interessata, in quanto obbligata solidale; dall’altro, informa i lavoratori coinvolti della presenza dell’obbligato solidale, quale ulteriore salvaguardia dei crediti retributivi accertati.

54-Interpello 33/10 del Ministero del Lavoro

55-Ex art 12 DLgs n 124/04

note

CAPITOLO 7

Le proposte di modifica del Centro Studi e Ricerche (CSR) dell’Ordine dei

Consulenti del Lavoro di Milano

ome abbiamo evidenziato nei capitoli precedenti, l’appalto è un tema davvero complesso, sia sotto il profilo legislativo che per quanto riguarda gli oneri amministrativi e di gestione.

Ecco perché riteniamo utile avanzare delle proposte di modifica normativa che abbinino diversi scopi:

- Razionalizzare e coordinare l’attuale impianto normativo, eliminando alcune confusioni e sovrapposizioni che attualmente esistono, anche dopo le riforme parziali del 2012;

- Semplificare gli adempimenti, rispettando la duplice esigenza di alleggerire gli oneri burocratici senza di- minuire le delicate tutele necessariamente connesse al sistema di controllo e garanzie nei processi di ester- nalizzazione;

- Ritagliare al professionista del lavoro un ruolo utile, e contemporaneamente di responsabilità e garanzia, che appartiene alla sua naturale caratura deontologica;

- Offrire delle osservazioni “di sistema”, richiamando in particolare il ruolo di controllo della P.A..

Le proposte che seguono , comunque dettagliate e coordinate fra di loro, devono intendersi in ogni caso aperte e programmatiche.

Su un tema tanto vasto e delicato ci interessa fissare dei punti fermi – per quanto non vaghi ma sufficientemente analitici ed articolati - utili allargare la discussione, piuttosto che proporre in prima battuta un testo normativo.

7a-L’asseverazione

Questa proposta normativa scaturisce dalle riflessioni in merito ai sistemi con cui si rende possibile per il com- mittente (in senso lato) l’esercizio efficace del controllo sugli adempimenti dell’appaltatore, così come, ex converso, gli adempimenti con cui l’appaltatore possa liberarsi validamente dagli oneri di documentazione del medesimo argomento.

Tali attività, infatti, sino ad oggi sono state sostanzialmente relegate a criteri flessibili e personalizzati non sempre sicuri e coerenti, oppure al lato opposto esagerati e particolarmente invasivi, ancor più complessi dopo la revisione documentale operata dalla istituzione del Libro unico del Lavoro.

Sotto questo aspetto, le esigenze di committente ed appaltatore sono in parte divergenti:

- da un lato il committente può cadere nella tentazione di chiedere “di tutto e di più”,

con pesanti attività documentali imposte al subappaltatore, non di rado estremamente ridondanti

su alcuni punti e contemporaneamente scoperte su altri;

- dal lato opposto, il subappaltatore risponde spesso con una documentazione minimalista tendente a respingere richieste che a volte gli si palesano come mere invasioni (ingerenze?) della propria organizzazione interna, anche di tipo economico.

(Inutile aggiungere, per chi abbia un minimo di esperienza nel campo, come il Durc non abbia una particolare efficacia di garanzia del rispetto degli obblighi dell’appaltatore, per una serie di motivi collegati ai limiti intrinseci del documento, per quanto comunque utile.)

Non ingerenza rispetto della privacy, affidabilità dei dati, economicità degli scambi: questi sono soltanto alcuni fra i problemi che si pongono oggi nelle attività di controllo dell’appalto, problemi che non sempre appaiono di facile realizzazione.

L’asseverazione che qui si propone ha lo scopo di semplificare gli adempimenti esaltando il ruolo fiduciario e di garan- zia del consulente del lavoro. Ovviamente si parte dal concetto che la asseverazione, proprio in funzione di una portata realmente ed efficacemente semplificatoria, non si limiti ad una procedura “volontaria” (per quanto debba rimanere facoltativa) ma si caratterizzi per una fattispecie riconosciuta ed a cui devono essere collegate precise convenienze, non solo operative.

Sotto tale aspetto, ci sembra di poter individuare come effetti legittimamente auspicabili dell’asseverazione

- la liberazione degli obblighi connessi alla responsabilità solidale (utile al committente così come “spendibile” efficacemente dall’appaltatore);

- la valida attestazione degli altri stati, fatti e qualità oggetto di asseverazione.

L’oggetto dell’asseverazione, per il fine che qui ci si propone, ovvero un valido supporto alle attività di controllo e vali- dazione degli aspetti relativi alle risorse umane in un processo di esternalizzazione, potrebbe ed avere molteplici aree di interesse e riguardare:

- il corretto versamento (conseguente anche ad una corretta elaborazione) di contributi, retribuzioni, ritenute, e IVA;

- la congruità dell’inquadramento e del trattamento del personale, nonchè la certificazione relativa al costo dello stesso (molto utile, ad esempio, in ambito pubblico);

- l’idoneità tecnico-professionale dell’appaltatore (intendendosi la verifica dei requisiti di cui all’art. 26 comma 1 lett a del d lgs. 81/2008).

Nulla vieta inoltre che buone pratiche, criteri metodologici e formali, oppure tentativi sperimentali di asseverazione su altri temi possano essere concertati – magari anche a livello territoriale - mediante protocolli fra Ordini Professionali ed uffici centrali o periferici del Ministero del lavoro, ad esempio in tema di congruità del costo della manodopera in appalti pubblici.

Ci pare utile focalizzare come l’asseverazioni ruoti intorno ad una figura evoluta e competente del professionista, il quale oltre ad avere una competenza certificata e controllata è assoggettato a precisi codici deontologici.

Il tal senso i soggetti asseveratori potrebbero, a nostro avviso, essere soltanto i professionisti individuati all’art. 1 comma 1 della L. 12/79 che abbiano ulteriori caratteristiche quali

- iscrizione da almeno 5 anni (senza sospensioni) – se professionista non consulente del lavoro, i 5 anni si i contano dalla comunicazione alla Dpl ai sensi del medesimo art. 1 L. 12/79;

- in regola con gli obblighi di formazione continua;

- Assicurati specificamente per l’attività di asseverazione;

- Con iscrizione attiva (no sospensioni, incompatibilità etc.)

Un’altra caratteristica fondamentali deve rilevarsi nei limiti e nella possibilità effettiva dell’asseverazione. Anche sulla scorta degli insuccessi di tale fattispecie in ambito fiscale, non può essere chiesto al professionista di asseverare se non quanto può essere dallo stesso effettivamente accertato a livello documentale. Così una asseverazione globale ed omni- comprensiva finirebbe per costituire un rischio enorme ed un forte deterrente per il professionista, mentre al contrario la delimitazione di confini ben precisi dell’asseverazione è utile per rendere la stessa più intelligibile e sicura per tutti i soggetti coinvolti. Proprio in tal senso, si propone che l’asseverazione liberi dalla responsabilità solidale negli stretti limiti di quanto asseverato, che andrà precisamente dettagliato.

i quaderni monografici

L'appalto

Quella che segue è una mera esemplificazione di asseverazione, utile a far comprendere le caratteristiche che sin qui abbiamo cercato di delineare.

ASSeVerAziOne

Il sottoscritto xxxxxxxxxxx, nato a xxxxx il xxxxxx, x. x. xxxxxxxxx, con studio in xxxxxxxx, abilitato all’esercizio della presente dichiarazione, in quanto iscritto all’Ordine dei Consulenti del Lavoro di xxxxxxxxx al n. xxxx dal xxxxx, dichiarando di essere inoltre nelle condizioni previste dalla L. xxxxxxxxxxx 1

relativamente al contratto di subappalto stipulato fra xxxxxxx spa (subcommittente) e xxxxxxx srl (subappaltatore) per il can- tiere di xxxxxx,2

ASSeVerA

sulla base della documentazione di lavoro esaminata e direttamente elaborata con l’assistenza del sottoscritto (libro unico del lavoro, mod. f/24, modd. Uni-Emens, etc. ) che il predetto subappaltatore ha correttamente adempiuto, per il mese di maggio 2012, agli obblighi retributivi e contributivi, nonché al versamento delle relative ritenute fiscali, inerenti alle somme iscritte* nelle predette scritture per i sottonotati lavoratori regolarmente in forza, per un totale di ore lavorate dagli stessi pari a XXX:3

nominativo4	codice fiscale	qualifica	ore lavorate
xxxxxxxx	XXXXXXXXXXXXXX	operaio	000
xxxxxxxx	XXXXXXXXXXXXXX	impiegato	000
xxxxxxxx	XXXXXXXXXXXXXX	operaio	162,5

Documenti esaminati / elaborati: 5

- mod Unilav.: comunicazioni di assunzione/trasformazione dei lavoratori suddetti;

- libro unico del lavoro del complessivo organico aziendale, inclusi tutti i lavoratori suddetti, per il periodo maggio 2012;

- mod. F/24 periodo maggio 2012 pagato interamente il 15 giugno 2012 per euro xxxx,00;

- modd. Dm/10 e Uni E-mens periodo maggio 2012 trasmessi in via telematica ad Inps relativamente al personale aziendale;

- Documentazione versamenti e comunicazioni Cassa Edile (mod. freccia, mUD, ecc.) per i medesimi periodi.

* La presente asseverazione riguarda esclusivamente la corrispondenza fra gli adempimenti retributivi, fiscali e previdenziali e le retri- buzioni registrate (comprese le ore lavorate) nonché le quietanze esibite a dimostrazione dell’effettivo versamento degli importi. 6

In fede

Città, lì Il Professionista

1-L’asseverazione è riservata a professioni ordinistiche espressamente individuate per legge.

2-L’asseverazione può non riguardare l’intera azienda (ma anche sì se è necessario) ma un singolo e ben determinato appalto, cantiere, etc. , di cui (se è significativo) possono esser citate anche le autorizzazioni al subappalto od altri indicatori caratteristici.

3-Importante: attraverso l’indicazione delle ore lavorate si mette in condizione il committente di esercitare un controllo sulle risultanze ore/uomo congrue per effettuare il lavoro, senza che l’asseveratore sia coinvolto su eventuale “nero” a lui sconosciuto. Alternativamente, le ore specificate potrebbero essere individuate per ciascun dipendente contenuto nella asseverazione.

4-Per i lavoratori basterà un elenco semplice con pochissimi dati in grado di individuarli inequivocamente e di precisare anche la qualità dell’apporto in senso generale.

5-L’asseverazione si basa non sulla semplice “conoscenza del cliente” bensì su una analisi ed una verifica protocollare di documenti e fatti elencati (ancorchè elaborati dall’asseveratore) e specificati nella asseverazione.

6-L’asseveratore precisa limiti e qualità del contenuto dell’asseverazione.

i quaderni monografici

7b-La riorganizzazione delle norme sulla responsabilità solidale

Chi conosce la materia o chi ha seguito fino a qui la presente trattazione, ben sa che sull’argomento “responsabilità solidale” esiste una stratificazione normativa derivante sostanzialmente da tre dettati normativi in parte sovrappo- sti, anche dopo le modifiche intervenute nel 2012, e non coordinati:

- l’art.1676 del cod. civ.;

- l’art. 29 comma 2 del d. lgs. 276/2003;

- l’art. 35 comma 28 della L. 248/2006.

Quest’ultima norma, in particolare, prevedeva nei commi successivi (abrogati dalla L. 133/2008), un meccanismo liberatorio dalla responsabilità solidale che però ha trovato un’applicazione regolatoria tanto farraginosa e comples- sa da meritare obiettivamente l’abrogazione intervenuta prima della entrata in funzione della norma stessa.

Intervenendo nel quadro complessivo delle riforme da noi proposte, sintetizziamo i punti che riguardano la riorga- nizzazione dell’impianto normativo sulla responsabilità solidale.

2.1 Un’unica norma di riferimento

Pur apprezzando le modifiche normative del 2012, che hanno sostanzialmente omologato il dettato normativo della Legge Biagi e del Decreto Bersani, a nostro avviso si deve arrivare ad una norma unica e coordinata, in grado di con- tenere essa stessa eventuali rimandi, esclusioni ed eccezioni e tale da potersi comprendere chiaramente senza equivoci o fraintendimenti di sorta. La norma deve estendersi ad ogni ambito e soggetto, salvo eventuali rimandi ed eccezioni “specialistiche” (ad esempio, per gli appalti pubblici) , previste nella norma stessa. Così anche eventuali modifiche normative future dovrebbero necessariamente rifarsi alla medesima norma senza nuove sovrapposizioni.

L’idea pertanto sarebbe quella di abolire i passaggi normativi recenti per pervenire ad una riscrittura articolata del 1676 Cod. Civ. - o di altro testo di legge - sulla base dei criteri che seguono.

2.2 Esclusioni

Oltre ad eventuali deroghe specialistiche per il settore “pubblico”, data la generalità ed estensione del termine “ap- palto” (o esternalizzazione) la responsabilità solidale (R.S.) deve essere esclusa per appalti di entità minima, per appalti estremamente frazionati ( e perciò non solo minimi ma di impossibile taratura) e per gli appalti “esterni” ovvero quelli in cui il committente non ha una disponibilità giuridica e di controllo (esterno) sull’appalto e sull’am- biente in cui esso è esercitato.

Per la determinazione di quantità minima si può fare riferimento al lavoro-uomo (ai fini della R.S. ciò che conta nell’appalto è l’impiego di risorse umane) a quelle 240 ore annue recentemente individuate come lo spartiacque fra attività occasionali e non.

Sembra utile escludere anche il committente privato (nel senso di persona individuale non imprenditore).

2.3 Durata

La dura di esercizio della R.S. non può essere superiore all’anno dalla fine dei lavori appaltati, termine sufficiente- mente ampio (peraltro già previsto nella 1369/60, periodo in cui non vi era possibilità di accesso ad informazioni telematiche di pronta disponibilità, come oggi) oltre al quale decade ogni possibile azione in merito.

La decadenza può esser interrotta dalla domanda o messa in mora, così come può decorrere , per la parte fisco- contributiva, dalla data di pagamento di eventuali importi successivi al termine dell’appalto (ad esso inerenti, ovviamente).

La decadenza più breve (molto più dell’attuale) è da mettere in relazione alle altre proposte qui avanzate, ed in particolar modo alla comunicazione obbligatoria dell’appalto, di cui al successivo paragrafo 3.

2.4 Contenuto.

La responsabilità solidale si rivolge a retribuzioni dirette ed indirette, compresi i fondi e i contributi alla bilateralità (se dovuti) , alle ritenute fiscali ed ai contributi obbligatori tutti previsti in materia di legislazione sociale (previden- ziali, assistenziali ed assicurativi).

Tale precisazione è utile ai fini chiarificatori, è tendenzialmente omnicomprensiva degli oneri economici in materia di lavoro e si estende a tutti i soggetti intervenuti nella catena dell’appalto senza eccezioni (salvo quelle eventual- mente previste dalla norma generale) , dal committente sino all’ultimo subappaltatore secondo la linea dell’appalto medesimo (ogni soggetto è responsabile per tutto quanto avviene da sé “in giù”). Ancora oggi l’espressione di legge non rende chiarezza su questo punto.

Per quanto riguarda l’IVA, siamo dell’idea che la materia debba stare al di fuori della responsabilità solidale, anche per le scarse possibilità di accertamento concreto da parte del committente.

In ogni caso, sia pure nell’ambito e con le esclusioni che abbiamo proposto, qualora si ritenga il dato partico- larmente critico, senza invocare alcuna responsabilità solidale basterà attivare un meccanismo (già presente ed operativo nel settore edilizia) come quello del reverse charge.

2.5 I soggetti protetti.

Anche in questo caso la precisazione appare utile e necessaria a fronte degli attuali equivoci e sovrapposizioni di legge: le retribuzioni ed i contributi sono quelli relativi a lavoratori subordinati, collaboratori coordinati e continuativi (in ogni forma) ed associati in partecipazione.

Tale aspetto è evidentemente mediato dall’art. 39 della L. 133/2008 (LUL), prevedendo che la RS si eserciti verso i medesimi soggetti le cui operazioni di gestione ed amministrative (inerenti contributi, compensi e rite- nute) sono obbligatorie e tracciabili in capo al datore di lavoro.

Si noti come la divisione normativa ancora una volta sovrapponga concetti: la responsabilità solidale ex . art 29

D. Lgs. 276/03 è riferita ai “lavoratori”, mentre l’art. 35 comma 28 della Bersani parla di ritenute sui redditi “da lavoro dipendente”

2.6 Limiti alla responsabilità solidale.

Le modifiche normative hanno accolto un suggerimento del nostro CSR, limitando la responsabilità solidale per contributi e premi alle mere quote “di capitale” dovute, senza ulteriori carichi per il responsabile in solido in termini di sanzioni amministrative, civili e/o accessorie derivanti dal mancato pagamento.

Parimenti la responsabilità deve essere di mera natura economica, senza estendersi agli oneri ed adempimenti amministrativi e gestionali di competenza del datore di lavoro originario (ad esempio, quelli del sostituto di imposta).

Infine, appare idoneo limitare la responsabilità solidale del committente entro il valore complessivo (contrat- tualizzato o, se fittizio, equamente rideterminato) dell’appalto.

2.7 Coinvolgimento del responsabile in solido ed escussione.

In caso di accertamento, il responsabile in solido deve essere non solo informato ma coinvolto (ai sensi e nei termini della L. 241/90 e norme correlate) nel proseguo del procedimento amministrativo (ispezione, accerta- mento d’ufficio, diffida, etc.) che determini somme a cui è chiamato a rispondere con la propria solidarietà. E’ stato inoltre accolto – come abbiamo visto - il principio della preventiva escussione dell’obbligato principa- le, purtroppo però con un meccanismo complesso in termini processuali, che deve invece essere rettificato.

Si propone infine che l’appaltatore insolvente post-escussione sia considerato inadempiente ai fini del Durc, indipendentemente dalla soddisfazione del debito da parte degli obbligati in solido.

2.8 Estensione della responsabilità solidale a fattispecie analoghe all’appalto.

Rispetto al panorama attuale, ove l’unica esternalizzazione considerata normativamente, in tema di R.S., è solo il contratto di appalto, emergono molteplici processi produttivi e fattispecie contrattuali che di fatto prevedono l’impiego e la condivisione di manodopera con caratteristiche analoghe o confrontabili a quelle dell’appalto. In tal senso e sotto tale profilo, appare sensato prospettare di estendere le garanzie verso i lavoratori anche in tali casi, visto che allo stato attuale in queste situazioni la sussistenza della responsabilità solidale è spesso dibattuta e controversa.

Possiamo così individuare contratti di terziarizzazione mediata, quali:

- affidamento o assegnazione ( trattasi di lavori che i consorzi, sia di imprese che di cooperative, destinano alle società loro consorziate: RS del consorzio verso i lavoratori del consorziato);

- associazione in partecipazione fra imprese (responsabilità dell’impresa associante verso i lavoratori dell’im- presa associata);

- altri contratti associativi (ATI, joint-venture, etc.) : in tal caso oltre alla responsabilità solidale verticale (mandataria o capofila verso lavoratori dei mandanti) potrebbe profilarsi una RS orizzontale (tutti gli associati reciprocamente verso tutti loro dipendenti impiegati nell’affare) ;

. distacco (distaccatario verso lavoratori distaccati, se è contrattualmente previsto il rimborso verso il di- staccante delle spese relative al personale).

Sempre ai fini dell’estensione della RS, possiamo altresì individuare tipologie contrattuali con aspetti so- stanzialmente confrontabili all’appalto, quali:

- servizi integrati o globali di trasporto (non però il singolo contratto di trasporto);

- nolo a “ caldo”39;

- fornitura con posa;

- somministrazione di beni o servizi, comprendente prestazioni di personale;

- contratti di lavorazione c/terzi;

- intermediazioni commerciali, finanziare o assicurative.

7c- La comunicazione obbligatoria dell’appalto

Al fine di assicurare una attività di monitoraggio e controllo, soprattutto in fase preventiva e di organizzazione dell’accerta- mento, si potrebbe istituire l’obbligo di segnalazione preventiva dell’attivazione degli appalti e dei relativi subappalti ad un Ente da individuarsi (Inail ? Dpl ?) escludendo appalti minimi o esterni (vedi precedente punto 2.2), una sorta di “Unilav per appalto” recante i dati essenziali e caratteristici dell’appalto, nonché le posizioni assicurative riferite ai lavoratori ivi im- pegnati e contenente le dichiarazioni di assolvimento degli obblighi di legge.

Sicuramente tale obbligo sarebbe da estendere inoltre agli appalti verso o con soggetti esteri ed ai distacchi transnazionali. La segnalazione, e questo potrebbe essere un dato significativo in termini di semplificazione, assorbe e riepiloga ogni e qualsiasi altra comunicazione in merito e verrebbe trasmessa ovvero resa disponibile dall’Ente deputato al ricevimento a tutti gli altri Enti interessati.

L’appalto potrebbe altresì essere individuato per codice protocollare alfanumerico (magari progressivo, per anno e per provincia).

7d-Misure anti-dumping

Riprendendo quanto – per il settore pubblico - ad un passaggio normativo non recente (art. 36 L. 300/70) ed alla disciplina per appalti pubblici, recentemente ribadita anche dall’art. 26 comma 6 del d. lgs. 81/2008, dovrebbe estendersi a tutti gli appalti pubblici e privati (eventualmente con l’esclusione di minimi ed esterni) una norma che preveda che i lavoratori beneficino di un trattamento retributivo non inferiore a quello complessivamente risultan- te dai ccnl stipulati della OO SS maggiormente rappresentative e livello nazionale o territoriale applicabili al settore produttivo proprio della lavorazione appaltata, ovvero in caso di lavoratori non subordinati, ad un trattamento almeno pari a quello dei compensi medi per lavoro autonomo.

Ciò anche per i distacchi e gli appalti transnazionali, a cui sembra opportuno imporre l’ottenimento ela produzione dell’eventuale Formulario mod. A/1 in fase preventiva prima dell’ingresso in Italia per ciascun lavoratore.

Sembra scontata la finalità di tale proposta volta a prevenire abusi ed a contrastare fenomeni di dumping e di concorrenza”al ribasso”.

7e-Calibrazione normativa sulle attività di esternalizzazione fittizia

L’art. 28 del d. lgs. 276/03 statuisce la fattispecie di somministrazione fraudolenta (a cui è riconducibile anche l’appalto non genuino con le medesime caratteristiche) qualora sia stata attuata al preciso fine di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo.

La norma in sé si presta ad essere interpretata in modi differenti e non omogenei, data l’estrema difficoltà di riscontrare l’elemento soggettivo di frode e data l’ampiezza della elusione considerata: di fatto, spesso ci si trova di fronte ad una norma prudenzialmente non applicata oppure, al contrario, applicata con un eccessivo criterio presuntivo (data l’elusione, si dà per scontato il dolo sotteso all’elusione).Ciò a danno sia dell’impresa che della garanzia verso il lavoratore (si ricorda che in caso di ipotesi fraudolenta, il rapporto di lavoro è ricostituito ex tunc con l’utilizzatore, senza bisogno di alcuna azione da parte del lavoratore). Per razionalizzare, si propone che si presuma l’elemento soggettivo di frode di cui al predetto art. 28, ogniqualvolta sia realizzata l’elusione di norme di legge o contratto collettivo riguardanti i diritti e le tutele verso i lavoratori, anche in caso di somministrazione o appalto privi degli indici elementari di genuinità ed effettività della fattispecie, per esempio in riferimento agli atti preventivi obbligatori o caratteristici.

39 - Sul nolo a caldo, il Min. Lav. si è espresso con l’interpello n. 2/2012, nel senso della impossibilità concettuale di estendere ad esso la responsabilità solidale, contro pareri contrari della giurisprudenza (Cass. n. 6208/2008).

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NORMATIVA E PRASSI IN MATERIA GIUSLAVORISTICA

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