LE CLAUSOLE ARBITRALI
Seminario
LE CLAUSOLE ARBITRALI
NEI CONTRATTI NAZIONALI E INTERNAZIONALI
Relatore Avv. Ughetta De Angelis
Studio Legale Bacciardi and Partners
Venerdì 11 maggio 2012, ore 14,30
Fiere di Pesaro – Xxxx Xxxxxxxxxxx
Xxx xxxxx Xxxxxxxxxxx, 00 – Zona Campanara - Pesaro
L’arbitrato è il mezzo di soluzione delle controversie più frequentemente utilizzato nel commercio internazionale
Anche le imprese italiane lo prevedono normalmente nei loro rapporti con controparti straniere.
• La disciplina dell’Arbitrato Internazionale
• Le valutazioni concernenti l’opportunità della scelta arbitrale
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Definizioni
Arbitrato internazionale Arbitrato domestico Arbitrato estero
Non esiste una definizione legislativa omogenea di “arbitrato internazionale”.
In un’accezione generale, è “internazionale” l’arbitrato che presenti uno o più elementi di estraneità rispetto ad un determinato ordinamento nazionale.
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Tre criteri di identificazione :
a) criterio oggettivo: si basa sulla considerazione dell’operazione commerciale sottostante al contratto in oggetto;
b) criterio soggettivo: si basa sulla circostanza che almeno una delle parti abbia la residenza
(persone fisiche) o la sede (persone giuridiche) in uno Stato diverso;
c) criterio misto: si basa sulla combinazione del criterio soggettivo e di quello oggettivo.
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In Italia:
La riforma attuata con il Dlgs. 2.2. 2006 n. 40, ha abrogato gli otto articoli del codice di procedura civile che disciplinavano l’arbitrato internazionale (artt. 832-838 c.p.c.).
La nozione di arbitrato internazionale si ricava oggi dalla disposizione di cui all’art. 830 c.p.c., novellato dalla riforma del 2006: “se una delle parti, alla data della sottoscrizione della convenzione di arbitrato, risiede o ha la propria sede effettiva all’estero” (criterio soggettivo)
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La distinzione tra “arbitrato domestico o nazionale” e “arbitrato estero o straniero” è relativa e dipende dalla prospettiva con cui si guarda una data procedura arbitrale:
• è domestico l’arbitrato regolato dalla legge del Paese nella cui prospettiva ci si pone (c.d. xxx fori);
• è estero l’arbitrato regolato da una legge diversa.
Esempio: Per l’ordinamento italiano è “domestico” l’arbitrato con sede in Italia e disciplinato dagli artt. 806 ss c.p.c., mentre è “estero” quello con sede in un Paese estero e disciplinato dalla legge di tale Paese.
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Conflitto di leggi - 1 -
La presenza di una pluralità di ordinamenti giuridici, tutti potenzialmente idonei a disciplinare, in tutto o in parte, la vicenda arbitrale, può ingenerare un conflitto di leggi cioè il problema di determinare quale legge disciplinerà, in tutto o in parte, la vicenda arbitrale.
Quanto più le parti redigono una clausola arbitrale completa, esaustiva ed autosufficiente e cioè contenente una auto-regolamentazione degli aspetti più importanti del procedimento arbitrale,tanto meno entrano in gioco i conflitti di legge.
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Conflitto di leggi - 2 -
Inoltre, la natura “internazionale” dell’arbitrato comporta un problema di sovrapposizione e di coordinamento tra diverse fonti di origine e di natura diversa:
▪convenzioni internazionali,
▪legislazioni nazionali,
▪Legge Modello,
▪Regolamenti arbitrali,
▪Autonomia delle parti.
Quanto più le parti redigono una clausola completa, valida ed efficace, tanto meno devono applicarsi, in via integrativa o interpretativa, le altre fonti (conflitto di leggi)
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Convenzioni internazionali
Le più importanti convenzioni internazionali in materia di arbitrato
•Convenzione di New York del 10 giugno 1955, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 19 gennaio 1968 n, 62
•Convenzione europea sull’arbitrato commerciale internazionale di Ginevra del 1961, ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 10 maggio 1970 n. 418
•Convenzione di Washington del 18.3.1965 che istituisce l’ICSID per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti, di cui oggi non ci occupiamo
•Convenzione europea sull’arbitrato commerciale internazionale di Ginevra del 1961, ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 10 maggio 1970 n. 418
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Regolamenti arbitrali.
Numerosi organismi offrono servizi di amministrazione dei procedimenti arbitrali e dispongono di regolamenti di procedura che disciplinano il procedimento arbitrale in tutte le sue fasi.
Tali regolamenti si applicano quando essi vengono designati dalle parti nella convenzione arbitrale.
La scelta del regolamento comporta altresì l’attribuzione al relativo organismo del compito di amministrare l’arbitrato.
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Ambito di applicazione dell’autonomia delle parti:
• nella fase preliminare di scelta dell’ordinamento nel quale collocare l’arbitrato. Tale scelta viene effettuata mediante la designazione della sede.
• nella scelta delle regole del procedimento arbitrale. La volontà delle parti può esplicarsi direttamente, mediante l’adozione di norme specifiche su determinati aspetti dell’arbitrato, sia indirettamente, mediante la designazione di un regolamento arbitrale
• nella scelta del diritto applicabile al merito della controversia.
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Peculiarità e contenuto della clausola compromissoria di arbitrato internazionale.
• la sede dell’arbitrato
• la scelta dell’arbitrato ad hoc o dell’arbitrato amministrato
• la scelta di una clausola di arbitrato “pura” o “multi-
tired”
• la scelta degli arbitri
• la lingua
• le regole di procedura
• la legge applicabile al merito della controversia
• la forma della clausola arbitrale.
• La clausola arbitrale per relationem 12
Peculiarità e contenuto della clausola compromissoria di arbitrato internazionale - Esempio:
Clausola valida “general purpose”
In the event of a dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, including any question regarding its existence, validity or termination (a Dispute), the Dispute shall be referred to and finally resolved by arbitration under the [ ..] Rules, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause.
The number of arbitrators shall be [one/three] unless the parties agree otherwise in writing. The seat, or legal place, of arbitration shall be [city and/or country].
The language to be used in the arbitration proceedings shall be […].
[The parties hereby agree that any restriction in the Rules upon nomination or appointment of an arbitrator by reason of nationality shall not apply to any arbitration commenced pursuant to this clause].
By agreeing to arbitration under this clause, the parties shall not be precluded from seeking interim measures of protection from a court of competent jurisdiction or other judicial authority, subject always to satisfying the relevant procedure or other requirement imposed by such court or other judicial authority.
[Any challenge to the validity or enforceability of the agreement to arbitrate in this clause may be referred only to the arbitral tribunal to be appointed hereunder or to the courts in the seat/place of the arbitration].
[The governing law of the contract shall be the substantive law of …..]
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Altre questioni relative alla clausola compromissoria di arbitrato internazionale
▪ l’arbitrato multiparti
▪ il regime della confidenzialità
▪ le misure cautelari
▪ la sorte della convenzione arbitrale in caso di annullamento del lodo
▪ il regime dell’impugnazione del lodo
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Rischio di redazione di clausole patologiche
• Possono compromettere l’intero equilibrio contrattuale
• Creano complicazioni non indifferenti in sede contenziosa
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Esempio di clausola sistematicamente e contenutisticamente patologica
ART. 14 GENERAL UNDERTAKINGS
[…]
Art. 14.4 GOVERNING LAW
This Agreement shall be governed by and interpreted in accordance with the laws of Switzerland.
The parties shall endeavor to settle amicably any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this Agreement.
In case of an amicable settlement of any dispute, controversy or claim arising out of this Agreement, including those which are considered as such by only one of the parties, will be not reached, the matter shall be settled by final and binding arbitration by the International Commercial Arbitration Centre, Switzerland, in accordance with its statutes and Regulations then in force.
Each party shall designate one arbitrator among the members of the International Commercial Arbitration Centre. The chosen arbitrators shall designate the third arbitrator. The language of the proceedings shall be in English. If a party fails to designate its arbitrator within 30 days of having been requested to do so, the other party can ask the Secretary General of the International Commercial Arbitration Centre to designate him in its stead. To the fullest extent permitted by law, the Parties hereby expressly waive any right of appeal or recourse against the arbitrate award.
The provisions with respect to arbitration specified here will not however affect the aforementioned binding ruling with regard to the determination of the quality of the goods supplied. The cost of the arbitration shall be borne equally by each party, unless the arbitrator decides otherwise.
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La sede dell’arbitrato e la nazionalità dell’arbitrato -1-
Ciascun procedimento arbitrale trova il proprio fondamento, inquadramento e disciplina in un ordinamento statale determinato, che ne costituisce la lex arbitri.
Il collegamento tra un singolo arbitrato e la rispettiva lex arbitri è determinato dal luogo in cui le parti hanno stabilito, espressamente o implicitamente, la sede dell’arbitrato stesso.
Tale scelta va intesa come criterio giuridico di collegamento dell’arbitrato al relativo ordinamento statale.
Infondatezza della teoria dell’arbitrato denazionalizzato
o floating arbitration 17
La sede dell’arbitrato e la nazionalità dell’arbitrato - 2 -
Esempio:
Se la convenzione arbitrale designa espressamente Parigi come sede dell’arbitrato, ciò comporta che l’arbitrato sarà sottoposto alla disciplina dell’arbitrato francese e cioè alle regole del codice di procedura civile, nonché alla competenza dei tribunali francesi per gli interventi di supporto alla procedura arbitrale:
▪nella nomina o sostituzione dei membri del collegio;
▪nell’emanazione di misure cautelari;
▪nell’assistenza dell’istruttoria,
▪per l’impugnazione del lodo
▪per l’attribuzione di efficacia del lodo
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La sede dell’arbitrato e la nazionalità dell’arbitrato - 3 -
La scelta della sede è un elemento fondamentale della clausola arbitrale nell’arbitrato internazionale.
Nello specifico la sede determina:
✓la normativa in tema di arbitrato applicabile allo specifico procedimento;
✓lo Stato i cui giudici saranno competenti per le attività ausiliarie alla procedura arbitrale (es. misure cautelari)
✓lo Stato i cui giudici saranno competenti per l’impugnazione del lodo
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Esempio:
• Scegliendo la sede in Italia, l’arbitrato sarà soggetto agli articoli 806 ss. c.p.c.
• Scegliendo la sede in Svizzera l’arbitrato sarà regolato dal Capo 12 - art. 176 ss. - della Legge Svizzera di Diritto internazionale privato - e qualsiasi questione relativa al procedimento, inclusa l’impugnazione del lodo, sarà di competenza dei tribunali svizzeri.
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Aspetti determinanti nella scelta della sede dell’arbitrato:
✓il Paese prescelto è parte della Convenzione di New York del 1958?
✓Il Paese ha adottato la UNCITRAL Model Law? Se no, il Paese ha una legge di procedura sull’arbitrato aggiornata e favorevole?
✓Qual è l’approccio dei tribunali nazionali rispetto all’arbitrato, in particolare con riferimento alle misure interinali, all’esecuzione del lodo, all’annullamento e impugnazione del lodo?
✓il Paese ha una esperienza sufficientemente consolidata in materia di arbitrato e dispone di arbitri qualificati? 21
Tra gli errori da evitare:
✓scegliere come sede un Paese con un regime poco favorevole in materia di arbitrato;
✓scegliere come sede un Paese dove non si vuole che i tribunali possano essere investiti di questioni attinenti all’arbitrato (per esempio perché non si confida sulla loro neutralità, efficienza o conoscenza dell’arbitrato);
✓scegliere come sede un Paese per motivi esclusivamente “di neutralità” rispetto alla nazionalità delle parti, ma della cui legislazione in tema di arbitrato si sa poco o nulla.
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Arbitrato rituale - Arbitrato irrituale
Quando la sede dell’arbitrato è in Italia, si pone anche la scelta fra l’arbitrato rituale e quello irrituale.
La pattuizione dell’arbitrato irrituale è assolutamente inutilizzabile in caso di arbitrato internazionale, perché
• gli ordinamenti diversi dall’ordinamento giuridico italiano non contemplano la differenza tra lodo rituale e lodo irrituale. Pertanto, l’arbitrato internazionale è per definizione “rituale” senza che sia in alcun modo necessario specificarlo nella clausola;
• la Convenzione di New York sul riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbitrali non applica ai lodi irrituali;
• nel caso di dubbio, il lodo verrà in ogni caso considerato rituale. 23
Arbitrato ad hoc
Un elemento di grande importanza che deve essere tenuto presente dai redattori di clausole arbitrali é l’opzione tra arbitrato ad hoc ed arbitrato amministrato.
Nell’arbitrato ad hoc la disciplina di tutte le questioni relative all’arbitrato (procedura, svolgimento e tempistiche ecc.) é lasciata alla determinazione delle parti, nei limiti di autonomia loro concessi dal diritto della sede.
Anche nel caso di arbitrato ad hoc è possibile la scelta di un regolamento arbitrale specifico per la disciplina di questo tipo di procedimento.
Il regolamento di questo tipo maggiormente utilizzato è quello predisposto dall’UNCITRAL xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/xxx-
rules/arb-rules.pdf). 24
Arbitrato amministrato
Nell’arbitrato amministrato, la disciplina di tutte le questioni relative all’arbitrato (procedura, svolgimento e tempistiche ecc.) é governata dal Regolamento dell’istituzione arbitrale prescelta (ad esempio la Camera di Commercio Internazionale, la Camera Arbitrale Nazionale e Internazionale di Milano, la London Court of International Arbitration e, ovviamente, la Corte Arbitrale Xxxxx Xxxx).
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Soluzione preferibile
Le parti di un contratto internazionale dovrebbero preferibilmente optare per:
•l’arbitrato amministrato da una istituzione arbitrale e
•regolato dal Regolamento della istituzione arbitrale.
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Le istituzioni arbitrali
In Italia la principale istituzione arbitrale è la Camera Arbitrale di Milano (CAM), azienda speciale della Camera di Commercio di Milano.
All’estero, tra le più importanti si possono annoverare:
▪ la International Chamber of Commerce (ICC),
▪ l’International Centre for Dispute Resolution
(ICDR),
▪ la London Court of International Arbitration
(LCIA),
▪ la Stockholm Chamber of Commerce (SCC),
▪ la Swiss Xxxxxxxx of Commerce (SCCAM). 27
Come scegliere l’istituzione arbitrale.
L’attenzione principale va prestata al Regolamento di procedura, che deve essere conosciuto dalle parti e verificato dalle stesse prima della scelta dell’istituzione da cui fare amministrare l’arbitrato.
I Regolamenti, infatti possono:
✓essere più o meno “invasivi” nell’attività delle parti e degli arbitri;
✓consentire o non consentire la concessione di misure cautelari o l’intervento di terzi;
✓disciplinare o meno il procedimento di nomina degli arbitri, anche prevedendone un elenco chiuso;
✓prevedere o meno la possibilità dell’esame del lodo da parte dell’istituzione prima della sua emissione.
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Altri criteri su cui basare la scelta dell’istituzione da cui fare amministrare l’arbitrato
✓ l’effettiva operatività dell’istituzione (alcune istituzioni esistono solo sulla carta e, di fatto, non sono in grado di garantire la corretta ed efficiente gestione della procedura arbitrale);
✓ la specializzazione dell’istituzione per controversie di settore;
✓ l’effettiva durata dei procedimenti amministrati
✓ I costi che variano significativamente a seconda dell’istituzione arbitrale prescelta.
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Le clausole modello delle istituzioni arbitrali
Quasi ogni istituzione arbitrale ha una propria clausola modello, spesso proposta in diverse varianti a seconda delle particolarità della fattispecie.
Tali clausole, possono costituire un buon punto di partenza per l’elaborazione di clausole sia per arbitrati ad hoc sia per arbitrati amministrati.
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due tipologie di clausole tra loro alternative:
•una clausola arbitrale “pura”, ossia una clausola che preveda l’immediato ricorso agli arbitri nel caso insorga una controversia
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Esempio: CAMERA DI ARBITRATO DI MILANO
Tutte le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione allo stesso, saranno risolte mediante arbitrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale di Milano, da un arbitro unico/tre arbitri, nominato/i in conformità a tale Regolamento.
L’arbitrato sarà deciso secondo il diritto di ……/secondo equità.
La sede dell’arbitrato sarà Milano (Italia).
La lingua dell’arbitrato sarà la lingua italiana/inglese.
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Esempio: INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE (ICC), Paris
All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.
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Esempio: CHINA INTERNATIONAL ECONOMIC AND TRADE ARBITRATION COMMISSION (CIETAC),
Bejing
Any dispute arising form or in connection with this contract shall be submitted to the CIETAC, South China Sub- Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the Commission’s arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding upon both parties.
The Tribunal shall consist of three arbitrators. Two arbitrators shall be selected by the respective parties. The presiding arbitrator shall be selected by agreement between the parties or, failing agreement within [….] days of the appointment of the two party-nominated arbitrators, by the Chairman of CIETAC.
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Esempio: HONG KONG INTERNATIONAL ARBITRATION CENTRE (HKIAC) Hong
Kong
Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this contract, including the validity, invalidity, breach or termination thereof, shall be settled by arbitration in Hong Kong under the Hong Kong International Arbitration Centre Administered Arbitration Rules in force when the notice of arbitration is submitted in accordance with these Rules.
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Clausole arbitrali multifasi o «multi-tiered»
• una clausola cd. multi-tiered o multi-step o
multifase, che preveda il susseguirsi di più fasi dedicate alla soluzione della lite (ad es. una prima fase di mediazione o di altra forma di ADR, seguita dall’arbitrato in caso di fallimento della mediazione).
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Esempio di clausola multi- tiered dispute resolution
Art. 1.1. Negotiation.
In the event of a dispute, difference, controversy or claim arising out of or in connection with this contract including any question regarding its existence, breach, validity or termination (a “Dispute”), the Dispute shall first be referred by notice in writing to the Chief Executive of each of the parties who shall consult in good faith and endeavour to resolve the dispute by negotiation.
Art. 1.2 Mediation.
If the parties are unable to settle any Dispute by negotiation within […] days of the referral by them of the Dispute under Clause 1.1, then the parties must seek settlement of the Dispute by mediation in accordance with the CEDR/LCIA/ICC...Mediation Procedure, which Procedure is deemed to be incorporated by reference into this clause.
Art. 1.3 Arbitration.
If the Dispute is not settled by mediation within […] days of the appointment of the mediator under Clause 1.2, or such further period as the parties shall agree in writing, the Dispute shall be referred to and finally resolved by arbitration under the ICC/LCIA…Rules, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause.
The language to be used in the mediation and in the arbitration shall be [….].
The governing law of the contract and any contractual and non-contractual obligations/any contractual obligations arising out of or in connection with the contract shall be the substantive law of […].
In any arbitration commenced pursuant to this clause,
(i) the number of arbitrators shall be [one/three]; and
(ii) the seat, or legal place, of arbitration shall be [city and/or country].
By agreeing to arbitration under this clause, the parties shall not be precluded from seeking interim measures of protection from a court of competent jurisdiction or other judicial authority.
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Any challenge to the validity or enforceability of the agreement to arbitrate in this clause may be referred only to the arbitral tribunal to be appointed hereunder or to the courts in the seat/place of arbitration
Esempio di clausola multi-tiered della Camera di Arbitrale di Milano
CLAUSOLA MULTI STEP - CONCILIAZIONE E ARBITRATO
Le parti sottoporranno le controversie derivanti dal presente contratto al tentativo di conciliazione previsto dal Servizio di conciliazione della Camera Arbitrale di Milano. Nel caso in cui il tentativo fallisca, le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione allo stesso, saranno risolte mediante arbitrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale di Milano, da un arbitro unico/tre arbitri, nominato/i in conformità a tale Regolamento.
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Nel caso di clausola multi-tired è opportuno redigere la clausola con attenzione al fine di:
• separare in modo distinto le diverse eventuali fasi propedeutiche all’arbitrato (negoziale, mediazione e arbitrato)
• indicare chiare cadenze temporali esaurite le quali,
senza che la controversia sia stata risolta, è l egittimo procedere alla fase successiva
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La scelta degli arbitri: Arbitro unico o Collegio arbitrale
La clausola arbitrale deve prevedere quanti arbitri saranno chiamati a decidere la controversia.
Sebbene teoricamente qualunque numero dispari sia ammissibile, tuttavia la prassi vede sempre optare per tribunali di uno o tre arbitri.
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Nel caso di arbitro unico: un solo soggetto decide la controversia
• Definire le modalità di nomina dell’arbitro unico.
• La scelta dell’arbitro unico consente un contenimento dei costi dell’arbitrato ed è suggeribile per arbitrati di valore economico non alto e di complessità tecniche non rilevanti.
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Nel caso di collegio arbitrale: più soggetti (sempre in numero dispari) decidono la controversia
Anche in questo caso è importante determinare le modalità di nomina soprattutto quando si richiedano arbitri con qualifiche particolari.
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Nomina rimessa all’istituzione arbitrale
È normalmente preferibile indicare come appointing authority un’istituzione arbitrale (cosa possibile anche in caso di arbitrati ad hoc) che, generalmente, ha maggiore competenza sull’individuazione degli arbitri e/o del soggetto adatto a svolgere le funzioni di Presidente.
In assenza di una disciplina regolamentare, è anche opportuno disciplinare i limiti temporali entro cui devono avvenire le nomine e la procedura di sostituzione degli arbitri.
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Nomina rimessa all’istituzione arbitrale
Poiché all’atto della redazione della convenzione arbitrale può non essere facile determinare la natura e l’importanza della controversia, una possibilità è quella di lasciare la determinazione del numero degli arbitri all’istituzione arbitrale.
La maggior parte dei Regolamenti contiene una regola che consente all’istituzione di determinare il numero di arbitri in funzione dell’importanza e delle caratteristiche della controversia.
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Riassumendo:
✓ Identificare il numero degli arbitri
✓ un solo arbitro - per contratti non complessi - costi inferiori
✓ tre arbitri - per contratti più complessi - costi più elevati
✓ nel caso di tre arbitri, scegliere le modalità di nomina degli arbitri di parte e del terzo arbitro
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Le qualifiche degli arbitri
Le parti sono anche libere di predeterminare nella clausola arbitrale l’identità o almeno le qualifiche che dovranno avere gli arbitri.
È tuttavia sconsigliabile indicare preventivamente l’identità degli arbitri, in quanto in caso di indisponibilità delle persone indicate si porrebbe il problema della loro sostituzione.
Esempio: In un contratto tra un’impresa italiana e un’impresa siriana, la clausola prevedeva:”Qualunque controversia derivante..sarà decisa da un arbitro unico..l’arbitro dovrà essere un esperto di diritto svizzero e di produzione di pane arabo”.
Le parti non ebbero alcuna difficoltà a trovare un esperto di diritto svizzero, ma nessuno che fosse allo stesso tempo anche esperto di produzione di pane arabo, cosicchè la richiesta di arbitrato fu respinta perché la clausola non poteva essere messa in opera.
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La competenza degli arbitri
La competenza degli arbitri dipende dalla volontà delle parti;
È quindi opportuno che nella convenzione arbitrale si specifichi chiaramente l’ambito della competenza arbitrale (ossia le materie che ricadono nella competenza degli arbitri).
In molti diritti stranieri, come anche nel diritto italiano (art. 808 quater c.p.c.) vige il principio dell’interpretazione estensiva della convenzione arbitrale, volta a ricomprendervi tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapporto cui si riferisce la convenzione.
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La lingua
La scelta della lingua del procedimento è molto rilevante nelle controversie internazionali.
La mancata indicazione della lingua dell’arbitrato comporta la sua scelta da parte dell’istituzione o degli arbitri.
Alcuni Regolamenti arbitrali prevedono che, in mancanza di scelta, la lingua dell’arbitrato sia automaticamente quella del Paese dell’istituzione.
Specificare la lingua dell’arbitrato, tenendo conto dei seguenti elementi:
✓il diritto applicabile al contratto
✓la sede dell’arbitrato
✓la lingua dei documenti contrattuali
✓la lingua madre delle parti coinvolte e dei testimoni
✓la capacità degli arbitri, degli esperti e dei counsels di lavorare con la
lingua prescelta 48
La disciplina del procedimento
Le parti sono normalmente libere di determinare esse stesse le regole di procedura. Qualora non lo facciano, la conduzione della procedura è rimessa agli arbitri.
La volontà delle parti può esplicarsi
▪direttamente, mediante l’adozione di norme specifiche su determinati aspetti dell’arbitrato,
▪indirettamente, mediante la designazione di un Regolamento arbitrale di una istituzione arbitrale.
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La maggior parte degli ordinamenti (ad esempio, Francia, Inghilterra, Italia, Svizzera, Stati Uniti) riconosce la libertà delle parti nell’individuazione delle regole di procedura, così come il principio dell’autonomia è sancito anche dall’art. 19 (1) della legge Modello Uncitral e dall’art. V(1) lett d) della Convenzione di New York e nei Regolamenti delle principali istituzioni arbitrali (esempio, art 19 del “nuovo” Regolamento ICC).
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Tuttavia, la scelta delle regole del procedimento ad opera delle parti non può derogare:
▪ alle norme inderogabili della legge procedurale
della sede dell’arbitrato (lex arbitri).In caso contrario, potrebbe porsi il rischio di annullamento del lodo, o di rifiuto del suo riconoscimento;
▪ alle norme inderogabili dell’eventuale Regolamento scelto dalle parti e che sono considerate inderogabili dal Regolamento stesso, pena l’inapplicabilità del Regolamento, l’impossibilità di ricorrere ai servizi dell’istituzione arbitrale, oltre al rischio di annullamento del lodo, o di rifiuto del suo riconoscimento.
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Arbitrato di diritto e Arbitrato di equità.
Diritto e regole applicabili al merito della controversia
Nel redigere la clausola, occorre prendere posizione anche sulle regole che gli arbitri utilizzeranno per fondare la decisione, secondo diritto o secondo equità.
▪Nell’arbitrato di diritto, gli arbitri baseranno la loro decisione sulle regole di diritto.
▪Nell’arbitrato secondo equità, su di una valutazione di equità.
Nell’arbitrato di equità l’aspetto più critico è che la decisione secondo equità si presta a risultati imprevedibili. E’ pertanto preferibile, in considerazione della complessità dei rapporti internazionali, indicare espressamente che gli arbitri dovranno decidere secondo diritto.
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Legge applicabile
Nei contratti internazionali è importante specificare quale legge dovrà essere applicata dagli arbitri per la decisione del merito della controversia.
Le parti sono normalmente libere di scegliere qualsiasi legge nazionale, anche se priva collegamento con la fattispecie.
La scelta va attentamente ponderata avuto riguardo al caso concreto, prestando attenzione al contenuto materiale della legge stessa.
In mancanza di scelta, i Regolamenti arbitrali prevedono che il tribunale arbitrale applicherà le regole di diritto più pertinenti tenuto conto del contratto
e dei prevalenti usi commerciali. 53
La forma della clausola arbitrale. La clausola arbitrale per relationem
Il ricorso all’arbitrato è possibile anche senza includere la clausola arbitrale direttamente nel contratto.
Questo avviene frequentemente quando il singolo contratto è concluso nell’ambito di condizioni generali di contratto.
Anche in questi casi, la clausola arbitrale è vincolante per le parti del contratto, seppure non esplicitamente menzionata nel contratto stesso.
La clausola compromissoria contenuta in condizioni generali di contratto oppure in moduli o formulari non è soggetta alla approvazione specifica prevista dagli artt. 1341 e 1342. 54
Avvertenze generali nella redazione di clausole arbitrali internazionali
▪ Verificare che la clausola sia chiara, ovvero univocamente interpretabile perché molte corti sia arbitrali sia statali giudicano severamente e con sfavore le clausole non chiare
▪ Nei contratti con consumatori e lavoratori, verificare l’arbitrabilità della controversia e la validità formale della clausola
▪ Possibilmente, inserire nel contratto un richiamo esplicito alle condizioni generali di contratti
Esempio:
We agree to deliver FOB your vessel at Trondheim, 5000 tonnes grade 3 quality pulp. Current General Conditions of Scandinavian Pulp Exporters Association to apply. Arbitration under Rules of Stockholm Chamber of Commerce Arbitration Institute, as per Xxxxxx 14 said General Conditions. Please notify your
acceptance by return. 55
Patologia concernente i requisiti formali (pittfals and pathological clauses)
Requisiti formali:
• La convenzione di arbitrato internazionale non è generalmente soggetta a requisiti particolari, tranne quello della forma scritta
• Va comunque prestata attenzione a requisiti particolari che potrebbero essere imposti da una legge eventualmente applicabile (per es. la doppia sottoscrizione).
Requisiti sostanziali:
• Non è raro imbattersi in clausole patologiche dal punto di vista del loro contenuto, ossia in clausole incapaci di operare correttamente o addirittura di avere effetto alcuno
• L’utilizzo di un linguaggio non univoco rende quasi sempre la clausola inoperante e porta a lunghi contenziosi volti solo a definire la natura della clausola arbitrale e ad interpretare l’esatta
volontà delle parti. 56
Incidenza della patologia per vizi formali
Dall’analisi dei repertori di lodi arbitrali o di sentenze di giudici ordinari aventi ad oggetto l’annullamento dei lodi, si nota che la stragrande maggioranza dei problemi in discussione nascono dalla formulazione della convenzione arbitrale.
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Patologia concernente l’incertezza sulla scelta tra arbitrato e giustizia ordinaria: le parti volevano veramente un arbitrato piuttosto che un tribunale ordinario?
La convenzione arbitrale deve perseguire lo scopo di far intendere inequivocabilmente che le parti vogliono risolvere le loro controversie mediante un arbitrato (c.d. funzione positiva o attributiva dell’arbitrato) e che intendono al contempo rinunciare ad avvalersi del ricorso ai tribunali ordinari (c.d. funzione negativa dell’arbitrato).
A tale scopo, la clausola arbitrale deve essere:
• chiara
• univoca
• non oscura
• non in contraddizione al suo interno
• non di impossibile interpretazione/integrazione attraverso la legge applicabile e/o i regolamenti delle istituzioni arbitrali
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“Indizi” di patologia
✓tutte le volte in cui sono accostati, nella medesima clausola o nel medesimo contratto, elementi tra loro incompatibili quali la scelta di un foro ordinario competente in via esclusiva unitamente alla scelta dell’arbitrato;
✓formule quali “arbitraggio e foro competente”, “arbitrariato”, ecc., che non forniscono una chiara indicazione della volontà delle parti di compromettere in arbitri la futura controversia
✓la formulazione delle opzioni (rituale/irrituale, equita/diritto, ecc.) espresso in forme tutt’altro che univoche
✓Esempio: “Gli arbitri decideranno liberamente come amichevoli compositori senza che la decisione abbia rilevanza in diritto e senza che i loro poteri possano in alcun modo essere accomunati a quelli del giudice”.
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Inefficacia delle clausole
Nei casi dubbi, la clausola verrà di regola ritenuta inefficace:
“if the arbitration clause does not exclude recourse to the jurisdiction of the ordinary courts, one simply can not rely on the arbitration agreement” (XXXXX, PARK, XXXXXXXX, in ICC Arbitration, Oceana (NY), 2nd ed., p. 158).
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Esempi di clausole inefficaci
“In case of dispute [contestaion, nel testo francese] the parties undertake to submit to arbitration, but in case of litigation the Tribunal de Seine shall have exclusive jurisdiction”.
“Any dispute shall be solved by arbitration, but if the parties do not agree on the award, the Tribunal of Tunisis shall be competent”.
“Le parti possono deferire ad arbitrato le loro dispute”.
“In case of arbitration, the ICC Rules of Arbitration shall apply; in case of litigation, any dispute shall be brought before the Courts of England”.
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Patologia connessa alle clausole asimmetriche: sono le clausole che prevedono il ricorso all’arbitrato come opzione spettante ad una sola parte:
Esempio:
“Il solo ricorrente potrà deferire ad arbitri la controversia”
o, peggio ancora,
“Il solo resistente potrà deferire ad arbitri la controversia”.
Le clausole ad opzione delle parti sono state talvolta giudicate valide, seppure con notevoli dubbi, da parte della giurisprudenza italiana.
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Esempio di clausola asimmetrica assolutamente patologica:
“Se ricorrente è il venditore, l’arbitrato sarà amministrato e si svolgerà presso un organismo arbitrale del suo Stato; se ricorrente è l’acquirente, presso un organismo arbitrale del proprio Stato”.
Tale clausola rende l’arbitrato di fatto improcedibile perché il rischio è quello di avere due procedimenti, con due lodi potenzialmente divergenti per questioni che originano dal medesimo contratto.
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Clausole combinate o miste
Sono le clausole che si riferiscono sia alla giurisdizione arbitrale che a quella dei giudici ordinari.
Queste clausole creano grandi difficoltà nell’interpretare la reale intenzione delle parti.
Tuttavia spesso si tende a considerare tali clausole valide (es Francia) dando alla clausola che si riferisce alle corti ordinarie un valore residuale.
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Le clausole insanabili:
si tratta delle clausole nelle quali l’intenzione delle parti di scegliere l’arbitrato escludendo la giurisdizione ordinaria è chiara e indiscutibile, ma contengono alcuni difetti che le rendono insanabili o impraticabili ovvero sanabili soltanto forzando la volontà delle parti.
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Caso 1:
Indicazione di istituzioni arbitrali che non esistono o che hanno cessato di esistere.
Esempio:
“Le parti devolveranno le controversie tra loro insorte al tribunale arbitrale [inesistente!] della Camera di Commercio tedesco-olandese”.
“The matter shall be settled by final and binding arbitration by the International Commercial Arbitration Centre, Switzerland [inesistente!], in accordance with its statutes and Regulations”.
“Arbitration, if any, by ICC Rules in London”.
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Caso 2:
La clausola contiene il riferimento ad istituzioni arbitrali che non sono chiaramente né individuate né individuabili perché, ad esempio, l’indicazione è troppo vaga per consentire l’individuazione tra le numerose istituzioni arbitrali di quel Paese.
Esempio:
“Le parti devolveranno le controversie tra loro insorte alla Commissione Arbitrale Svizzera (????)
“All dispute arising in connection with the present agreement shall be submitted in the first instance to the arbitration. The arbitrator shall be a well-known chamber of commerce (like the International Chamber of Commerce) designated by mutual agreement between buyer and seller”.
“Disputes hereunder shall be referred to arbitration, to be carried out by arbitrators named by the ICC in Geneva (???) in accordance with the arbitration procedure set forth in the Civil Code of Venezuela and in the Civil Code of France, with due regard for the law of the place of arbitration”. 67
Le clausole in bianco
Sono le clausole che non contengono alcuna indicazione della istituzione arbitrale, né diretta né indiretta.
Esempio:
“Le parti risolveranno le loro controversie tramite Arbitrato a Londra”.
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Il “favor validitatis”
consente di salvare xxxxxxxx molto ambigue e certamente patologiche:
Esempio:
“Le parti devolveranno le loro controversie alla CCI di Ginevra” oppure
“Le parti devolveranno le loro controversie alla CCI di Vienna” oppure
“Le parti devolveranno le loro controversie alla CCI di Zurigo”.
Benché la sede della CCI sia solo a Parigi, gli arbitri hanno ritenuto che fosse volontà delle parti sottoporsi al regolamento CCI, indicando tali città solo come sede del
singolo arbitrato. 69
Come evitare di redigere clausole patologiche. Non creare equivoci tra la scelta dell’arbitrato e del giudizio ordinario
▪Non designare nominalmente arbitri o appointing authority senza prima averne verificato l’effettiva disponibilità ad accettare l’incarico
▪Non tentare di combinare inconciliabili leggi processuali
▪Non accettare il riferimento ad istituzioni arbitrali e a regolamenti arbitrali senza prima averne verificato l’esistenza e la validità
▪Non implementare/ modificare clausole arbitrali modello predisposte dalle istituzioni arbitrali senza l’assistenza di un esperto
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