Delibera del Direttore Generale n. 459 del 29-07-2021

AZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA XXXXX

Delibera del Direttore Generale n. 459 del 29-07-2021

Proposta n. 852 del 2021

Oggetto: CONFERIMENTO ALL’AVV. XXXXX XXXXX DEL FORO DI FIRENZE DELL’INCARICO DI CONSULENZA ED ASSISTENZA LEGALE NELL’AMBITO DELLA GESTIONE DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE PER LA GESTIONE DEL SERVIZIO BAR INTERNO DELL’OSPEDALE E DEL SERVIZIO DI RISTORO A MEZZO DISTRIBUTORI AUTOMATICI DI BEVANDE E ALIMENTI.

Dirigente: XXXX XXXXX

Struttura Dirigente: AMM. LEGALE E RAPPORTI CON UNIVERSITA

Delibera del Direttore Generale n. 459 firmata digitalmente il 29-07-2021

AZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA XXXXX

(Art. 33 L.R.T. 24 febbraio 2005 n. 40)

Xxxxx Xxxxxxxxxx, 00 - 00000 XXXXXXX

C.F. P.Iva 02175680483

DELIBERAZIONE DEL DIRETTORE GENERALE

Oggetto	Incarico Professionale
Contenuto	CONFERIMENTO ALL’AVV. XXXXX XXXXX DEL FORO DI FIRENZE DELL’INCARICO DI CONSULENZA ED ASSISTENZA LEGALE NELL’AMBITO DELLA GESTIONE DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE PER LA GESTIONE DEL SERVIZIO BAR INTERNO DELL’OSPEDALE E DEL SERVIZIO DI RISTORO A MEZZO DISTRIBUTORI AUTOMATICI DI BEVANDE E ALIMENTI.

Area Tecnico Xxx.xx	AREA TECNICO AMMINISTRATIVA
Coord. Area Tecnico Xxx.xx	XXXX XXXXX
Struttura	AMMINISTRAZIONE LEGALE E RAPPORTI CON L’UNIVERSITA’
Direttore della Struttura	XXXX XXXXX
Responsabile del procedimento	XXXX XXXXX
Immediatamente Esecutiva	SI’

Conti Economici
Spesa prevista	Conto Economico	Codice Conto	Anno Bilancio
43.988,82	Costi per consulenze legali da privato	4202330010	2021

Estremi relativi ai principali documenti contenuti nel fascicolo
Allegato	N° di pag.	Oggetto
1	1	Dati identificativi

“documento firmato digitalmente”

IL DIRETTORE GENERALE

Dr. Xxxxxxx Xxxxxxxx (D.P.G.R.T. n. 99 del 30 luglio 2020)

Visto il D. Lgs.vo 30/12/1992 n. 502 e sue successive modifiche ed integrazioni e la L. R. Toscana n. 40 del 24/02/2005 e s.m.i. di disciplina del Servizio Sanitario Regionale;

Dato atto:

- che con deliberazione del Direttore Generale n. 54 del 01.02.2021 è stato approvato il nuovo Atto Aziendale dell’A.O.U. Xxxxx, ai sensi dell’art. 6 del Protocollo d’intesa del 22.04.2002 fra Regione Toscana e Università degli Studi di Firenze, Siena e Pisa, con decorrenza dal 1.2.2021;

- che con deliberazione del Direttore Generale n. 55 del 1.02.2021 sono stati assunti i primi provvedimenti attuativi in relazione alla conferma/riassetto delle strutture complesse e semplici dotate di autonomia ed al conferimento dei relativi incarichi di direzione;

- che con deliberazione del Direttore Generale n. 56 del 1.02.2021 sono state assunte determinazioni attuative del nuovo Atto aziendale in relazione alla conferma/riassetto delle strutture Dipartimentali e/o a valenza dipartimentale, delle Aree Funzionali Omogenee, dell’Area Servizi dell’Ospedale, dell’Area dei Diritti del Bambino, dell’Area Tecnico Amministrativa ed al conferimento di relativi incarichi di direzione;

- che con successiva deliberazione del Direttore Generale n.92 del 15.02.2021 si è provveduto ad assumere ulteriori disposizioni attuative relative all’organizzazione dell’AOU Xxxxx in ordine alle Strutture semplici Intrasoc, Unità Professionali, Uffici e Incarichi professionali.

Dato atto altresì che con deliberazione del Direttore Generale n. 106 del 2.03.2017 avente ad oggetto "Sistematizzazione delle deleghe allo svolgimento delle funzioni vicarie del Direttore Sanitario, del Direttore Amministrativo, del Coordinatore dell'Area Tecnico Amministrativa e dei Dirigenti Responsabili delle Strutture Organizzative dell'Area Tecnico Amministrativa" è stato disposto, tra l'altro, che le funzioni vicarie del Direttore Sanitario siano svolte dal Dr. Xxxxxxx Xxxxx, Direttore del Dipartimento Specialistico Interdisciplinare;

Su proposta del Responsabile della S.O.C. Amministrazione Legale e Rapporti con l’Università, Dr.ssa Xxxxx Xxxx, la quale, con riferimento alla presente procedura, ne attesta la regolarità amministrativa e la legittimità dell’atto.

Premesso che:

- a seguito di espletamento da parte di ESTAR di una procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici di bevande e alimenti preconfezionati per le aziende sanitarie della Regione Toscana, con determinazione dirigenziale n. 816 del 05.07.2016 il servizio è stato affidato alla “omissis 1”;

- in data 30.09.2016 è stata sottoscritta fra ESTAR e “omissis 1” la convenzione per la concessione di cui trattasi e con determinazione n. 1369 del 14.11.2016 è stato autorizzato da ESTAR il subappalto alla ditta “omissis 2” per la gestione del servizio presso l’AOU Meyer;

- il contratto attuativo fra l’AOU Meyer ed “omissis 1” è stato stipulato in data 02.02.2017 con decorrenza 01.02.2017 e scadenza 31.01.2022 e nello stesso si è stabilito, a fronte dell’installazione di n. 17 distributori, un canone annuo di € 66.441,10 oltre Iva;

- tale contratto è stato successivamente integrato con ulteriori due distributori collocati presso il Xxxxx Health Campus con un conseguente aumento del canone annuo di € 9.536,25 e dal 01.01.2019 “omissis 2” ha variato la propria ragione sociale a seguito di fusione mediante incorporazione di altre due società, in “omissis 3”;

- a seguito di espletamento da parte di ESTAR di una procedura aperta per l’affidamento in concessione della gestione del servizio bar presso i presidi delle Aziende del Servizio Sanitario Regionale, con determinazione dirigenziale n. 914 del 26.06.2019 la gestione in concessione del servizio bar all’interno dell’Ospedale Meyer è stata aggiudicata alla “omissis 4”;

- in data 04.02.2020 è stato sottoscritto fra l’AOU Meyer e “omissis 4” il contratto attuativo con decorrenza 01.01.2020 e scadenza 31.12.2025, con il quale si stabiliva un canone complessivo di € 2.242.485,00 oltre Iva;

Ricordato che:

- il contratto di concessione di servizi ex art. 3, Co. 1, lett. vv) del Codice dei contratti pubblici viene definito come un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra le parti in virtù del quale la stazione appaltante, concedente, affida all’operatore economico, concessionario, la fornitura e la gestione di servizi riconoscendo a titolo di corrispettivo il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto, talvolta unitamente al pagamento di un prezzo, con l’assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi;

- l’art. 3, Co. 1, lett. zz) del D. Lgs. 50/2016 prevede che tale rischio sia da intendersi come non garanzia del recupero degli investimenti effettuati e/o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto della concessione purché tale rischio sia strettamente legato alle condizioni operative normali, per tali intendendosi l’insussistenza di eventi imprevedibili;

- ogni perdita economica sostenuta dal concessionario – che non si qualifichi come conseguenza diretta o mediata della esposizione dell’operatore economico stesso alle ordinarie fluttuazioni di mercato – derivante da eventi imprevedibili che alterino le condizioni operative normali, non possa qualificarsi come conseguenza del “rischio ordinario” e come tale gravare interamente sull’operatore economico;

- nei casi di significative sopravvenienze contrattuali esterne alla sfera di azione del concessionario, e delle quali non sia responsabile, il D.Lgs 50/2016 individua quale rimedio ordinario quello della rideterminazione delle condizioni di equilibrio. In caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario, le parti possono recedere dal contratto;

Preso atto del D.L 19.05.2020, n. 34 convertito in L. 17.07.2020, n. 77, all’art. 28-bis recante “Disposizioni in materia di concessioni per il servizio di ristoro tramite distributori automatici” prevede che “in caso di contratti appalto e di concessione che prevedono la corresponsione di un canone a favore dell’appaltante o del concedente e che hanno come oggetto il servizio di somministrazione di alimenti e bevande mediante distributori automatici presso gli istituti scolastici di ogni ordine e grado, le università e gli uffici e le amministrazioni pubblici, qualora i relativi dati trasmessi all’Agenzia delle entrate si sensi dell’art. 2, Co. 2, del D. Lgs 05.08.2015, n. 127, e dei relativi decreti, disposizioni e provvedimenti attuativi, mostrino un calo del fatturato conseguito dal concessionario per i singoli mesi interessati dall’emergenza epidemiologica da COVID-19 superiore al 33%, le amministrazioni concedenti attivano la procedura di revisione del piano economico finanziario prevista dall’art. 165, Co. 6, del codice dei contratti pubblici, di cui al D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, al fine di rideterminare, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e per il solo periodo interessato dalla citata emergenza, le condizioni di equilibrio economico delle singole concessioni;

Considerato che:

- entrambe le società, a seguito della pandemia da Covid-19 – cui sono seguiti provvedimenti legislativi e amministrativi volti a contenere la diffusione mediante severe misure di contenimento di contatto sociale – hanno richiesto la sospensione immediata del canone concessorio per temporanea impossibilità ex art. 1256, Co. 2, c.c. e contestuale richiesta di rideterminazione del canone ex art. 165, Co. 6, del D.Lgs. 50/2016 a causa del sopravvenuto squilibrio economico-finanziario della concessione per fatti non riconducibili al concessionario – Emergenza epidemiologica da COVID-19;

- contestualmente a tali richieste “omissis 3” ha sospeso i pagamenti del canone e “omissis 4” non ha mai provveduto ad alcun pagamento del canone fin dall’inizio del contratto;

Dato atto che:

- a tale proposito nel mese di dicembre 2020, in considerazione della situazione emergenziale riguardante tutte le aziende sanitarie Estar, al fine di supportare le stesse nei procedimenti di ridefinizione dell’equilibrio economico finanziario dei contratti di concessione, ha elaborato delle linee guida contenenti principi ed orientamenti giuridici dalle quali emerge che il denominatore comune della normativa vigente in materia che permette di derogare al principio della responsabilità contrattuale del debitore in caso di inadempimento e di rivedere le condizioni contrattuali, è quello della straordinarietà ed imprevedibilità dell’evento quale causa di forma maggiore da qualificarsi come “causa esogena” non imputabile soggettivamente al concessionario;

l’onere della prova grava sempre sul debitore e consiste nella prova dell’esaurimento di tutte le possibilità di adempiere secondo l’ordinaria diligenza e buona fede;

- una volta accertata la natura esogena dell’evento che ha determinato le eventuali sopravvenienze negative sopportare dal concessionario, il legislatore prevede la determinazione di un nuovo equilibrio economico finanziario nel singolo rapporto sinallagmatico ai sensi dell’art. 165, comma 6 del Codice degli appalti sopra richiamato, la negoziazione deve avvenire previa presentazione di un Piano Economico Finanziario a cura dei concessionari sulla base del quale instaurare un contraddittorio tra le parti contraenti, al fine di poter eventualmente ridefinire un nuovo equilibrio sinallagmatico in considerazione della straordinarietà ed imprevedibilità delle sopravvenienze contrattuali connesse al periodo emergenziale. Ciò fermo restando che nel caso di mancato accordo sul riequilibrio del Piano Economico Finanziario, le parti potranno recedere dai contratti in oggetto;

- lo stato di emergenza derivante dalla diffusione epidemiologica da Covid-19, possa senz’altro qualificarsi come evento esogeno straordinario ed imprevedibile potenzialmente ed astrattamente idoneo ad incidere sulle normali condizioni operative di mercato, e conseguentemente sulla capacità dei concessionari sopra inidcati di recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti;

- si è reso pertanto necessario valutare la sussistenza dei presupposti giuridico-economici per la ridefinizione del nuovo equilibrio economico-finanziario nell’ambito delle concessioni di servizi, secondo le modalità sopra indicate;

- nonostante le ripetute richieste avanzate da parte di questa Azienda di una documentazione attestante l’effettiva diminuzione di fatturato realizzatasi nel periodo pandemico e costituita per “omissis 3” anche dai dati mensili della casse inviati all’Agenzia delle Entrate, non è stato possibile acquisire tale documentazione in maniera completa in moda da effettuare le necessarie valutazioni economiche quale necessario supporto ad una eventuale negoziazione;

- ad oggi permane una situazione di inadempimento contrattuale dei concessionari, peraltro non ulteriormente giustificabile alla luce della attuale situazione pandemica e di ripresa delle attività ospedaliere;

Preso atto inoltre che:

- “omissis 4”, come da comunicazione del 14.06.2021 a firma del Dr. Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Amministratore Giudiziario della società, ha depositato, presso la Cancelleria Fallimentare del Tribunale di Ravenna, ricorso ai sensi dell’art. 161, Co. 6, Legge Fallimentare, contenente la domanda di ammissione al concordato preventivo in bianco e in continuità aziendale, con riserva di successiva produzione della documentazione prevista dall’art. 161. A seguito del ricorso sopra richiamato, con provvedimento emesso in data 18.06.2021 il Tribunale di Ravenna ha nominato i commissari giudiziari e concesso a “omissis 4” il termine di 120 giorni per il deposito della proposta di concordato preventivo corredata dalla documentazione di cui all’art. 161. Ne segue che i creditori di “omissis 4”, per titolo o causa anteriore, non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio della Società;

- nel mese di giugno è stato accertato che “omissis 3” ha nel corso del 2020 variato la propria ragione sociale in “omissis 5” (senza cambio di partita Iva) mai notificata nè ad ESTAR né all’AOU Xxxxx e nell’ottobre del 2020 ha effettuato la cessione del ramo di azienda operativo nel settore della somministrazione di bevande calde, fredde e di alimenti e della commercializzazione di distributori automatici a “omissis 6” atto pure mai notificato né ad ESTAR né all’AOU Meyer;

Ritenuto, in considerazione di quanto sopra esposto, che la complessità delle questioni giuridiche, economiche e procedurali sottese alle problematiche che l’emergenza sanitaria in atto ha determinato sui contratti di concessione di servizi in essere tra l’Azienda Meyer e le società sopra richiamate richieda la competenza tecnico-professionale di un avvocato, figura non presente nell’organico, che supporti l’azienda nella gestione dei contratti di concessione di cui trattasi non solo nel percorso di una eventuale rinegoziazione delle condizioni contrattuali, ma anche nel recupero del credito vantato alla luce dei recenti accadimenti societari di cui al paragrafo precedente;

Richiamate le Deliberazioni del Direttore Generale n. 744 del 31.12.2019, con la quale è stato adottato il “Regolamento per l’affidamento di incarichi a legali esterni per la rappresentanza in giudizio dell’Azienda

Ospedaliero-Universitaria Xxxxx, per l’assistenza in procedimenti di mediazione/conciliazione/arbitrato e per singole attività di consulenza giuridica nonché per la difesa in giudizio dei dipendenti in applicazione dell’istituto contrattuale del patrocinio legale” e 234 del 21.05.2020, aggiornata con atto n. 205 del 02.04.2021, di approvazione dell’Elenco degli avvocati cui attingere per il conferimento di incarichi;

Considerato che nell’Elenco non sono presenti professionisti con competenze specifiche nella materia e che, in base a quanto previsto dall’art. 4 co. 3 del citato Regolamento, l’Azienda ha la facoltà di affidare la trattazione di una controversia o richiedere una consulenza per la preparazione di un procedimento ad un professionista non inserito nell’elenco approvato nell’ipotesi in cui la materia del contendere presenti elementi di particolarità tali da richiedere una specifica capacità professionale dell’Avvocato non posseduta dagli iscritti;

Dato atto che, in considerazione delle complessità e della rilevanza anche economica delle questioni oggetto dell’incarico, l’Azienda si è rivolta all’Avv. Xxxxx Xxxxx, esperto civilista inserito peraltro nell’elenco dei legali fiduciari dell’AOU Careggi;

Acquisito dall’Avv. Ponti il preventivo di spesa, agli atti del fascicolo, pienamente conforme ai criteri di determinazione del compenso previsto dall’art. 5 del citato Regolamento e che, pertanto, la spesa per l’assistenza legale dell’Azienda da quantificarsi in € 43.988,82, è da intendersi concordata come di seguito indicato:

Con riguardo al contratto AOU Meyer / “omissis 4”

1) Per l’attività stragiudiziale di parere e consulenza:

- € 3.815,50 a titolo di compenso;

- € 152,62 per Cassa Avvocati;

- € 872,99 per IVA;

2) Per l’eventuale attività giudiziale:

- € 18.571,42 a titolo di compenso;

- € 2.785,71 per spese generali 15%;

- € 854,28 per Cassa Avvocati;

- € 4.886,51 per IVA;

Con riguardo al contratto AOU Meyer / “omissis 3”

1) Per l’attività stragiudiziale di parere e consulenza:

- € 2.160,00 a titolo di compenso;

- € 86,40 per Cassa Avvocati;

- € 494,21 per IVA;

2) Per l’eventuale attività giudiziale:

- € 6.380,00 a titolo di compenso;

- € 957,00 per spese generali 15%;

- € 293,48 per Cassa Avvocati;

- € 1.678,70, per IVA;

Acquisito dall’A.N.A.C., in considerazione dell’esiguità degli importi i seguenti codici Smart CIG:

- ZCE3290203 per l’attività legale da espletare in riferimento al contratto AOU Meyer / ”omissis 4”;

- Z1D3290259 per l’attività legale da espletare in riferimento al contratto AOU Meyer / “omissis 3”;

Valutata la necessità ed urgenza di dichiarare il presente provvedimento immediatamente eseguibile al fine di consentire l’immediato conferimento del mandato all’Avv. Ponti e l’assunzione nei confronti dei concessionari dei provvedimenti ritenuti opportuni;

Considerato che il Responsabile del Procedimento, individuato ai sensi della Legge n. 241/1990 nella persona della Dr.ssa Xxxxx Xxxx sottoscrivendo l’atto attesta che lo stesso, a seguito dell’istruttoria effettuata, nella forma e nella sostanza è legittimo.

Acquisito il parere del Coordinatore dell’Area Tecnico Amministrativa, Dr.ssa Xxxxx Xxxx, espresso mediante sottoscrizione del presente atto.

Vista la sottoscrizione del Direttore Sanitario e del Direttore Amministrativo, per quanto di competenza, ai sensi dell’art. 3 del Decreto Legislativo n. 229/99.

DELIBERA

Per quanto esposto in narrativa che espressamente si richiama,

1) di conferire all’Avv. Xxxxx Xxxxx del Foro di Firenze, eleggendo domicilio presso il suo studio sito in Xxxxxxx, Xxx xx Xxxxxxxxx x. 00, l’incarico di assistere e rappresentare questa Azienda nella fase di studio e gestione dei contratti di concessione di servizi stipulati dalla stessa con le società indicate in parte narrativa – al fine di valutare non solo la sussistenza dei requisiti giuridico-economici per una rimodulazione dei canoni concessori a seguito del sopravvenuto squilibrio economico-finanziario della concessione per fatti non riconducibili ai concessionari – Emergenza epidemiologica da COVID-19, ma anche di assumere tutti quei provvedimenti necessari al recupero dei crediti vantati ed alla eventuale risoluzione dei contratti in essere;

2) di dare atto che la spesa massima presunta ammonta ad € 43.988,82 per l’attività prevista per la fase stragiudiziale e l’eventuale fase di assistenza in giudizio e di imputarla al Bilancio 2021 CNRI 4202330010/ARS/D*21. F.P. N09070002 - centro di costo 9992;

3) di dichiarare il presente provvedimento immediatamente eseguibile ai sensi dell’art. 42, comma 4, della

L.R.T. n. 40/2005;

4) di trasmettere il presente atto al Collegio Sindacale ai sensi dell’art. 42, comma 2, della L. R.T. n. 40/2005 contemporaneamente all’inoltro all’albo di pubblicità degli atti di questa A.O.U. Xxxxx.

IL DIRETTORE GENERALE
(Dr. Xxxxxxx Xxxxxxxx)
IL DIRETTORE SANITARIO	IL DIRETTORE AMMINISTRATIVO
(Dr.ssa Xxxxxxxxx Xxxxxxx)	(Dr. Xxxx Xxxxx)