Contract

1. Il preliminare tra scelta francese e tedesca

Il contratto preliminare è esempio di disciplina legislativa introdotta non solo per rispondere ad una esigenza fortemente manifestata a livello dei com- merci, ma anche per riparare ai danni provocati da pregresse scelte di fondo sul piano ideologico, in sede di formazione del codice civile.

Come è noto, infatti, il codice del 1865 non prevedeva la possibilità di as- sumere un vincolo preliminare, né, più in generale, di stipulare contratti c.d. preparatori, essendo esso stato ricalcato sul modello del codice napoleonico che, a sua volta, espressamente prevedeva il principio «promessa di vendita va- le vendita», in omaggio al dogma del consenso traslativo.

Per comprendere il motivo del frequente ricorso allo strumento contrat - tuale preliminare è dunque necessario tenere presente che, da un lato, sul pia- no della concreta utilità in relazione alla sua disciplina positiva, esso è presso- ché esclusivamente utilizzato in caso di compravendita e, dall’altro, che pro - prio il venir meno del modello del modus distinto dal titulus adquirendi in no- me di astratte idee, totalmente avulse dalla realtà dei traffici commerciali, ha determinato la necessità per i privati di inventare uno strumento giuridico at- to a ricreare quell’antica scissione.

Il diritto romano ignorava a livello di tipicità quel che, con terminologia latina, ma non originaria, viene indicato come pactum de contrahendo o de ineundo contractus. Esso poteva solo ricomprendersi tra i nuda pacta, reso pertanto vincolante con la forma solenne della stipulatio o quale pactum adiecto ad un negozio civilmente valido 1.

Anche se sussistevano differenze, specie dal punto di vista del passaggio del rischio, operante in presenza del solo accordo 2, la promessa si presentava co- me una sorta di duplicato, se si considera che la sua massima utilità consiste- va, come è oggi per il preliminare, nello scindere l’operazione in una prima fa- se obbligatoria, seguita da un’altra esecutivo-traslativa, quella scissione, cioè,

1 FORCHIELLI, voce Contratto preliminare, in Noviss. Dig. it. , IV, Torino, 1957, p. 684; ALABISO, Il contratto preliminare, Milano, 1966, p. 1 ss.

2 X. XXXXXX, Xxxxx xx xxxxxxxxxxx xx xxxxxxx xxxxxx, XX, Xxxxxxx, 0000, p. 272 il quale chia- risce che il passaggio del rischio era compensato dalla responsabilità per custodia che in - combeva sul venditore.

già ricorrente, in caso di vendita, con chiara evidenza nello schema di una pro- messa seguita dalla traditio, assistita da una iusta causa. Essa (è bene sottoli- nearlo fin da ora con riferimento a quanto si dirà a proposito della causa del definitivo) non «è un superfluo ripetersi di un consenso de dominio transfe- rendo già implicito nel precedente contratto. Xxxxx è iusta causa la solutio dell’obbligazione derivante dal negozio giuridico anteriore, da cui l’atto trae forza liberatoria e che ne determina gli effetti» 3. Ma anche lo schema della vendita consensuale, della emptio-venditio, prevedeva solo la nascita del - l’obbligo di consegnare la cosa e di pagare il prezzo, dipendendo l’acquisto della proprietà dal maturarsi dell’usucapione, assistito dalla garanzia per l’evi- zione a carico del venditore 4.

Nel diritto comune la scissione, da un lato, conduceva a dire che la pro- messa di vendita era già vendita 5, ma, dall’altro, entrò in crisi quando si co- minciò, nella pratica commerciale, a sostituire la preventiva o contestuale con- segna del bene con una clausola di spossessamento del tipo costituto posses- sorio, in base alla quale l’alienante diveniva, da proprietario, detentore della cosa, con obbligo di consegnarla all’acquirente. Questa clausola divenne, con il tempo, meramente di stile, al punto che essa si riteneva tacitamente concor- data, in assenza di esplicita menzione.

Di qui l’ulteriore, inevitabile, acquisizione, anche a livello di principi infor- matori oltre che di pratica commerciale, della regola in base alla quale il con- senso è sufficiente al trasferimento della proprietà del bene.

Il principio del consenso traslativo si affermò anche grazie agli entusiasmi utopistici del giusnaturalismo groziano, secondo cui l’imperativo categorico della morale sarebbe stato sufficiente a garantire l’osservanza dei patti, dimen- ticando che il diritto ha il compito di prevenire le liti e di assicurare l’ordine dei commerci, sul presupposto incontrovertibile che l’uomo tende a non os - servare i patti stessi, pur se liberamente assunti.

E così il codice napoleonico, accogliendo con grande enfasi detta regola, da un lato, determinò la paralisi dei traffici con l’affidare al criterio della priorità temporale (prior in tempore) la risoluzione dei conflitti tra più aventi causa dal- lo stesso autore e, dall’altro, dettò all’art. 1589 il principio secondo cui «la pro- messe de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux partis

3 C.A. FUNAJOLI, La tradizione, Padova, 1942, p. 34.

4 X. XXXXXXXXX, voce Vendita (dir. rom.) , in ffnc. dir., XLVI, Milano, 1993, spec. p. 370 xx. xx xxxxxxxx x x. 000 xx. xxx xxxxxxxx all’obbligazione dipossessionem tradere di cui è discussa la distinzione rispetto all’obbligazione di trasferire la proprietà, che non sarebbe stata compravendita, ma semplice datio ob rem . Cfr. anche D ORIA, Doppia alienazione im- mobiliare e teoria dell’effetto reale, Milano, 1994, p. 95 ss.

5 ASTUTI, Promesse de vent vaut vente, in Riv. st. dir. it., 1953-1954, p. 247 ss.

sur la chose et sur le prix», in tal modo impedendo il ricrearsi di quella xxxxxxx- ne che il principio del consenso traslativo aveva fatto venir meno 6.

Alla prima (e più grave) follia si rimediò dettando nel 1855 una legge spe - ciale 7, mentre alla seconda non si ritenne di dover porre rimedio. Di conse - guenza può ben dirsi che il principio del consensualismo «nasce storicamente come regola parzialmente liberatoria ma anche parzialmente liberticida, per - ché preclude alle parti, d’ora in avanti, la costituzione di obbligazioni di dare. Consensualismo e autonomia del volere si trovano ormai, in Francia, in un conflitto che l’occhio esperto può identificare» 8.

La dottrina francese minoritaria ha tentato di dar vita a costruzioni idonee ad introdurre, sul piano dell’autonomia privata, il preliminare, ipotizzando l’avant-contrat 9, che però ha finito per descrivere fenomeni eterogenei, quali patti di opzione, di prelazione, accordi di principio, contratti-quadro, contrat- ti di prova, che con il preliminare hanno in comune la sola inerenza al proce- dimento di formazione del regolamento contrattuale 10, ovvero accordi bensì di vendita, ma subordinati a determinate condizioni, là dove la complessità del regolamento potrebbe indurre a qualificare altrimenti la fattispecie, come rin- vio della conclusione della vendita stessa 11.

Miglior sorte ha avuto la promessa unilaterale, che non incontra l’ostacolo della bilateralità cui l’art. 1589 fa espressamente riferimento12, mentre la pras- si ha dato vita al compromis sous seign privé (con il quale le parti definiscono i termini del regolamento contrattuale e ne pattuiscono la reiterazione in forma pubblica, con possibilità di avvalersi, in caso di inadempimento, di un mecca- nismo di tutela analogo a quello previsto dall’art. 2932) 13, o alla vendita con

6 Un’analisi della situazione francese, anche attuale, è in CHIANALE, Il preliminare di ven- dita immobiliare, in Giur. it., 1987, I, 1, c. 678 ss. e voceContratto preliminare in diritto com- parato, in Dig. IV, disc. priv., sez. civ., IV, Torino, 1989, p. 292.

7 GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, in Comm. al cod. civ. , diretto da X. Xxxxxxxx- xxx, Xxxxxx, 00000, pp. 12-13. Ampia ricostruzione in GUARNERI, Diritti reali e diritti di cre- dito: valore attuale di una distinzione, Padova, 1979, p. 25 ss.

8 SACCO, in SACCO e DE NOVA, Il contratto, II, in Trattato di dir. civ., diretto da X. Xxx- xx, Xxxxxx, 00000, p. 42.

9 XXXXX, Les promesses synallagmatique de vente. Contribution à la théorie des xxxxxx- contrats, in Rev. trim. dr. civ., 1949, p. 1 ss. e Promesse de vent, in ffnc. Dalloz, Dr. Civ., Pa- ris, 1974, n. 167 ss.

10 Cfr. XXXXXXX-DUTILLEUL, Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble: Les risques de désordre, in Droit et patrimoine, 1995, p. 62 ss.

11 XXXXXXX-XXXXXX, Traité des contrats. La vent, Paris, 1990, pp. 180-181.

12 XXXXX-XXXXXXX, La promesse unilateral de vente, ecc., in Recueil Dalloz Sirey, 1990, p. 7 ss.; XXXXX-XXXXXX, Le mythe de l’obbligation de donner, in Rev. trim. dr. civ., 1996, p. 96 ss.

13 CHIANALE, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà , Milano, 1990, p. 101;

clausola di riservato dominio fino alla redazione dell’atto notarile o alla vendi- ta condizionata sospensivamente alla stipula dell’atto pubblico 14.

C’è peraltro da segnalare che la l. 3 gennaio 1967, n. 67-3 disciplinando la vendita di immobili in costruzione ha previsto la possibilità per i privati di ri- correre ad un contrat préliminaire, in forza del quale, come corrispettivo di un deposito di garanzia su un conto speciale, il venditore si obbliga a riservare al compratore un immobile o una porzione di immobile (art. 11). Benché confi- gurato dalla legge come unilaterale, l’obbligo può anche essere assunto, se - condo orientamento dominante, dal futuro acquirente. Egualmente è a dirsi per l’art. 3, l. 12 luglio 1984, n. 84-595 che disciplina la c.d. location-accession, molto simile al c.d. contratto preliminare ad effetti anticipati elaborato della prassi italiana [infra § 3c] 15.

È significativo che il legislatore francese abbia sentito la necessità di dero- gare, nella sostanza, alla rigidità dell’art. 1589 in due casi che, rapportati al - l’ordinamento italiano, sono, il primo, all’origine dell’elaborazione dottrinaria del contratto preliminare e, il secondo, sul piano degli effetti anticipati, il mi- glior esempio della necessità di ritornare alle origini romanistiche.

La dottrina italiana sotto il vigore del codice del 1865 doveva misurarsi, per parte sua, con una realtà normativa, per così dire, aperta. Il codice ci - vile, infatti, aveva bensì recepito il principio del consenso traslativo, ma, a differenza di quelli preunitari, non aveva riprodotto l’art. 1589 16, né, pe- raltro, aveva espressamente disciplinato il contratto preliminare.

Ci si trovava pertanto in una posizione di ambiguità ideologica e dogmati- ca, tipica delle soluzioni di compromesso tanto care agli italici governanti. Da un lato, infatti, si rinnegava la scissione romanistica tra titulus e modus adqui- rendi, ma, dall’altro, non si affermava espressamente che la promessa di ven- dita vale vendita, così permettendo di ipotizzare, in nome dell’autonomia pri- vata e della libertà di contrarre, l’assunzione di vincoli preliminari. In tal mo- do ci si orientava, di fatto, in direzione degli ordinamenti di lingua tedesca che avevano mantenuto la tradizione romanistica.

Ecco dunque che la discussione dottrinaria di fine secolo, protrattasi poi fi-

SPECIALE, Contratti preliminari e intese precontrattuali, Milano, 1990, p. 165 e ivi n. 37 per richiami.

14 XXXXXXX, Note de Cour de Cassation 14 janvier 1987, in Recueil Dalloz Sirey, 1988, p.

81 ss. ove ampi riferimenti e stato della questione.

15 Su entrambe le leggi cfr. SPECIALE, op. cit., p. 170 ss. e ivi richiami.

16 Cfr. ad esempio artt. 1595-1596 Codice per gli Stati di S.M. il Re di Sardegna; art. 1394 Codice di Parma, Piacenza e Guastalla; artt. 1434-1435 delle leggi civili per il Regno delle due Sicilie. Un riferimento alla promessa di vendere e comprare, che obbligava a «fa- re il contratto di compra e vendita senza potersi liberare prestando l’interesse» figurava in- vece all’art. VII tit. XXV Cost. di Modena.

no alla codificazione del preliminare nel 1942, era, in buona sostanza, un con- trasto tra giuristi di cultura francese e giuristi di cultura romanistico-tedesca17, ad onta del fatto che, in materia di acquisto della proprietà, il B.G.B. dettasse regole opposte a quelle italiane. Il contratto di compravendita tedesco produ - ce infatti sempre e solo l’effetto non già reale, ma obbligatorio di vincolare il venditore a porre in essere il successivo negozio di trasferimento (per di più astratto e dunque non legato alla validità ed efficacia del precedente contratto obbligatorio), necessario alla iscrizione nei libri fondiari in caso di immobili o accompagnato dalla traditio in caso di mobili. Sistema questo, oltre tutto, ben più garantista per i terzi, cui non sono opponibili i vizi detlitulus, ma solo quel- li del modus adquirendi, con notevoli vantaggi in sede di circolazione 18.

Poiché, dunque, la scissione è organica all’operazione traslativa tedesca, il contratto preliminare non ha senso in quell’ordinamento. Si comprende allo- ra perché il tentativo di elaborazione dottrinaria del Vorvertrag non sia riusci- to, risolvendosi esso, a tutto concedere, in una maggiore articolazione della fa- se delle trattative 19.

Senonché questo strumento ben poteva, una volta introdotto all’interno dell’ordinamento italiano, creare un nuovo equilibrio, nel senso di affiancare la promessa al consenso traslativo. Ed infatti ad esso si richiamavano i nostri giuristi, ed in particolare Xxxxxxxx Xxxxxxxx xxx., saldamente ancorati alla tra- dizione del diritto romano e della pandettistica.

Ma questi giuristi non mancarono di sostenere le proprie ragioni con un’a- nalisi della realtà dei commerci tanto fine quanto inusuale per i tempi, indi - cando espressamente nel preliminare lo strumento idoneo a contrarre «nei ca- si in cui non si può, da una parte, concludere il contratto definitivo, senza cer- te autorizzazioni che richiedono tempo, e non si vuole rimanere, come suol dirsi, con le mosche in mano» 20.

È più che evidente il riferimento alla promessa di vendita di immobili an - cora da costruire 21, ipotesi, questa, ancora attualissima sia nella prassi com -

17 Secondo XXXXXXXX, Potere contrattuale, analisi del fatto e qualificazione giuridica , in Dem. e diritto, 1974, p. 305 la dottrina sembrava quasi orientare «le proprie mode cultura- li sulla scelta di politica estera del nostro Paese».

18 XXXXXXX, op. cit., p. 20 ss.; DI MAJO, voce Causa, in ffnc. giur., XX, Xxxx, 0000, p. 3.

19 XXXXXXX, Il contratto preliminare nella prassi giuridica tedesca , in Riv. dir. civ., 2000, I, p. 701; SPECIALE, Il «Vorvertrag», ecc., in Riv. dir. civ., 1986, I, p. 45 ss. e Contratti preli- minari, cit., pp. 4 ss. e 145 ss. Riferimenti anche in CHIANALE, Obbligazione di dare, cit., pp. 99-100.

20 X. XXXXXXXX, Dei contratti preliminari nel diritto moderno italiano, Milano, 1896, p. 7,

n. 2 (poi trasfuso nella voce Contratto preliminare, in ffnc. giur. it., III, s. III, Milano, 1902,

p. 68 ss.), citando Xxxxxx.

21 Sul punto cfr. la ricostruzione storica di XXXXXXXX, op. cit., p. 305 ma anche la precisa-

merciale italiana (contratto preliminare di vendita di cosa futura), che france- se, tanto che quel legislatore, come già detto, ha ritenuto di doverla disciplina- re in via eccezionale, mentre quello italiano ha dettato norme in tema di op - ponibilità della promessa stessa (art. 2645 bis) e ha poi ampliato la tutela con il d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 [ infra §§ 21 e 22]. In questo contesto econo- mico il contratto preliminare finisce così per divenire uno strumento per il fi- nanziamento dell’impresa, prevedendosi, di regola, il pagamento anticipato di parte del prezzo, o la dazione di somme a titolo di caparra, a carico del pro- mittente acquirente 22.

Su questa base commerciale intervennero, in presenza di lacune normative quali quelle del codice del 1865, dottrina e giurisprudenza, al fine di discipli- nare una esigenza sociale evidentemente insopprimibile. E così per circa mez- zo secolo il dibattito sul contratto preliminare fu ampio e a volte confuso e contraddittorio, essendosi oltre tutto dilatato il suo ambito di applicazione al di là della sola vendita. Ci si chiedeva se la disciplina della promessa dovesse essere quella stessa del futuro contratto, in specie in punto di forma da osser - vare, e se il vincolo preliminare fosse coercibile, configurandosi la dichiarazio- ne di volontà alla stregua di un facere infungibile.

2. Le teorie

Il codice del 1942 ha risposto a questi interrogativi prendendo posizione netta, ma non per questo inequivoca. Sono state sufficienti, allo scopo, tre norme. Con la prima, riduttivamente posta nel contesto della disciplina sulla forma (art. 1351), il legislatore, da un lato, ha dimostrato di considerare lo str-u mento della promessa di contrarre idonea, in linea di principio, a rivestire qua-l sivoglia contenuto, divenendo così, almeno in teoria, una categoria generale; dall’altro, ha inteso dettare una regola che non può essere limitata al profilo formale, ma si estende all’intera disciplina del definitivo, con un parallelismo che pone già le basi per una corretta ricostruzione dell’operazione. Con la se - conda norma, poi, il legislatore, sconvolgendo, in apparenza, le regole del - l’autonomia privata e della libertà del volere, ha previsto l’esecuzione forzata in

zione di XXXXXXXX, Riflessioni, ecc., in La tutela dell’acquirente nella contrattazione immobi - liare (Nuovi quaderni di Vita not., n. 7), Palermo, 1985, p. 104, il quale ricorda che a spin - xxxx in direzione della coercibilità dell’obbligo a contrarre fu la categoria dei costruttori, più debole di quella degli acquirenti in un’epoca in cui l’offerta era superiore alla domanda.

22 XXXXXXXX, op. cit., pp. 308-309, seguito da DI MAJO, voce Obbligo a contrarre, in ffnc. giur., XXI, Roma, 1990, p. 6, ha individuato gli interessi economici che sottostanno all’uso del preliminare, al di là delle discussioni dogmatiche. Cfr. anche C ASTRONOVO, La contrat- tazione immobiliare abitativa, in Jus, 1986, p. 36.

forma specifica dell’obbligo di contrarre restato inadempiuto, realizzata me - diante sentenza, che produce gli effetti del contratto non concluso (art. 2932). Con la terza, infine, ha dettato, in favore del promittente acquirente, una rego- la pubblicitaria atta a garantire, a date condizioni, la tempestiva opponibilità della sentenza ai terzi aventi causa dal promittente alienante (art. 2652 n. 2). C’è anche da dire che, con legge speciale, sono state apportate modificazioni e integrazioni al codice civile per disciplinare talune vicende relative alla pro - messa, in specie di vendita, una volta curata la trascrizione [infra § 21].

Il dibattito dottrinario, lungi dall’esaurirsi, ha ricevuto, dalla tipizzazione del preliminare, una nuova e più decisiva spinta, dal momento che si trattava e si tratta di conciliare l’inconciliabile, qualora si voglia sostenere la negozialità del definitivo, pur in presenza dell’alternativa costituita dalla sentenza, oppu- re di prendere atto che il tentativo di reintrodurre in forma surrettizia la scis- sione tra fase obbligatoria e fase reale del trasferimento di proprietà non può che condurre, in nome della coerenza, alla accettazione del modello romani - stico o comunque ad una svalutazione della rilevanza del definitivo.

Le molte teorie che sono state proposte possono dunque essere ricondotte a due categorie, a seconda che il definitivo sia considerato un contratto, pur in presenza di un’eseguibilità forzata, ovvero di un atto dovuto di adempimento. In questo secondo caso, poi, la svalutazione del definitivo condurrà a vedere nel preliminare il centro motore dell’operazione o con un sostanziale ritorno al principio promessa di vendita vale vendita, o con la riproposizione della scissione tra titulus e modus adquirendi, giungendo con estrema coerenza ad identificare la promessa di vendita con un caso, anzi con l’unico vero caso, di vendita obbligatoria.

Tratto comune di tutte le teorie, sia pure con intensità diversa, è quello di av-e re come punto di riferimento concreto la compravendita, con un ritorno alle or-i gini, inevitabile se si considera che la giurisprudenza, nelle cui sentenze si ri - specchia la realtà delle contrattazioni, si è dovuta occupare e non a caso [infra § 9a] pressoché esclusivamente di liti nate dalla relativa promessa. E fin da ora va sottolineato che in questa materia l’apporto dei giudici è stato non solo fonda - mentale, ma anche stranamente lungimirante, sopravanzando la dottrina, spesso ancorata a dogmatismi di maniera o impegnata in battaglie di retroguardia.

a) Le teorie contrattualiste devono spiegare quale senso abbia la negozialità riferita ad un atto (il c.d. contratto definitivo) che, da un lato, sul piano del contenuto è già prefissato e, dall’altro, sul piano della libertà del volere, è do- vuto alla stregua di un atto di adempimento.

Dal primo punto di vista la dottrina tradizionale ritiene che dal preliminare nasca un vincolo meno intenso, perché il contenuto del contratto non sarebbe ancora completamente definito ed anzi la funzione del definitivo sarebbe pro - prio quella di completarlo. Il significato del preliminare si troverebbe allora nel-

la pattuizione di una riserva di completamento 23, che in verità, se tecnicamente intesa, sarebbe solo in grado di spostare la promessa dall’assunzione dell’obbli - go a contrarre all’assunzione dell’obbligo di contrattare [ infra § 4], confonden- do i termini della questione e riproponendo vecchie idee e vecchi dubbi, possi - bili solo sotto il vigore del codice del 1865, là dove si discuteva se il preliminare fosse contratto a sé stante o non si situasse invece a livello di trattative.

Quanto alla compatibilità tra attività negoziale e attività solutoria del defi- nitivo, la dottrina tradizionale ipotizza una duplicità di cause concorrenti, per cui estinzione dell’obbligo e conclusione del contratto sarebbero contempora- nee o l’una sarebbe la conseguenza dell’altra 24.

In tal modo, come ha osservato autorevole dottrina, l’atto dovuto non ha più autonoma rilevanza: «il contratto sarebbe causa estintiva dell’obbligo per esaurimento dello scopo, di guisa che l’obbligo a contrarre sarebbe destinato ab origine a rimanere irrealizzabile per adempimento, ammettendosene l’estin- zione solo per effetto dell’avvenuto contratto (anche concluso senza la minima volontà di adempiere)» 25.

Né l’obiezione può essere superata con un pur brillante artificio linguisti- co, ipotizzando tra atto dovuto del debitore e contratto «una relazione di con- tenente e contenuto», cosicché la funzione negoziale seguirebbe a quella solu- toria, una volta che la dichiarazione di volontà si fosse liberata «dall’involucro dell’atto dovuto» 26. Quel che accade nel mondo delle farfalle non sembra, in- fatti, trasferibile nel mondo del diritto.

La dottrina più recente è dunque andata alla ricerca di spiegazioni diverse, magari più elaborate, ma non per questo più convincenti. Si ipotizza così che l’identità di contenuti dipenda dal carattere normativo del preliminare. Ad una normazione astratta, seguirebbe una normazione concreta, necessaria a realizzare il regolamento di interessi 27. In tal modo si opera però solo una de- scrizione del fenomeno, sottovalutando l’obbligo a contrarre, che allontana decisamente il preliminare dal contratto normativo tipico, determinando esso

«insieme il quando sit e l’an sit del contratto definitivo» 28. Il problema dell’at- to dovuto resta pertanto comunque aperto.

23 XXXXXXXXX, Significato attuale del contratto preliminare, in Riv. dir. comm., 1970, I, p.

401 ss. nonché gli AA. citati infra § 4.

24 Per la dottrina risalente CARIOTA-FERRARA, L’obbligo di trasferire, in Ann. dir. comp., XXXVI, 1950, 214. Da ultimo XXXXXXX, L’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a con - trarre (art. 2932 c.c.), Padova, 1995, p. 79 ss.

25 XXXXXXXX, Incapacità naturale e adempimento, Napoli, 1950, p. 118, n. 82.

26 XXXXXX`, voce Adempimento, in ffnc. dir., I, Milano, 1958, p. 557.

27 ALABISO, Il contratto preliminare, cit., pp. 96 ss. e 151 ss.

28 GENOVESE, Le forme volontarie nella teoria dei contratti, Padova, 1949, p. 116.

Secondo altra dottrina il definitivo opererebbe non sul regolamento, già prefissato, ma sugli effetti, i quali, da preliminari, diverrebbero definitivi: non vi sarebbe bensì una composizione degli interessi, ma «la sostituzione degli ef- fetti propri di un certo regolamento a quelli strumentali o preparatori del re- lativo preliminare», cosicché la funzione del definitivo dovrebbe ravvisarsi, appunto, in questa sostituzione definita «novativa», ben distinta da quella so- lutoria, pur presupponendo un adempimento e quindi una dipendenza dal rapporto obbligatorio novato 29.

Le critiche avanzate a questa dottrina non sono sempre puntuali. Non sem - bra possibile rilevare che, al fine di salvare la negozialità del definitivo, si fa na- scere «dal preliminare un mostro di un’obbligazione che non si può mai estin - guere con l’adempimento», dovendosi ricorrere alla novazione 30, dal momento che ben chiarito è il significato peculiare che deve riallacciarsi all’espressione

«sostituzione novativa». Essa non si riferisce all’obbligo di contrarre, ma alla vi- cenda preliminare che non è estinta, se le parti contraenti il definitivo «rievoca - no l’atto», che «costituisce un aspetto dell’intento corrispondente alla funzione novativa» 31.

Più penetrante è invece la critica di chi osserva che, in tal modo, se si è fuo- ri dello schema novativo tipico, si deve ipotizzare una novazione sui generis, atipica ed allora, se si evita così di sommare nell’unico contratto definitivo la causa esterna solutoria e quella interna attributiva, si dà vita però ad «un nuo- vo dualismo fra funzione novativa e funzione negoziale che è ancora più inti- mamente contraddittorio, se si pensa che i due termini equivalgono acausa ati- pica e causa tipica nello stesso contratto (il definitivo)» 32.

Va inoltre considerato che se il definitivo resta atto di adempimento «e ad esso non è perciò necessario alcun intento solutorio», cosicché non può nem- meno parlarsi di animus novandi 33, dovrà concludersi che la doverosità cam- bia solo di direzione, investendo l’aspetto novativo ricollegabile al definitivo (sostituito eventualmente, sempre con tale rilevanza, dalla sentenza ex art. 2932), la cui negozialità, dunque, è di nuovo dipendente dalla dimostrazione della compatibilità tra obbligo e potere 34.

29 RASCIO, Il contratto preliminare, Napoli, 1967, pp. 177-178.

30 XXXXXXXXX, Obbligazione e azione da contratto preliminare , in Riv. trim. dir. proc. civ., 1970, p. 1177.

31 RASCIO, op. loc. ultt. citt.

32 VIOLANTE, Recensione, in Le Xxxxx xx Xxxx, Xxxxx x Xxxxxxx, 0000, p. 550.

33 RASCIO, op. loc. ultt. citt.

34 Sulla quale XXXXXX, op. cit., p. 108 ss. si intrattiene lungamente, con esiti che non sem- brano incontrovertibili. Secondo X. XXXXXXXXX, Il contratto preliminare , Milano, 1970, p. 72, n. 95 l’effetto novativo non sarebbe in grado di giustificare la negozialità del definitivo.