I857 - ACCORDO TIM-DAZN SERIE A 2021/2024

Provvedimento n. 30699

L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

NELLA SUA ADUNANZA del 28 giugno 2023;

SENTITO il Relatore, Presidente Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx;

VISTO l’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE);

VISTO il D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217;

VISTA la propria delibera del 6 luglio 2021, n. 29739, con la quale è stata avviata un’istruttoria ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287/1990, nei confronti delle società Telecom Italia S.p.A., DAZN Limited e DAZN Media Services S.r.l. per accertare l’esistenza di eventuali violazioni dell’articolo 101 del TFUE;

VISTA la propria delibera del 27 luglio 2021, n. 29778, con la quale è stato concluso il sub-procedimento avviato contestualmente alla delibera di apertura del procedimento, ritenendo che allo stato degli atti non sussistevano i presupposti per l’adozione di misure cautelari ai sensi dell’articolo 14-bis della legge n. 287/1990;

VISTA la propria delibera del 7 giugno 2022, n. 30191, con la quale l’Autorità ha deliberato di rigettare gli impegni

presentati da Telecom Italia S.p.A., DAZN Limited e DAZN Media Services S.r.l.;

VISTA la propria delibera del 7 giugno 2022, n. 30476, con la quale l’Autorità ha deliberato di prorogare il termine di chiusura del procedimento alla data del 31 marzo 2023;

VISTA la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie, inviata alle Parti in data 20 gennaio 2023, ai sensi dell’articolo 14

del D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217;

VISTE l’istanza di DAZN Limited e DAZN Media Services S.r.l., pervenuta in data 25 gennaio 2023, e la successiva istanza di Telecom Italia S.p.A., pervenuta in data 26 gennaio 2023, di prorogare il termine di cui all’articolo 14, comma 4, del D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217, sino alla data del 21 marzo 2023, motivata dall’esigenza di esercitare più congruamente i propri diritti di difesa;

VISTA la propria delibera del 31 gennaio 2023 con la quale l’Autorità ha deliberato di prorogare il termine di chiusura

del procedimento alla data del 31 maggio 2023;

VISTE le memorie presentate in data 28 marzo 2023 dalle società Fastweb S.p.A., Vodafone Italia S.p.A., Wind Tre S.p.A., Sky Italia S.r.l., Iliad Italia S.p.A., DAZN Limited e DAZN Media Services S.r.l. e Telecom Italia S.p.A.;

SENTITI in audizione finale, in data 4 aprile 2023, i rappresentanti di Associazione Italiana Internet Provider e delle società Fastweb S.p.A., Vodafone Italia S.p.A., Wind Tre S.p.A., Sky Italia S.r.l., Iliad Italia S.p.A., DAZN Limited e DAZN Media Services S.r.l. e Telecom Italia S.p.A.;

VISTA la propria delibera del 18 aprile 2023 con la quale l’Autorità ha deliberato di prorogare il termine di chiusura del

procedimento alla data del 30 giugno 2023;

VISTO il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, pervenuto in data 16 giugno 2023;

I. LE PARTI

a) TIM

1. TIM S.p.A. (di seguito anche “Telecom” o “TIM”) è una società attiva nell’installazione e nella fornitura di infrastrutture di telecomunicazioni, nonché nell’offerta dei relativi servizi. In particolare, TIM è titolare della rete telefonica, sulla quale fornisce servizi al dettaglio ai consumatori finali e servizi di accesso all’ingrosso ad altri operatori che non possiedono una rete di accesso per raggiungere il cliente finale. TIM fornisce servizi di telefonia fissa, mobile e satellitare, servizi di trasmissione dati e accesso a internet, servizi di connettività, servizi di rete e accesso a infrastrutture, servizi connessi al commercio elettronico, creazione di siti web, offerta di soluzioni Internet/Intranet/Extranet alle aziende, vendita di spazi pubblicitari on-line e servizi multimediali.

b) DAZN

2. DAZN Limited è una società con sede legale a Londra e sede secondaria in Italia, attiva nella distribuzione di video e programmi televisivi.

3. DAZN Media Services S.r.l. (di seguito anche “DAZN Media”) è una società attiva nella produzione e commercializzazione di contenuti multimediali relativi a eventi sportivi e di intrattenimento per conto dei titolari dei diritti e dei proprietari dei mezzi di informazione e nella vendita di prodotti digitali editoriali nonché video e audio attraverso qualsivoglia piattaforma tecnologica.

Le predette società, di seguito denominate congiuntamente anche “DAZN”, sono riconducibili all’omonimo gruppo

attivo, a livello mondiale, nella distribuzione di contenuti audiovisivi di eventi sportivi live su piattaforma internet.

c) Parti segnalanti e intervenienti

4. Fastweb S.p.A. (“Fastweb”) è un operatore che fornisce servizi di telecomunicazioni a banda larga e ultra-larga. La società è, altresì, attiva nel mercato dei servizi di telecomunicazione mobile, in qualità di operatore virtuale. Fastweb è controllata al 100% da Swisscom Italia S.r.l., a sua volta soggetta al controllo di Swisscom AG, una società attiva nell’erogazione di servizi di telecomunicazione con sede in Svizzera.

5. Vodafone Italia S.p.A. (nel seguito, “Vodafone” o “Vodafone Italia”) è una società attiva nell’erogazione di servizi

di comunicazione fissa e mobile che appartiene al gruppo internazionale Vodafone Group PLC.

6. Wind Tre S.p.A. (nel seguito, “Wind Tre”) è un operatore di comunicazioni fissa e mobile, nato dalla fusione per incorporazione di Wind Telecomunicazioni S.p.A. (“Wind”) in H3G S.p.A. (“H3G”) del 31 dicembre 20161.

7. Sky Italia S.r.l. (nel seguito, “SI”, “Sky” o “Sky Italia”) è un operatore televisivo attivo nell’offerta di servizi di pay tv offerti con diversi mezzi di trasmissione e, in particolare, via satellite (DTH 1) e attraverso il digitale terrestre (DTT 2), nonché via cavo e internet e nell’offerta di servizi televisivi gratuiti. SI è controllata dalla Sky Italian Holdings

S.p.A. SI ha altresì, ottenuto l’autorizzazione generale, ex articolo 25 del Decreto Legislativo 1° agosto 2003, n. 259 (“Codice delle Comunicazioni Elettroniche”), per la fornitura di servizi telefonici e internet e di reti di comunicazione elettronica.

8. OpEn Fiber S.p.A. (di seguito, “OF” oppure “Open Fiber”) è una società costituita dal Gruppo Enel per l’ingresso nel mercato delle comunicazioni elettroniche, attiva nell’installazione, fornitura ed esercizio di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità in fibra ottica e a banda ultralarga. La società è sottoposta al controllo congiunto di Cassa Depositi e Prestiti Equity S.p.A. e Xxxxxxxxx Infrastructure and Real Assets (Europe) Limited2 .

9. Colt Technology Services S.p.A. (di seguito, anche “Colt”) è una società attiva nella fornitura di servizi a banda ultralarga e nel mercato dei servizi di telecomunicazioni di accesso locale all’ingrosso e nel mercato dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio su rete fissa a banda larga e ultralarga.

10. Irideos S.p.A. (di seguito, anche “Irideos”) è una società attiva nel mercato delle infrastrutture e dei servizi di comunicazione elettronica (sia da postazione fissa che mobile). Tra i servizi fissi erogati da IRIDEOS, oltra a quelli offerti ai clienti finali, vi sono quelli in favore dei c.d. reseller: si tratta di operatori terzi che acquistano servizi “white label” e li rivendono ai loro clienti finali (business o residenziali) con il loro marchio e le loro prestazioni aggiuntive.

11. Iliad Italia S.p.A. (“Iliad”) è una società di nuova costituzione che si avvia a entrare nel mercato italiano della fornitura di servizi di telefonia mobile come operatore mobile infrastrutturato (MNO). Iliad è controllata da Iliad S.A., operatore di telefonia fissa e mobile attivo in Francia.

12. Linkem S.p.A. (di seguito, “Linkem”) è una società attiva nel mercato dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio su rete fissa a banda larga e ultra-larga ed è titolare di autorizzazioni rilasciate dal Ministero delle Imprese e del Made in Italy, (già Ministero dello Sviluppo Economico, di seguito anche “MISE”), nonché di frequenze a 3,4-3,6 GHz per fornire i suoi servizi fino al 2029.

Successivamente, con nota del 7 ottobre 20223, Tiscali S.p.A. (di seguito, anche “Tiscali”) è subentrata nella posizione di interveniente di Linkem in virtù dell’acquisto del ramo di azienda della stessa relativo ai servizi di telecomunicazioni al dettaglio).

13. Associazione Italiana Internet Provider (di seguito anche “AIIP”) è un’associazione che riunisce imprese attive

nella fornitura di reti e servizi di comunicazioni a banda larga e ultra larga.

14. Federconsumatori – APS (di seguito anche “Federconsumatori”), costituita nel 1988 con il sostegno della Cgil, è un’associazione senza scopo di lucro che ha come obiettivi prioritari l’informazione e la tutela dei consumatori ed utenti4.

1 [Cfr. decisione Commissione europea, 1° settembre 2016, caso M.7758 – Xxxxxxxxx 3G Italy/Wind/Jv.] 2 [Cfr. decisione Commissione europea, 20 dicembre 2021, caso M.10450 – CDP/Macquarie/Open Fiber.] 3 [Cfr. doc. istr. 372.]

4 [xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xx-xxxxxx-xxxxxx/.]

15. Codacons - Coordinamento Di Associazioni Per La Tutela Dell’ambiente E Dei Diritti di utenti e Consumatori (di seguito anche “CODACONS”)5 è un’associazione nata nel 1986 quale “erede” di precedenti campagne a difesa dei consumatori e degli utenti.

II. IL PROCEDIMENTO ISTRUTTORIO

L’assegnazione dei diritti per la visione delle partite del campionato di calcio di Serie A a DAZN e la partnership con TIM

16. In data 26 marzo 2021, la Lega Nazionale Professionisti Serie A (di seguito anche “LNPA”) ha assegnato a DAZN i Pacchetti 1 e 3, ricomprendenti i diritti a trasmettere in esclusiva sette partite (266, tutte le piattaforme) e tre in co- esclusiva (114, solo sulla piattaforma internet) per ciascun turno del Campionato di Serie A (di seguito anche i “Diritti Serie A” o anche solo i “Diritti”).

17. In vista della predetta assegnazione, in data 27 gennaio 2021, DAZN, attraverso la società DAZN Limited, ha stipulato con TIM un accordo per la realizzazione di una partnership per la distribuzione e il supporto tecnologico, denominato Deal Memo Distribution (di seguito anche “Accordo”), teso a estendere precedenti accordi di collaborazione già in essere fra le parti. La ratio alla base dell’Accordo sarebbe di natura finanziaria e tecnica. TIM è un operatore di telecomunicazioni e un fornitore di servizi audiovisivi, con il suo servizio OTT6 denominato TIM Vision, in cui integra contenuti editoriali propri e servizi audiovisivi di terzi (ad esempio, Netflix, Disney+, DAZN) e possiede un elevato livello di competenze tecniche e distributive. Dal canto suo, DAZN sarebbe stata in grado di ridurre la sua esposizione finanziaria, ottimizzando il proprio investimento. DAZN è stata, quindi, in grado di presentare l’offerta per i due Pacchetti principali e assicurarsi il canale di distribuzione più efficace su piattaforma internet, coerentemente con il suo modello di offerta OTT.

Le segnalazioni in atti

18. A partire dal 21 febbraio 2021, diversi operatori di TLC quali Vodafone Italia S.p.A., Wind Tre S.p.A., Fastweb

S.p.A. e, da ultimo, in data 22 giugno 2021, Sky Italia S.r.l., attivo sia come operatore di telecomunicazioni che come fornitore di servizi media audiovisivi (con una offerta presente su digitale satellitare, digitale terrestre e internet, con i marchi Sky Q e Now; licenziatario della gran parte dei diritti per la visione delle partite del campionato di Serie A nei precedenti cicli di distribuzione indetti dalla LNPA), hanno depositato note in cui evidenziavano possibili effetti restrittivi della concorrenza riconducibili all’accordo fra TIM e DAZN, sviluppando considerazioni sostanzialmente analoghe.

19. Le segnalazioni citate vertono su due criticità principali che inciderebbero sulla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni all’ingrosso e al dettaglio, nonché sul mercato della televisione a pagamento. In particolare, la prima criticità consisterebbe nella centralizzazione di un contenuto editoriale non replicabile, ad alto valore per i consumatori, quale è il campionato di calcio di Serie A, sulla sola Piattaforma internet e la sua commercializzazione in esclusiva da parte della sola TIM. Ciò rafforzerebbe ulteriormente la posizione da essa detenuta nel mercato del broadband e dell’ultra broadband, posto che sarebbe l’unica telco che potrà includerla nelle proprie offerte triple play e l’unico soggetto che può offrire sconti ai consumatori, nonché l’unico soggetto che potrà far installare l’app di DAZN sui dispositivi dell’operatore di comunicazione TIM, quale in particolare la TIM Box.

20. A seguito dell’accordo, DAZN avrebbe, quindi, interrotto le negoziazioni in essere per svariate tipologie di collaborazione con gli operatori di telecomunicazione (quali accordi riguardanti i servizi di pagamento tramite conto telefonico, per la vendita di voucher e per la distribuzione e vendita congiunta di dei servizi DAZN da parte degli operatori di telecomunicazione). DAZN avrebbe, inoltre, tentato di limitare i diritti presenti in contratti già in essere e vigenti con operatori di telecomunicazioni, chiedendone pretestuosamente anche la risoluzione anticipata. Secondo la documentazione fornita, nei primi giorni del giugno 2021, DAZN ha motivato l’interruzione di qualunque rapporto di collaborazione presente e in fase di negoziazione con gli operatori di telecomunicazioni in ragione di accordi pregressi che le precludono in assoluto di negoziare accordi riguardanti i clienti residenziali [omissis]*7.

21. In ordine alla seconda tipologia di criticità, gli operatori segnalanti hanno lamentato l’implementazione da parte di TIM di miglioramenti tecnologici nella propria rete e l’adozione di soluzioni tecniche discriminatorie, che sono al momento in fase di sviluppo solo per la propria divisione interna e che tenderebbero a rendere gli operatori di telecomunicazioni alternativi più dipendenti dalla rete di TIM, svilendo gli investimenti in reti di telecomunicazioni degli stessi. Contestualmente, per effetto dell’accordo, DAZN avrebbe perso ogni incentivo a collaborare con gli operatori di telecomunicazioni per individuare le soluzioni tecniche più appropriate per evitare congestionamenti della rete dovute all’incremento atteso della domanda di servizi DAZN. In particolare, a fronte di soluzioni tecniche di massima già

5 [xxxxx://xxxxxxxx.xx/xxx-xxxxx/.]

6 [OTT-Over the top: È la categoria che riguarda servizi audiovisivi trasmessi sulla rete internet pubblica e tendenzialmente destinati a una fruizione su uno schermo televisivo connesso. I fornitori di tali servizi predispongono anche una interfaccia grafica di navigazione, così da consentire un accesso agevole al filmato richiesto dall’utente mediante il telecomando. Cfr. provvedimento AGCM n. 26258 del 30 novembre 2016, IC41-Indagine Conoscitiva sul settore audiovisivo.]

* [Nella presente versione alcuni dati sono omessi, in quanto si sono ritenuti sussistenti elementi di riservatezza o di segretezza delle informazioni.]

7 [omissis].

definite con gli operatori, DAZN avrebbe ridotto le soluzioni tecniche di interconnessione e gestione del traffico, nonché

gli investimenti necessari per l’interconnessione con gli operatori, discriminandoli rispetto a TIM.

L’Accordo DAZN/TIM

22. In data 23 giugno 20218, TIM e DAZN, in risposta a specifiche richieste di informazioni9, hanno trasmesso l’Accordo del 27 gennaio 2021, stipulato tra DAZN Limited e TIM, e una serie di contratti che si sono succeduti nel tempo a partire dal 6 dicembre 2019. L’Accordo presenta una condizione sospensiva che si è avverata con l’assegnazione dei diritti a DAZN.

23. In base alla previsione di cui alla Letter D – Period, l’Accordo in esame ha una durata complessiva di sei anni a partire dal 1° luglio 2021, ossia di tre anni, rinnovabili per un ulteriore triennio. Le parti si sono riservate un diritto di recesso anticipato, laddove nel 2023 non vengano raggiunti livelli minimi di clientela abbonati [omissis]10.

24. Con riferimento alle possibili modalità di vendita dei servizi DAZN, l’Accordo prevede: (i) l’”Hard bundle”, costituito da un’offerta commerciale del servizio DAZN combinata inscindibilmente con un’offerta di telefonia per la clientela residenziale TIM nuova o esistente; (ii) l’offerta à la carte, che consiste in un’offerta a listino che i clienti nuovi o esistenti di TIM possono attivare con addebito sul conto telefonico; (iii) i gift card/voucher che consistono in buoni omaggio che permettono di scontare il prezzo o offrire gratuitamente per un certo periodo di tempo l’abbonamento DAZN.

25. L’Accordo prevede una esclusiva in favore di TIM, attraverso un’articolata disciplina contenuta nella previsione di

cui alla letter F - Exclusivity e, in particolare:

˗ TIM sarà l’unico operatore di telecomunicazione e operatore media audiovisivo autorizzato da DAZN a vendere il

servizio DAZN in modalità congiunta (“hard bundle”) o con un’offerta à la carte11.

˗ Viene espressamente previsto il divieto per DAZN di formulare offerte in partnership con altri operatori concorrenti per tutta la durata del rapporto contrattuale, in particolare, si prevede che DAZN non potrà, né direttamente né indirettamente, autorizzare altri operatori di telecomunicazione o media audiovisivi a offrire congiuntamente o à la carte i servizi DAZN12. Gli operatori sono individuati nominativamente nello Schedule 1 (operatori media audiovisivi) e Schedule 2 (operatori di telecomunicazione).

˗ Il contratto stabilisce anche dei limiti alla distribuzione diretta da parte di DAZN dei propri servizi, stabilendo che DAZN: (i) non potrà offrire il proprio servizio in piattaforme diverse da internet o inserirlo in altri canali o servizi; (ii) non potrà sub-licenziare i diritti sportivi, fatta eccezione delle tre partite della Serie A in co-esclusiva13; (iii) non potrà consentire, dal 1° luglio 2021, che l’app DAZN e il canale DAZN 1 siano disponibili nei dispositivi Sky Q degli utenti residenziali di Sky o in qualsiasi altro servizio o dispositivo per i clienti Sky (ad esempio, Now TV stick)14.

8 [Doc. DC.31 - Risposta alla richiesta di informazioni del 27/5/2021. Copia del medesimo accordo è stata depositata anche da DAZN Limited e da DAZN Media Services S.r.l. (Doc. DC.34 - Risposta alla richiesta di informazioni del 27/5/2021).

Le versioni accessibili del Deal memo sono contenute nei docc. istr. 478-479.]

9 [Doc. DC.12 - Richiesta di informazioni a DAZN Limited e DAZN Media Services e doc. DC.13 - Richiesta di informazioni a Telecom Italia.]

10 [“Letter D) Effective date of this Deal Memo: […] Launch date: 1 July 2021 (the “Launch Date”).

End date: 6 (six) years from Launch Date […]. […]

The period from the Launch Date until the End Date being the “Period”. Each year from the Launch Date being a “contract year”.

This Deal Memo or the […] will automatically terminate at the end of the 3rd (third) contract year in the event the Condition Precedent under section C above is not achieved in respect of the Serie A Championship seasons 2024/25, 2025/26 and 2026/27 (the “Next Serie A Seasons”).”.

DAZN will have the right to terminate this Deal Memo […]at the end of the 3rd (third) contract year, by giving written notice to TIM no later than 31 August 2023, if, at no point in the last 3 (three) months of the 2nd (second) Serie A Season in the Period, the number of Total DAZN Subscribers (as defined below) was above 3,300,000 (three million three hundred thousand).

11 [“TIM shall be the only Telco Operator (as defined below) and/or VPD Operator (as defined below) in the Territory authorized by DAZN to Hard Bundle and/or offer on an a la carte basis the DAZN Service in the Territory to residential customers during the Period”.] 12 [“DAZN shall not directly or indirectly authorize any Telco Operator and/or VPD Operator to Hard Bundle and/or offer on an a la carte basis the DAZN Service in the Territory during the Period to residential customers”.]

13 [“In respect of distribution to residential customers and without prejudice to any provision of the Non-Rights Service as described below, DAZN shall not distribute (i) the DAZN Service other than via the internet, or (ii) live sports events, which are available on the DAZN Service, on any other channel or service, save that (in both cases) DAZN shall be under no such restrictions in respect of any sub-licensing of any sports content (which for clarity will not apply to the Live Broadcast Rights in respect of the Rights”.]

14 [“DAZN confirms that, as of the Launch Date, the DAZN app and the channel DAZN 1 respectively shall no longer be available on residential [omissis]”.]

a questi ultimi di accedere alla app di DAZN nella [omissis] TV, fino all’agosto 202215; oppure (B) rendere disponibile a [omissis] solo un servizio à la carte16, ma in questa opzione vi sono delle penalizzazioni economiche per DAZN, in particolare il minimo garantito viene ridotto per lo stesso ammontare dei ricavi fatturato da [omissis]17.

26. Nell’Accordo sono poi puntualmente descritte le attività consentite a DAZN: (i) vendere il servizio DAZN direttamente; (ii) distribuire il servizio DAZN à la carte tramite terze parti autorizzate (tra cui sono esclusi gli operatori di telecomunicazioni e i fornitori di servizi media audiovisivi) ma DAZN non potrà fare sconti su Amazon TV per più di due mesi o prima di trenta giorni dall’inizio di ogni stagione della Serie A, (iii) distribuire il servizio DAZN in combinazione con altri servizi e prodotti tramite terze parti autorizzate (tra cui sono esclusi gli operatori di telecomunicazioni e i fornitori di servizi media audiovisivi); (iv) permettere meccanismi di addebito diretto (direct carrier billing) tramite terze parti autorizzate18. Nell’Accordo si precisa che le parti non autorizzate non potranno fare riferimento pubblicitario ai servizi DAZN nemmeno indirettamente (ad esempio, se vendono prodotti che sono legittimati ad avere DAZN installato)19.

27. A fronte di tali accordi commerciali, è previsto un minimo garantito che TIM corrisponderà a DAZN (letter J – Fees and Minimum Guarantee) 20. Tuttavia, l’Accordo prevede espressamente il mantenimento della propria efficacia anche nel caso in cui cessi l’esclusiva (letter F – Exclusivity)21. In tale ipotesi, in caso di non raggiungimento del minimo garantito da parte di TIM, si prevede un meccanismo di salvaguardia basato sul numero totale di utenti raggiunti da DAZN per il tramite di altri operatori diversi da TIM22.

15 [“A. (i) DAZN does not extend or renew such agreement (save to the extent(and only to such extent) required in order to achieve (ii) below); and (ii) [omissis] shall not be entitled to offer or promote (whether as part of a bundle and/or on an a la carte bas is) the DAZN Service and/or accept any new subscriber of the DAZN Service during the Period, save that subscribers who will have already signed up to the DAZN Service via [omissis] prior to the Launch Date shall continue to have access to the DAZN Service (including via the [omissis] STB until 31August 2022) for the duration of their subscription, with [omissis] being entitled to provide billing services to DAZN in respect of the same subscribers until and no later than 31 August 2022.”.]

16 [“No later than the Launch Date, DAZN makes the Non-Rights Service available to [omissis] only on an à la carte basis under the

[omissis] Agreement (including via the [omissis])”.]

17 [“In circumstances where DAZN elects to pursue this option B, (a) DAZN shall, subject to its existing contractual obligations, take commercially reasonable steps, compliant with applicable law, to seek to respect the exclusivity granted to TIM under this section F; and (b) subscribers shall be entitled to sign up to the Non-Rights Service pursuant to the [omissis] Agreement until 31 August 2022 (and may be billed by [omissis] for such subscriptions) (the “[omissis]Subscribers”) without DAZN being in breach of this section F and: […] (ii)the Annual MG in respect of each relevant contract year shall be reduced by an amount equal to any revenues (exclusive of VAT)received by DAZN in respect of [omissis] Subscribers ([omissis] Revenues”) in that contract year.”.]

18 [“For the avoidance of doubt, DAZN shall be entitled to: (i)retail the DAZN Service directly to subscribers in the Territory itself; (ii)distribute the DAZN Service on an a la carte basis including at discounted rates and/or with introductory offers via Permitted Third Parties (as defined below), save that in respect of Amazon Fire TV and/or Amazon Fire TV Stick only (a) there shall be no more than 2(two) promotions involving discounted rates and/or introductory offers in any contract year, and (b) such promotions shall not be live in the 30 (thirty) days immediately preceding or at the very start of any relevant Serie A Season; (iii) distribute the DAZN Service in combination with other products or services offered by Permitted Third Parties, with the only exception that DAZN shall not be entitled to enter into bundle deals with Amazon in respect of its Fire TV Service; and (iv)without prejudice to (iii) above, integrate direct carrier billing with Permitted Third Parties to allow subscribers to pay for the DAZN Service via their existing billing arrangements with the same. For clarity, Permitted Third Parties will not be restricted.”.]

19 [“For example, DAZN shall not authorize [omissis] to promote the availability of the Rights through Amazon Fire TV Stick which may be sold in combination with a [omissis] subscription or prepaid service, if DAZN has the legal right to consent to such matters”.]

20 [“Minimum guarantee: TIM undertakes to pay a minimum guarantee fee per contract year (each an “Annual MG”, which, together with the Annual MGs due for the other contract years during the Period, constitute the “Total MG”) equal to: [omissis]”.]

21 [“Notwithstanding the 2nd (second) paragraph of section U below, it is understood between the Parties that they have agreed to enter into this Deal Memo and [omissis] on the basis the conditions of exclusivity in this section F can be ensured as such throughout the Period. Therefore, in case (A) any such conditions of exclusivity are or will be considered invalid, illegal or unenforceable in the future as a result of any formal determination by the relevant competent court and/or relevant regulatory authority with immediate effect, and (B) the scope of the exclusivity granted to XXX xxxxxxxxx is reduced and DAZN enters into alternative arrangement(s) with Telco Operators and/or VPD Operators which would (prior to such formal determination) have been prevented by the exclusivity arrangements under this section F (the date on which both (A)and (B) occur being the “Non-Exclusive Date”):

From the Non-Exclusive Date, following the 30 (thirty) days discussion in good faith under section U below without reaching an agreed amendment to this Deal Memo or the Longform Agreement (as applicable), the exclusivity granted in this section F shall cease to apply, DAZN shall be entitled to distribute the DAZN Service to Telco Operators and/or VPD Operators and the following shall apply as TIM’s sole and exclusive remedy under this Agreement (and, for the avoidance of doubt, no termination right shall arise).”.]

22 [“Where the Non-Exclusive Date arises part way through a contract year, the Parties agree that from that point to the end of that contract year (the “Affected Period”) if: (1) the aggregate DAZN Fees due by TIM in respect of the Affected Period are less than the Annual MG attributable to the Affected Period, and the average aggregate number of Global DAZN Subscribers over such Affected Period is below [omissis] (such difference being the “Subs Shortfall”), then at the end of that contract year DAZN shall xxxx xxxxx XXX:

•the amount by which the relevant Annual MG attributable to the Affected Period exceeds the aggregate DAZN Fees due from TIM for the Affected Period; •less an amount calculated as follows: Subs Shortfall [omissis] x DAZN Fees x number of months included in the Affected Period (i.e. an amount equal to [omissis] of the DAZN Fees that would have been payable throughout the Affected Period in respect of the Subs Shortfall). For clarity, (a) the calculations in respect of any part months during the Affected Period shall be pro- rated to reflect such part month; (b) if the calculation above results in a negative number, the amount shall be deemed to be zero; and

(c) the adjustment of the Annual MG in section J(iii) below shall not apply for the Affected Period; or (2)the aggregate DAZN Fees due by TIM in respect of the Affected Period are less than the Annual MG attributable to the Affected Period and the average aggregate number of Global DAZN Subscribers over the Affected Period [omissis] or above, then DAZN shall reimburse TIM at the end of th e contract year for the difference between the actual aggregate DAZN Fees for the Affected Period and the Annual MG attributable to the Affected Period.”.]

28. Per quanto concerne le soluzioni tecniche, l’Accordo prevede l’integrazione di DAZN con la Content Delivery Network (CDN)23 di TIM, al fine di garantire la migliore qualità possibile, nonché obblighi di collaborare in buona fede tra le Parti (Letter Q - Network and Piracy Services) 24.

Le ulteriori informazioni fornite da TIM e DAZN con riferimento alle soluzioni tecnologiche per la visione dei contenuti DAZN

29. Oltre ad aver trasmesso la documentazione contrattuale richiesta, DAZN e TIM hanno fornito alcuni ulteriori elementi informativi con particolare riferimento alle soluzioni tecniche per consentire la visione in live streaming dei contenuti audiovisivi detenuti da DAZN25.

30. In sede di risposta alla richiesta di informazioni del 23 giugno 2021, TIM ha rappresentato che erano in corso alcune iniziative sui propri sistemi per adeguare la rete al traffico atteso dal live streaming delle partite di Serie A. Oltre a un adeguamento della propria CDN (“TIM CDN”), all’utilizzo delle interconnessioni dirette (“peering” con i server di DAZN (“DAZN Edge”), era in corso di implementazione nella propria rete di accesso all’ingrosso una soluzione denominata “multicast ABR”26; tale soluzione sarebbe stata denominata disponibile “al momento solo per i clienti FTTx su rete TIM” (quindi, solo per i clienti al dettaglio di TIM e per gli altri operatori di telecomunicazioni che decidono di utilizzare i servizi attivi bitstream NGA di TIM, rinunciando alla propria rete e ai propri apparati). Dalle informazioni fornite emergeva che TIM stava anche contrattando con DAZN un backup digitale terrestre sul proprio decoder TIM Vision: in pratica, quando la connessione non è sufficiente, il decoder TIM Vision sarebbe passato in automatico alla modalità digitale terrestre.

31. DAZN, dal canto suo, ha affermato che stava “considerando” la predisposizione di una soluzione di backup sulla piattaforma digitale terreste (DTT) con accesso condizionato. Data la natura del servizio tradizionalmente offerto da DAZN (ossia, tramite la piattaforma OTT), questa opzione sul DTT sarebbe da intendersi come una soluzione di puro back up, resa disponibile (con rifermento a una partita del Pacchetto in ciascun slot) agli utenti nel caso (e per la relativa durata) di problematiche concernenti l’utilizzo della app DAZN, anche nell’ottica di compensare eventuali disagi dovuti all’insufficiente capacità della rete a banda larga in Italia (specialmente in alcune zone).

L’avvio del procedimento

32. Con provvedimento del 6 luglio 2021, n. 29778, l’Autorità ha deliberato l’avvio di un procedimento nei confronti di Telecom e DAZN, al fine di accertare la sussistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza, consistente nell’accordo, denominato Deal Memo Distribution (di seguito anche “Accordo”), per la realizzazione di una partnership per la distribuzione e il supporto tecnologico per l’erogazione dei contenuti dei Pacchetti 1 e 3 dei diritti per la visione delle partite del campionato di Serie A e nelle condotte attuative dello stesso.

33. In sintesi, nel provvedimento del 6 luglio 2021, l’Autorità ha contestato le possibili restrizioni della concorrenza discendenti: (i) dalle previsioni dell’accordo che limitano commercialmente e tecnicamente DAZN nell’offerta di servizi di televisione a pagamento, riducendo la capacità di quest’ultima di proporre sconti agli utenti e di scegliere ulteriori modalità di trasmissione che ritiene più consone (in termini di metodologie di trasmissione utilizzate, di dispositivi in cui l’app DAZN è disponibile al pubblico, di possibilità per gli utenti di usufruire dei servizi di pagamento tramite conto telefonico), nonché riducendo gli incentivi all’investimento di DAZN per l’interconnessione con gli operatori di telefonia fissa e mobile e per l’adeguamento della propria rete di distribuzione dei contenuti; (ii) dalle previsioni dell’accordo che ostacolano gli operatori di telecomunicazioni concorrenti di TIM dall’intraprendere iniziative commerciali e che, mediante l’ampia esclusiva, presentano caratteristiche selettive, incidendo anche su rapporti contrattuali già in essere e impedendo di replicare la possibilità di applicare sconti o di concedere ai propri utenti voucher promozionali per l’offerta dei contenuti relativi alle partite di Serie A.

34. Secondo l’ipotesi formulata in sede di avvio, le suddette restrizioni contenute nell’Accordo non apparivano giustificate e proporzionate all’obiettivo di garantire il supporto tecnologico necessario per operare la fornitura dei contenuti assegnati a DAZN o di fornire un supporto economico al fine dell’acquisizione dei diritti audiovisivi. L’Accordo

23 [CDN o Content Delivery Network. Con tale termine si indicano di infrastrutture di rete create per consegnare o distribuire contenuti statici o multimediali agli utenti, su richiesta, con prestazioni, in termini di ritardo d’accesso e di larghezza di banda utilizzata , di gran lunga superiori rispetto alle soluzioni che non fanno uso di esse. Le CDN - chiamate anche Enterprise Content Delivery Network (ECDN)

- sono, in particolare, reti di trasmissione aggiuntive e server, poste in corrispondenza dei tratti della rete internet con maggiori probabilità di congestione, che consentono di beneficiare di capacità di trasmissione dedicata e di spazio per copiare e archiviare le informazioni presenti sui server originari.]

24 [“Content Delivery Network (CDN) Services The Parties shall discuss in good faith the provision by TIM during the Period of CDN services to DAZN [omissis].]

25 [Cfr. doc. DC.31 e doc. DC.34 cit..]

26 [Solitamente i servizi in streaming sono erogati con una soluzione unicast, vale a dire ogni utente si collega singolarmente al server per visualizzare il contenuto. Quindi con N utenti collegati ci saranno N trasferimenti di dati (con una congestione di rete di N connessioni), in questa modalità i CDN permettono di ridurre il traffico in quanto moltiplicano i punti di distribuzione del contenuto (vi sono tanti server e il traffico degli N utenti si dividono tra tali server). Per gli eventi in diretta, in cui il contenuto è uguale per tutti, una modalità alternativa di erogazione del servizio è quella multicast che consiste nella trasmissione di un unico segnale a tutt i gli utenti, in modo indistinto. Tale metodologia permette di avere, sebbene con un ritardo temporale, una riduzione del traffico, in quanto non vi saranno N connessioni individuali, ma un unico flusso audiovideo (simile a quanto accade per la TV via cavo o per la trasmiss ione della TV digitale terrestre e satellitare). ]

avrebbe potuto, pertanto, incidere significativamente sulla concorrenza nei mercati delle telecomunicazioni fisse (all’ingrosso e al dettaglio) e mobili e nel mercato della televisione a pagamento, con pregiudizio per i consumatori che intendono acquistare i servizi audiovisivi della Serie A, i quali non saranno pienamente liberi di scegliere il proprio fornitore di servizi di telecomunicazione e che potrebbero acquisire i servizi di telecomunicazione e/o pay-tv a condizioni economiche peggiorative.

35. Nel provvedimento di avvio, l’Autorità ha rilevato come le restrizioni oggetto di analisi apparissero connotate da una particolare gravità, in quanto idonee a determinare un artificioso vantaggio competitivo a favore di TIM, con danno ai consumatori finali del servizio in una fase cruciale per lo sviluppo delle reti di telecomunicazione ad alta capacità (FTTH e 5G) in Italia, sia in termini di libertà di scelta fra alternative disponibili che di qualità del servizio.

Il sub-procedimento cautelare

a) Il procedimento cautelare avviato dall’Autorità

36. Con il menzionato provvedimento del 6 luglio 2021, n. 29739, alla luce di una valutazione preliminare del quadro probatorio e della sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile per la concorrenza, l’Autorità riteneva di dover avviare contestualmente un sub-procedimento cautelare ai sensi dell’articolo 14-bis della legge n. 287/1990.

37. Contestualmente alla notifica del provvedimento di avvio, veniva comunicata alle Parti la fissazione, nell’ambito del procedimento per l’adozione delle misure cautelari, del termine di sette giorni, decorrenti dalla data di notificazione del provvedimento di avvio, per la trasmissione di memorie scritte e documenti e per la richiesta di audizione dinanzi al Collegio, oltre che la possibilità di avere accesso agli atti del procedimento.

38. Con delibera del 15 luglio 2021, l’Autorità deliberava la proroga del termine per la presentazione delle memorie al 19 luglio 2021, fissando un termine ulteriore per la presentazione delle repliche.

39. Tutte le Parti hanno esercitato ripetutamente il diritto di accesso. In data 19 luglio 2021, le Parti hanno depositato memorie difensive27. Il 21 luglio 2021, le Parti del procedimento procedevano al deposito di repliche28. TIM e DAZN hanno depositato ulteriori memorie e documenti il 23 luglio 202129.

40. Gli altri intervenienti, oltre che nelle segnalazioni in atti, hanno articolato le proprie considerazioni difensive in data 19 luglio 2021 (Wind Tre30, AIIP31 Fastweb32, Open Fiber33, Sky34 e Vodafone35) e in data 21 luglio 2021 in sede di repliche36.

b) Le misure proposte da TIM e DAZN

41. Nel corso del sub-procedimento cautelare, TIM e DAZN, pur svolgendo alcune considerazioni sulla liceità delle clausole oggetto di contestazione nel provvedimento di avvio, hanno congiuntamente presentato, da ultimo il 23 luglio 2021, un insieme di misure volte a risolvere le possibili criticità concorrenziali rilevate in sede di avvio nelle more del procedimento istruttorio.

42. Di seguito, si procede a una sintetica descrizione, rinviando al contenuto del provvedimento del 27 luglio 2021,

n. 29778 con cui è stato concluso il sub-procedimento cautelare.

A. Il “servizio DAZN” è disponibile per tutti i clienti che dispongono di una connessione a internet su rete fissa o

mobile, indipendentemente dall’operatore di accesso.

TIM ha rappresentato che la propria politica commerciale sarà fondata su due principi generali.

In primo luogo, con riferimento ai mercati del prodotto e geografici nei quali detiene una posizione dominante, TIM si impegna a non offrire in bundle (contrattuale o economico) servizi di accesso e servizi di contenuti, in particolare di calcio e sport, incluso il Servizio DAZN: conseguentemente, il cliente avrà sempre la libera scelta di acquistare separatamente i servizi di accesso o i servizi di contenuti, in particolare di calcio e sport, incluso il Servizio DAZN. Il cliente che sottoscrivesse entrambi avrà sempre la facoltà di recedere da ciascuno dei due servizi, potendo mantenere attivo l’altro.

In secondo luogo, per quanto riguarda il prezzo del servizio di contenuti in bundle tra servizio TimVision e contenuti calcio e sport, incluso il Servizio DAZN, TIM non opererà discriminazioni tra i propri clienti di accesso e quelli di altri operatori che acquisteranno tale bundle. Rispetto a quanto ipotizzato dal provvedimento di apertura, pertanto, viene garantita la più ampia possibilità di adesione a tale bundle, indipendentemente dall’operatore telefonico di

27 [Doc. istr. 63- memoria cautelare Telecom; doc. 64 - Memoria cautelare DAZN.]

28 [Doc. istr.79 - repliche DAZN; doc. 80 - Repliche Telecom.]

29 [Docc. istr. da 93 a 96.]

30 [Doc. istr. 55. ]

31 [Doc. istr. 56.]

32 [Doc. istr.57.]

33 [Doc. istr.58.]

34 [Doc. istr. 59.]

35 [Doc. istr. 65.]

36 [Open Fiber doc. istr.76; Fastweb doc. istr. 77; Sky doc. str. 78; Wind Tre doc. istr. 82; Vodafone doc. istr. 83.]

appartenenza del cliente interessato. A tale riguardo, bisogna inoltre ricordare, quale limitazione dell’esclusiva ed a dimostrazione del suo carattere proporzionale, la piena libertà di DAZN nella promozione e nella commercializzazione dei servizi in argomento, sia direttamente, sia attraverso le terze parti autorizzate, tra cui, come previsto nella Schedule 1 allegata al Deal Memo, è bene ricordare, rientrano Amazon, Apple e Google.

In particolare, le Parti si sono impegnate a modificare le pattuizioni contenute nel Deal Memo, in modo da consentire a TIM di commercializzare il bundle del servizio TimVision (comprensivo del Set Top Box) e del Servizio DAZN anche ai clienti degli OAO.

A tal fine, TIM si impegna a rendere disponibile ai potenziali clienti di tali servizi una modalità di adesione tramite i propri canali di vendita online e offline, che non subordineranno detta adesione alla (previa, contestuale o successiva) sottoscrizione di un abbonamento ai servizi di accesso – fissi e/o mobili – di TIM.

A partire dal 31 ottobre 2021, i clienti TIM e i clienti che non hanno un accesso fisso e/o mobile con TIM avrebbero poi acquistato i servizi TIM Vision con i contenuti calcio e sport con identiche modalità, senza necessità di recarsi in alcun punto vendita di TIM.

B. Nell’ambito del sub-procedimento cautelare concluso con il provvedimento del 27 luglio 2021, n. 29778, DAZN si è impegnata a predisporre una soluzione di back up in DTT (ossia, un canale) in particolare per gli utenti che si trovano in aree con maggiori limiti infrastrutturali relativamente alla rete internet con limitato accesso a internet a banda larga/ultra-larga (ossia, in particolare nelle c.d. aree bianche come rilevate dalle mappe di TIM e Open Fiber). DAZN Limited rappresenta di aver già ottenuto dal MISE un’autorizzazione generale per l’offerta di servizi di accesso condizionato via DTT ex articolo 15 del Nuovo Regolamento relativo alla radiodiffusione televisiva terrestre in tecnica digitale (Allegato A alla delibera AGCom 353/11/CONS) e articolo 25 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche, in base a dichiarazione resa al MISE il 25 maggio 2021.

TIM e DAZN hanno, quindi, rappresentato che i clienti di DAZN che si trovino nelle Aree Individuate potranno acquistare in via prioritaria un set top box (STB) di DAZN (con hardware assimilabile a quello del set top box Timvision

– anche in relazione alla possibile fruizione dei contenuti in modalità multicast – ma, evidentemente, senza le personalizzazioni di TIM e senza l’app TimVision precaricata, e con connettività internet e DTT), che consentirà loro di fruire del back up su digitale terrestre che sarà accessibile solo e unicamente in caso di effettivi problemi (con accesso solo mediante l’app DAZN ivi installata). Questa soluzione opererebbe, senza alcuna differenza, a prescindere dall’operatore con cui il cliente accede alla rete internet. I STB di DAZN saranno resi disponibili per l’acquisto (previa dimostrazione, almeno in una prima fase, della località di residenza del richiedente all’interno delle Aree Individuate, ovvero di trovarsi in località con analogo deficit infrastrutturale relativamente alla rete internet con limitato accesso a internet a banda larga/ultra-larga, e contestualmente o successivamente alla sottoscrizione di un abbonamento al servizio DAZN).

C. Per quanto riguarda l’asserita limitazione della facoltà di DAZN di proporre sconti e promozioni, le Parti hanno

rappresentato che il Deal Memo non pone limitazioni a tale facoltà. [Omissis].

D. In relazione all’implementazione della soluzione multicast per la visione dei contenuti live forniti da DAZN, TIM e DAZN hanno evidenziato che le attività tese all’effettiva adozione di tale scelta tecnologica sono iniziate solo a partire dal mese di maggio.

DAZN, al fine della rapida adozione del multicast, avrebbe proceduto alla definizione di un’apposita roadmap relativa alla introduzione dei necessari adattamenti delle proprie app e per la progressiva abilitazione degli apparati a tale funzionalità. Resta fermo il fatto che il multicast non sia attivo per gli OAO (Other Authorised Operators) all’avvio della stagione 2021/22 del Campionato di Calcio di Serie A non impatterà sulla qualità di visione da parte dei clienti degli OAO stessi e che, come dettagliato nel successivo punto E, la disponibilità di cache di DAZN Xxxx nel numero che è stato previsto costituirà un presidio adeguato in tal senso.

DAZN ha offerto la piena disponibilità a negoziare l’adozione del multicast con gli OAO che ne hanno fatto/faranno richiesta (e che confermino tale interesse con la condivisione di progetti concreti, al di là di richieste puramente formali), con la introduzione effettiva secondo una roadmap da definire tenendo conto della tipologia dei progetti dei singoli OAO coinvolti e del relativo avanzamento. Il rispetto di detta roadmap, inoltre, dipenderà anche dall’impegno in fase di attuazione degli OAO interessati.

In relazione ai servizi wholesale erogabili direttamente da TIM, TIM e DAZN hanno indicato che già nel mese di aprile e poi di nuovo nel mese di giugno, TIM ha manifestato ufficialmente agli altri operatori di telecomunicazioni la propria disponibilità a fornire la prestazione multicast attraverso il bitstream NGA, nonché la possibilità di avvalersi della CDN di TIM al fine di (i) assicurare la distribuzione dei contenuti ai clienti di tali operatori senza sovraccaricare le reti di trasporto dell’OAO e (ii) limitare, in tal modo, la probabilità di guasti/disservizi. Dalla lettura delle citate comunicazioni, si può evincere, altresì, che TIM si era già resa disponibile nei confronti degli OAO a valutare (su base progettuale) altre soluzioni basate sui servizi ultrabroadband VULA – Virtual Unbundling Local Access (le stesse richieste oggi dall’AGCM) senza aver ricevuto alcuna reale manifestazione di interesse da parte degli OAO.

TIM e DAZN hanno rilevato che le finalità a cui tendevano le proposte di TIM (di cui ai punti (i) e (ii) precedenti) erano coincidenti con quelle dell’atto di indirizzo AGCom (intervenuto successivamente) inerente le modalità di collaborazione necessarie tra DAZN e gli operatori di telecomunicazioni al fine di garantire la qualità del servizio DAZN erogato attraverso le reti degli operatori stessi e tese a evitare per l’appunto eventuali fenomeni di congestione delle stesse e quindi disservizi ai clienti.

TIM ha comunicato la propria disponibilità a fornire su base progettuale sia ai fornitori di contenuti sia agli OAO, CDN fino ai trenta nodi della rete TIM anche attraverso specifici consorzi, per il trasporto dei contenuti dagli head end dei fornitori video fino ai principali punti di presenza nelle sedi TIM.

Per quanto riguarda il servizio multicast, TIM si è impegnata a fornire soluzioni di trasporto del segnale multicast, oltre che su bitstream NGA già previsto dalla regolamentazione vigente e noto da anni agli OAO, anche su VULA su tutto il territorio nazionale agli operatori che ne faranno richiesta, e non solo nelle “aree non contendibili”, come indicato da AGCM.

E. In relazione al punto E delle possibili misure, DAZN [omissis], si è impegnata ad assicurare agli operatori che ne facciano richiesta un numero adeguato di cache di “DAZN Edge”, soluzione tecnica che consentirà di disporre di una modalità aggiuntiva alle c.d. CDN globali per lo streaming dei contenuti della app DAZN.

c) Il provvedimento di non adozione delle misure cautelari e le successive istanze delle Parti intervenienti

43. Alla luce delle misure rappresentate da TIM e DAZN, nella versione pervenuta il 23 luglio 2021, l’Autorità, con provvedimento del 27 luglio 2021, n. 29778, ha ritenuto che non ricorrevano i presupposti per un intervento cautelare ai sensi dell’articolo 14-bis della legge n. 287/1990, risultando venuto meno il presupposto del periculum in mora.

44. In particolare, con il provvedimento del 27 luglio 2021, n. 29778, l’Autorità ha ritenuto che:

A. La misura descritta da TIM e DAZN relativa alla commercializzazione del bundle del servizio TIM Vision (comprensivo del Set Top Box) e del Servizio DAZN anche ai clienti degli OAO senza subordinare detta adesione alla (previa, contestuale o successiva) sottoscrizione di un abbonamento ai servizi di accesso – fissi e/o mobili – di TIM, appariva idonea a impedire che tale operatore possa svolgere un’attività di pre-emption sul mercato in cui ha una posizione dominante, sfruttando l’accordo stipulato con DAZN. Al riguardo, la tempistica indicata con attivazione – su qualsiasi canale (online e fisico) – già a partire dal 1° agosto 2021 con l’acquisizione di una SIM di servizio offerta a titolo gratuito e senza obbligo di avere una connessione con TIM consente ad un cliente attestato su un operatore diverso da quest’ultimo di acquisire i servizi DAZN alle medesime condizioni.

B. La misura indicata nella lettera B ha consentito a DAZN di non rinunciare alla possibilità di far fruire i propri contenuti su piattaforme diverse e in ipotesi specifiche, nel rispetto della propria libertà d’impresa, offrendo alla clientela la possibilità di effettuare back up del servizio.

C. Con riferimento alla previsione contenuta nel Deal Memo relativa alla limitazione della facoltà di DAZN di proporre sconti e promozioni, le Parti si sono impegnate a non considerare applicabile tale previsione nel Deal Memo e a prevedere nell’accordo definitivo di non limitare la facoltà di DAZN di proporre sconti e promozioni. Tale misura appariva idonea a sterilizzare la portata restrittiva della concorrenza della clausola contenuta nel Deal Memo con particolare riferimento ad una limitazione dell’attività di DAZN, conservando la possibilità di praticare sconti e promozioni con beneficio dei consumatori.

D. TIM si era impegnata a fornire soluzioni di trasporto del segnale multicast, oltre che su bitstream NGA già previsto dalla regolamentazione vigente e noto da anni agli OAO, anche su VULA su tutto il territorio nazionale agli operatori che ne faranno richiesta, e non solo nelle “aree non contendibili”. Tale soluzione consentiva agli operatori di erogare e promuovere il proprio servizio alle medesime condizioni disponibili a TIM.

E. DAZN si era impegnata a mettere a disposizione degli OAO con quota di mercato, secondo gli ultimi dati dell’Osservatorio dell’AGCOM, pari a circa il 15 per cento ciascuno, 8 DAZN Edge cache con una capacità di 180 Gbps ciascuna (per gestire quindi sino a 1,4 Tbps di traffico). Inoltre, DAZN si era impegnata a incrementare il numero di cache eventualmente richieste dal singolo OAO sulla base dei dati di traffico effettivo (che verranno condivisi con i singoli OAO su base settimanale), tenendo conto delle medesime proporzioni, come d’intesa con gli OAO e in linea con quanto riflesso nell’Atto di Indirizzo emanato dall’AGCOM, per soddisfare tali esigenze. Nel provvedimento del 27 luglio 2021, n. 29778, l’Autorità ha ritenuto che tali interventi avrebbero dovuto assicurare una fornitura del servizio adeguata, garantendo tanto parità di condizioni fra gli operatori di telecomunicazione quanto adeguati livelli di servizio al consumatore finale.

45. Con particolare riferimento al requisito del periculum in mora, pertanto, l’Autorità ha ritenuto che le misure apparivano tali da impedire che, durante il tempo necessario alla definizione del procedimento principale, potesse prodursi il danno grave e irreparabile per la concorrenza ipotizzato nell’avvio del sub-procedimento cautelare, con particolare riferimento agli aspetti di possibile pre-emption e di realizzazione di condizioni di offerta del servizio discriminatorie.

46. Inoltre, nel provvedimento del 27 luglio 2021, n. 29778, l’Autorità ha ritenuto che le misure presentate dalle Parti apparivano idonee a evitare un pregiudizio per i consumatori finali del servizio, sia in termini di libertà di scelta fra alternative disponibili che di qualità del servizio.

47. In considerazione del fatto che tali misure attenevano a comportamenti che dovevano essere attuati dalle Parti, l’Autorità ha ritenuto necessario disporre che TIM e DAZN predisponessero e trasmettessero una relazione in merito all’effettiva implementazione delle misure rappresentate. TIM ha trasmesso la richiesta relazione in data 6 agosto 202137, DAZN ha trasmesso la sua relazione sull’implementazione delle misure in data 18 agosto 202138.

37 [Doc. istr. 128 (versione accessibile doc. istr. 143).]

48. Fra il 4 e il 5 ottobre, diversi concorrenti di Telecom (Wind39, Vodafone40, Open Fiber41, Sky42), hanno segnalato una specifica promozione di TIM che abbinerebbe la visione di DAZN a particolari condizioni di offerta del servizio internet, non rispettando le misure che Telecom avrebbe assunto nell’ambito del sub-procedimento cautelare. L’offerta avrebbe, più in generale, l’effetto di determinare una pre-emption di Telecom, consentendo di attrarre indebitamente clientela sui propri servizi.

49. Tutti gli operatori segnalanti hanno presentato una richiesta di apertura di un nuovo sub-procedimento cautelare

ai sensi dell’articolo 14-bis della legge n. 287/1990.

L’iter del procedimento

a) Il sub-procedimento per la presentazione degli impegni e il loro rigetto

50. In data 31 ottobre 2021, TIM43 e DAZN44 hanno depositato il formulario per la presentazione degli impegni, ai

sensi dell’articolo 14-ter della legge n. 287/1990.

51. L’Autorità, con delibera del 5 gennaio 2022, n. 29949, ha considerato che gli impegni presentati apparivano, nel loro complesso, non manifestamente infondati e tali da essere suscettibili di pubblicazione, riservandosi di svolgere ogni ulteriore valutazione in merito alla loro idoneità a rimuovere le restrizioni alla concorrenza, anche alla luce delle osservazioni che perverranno nel corso del market test. Pertanto, l’Autorità ha ritenuto di poter disporre la pubblicazione dei sopra citati impegni presentati, affinché i terzi interessati esprimessero le loro osservazioni.

52. In data 14 dicembre 2021, è stato adottato il provvedimento di pubblicazione degli impegni che è stato pubblicato il successivo 5 gennaio 2022. Nel corso del market test sono state formulate osservazioni critiche da parte degli operatori concorrenti, con particolare riferimento al bundle di servizi (telefonia e contenuti) e alla previsione di pattuizioni tese a disciplinare preventivamente la futura partecipazione dei due operatori nella gara dei Diritti TV Serie A, triennio 2024/2027.

53. In generale, sulla base delle osservazioni formulate dagli operatori, gli impegni presentati da TIM e DAZN erano insufficienti a fugare le preoccupazioni concorrenziali del provvedimento di avvio con particolare riferimento all’offerta bundle di Telecom e alla disciplina del rapporto fra le Parti successiva alla scadenza del termine di efficacia del contratto, rispetto alle quali si è concentrata la maggior parte delle osservazioni.

54. Con delibera del 7 giugno 2022, n. 30191, l’Autorità ha ritenuto che gli impegni presentati da TIM e DAZN apparivano, sia complessivamente sia singolarmente considerati, inidonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali individuati nella delibera di avvio dell’istruttoria, in quanto non suscettibili di risolvere le preoccupazioni concorrenziali evidenziate nel provvedimento di avvio stesso. Xxxx, infatti, non si erano tradotti in modifiche contrattuali condivise, tali da eliminare le criticità concorrenziali descritte nel provvedimento di avvio del 6 luglio 2021. L’Autorità ha rilevato, altresì, un interesse a procedere all’accertamento dell’eventuale infrazione.

b) Il provvedimento di xxxxxxx

55. Con delibera del 7 giugno 2022, n. 30192, considerato che, per la complessità della fattispecie, il sub- procedimento per la valutazione degli impegni ai sensi dell’articolo 14-ter della legge n. 287/90 ha richiesto un termine superiore ai novanta giorni indicati nella “Comunicazione sulle procedure di applicazione dell’articolo 14-ter della legge

10 ottobre 1990, n. 287”, assunta nell’adunanza del 6 settembre 2012 e pubblicata sul Bollettino n. 35 del 17

settembre 2012, l’Autorità ha deliberato la proroga del termine di chiusura del procedimento.

56. Al riguardo, l’Autorità ha rilevato che TIM e DAZN avevano presentato diverse istanze di proroga, aventi a oggetto il termine per la presentazione degli impegni e che era necessario procedere agli adempimenti istruttori in vista del provvedimento di chiusura e, in particolare, alla predisposizione della Comunicazione delle Risultanze Istruttorie, ai sensi dell’articolo 14 del D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217. Inoltre, è stato osservato che era necessario richiedere il parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) ai sensi dell’articolo 1, comma 6, lettera c), n. 11, della legge n. 249/1997. Alla luce di tali considerazioni, l’Autorità ha ritenuto necessario una proroga del termine di conclusione del procedimento al 31 marzo 2023.

57. Il 25 novembre 2021, Vodafone ha presentato un ricorso straordinario al Capo dello Stato ai sensi dell’articolo 8

del D.P.R. n. 1199/1971, avente a oggetto il provvedimento di non adozione delle misure cautelari del 27 luglio 2021.

c) Le richieste di informazioni e gli accessi agli atti

58. Nel corso del procedimento, la Direzione ha proceduto a formulare diverse richieste di informazioni a TIM e DAZN nonché a soggetti terzi al fine di raccogliere elementi utili per la valutazione del caso in esame.

38 [Doc. istr. 139 (versione accessibile doc. istr. 144).] 39 [Doc. istr.182 (versione accessibile doc. istr. 235).] 40 [Doc. istr. 191 (versione accessibile doc. istr. 203)]

41 [Doc. istr.187.]

42 [Doc.istr.176 e doc. istr. 185.]

43 [Doc. istr. 233 (versione accessibile doc. istr. 254).]

44 [Doc. istr. 234 (versione accessibile doc. istr. 255). ]

59. In data 18 giugno 202145, la LNPA ha fornito informazioni richieste dagli Uffici in risposta ad una richiesta di informazioni formulata in data 16 giugno 202146.

60. Per quanto concerne le richieste di informazioni formulate a TIM e DAZN, esse sono state volte a raccogliere elementi in merito all’andamento delle sottoscrizioni DAZN e di servizi di connettività di TIM associati alla commercializzazione dei contenuti DAZN, anche con riferimento a specifiche promozioni di servizi di connettività associati all’offerta di contenuti DAZN.

61. In particolare:

- in data 1° settembre 2021, sono state richieste informazioni a TIM47 e DAZN48 che sono state riscontate i il 15 settembre 2021 (TIM)49e il 21 settembre 2021 (DAZN)50;

- in data 4 ottobre 2021, sono state richieste informazioni a TIM51 e DAZN52 che sono state riscontrate il 15 ottobre 2021 (TIM)53e il 21 ottobre 2021 (DAZN)54;

- in data 5 ottobre 2021 sono state richieste informazioni55 a TIM in merito all’offerta commerciale TIM Vision Gold56;

- in data 12 novembre 202157 sono state richieste informazioni a TIM in merito all’offerta commerciale TIM Vision

Gold58;

- in data 26 novembre 2021, sono state richieste informazioni a TIM59 e DAZN60 che sono state riscontrate il 3 dicembre 2021 (TIM)61e 1° dicembre 2021 (DAZN)62;

- in data 5 luglio 2022, sono state richieste informazioni a TIM63 e DAZN64 che sono state riscontrate il 25 luglio 2022 (TIM)65, (DAZN)66;

- in data 24 ottobre 2022, sono richieste informazioni a TIM67 e DAZN68 che sono state riscontrate il 14 novembre 2022 (DAZN)69 e il 21 novembre 2022 (TIM)70.

62. TIM e DAZN e tutte le Parti intervenienti nel procedimento hanno ripetutamente esercitato il diritto di accesso al fascicolo istruttorio, acquisendo la documentazione disponibile agli atti.

63. In data 27 settembre 2022, WindTre ha trasmesso, per conoscenza agli Uffici dell’Autorità, una richiesta a DAZN di avvio negoziazione commerciale71. DAZN ha dato riscontro alla predetta richiesta il 18 ottobre 2022, inserendo fra i destinatari della comunicazione gli Uffici dell’Autorità72.

45 [Doc. istr. 26.]

46 [Doc. istr. 24.]

47 [Doc. istr. 154.]

48 [Doc. istr. 155.]

49 [Doc. istr. 172.]

50 [Doc. istr. 173 (versione accessibile doc. istr. 197).]

51 [Doc. istr. 183.]

52 [Doc. istr. 184.]

53 [Doc. istr. 207 (versione accessibile doc. istr. 208).]

54 [Doc. istr. 218 (versione accessibile doc. istr. 248).]

55 [Doc. istr. 190.]

56 [Doc. istr. 202 (versione accessibile doc. istr. 204).]

57 [Doc. istr. 239.]

58 [Doc. istr. 247.]

59 [Doc. istr. 250.]

60 [Doc. istr. 249.]

61 [Doc. istr. 252.]

62 [Doc. istr. 251.]

63 [Doc. istr. 306.]

64 [Doc. istr. 307.]

65 [Docc. istr. 310 e 341.]

66 [Doc. istr. 312 (versione accessibile doc. istr. 314).]

67 [Doc. istr. 397.]

68 [Doc. istr. 396.]

69 [Doc. Xxxx. 000. ]

00 [Doc. istr. 420.]

71 [Doc. istr. 347.]

72 [Doc. istr. 388.]

d) Il nuovo accordo fra TIM e DAZN

64. In data 4 agosto 202273, TIM e DAZN hanno provveduto a depositare un nuovo accordo per la distribuzione dei contenuti DAZN sulla piattaforma TIM Vision, denominato Distribution agreement.

65. In data 10 agosto 202274, DAZN ha fatto pervenire il testo finale del Term Sheet DAZN affiliate and marketing services agreement, stipulato con Sky.

e) Gli elementi raccolti successivamente alla conclusione dell’accordo fra TIM e DAZN

66. Successivamente alla trasmissione degli accordi fra TIM e DAZN e fra DAZN e Sky, si sono svolte audizioni con le Parti intervenienti e segnalanti. In particolare: il 13 settembre 2022 si è svolta l’audizione di Wind75; il 14 settembre 2022 si è svolta l’audizione di Vodafone76; il 28 settembre 2022 si è svolta l’audizione di Iliad Italia77; il 5 ottobre 2022 si è svolta l’audizione di AIIP78; il 13 ottobre 2022 si è svolta l’audizione di Open Fiber79; il 14 ottobre 2022 si è svolta l’audizione di Fastweb80; il 14 ottobre 2022 si è svolta anche l’audizione di Sky Italia81; il 20 ottobre 2022 si è svolta l’audizione di Codacons82; il 10 novembre 2022 si è svolta l’audizione di Colt83.

67. Nell’ambito delle predette audizioni, sono state richieste informazioni, tese a raccogliere elementi in merito al numero di utenti di operatori diversi da TIM che hanno attivato il servizio DAZN, mantenendo l’abbonamento per servizi di connettività con il proprio operatore di riferimento, nonché elementi in merito alla perdita di clientela e di ricavi84.

68. Le risposte alle predette richieste di informazioni sono pervenute il 22 settembre 2022 (Wind)85; il 10 ottobre 2022 (Iliad Italia)86; il 25 ottobre 2022 (Fastweb)87 e il 27 ottobre 2022 (Sky Italia)88.

69. In data 30 novembre 2022, sono state svolte le audizioni con TIM89 e DAZN90 nel cui contesto sono state formulate richieste di informazioni a entrambi gli operatori. TIM ha fornito riscontro alla predetta richiesta di informazioni il 5 dicembre 202291 e DAZN il 16 dicembre 202292.

70. Informata, in data 17 gennaio 2023, l’Autorità, il successivo 20 gennaio 2023 veniva inviata alle Parti la comunicazione delle risultanze istruttorie (di seguito anche “CRI”), unitamente alla comunicazione del termine di chiusura della fase di acquisizione degli elementi probatori, fissato al 28 febbraio 2023.

71. A seguito delle istanze di proroga, sino al 21 marzo 2023, del termine di cui all’articolo 14, comma 4, del D.P.R.

n. 217/1998, pervenute da DAZN il 25 gennaio 202393 e da Telecom il 26 gennaio 202394, l’Autorità, il 31 gennaio 2023 ha deliberato di prorogare il termine di chiusura del procedimento al 31 maggio 2023, considerata la necessità di assicurare alle parti il più ampio esercizio del diritto di difesa al fine di garantire a pieno il diritto del contraddittorio,.

72. Il termine infra-procedimentale di conclusione della fase di acquisizione degli elementi probatori e la data

dell’audizione finale, originariamente prevista per il 28 febbraio 2023, è stata, quindi, prorogato 28 marzo 2023.

73 [Doc. istr. 321 (versione accessibile doc. istr. 323).] 74 [Doc. istr. 458 (versione accessibile doc. xxxx. 000) ] 00 [Doc. istr. 343 (versione accessibile doc. istr. 346).]

76 [Doc. istr. 345 (versione accessibile doc. istr. 351).]

77 [Doc. istr. 353 (versione accessibile doc. istr. 365).]

78 [Doc. istr. 374.]

79 [Doc. istr. 387.]

80 [Doc. istr. 389 (versione accessibile doc. istr. 392).]

81 [Doc. istr. 391 (versione accessibile doc. istr. 394).]

82 [Doc. istr. 393.]

83 [Doc. istr. 413 (versione accessibile doc. istr. 415).]

84 [Cfr., in particolare, audizione Wind (doc. istr. 343 (versione accessibile doc. istr. 346); audizione Iliad Italia (doc. istr. 353- versione accessibile Doc. istr. 365); audizione Fastweb (doc. istr. 389-versione accessibile doc. istr. 392); audizione Sky Italia (doc. istr. 391 versione accessibile doc. istr. 394). ]

85 [Doc. istr. 344.]

86 [Doc. istr. 373.]

87 [Doc. istr. 399 (versione accessibile doc. istr. 401).]

88 [Doc. istr. 402.]

89 [Doc. istr. 440.]

90 [Doc. istr. 441.]

91 [Doc. istr. 448.]

92 [Doc. istr. 458.]

93 [Doc. istr. 514.]

94 [Doc. istr. 518.]

73. In data 20 marzo 2023, è pervenuta la memoria conclusiva di Open Fiber95.

74. In data 28 marzo 2023, sono pervenute le memorie conclusive di XXX00, XXXX00, Xxxx00, Xxxxxxxx00, Xxxxx000, Sky Italia101 e Fastweb102.

75. In data 4 aprile 2023103, sono stati sentiti in audizione finale innanzi al Collegio i rappresentanti delle società AIIP, Fastweb, Iliad, Vodafone, Wind, Sky Italia, TIM e DAZN, alla presenza della società Open Fiber che non ha effettuato interventi.

III. LE RISULTANZE ISTRUTTORIE

I mercati rilevanti

La catena del valore e i mercati rilevanti

76. Le clausole contenute nell’accordo tra TIM e DAZN costituiscono un’intesa tra imprese, suscettibile di essere valutata ai sensi dell’articolo 101 TFUE.

Ciò posto, si ricorda che, nei casi riguardanti intese, la definizione del mercato rilevante è essenzialmente volta a individuare le caratteristiche del contesto economico e giuridico nel quale si colloca il coordinamento fra imprese.

77. Ai fini della valutazione di un’intesa, infatti, l’individuazione del mercato rilevante, ancorché utile per circoscrivere con precisione e focalizzare l’analisi dei comportamenti delle imprese coinvolte, risulta funzionale all’individuazione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale104.

78. Al fine di comprendere appieno il contesto in cui si innestano le condotte oggetto di esame, si ritiene utile esaminare la filiera produttiva propria dei servizi televisivi, con particolare riferimento ai servizi di pay-tv. La catena del valore del mezzo televisivo può essere suddivisa in più fasi verticalmente interrelate, ciascuna delle quali può essere svolta internamente, oppure essere esternalizzata: esse sono sintetizzate nella figura 1.

79. Si deve fin d’ora notare che l’analisi della catena verticale varia a seconda dei modelli di business e della tipologia di servizi media audiovisivi analizzati. Come si vedrà nel seguito, infatti, non tutte le fasi della filiera produttiva sono presenti in tutti i modelli di business.

95 [Doc. istr. 558.]

96 [Doc. istr. 575.]

97 [Doc. istr. 577.]

98 [Doc. istr. 569.]

99 [Doc. istr. 580.]

100 [Doc. istr. 572.]

101 [Doc. istr. 574.]

102 [Doc. istr. 576.]

103 [Doc. istr. 614.]

104 [Cfr., ex multis, Consiglio di Stato 26 gennaio 2017, n. 740, caso I833-Gare Consip pulizia nelle scuole, e Consiglio di Stato, 3 giugno 2014, nn. 2837, 3167 e 3168, caso I722-Logistica Internazionale; Consiglio di Stato, 24 ottobre 2014, nn. 4230, 5274, 5276, 5278, caso I701-Vendita al dettaglio di prodotti cosmetici.]

Figura 1 – Struttura verticale dei servizi televisivi105

80. I contenuti rappresentano un input per la fornitura dei servizi media audiovisivi ai clienti finali. A tal fine, si può ricorrere all’autoproduzione oppure all’acquisto sul mercato dei diritti di trasmissione di prodotti nella titolarità di terzi. Dal punto di vista della differenziazione orizzontale dei contenuti audiovisivi, questi possono essere classificati, a seconda delle loro caratteristiche oggettive e del pubblico cui si rivolgono, in diversi generi tematici.

81. In relazione alla differenziazione verticale dei contenuti audiovisivi, questi sono tradizionalmente distinti in due gruppi, ossia “premium” e “non premium”. La prima tipologia è caratterizzata da un elevato livello di qualità percepita dagli utenti finali, pertanto essi sono connotati da un’elevata disponibilità a pagare da parte del pubblico e sono in grado di generare ascolti rilevanti. Nella prassi decisionale antitrust, si tratta essenzialmente dei film in prima visione e degli eventi sportivi di particolare richiamo in diretta (ad esempio, campionato nazionale della Serie A). In particolare, i contenuti del campionato di Serie A appaiono essere un importante driver delle scelte di consumo degli utenti; in passato si è, infatti, riscontrato che oltre la metà degli utenti che includono tale contenuto nel loro abbonamento (segnatamente il 56,9%) provvederebbe a disdire l’intero abbonamento laddove la Serie A non fosse più disponibile (figura 2).

Figura 2 – Reazione all’assenza di contenuti della Serie A106

82. I fornitori di servizi media audiovisivi sono i responsabili dell’attività editoriale di confezionamento dei singoli

programmi e, in generale, dei contenuti audiovisivi, in palinsesti e cataloghi. In questo contesto, è possibile distinguere

105 [Si veda il Provvedimento AGCM n. 26258 del 30 novembre 2016, IC41-Indagine Conoscitiva sul settore audiovisivo, cit..]

106 [Cfr. provvedimento AGCM n. 27784 del 20 maggio 2019, caso C12207-Sky Italia/R2.]

l’attività di confezionamento di servizi media lineari (“canali lineari” secondo un ordine prestabilito), dall’attività di definizione di un servizio di media audiovisivo a richiesta (modalità “on-demand” con un catalogo di contenuti che possono essere scelti dagli utenti finali).

83. Lo stadio della filiera audiovisiva appena descritto rappresenta il lato all’ingrosso (wholesale) che consiste nella predisposizione di un prodotto editoriale completo, che può essere ceduto al fine di definire un’offerta di tipo retail al pubblico finale.

84. La terza fase nella filiera industriale, indicata in figura 1, riguarda invece le modalità di offerta dei canali e dei cataloghi ai clienti finali.

85. L’Autorità ha, in passato, rilevato che “le varie fasi della catena verticale dipendono dal modello di business considerato. In particolare, nelle piattaforme commerciali delle pay-tv, gli operatori predispongono un’offerta al dettaglio di un bouquet di canali, di terzi e autoprodotti. L’operatore di pay-tv, pertanto, acquisisce il canale all’ingrosso e lo inserisce nella propria offerta commerciale ai clienti. […] Inoltre, anche considerando i servizi non lineari (cataloghi VOD), la distinzione tra la presente fase della filiera verticale [offerta al pubblico] e il precedente stadio [fornitori di servizi media] della catena diviene particolarmente sfumata. Ciò in quanto l’attività editoriale consiste nella definizione del catalogo di contenuti su richiesta presenti nell’offerta al pubblico, e tali attività non comportano l’acquisizione di canali lineari”107.

86. I contenuti devono essere poi trasmessi al telespettatore, mediante l’utilizzo di una delle tecnologie allo stato disponibili. Negli ultimi anni, oltre alle modalità tradizionalmente utilizzate per la trasmissione televisiva in Italia – vale a dire digitale terrestre (DTT) e digitale satellitare (DTH) – è aumentata la penetrazione della rete internet (IP – Internet Protocol) per l’offerta e il consumo di contenuti audiovisivi.

87. In particolare, i servizi media audiovisivi su internet si basano, quasi esclusivamente, su un modello OTT-TV – Over The Top TV e sono trasmessi sulla rete internet pubblica senza distinzione di operatori, non utilizzano reti IP chiuse e, dunque, sono disponibili a tutti gli utenti che dispongono di un accesso a internet a banda larga. Non sono previsti livelli minimi di qualità del servizio, che è erogato in best effort, benché i servizi a pagamento utilizzano solitamente tecnologie in grado di limitare i fenomeni di ritardo e interruzione del flusso audiovisivo108.

88. Al fine di migliorare le prestazioni della rete in cui il traffico dati è trattato indiscriminatamente, sono state sviluppate diverse tecnologie che consentono di garantire dei livelli di qualità in un framework di best effort.

89. Tra questi si annoverano i servizi delle reti di distribuzione dei contenuti (CD Content Delivery Network o CDN), che, come accennato nella sezione dedicata alla descrizione delle misure adottate dalle Parti in sede di sub- procedimento cautelare, consistono in reti di trasmissione aggiuntive e server, posti in corrispondenza dei tratti della rete internet con maggiori probabilità di congestione, che consentono di beneficiare di capacità di trasmissione dedicata e di spazio per copiare e archiviare le informazioni presenti sui server originari. In questo modo, la richiesta di un particolare contenuto è soddisfatta dal server più prossimo e in tempi più rapidi rispetto al caso in cui dovesse essere gestita dalla sede centrale del fornitore di servizi audiovisivi.

90. Tali servizi possono esclusivamente accelerare la trasmissione dei dati, riducendo eventuali colli di bottiglia intermedi in alcuni nodi della rete, senza poter incidere sulle condizioni della rete di comunicazione che raggiunge il cliente finale (rete di accesso), che potrebbe non garantire un livello di servizio adeguato.

91. Ulteriori modalità di gestione del traffico possono consistere nell’individuazione, con gli operatori di telecomunicazioni, di punti di interconnessione (peering) con le reti, in modo da definire geograficamente e dimensionare le “vie” di comunicazione tra i server del fornitore di servizi media, che generano i contenuti, e la rete degli operatori necessaria a raggiungere gli utenti.

92. Le modalità di trasmissione via internet possono essere distinte in “unicast” e “multicast”. Una trasmissione unicast consiste in una trasmissione punto-punto in cui ogni utente stabilisce una connessione singola con il server: ciò significa che, se N utenti utilizzano il servizio audiovisivo contemporaneamente (anche il medesimo contenuto), vi saranno N flussi di dati contemporaneamente che, quindi, andranno a sommarsi nell’occupazione delle risorse di rete disponibili.

93. Le tecnologie multicast, utilizzabili nel caso di visione simultanea dello stesso contenuto (come, ad esempio, canali lineari o eventi in diretta), permettono l’invio di un singolo flusso di dati agli N utenti, sebbene con un ritardo dipendente dalla tecnologia implementata. In questo caso, l’utilizzo delle risorse di rete è inferiore, in considerazione della presenza di un singolo flusso audio-video.

94. Per quanto riguarda i dispositivi riceventi, l’evoluzione tecnologica ha permesso l’introduzione di una serie di dispositivi, diversi dal televisore tradizionale, che sono in grado di accedere ai contenuti audiovisivi, anche in mobilità. Da un lato, quindi, si assiste all’introduzione di nuovi dispositivi quali i tablet, gli smartphone e i computer e, dall’altro, si osserva la convergenza tra la televisione tradizionale e internet (smart TV, set top box o decoder connessi). Tali dispositivi consentono, solitamente, di installare le app dei fornitori di servizi media audiovisivi in modalità OTT.

95. L’accordo in esame, quindi, incide su diversi livelli della filiera e, in particolare, (i) sulla possibilità di cedere all’ingrosso il servizio DAZN; (ii) sulle condizioni tecnico-economiche di vendita dei servizi al pubblico e sulle limitazioni

107 [Cfr. provvedimento AGCM n. 26258 del 30 novembre 2016, IC41-Indagine Conoscitiva sul settore audiovisivo, cit..]

108 [Cfr. ibidem.]

alla commercializzazione da parte di taluni soggetti; (iii) sulla modalità di trasmissione e fatturazione del servizio da parte degli operatori di comunicazioni elettroniche; (iv) sui dispositivi (decoder, set top box) su cui possono essere installati i servizi OTT di DAZN.

96. In considerazione della portata degli accordi in esame e delle attività delle imprese coinvolte, rilevano anche: (1) il mercato della vendita al dettaglio dei servizi televisivi a pagamento (mercato della pay-tv); (2) il mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa a banda larga e ultra-larga; (3) il mercato dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio su rete fissa a banda larga e ultra-larga; (4) il mercato dei servizi al dettaglio di telecomunicazione mobile.

Il mercato della vendita al dettaglio dei servizi televisivi a pagamento (il mercato della pay-tv)

97. Il mercato della pay-tv, di dimensione geografica nazionale, coincide con il mercato complessivo dei servizi televisivi a pagamento, che possono essere erogati con diversi mezzi di trasmissione e, in particolare via satellite (DTH), attraverso il digitale terrestre (DTT) nonché via cavo e internet (IPTV e OTT).

98. Nella prassi nazionale ed europea109, il mercato della pay-tv è considerato distinto dal mercato della televisione in chiaro e, più specificamente, dal mercato della raccolta pubblicitaria su mezzo televisivo, benché tra questi intercorrano collegamenti derivanti da relazioni orizzontali. Ciò in quanto, i programmi e i contenuti premium normalmente distribuiti attraverso la pay-tv non sono di norma sostituibili con i programmi e i contenuti trasmessi dai canali in chiaro.

99. In tale mercato, TIM è presente con la sua offerta TIM Vision e DAZN con il suo servizio OTT commercializzato direttamente o per il tramite di accordi di distribuzione con operatori terzi.

Il mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa a banda larga e ultra-larga

100. Il mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa a banda larga e ultra-larga (nel seguito anche “mercato all’ingrosso”), di dimensione geografica nazionale, è definito dal punto di vista merceologico come quello che contiene i servizi che permettono agli operatori di telecomunicazione di fornire servizi ai clienti finali tramite l’accesso alla rete locale fissa a banda larga e ultra-larga. L’accesso alla rete locale che connette il cliente finale è un fattore produttivo necessario per potere operare nel mercato a valle dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio. Per gli operatori che intendano predisporre un’offerta di servizi di telecomunicazioni rivolta alla clientela finale, l’approvvigionamento di servizi di accesso alla rete locale è essenziale, nella misura in cui non è possibile servire la clientela finale senza disporre di un accesso alla rete locale.

Il mercato dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio su rete fissa a banda larga e ultra-larga

101. Il mercato dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio su rete fissa a banda larga e ultra-larga (nel seguito anche “mercato al dettaglio”), di dimensione geografica nazionale, è definito dal punto di vista merceologico come l’insieme di servizi di rete fissa voce e dati a banda larga e ultra-larga destinati agli utenti finali. Tale mercato presenta strutturalmente una natura oligopolistica, benché si registri un confronto concorrenziale più vivace rispetto al collegato mercato a monte dei servizi di accesso all’ingrosso.

102. In tale mercato, TIM è l’unico operatore verticalmente integrato in possesso di una rete di accesso con copertura dell’intero mercato geografico nazionale, con una quota di mercato maggioritaria e ampiamente superiore (di quasi tre volte) ai tre principali operatori di telecomunicazione concorrenti. Le quote di mercato in volume, al giugno 2020, sono rappresentate nella Tabella 1 infra.

109 [Cfr. provvedimento AGCM n. 27784 del 20 maggio 2019, caso C12207-Sky Italia/R2; provvedimento AGCM n. 18932 del 2 ottobre 2008, caso A407-Conto TV/Sky Italia; provvedimento AGCM n. 15632 del 28 giugno 2006, A362-Diritti calcistici; provvedimento AGCM

n. 24206 del 6 febbraio 2013, A418C- Procedure selettive Lega calcio 2010/11 e 2011/12; decisione della Commissione europea del 25 giugno 2008, caso COMP/M.5121-News Corp/Premiere; decisione della Commissione europea del 2 aprile 2003, caso COMP/M.2876- Newscorp/Telepiù.]

Tabella 1 – Accessi al dettaglio a banda larga e ultra-larga (giugno 2020)110

Operatore	Numero di accessi a banda larga e ultra-larga (mln di linee)	Quota di mercato (%)
Tim	7,52	42,2%
Vodafone	2,96	16,6%
Fastweb	2,69	15,1%
Wind Tre	2,49	14,0%
Linkem	0,67	3,8%
Eolo	0,49	2,8%
Tiscali	0,43	2,4%
Altri	0,54	3,0%
Totale	17,81	100,0

Il mercato dei servizi al dettaglio di telecomunicazione mobile

103. Il mercato dei servizi al dettaglio di telecomunicazione mobile, secondo i consolidati orientamenti nazionali e comunitari111, consiste in una serie di servizi che, attraverso l’utilizzo di tecnologie wireless, consentono agli utenti di soddisfare le proprie esigenze di comunicazione in mobilità attraverso servizi voce, dati e sms. Dal punto di vista geografico, tale mercato ha estensione nazionale, in ragione dei regimi normativo-regolamentari in Italia, nonché dell’estensione nazionale delle reti di telecomunicazione mobile e della loro indipendenza da altri Stati membri dell’Unione europea. Le quote di mercato in volume basate sul numero di SIM attive, nel dicembre 2020, sono mostrate nella seguente tabella.

Tabella 2 – Quote di mercato in volume (numero di SIM, dicembre 2020)112

Operatore	Numero di SIM (milioni)	Quota di mercato in volume (%)
Wind Tre	21,5	27,7%
Tim	20,6	26,6%
Vodafone	18,5	23,9%
Iliad	7,2	9,3%
Poste Mobile	4,3	5,6%
Altri MVNO	5,3	6,9%
Totale	77,6	100,0%

104. Secondo quanto emerge da dati pubblici (figura 3), oltre il 20% degli utenti DAZN utilizza i dispositivi mobili per

la visione dei contenuti dell’editore.

110 [Cfr. AGCOM, Osservatorio delle comunicazioni n. 3/2020.]

111 [Cfr. decisione della Commissione Europea del 1° settembre 2016, caso M.7758-Xxxxxxxxx 3G Italy/Wind/JV; provvedimento AGCM

n. 28102 del 28 gennaio 2020, caso I820-Fatturazione mensile con rimodulazione tariffaria; provvedimento AGCM n. 23891 del 12 settembre 2012, caso I757-Ostacoli all’accesso al mercato di un nuovo operatore di telefonia mobile; provvedimento AGCM n. 17131 del 3 agosto 2007, caso A357-Tele2/Tim-Vodafone-Wind.]

112 [Cfr. AGCOM, Osservatorio sulle comunicazioni n. 1/2021. Le quote di mercato sono basate sul numero di SIM “human”.]

Figura 3 – Distribuzione degli utenti DAZN in Italia per piattaforma di accesso113

Le evidenze in merito all’andamento degli effetti dell’accordo

a) Premessa su approccio di analisi, tipologia di dati e periodo di riferimento

105. L’Autorità, nel corso del procedimento, ha provveduto a formulare diverse richieste di informazioni a TIM e DAZN per raccogliere elementi circa gli effetti sui mercati interessati dal presente procedimento a seguito della conclusione dell’Accordo, adottando la seguente metodologia.

106. Sono stati raccolti dati di carattere quantitativo, attinenti in particolare all’andamento del numero di utenti che

hanno sottoscritto il servizio DAZN.

Al riguardo, come si avrà modo di analizzare nei successivi paragrafi e nei grafici riportati, sono stati analizzati e confrontati i dati di utenti che hanno attivato il servizio DAZN direttamente (c.d. abbonamenti puri) e quelli di utenti che hanno attivato tale servizio abbonandosi alla piattaforma TIM Vision (c.d. abbonamento TIM/DAZN) sia su rete fissa che mobile.

107. Un’analisi di dati quantitativi di utenti è stata condotta anche con riferimento alle sottoscrizioni di servizi di connettività TIM. I grafici che si procederà a illustrare mirano a evidenziare i parallelismi che sussistono fra gli andamenti di tali dati nel corso del periodo di osservazione.

108. Dal punto di vista temporale, il periodo di interesse nella raccolta dei dati va dal luglio 2021 sino all’agosto 2022. Si evidenzia che è stato preso in considerazione tale arco temporale in quanto coincide con la data in cui l’accordo risulta essere efficace per le Parti, con l’inizio della commercializzazione del servizio TIM Vision associata ai contenuti DAZN (ossia dal 1° luglio 2021) sino alla fine del mese di luglio 2022. Sono stati, inoltre, raccolti dati per il periodo successivo al 4 agosto 2022 ove TIM e DAZN hanno sottoscritto il nuovo accordo e a sua volta DAZN ha proceduto a sottoscrivere un accordo con SKY per rendere disponibile su tale piattaforma i propri contenuti.

109. Al fine di comprendere l’andamento dei dati, occorre tenere presente che nell’arco temporale analizzato, che coincide con l’intera fase istruttoria del presente procedimento, vanno considerati alcuni momenti che consentono di apprezzare rilevanti scostamenti nelle curve di sintesi dei dati considerati.

110. Il primo è rappresentato dall’inizio della commercializzazione dei diritti sulla base del Deal Memo (1° luglio 2021) sino al periodo di effettiva adozione delle misure volontarie nell’ambito del sub-procedimento cautelare (agosto 2022). Si tratta del periodo in cui non erano implementate le misure adottate da TIM e DAZN nell’ambito del sub- procedimento cautelare e ove, pertanto, il Deal Memo oggetto di contestazione era pienamente efficace fra TIM e DAZN. In tale periodo, si assiste a un aumento del numero di sottoscrizioni al servizio TIM nei termini quantitativi che saranno descritti.

113 [Fonte: Statista, “Distribution of DAZN users in Italy from August 2018 to May 2019, by access platform”.]

111. Il secondo periodo da esaminare va dall’agosto 2021, ossia dalla prima e piena applicazione delle misure volontarie presentate da TIM e DAZN nel corso del sub-procedimento cautelare, sino alla sottoscrizione del nuovo accordo fra TIM e DAZN (4 agosto 2022).

In tale fase, occorre considerare che TIM ha proceduto a offerte commerciali di contenuti di connettività in bundle con i contenuti audiovisivi ove il prezzo onnicomprensivo dell’offerta di questi ultimi andava ad azzerare il prezzo della connettività. Tali offerte sono state temporalmente circoscritte e operate nel periodo ottobre-dicembre 2021 e, rispetto ad esse, è possibile analizzare un andamento diverso della curva delle sottoscrizioni, favorevole all’attivazione del servizio TIM con l’attivazione di TIM Vision con contenuti DAZN.

112. Di seguito si procede a sintetizzare le principali evidenze raccolte. Si darà conto altresì di dati pubblici e, in particolare, dei dati dell’osservatorio AGCOM relativi all’andamento delle sottoscrizioni di servizi di connettività con TIM e gli altri OAO e gli scostamenti nelle posizioni di mercato114. Tali dati danno conto di un miglioramento della posizione sui mercati della connettività a favore di TIM nel periodo considerato.

b) Analisi degli effetti dell’accordo (tra TIM e DAZN - Deal Memo Distribution) sulle sottoscrizioni del servizio DAZN e il confronto con le sottoscrizioni dirette

113. La seguente figura mostra il numero totale di abbonati al servizio DAZN che comprendono sia gli abbonati cd DAZN “puri” (abbonati al servizio DAZN tramite l’apposita App DAZN su smart TV, PC, telefoni mobili, ecc.) sia gli abbonati a servizi DAZN tramite la piattaforma TIM VISION (abbonati alla piattaforma TIM VISION che hanno sottoscritto115 almeno un pacchetto comprendente DAZN):

Figura 4 – Numero sottoscrizioni DAZN (Fonte: DAZN)

114. Dalla figura si evince che il numero totale di abbonati “puri” come pure il numero totale di abbonati al servizio

DAZN si mantiene pressoché costante sulla durata annua tranne che nei periodi di interruzione del campionato di calcio

114 [Osservatorio delle comunicazioni n. 3/2022, Osservatorio delle comunicazioni n. 2/2022, Osservatorio delle comunicazioni n. 1/2022, Osservatorio delle comunicazioni n. 4/2021 e Osservatorio delle comunicazioni n. 3/2021.]

115 [Per pacchetti TIM Vision che contengono DAZN si intendono tutti i pacchetti di XXX XXXXXX comprensivi di DAZN (ad esempio, TimVision + DAZN + Infinity, TimVision + DAZN + Infinity + Disney+, TimVision + DAZN + Infinity + + Netflix + Disney+, ecc.)]

di serie A. Il numero totale massimo di abbonati al servizio DAZN è pari a circa [omissis] milioni mentre il numero di

abbonati “puri” risulta attualmente pari a circa [omissis] milioni.

115. Il numero massimo di abbonati alla piattaforma TimVision che hanno sottoscritto almeno un pacchetto comprendente DAZN è pari nel periodo di riferimento a circa [omissis]. Pertanto il contributo della piattaforma TimVision al servizio DAZN in termini di percentuale sugli utenti totali è inferiore al 30%.

116. Da agosto 2022 al numero totale di abbonati al servizio DAZN contribuiscono pure gli abbonati DAZN a cui è consentita, per via del recente accordo (Distribution Agreement) stipulato tra DAZN e SKY, la fruizione di servizi DAZN su devices SKY (come ad esempio SKY Q e SKY Glass). Sulla base dei dati richiesti a DAZN il 24 ottobre 2022116, la seguente figura mostra l’evoluzione del numero di tali abbonati confrontata col numero di abbonati TIM VISION che usufruiscono del servizio DAZN:

Figura 5 – Numero sottoscrizioni TIM VISION con DAZN e attivazioni SKY (Fonte: elaborazione degli uffici sulla base dei dati forniti da DAZN)

116 [Doc. istr. 396.]

117. I dati riportati nella figura mostrano come l’impatto della fruizione di servizi DAZN su devices SKY sia ancora ridotto per via della prossimità della data dell’accordo (Distribution agreement). In ogni caso gli abbonati DAZN a cui è consentita, per via del recente accordo (Distribution Agreement) la fruizione di servizi DAZN su devices SKY rappresentano attualmente circa il [omissis%] del numero totale degli abbonati a TIM VISION con DAZN e sono comunque in crescita nei mesi da agosto a ottobre 2022, mentre si nota una lieve decrescita del numero totale di abbonati TIM VISION che usufruiscono del servizio DAZN.

Inoltre, sono sempre più numerosi i clienti DAZN che hanno attivato l’opzione Canale zona DAZN, che consente al cliente che abbia un contratto attivo con SKY di visualizzare il canale lineare disponibile sul satellite, passando da circa [omissis] a metà ottobre 2022 a circa [omissis] a metà dicembre 2022

c) Analisi degli effetti dell’accordo sulle sottoscrizioni della piattaforma TIM VISION. le promozioni in bundle contenuti/connettività e l’andamento delle sottoscrizioni TIM Vision con TIM e di utenti di altri OAO.

118. La Direzione ha richiesto, il 1° settembre 2021117 e il 5 ottobre 2021118 a TIM di fornire i dati relativi al servizio TIM VISION con servizi DAZN di clienti di accesso TIM sia su rete fissa sia su rete mobile. Sulla base della lettura dei dati forniti dal predetto operatore119, la seguente figura mostra, per i primi mesi successivi all’implementazione dell’accordo tra TIM e DAZN (Deal Memo Distribution) (ossia dal 1° luglio 2021 come stabilito dal contratto) il numero totale degli abbonati alla piattaforma TIM VISION con servizi DAZN che sono anche clienti di accesso TIM suddivisi anche per linea fissa e mobile.

117 [Doc. istr. 154.]

118 [Doc. istr. 183.]

119 [Docc. istr. 172 e 202.]

Figura 6: numero di abbonati a TIM VISION con servizi DAZN su linea fissa, mobile, fissa e mobile (Fonte: elaborazione degli uffici sulla base dei dati forniti da TIM)

119. Dalla figura si osserva come per gli abbonati alla piattaforma TIM VISION sia preponderante l’utilizzo dell’accesso fisso rispetto alla linea mobile. Da dati forniti da TIM nell’allegato all’audizione120 con TIM del 30 novembre 2022, una percentuale significativa di clienti, circa il [omissis] del numero totale di abbonati a DAZN tramite TIM VISION, usufruisce del servizio DAZN su piattaforma TIM VISION con accesso da rete mobile TIM.

120. Sulla base dei dati richiesti a TIM il 24 ottobre 2022, la seguente figura mostra il numero totale di abbonati a TIM VISION su linea fissa suddivisi anche per numero di abbonati a TIM VISION su linea fissa con pacchetti che comprendono121 DAZN e per numero di abbonati a TIM VISION su linea fissa con pacchetti che non comprendono DAZN.

120 [Doc. istr. 440.]

121 [Xxx xxxxxxxxx TimVision che contengono DAZN si intendono tutti i pacchetti di TimVision comprensivi di DAZN (ad esempio, TimVision + DAZN + Infinity, TIM VISION + DAZN + Infinity + Disney+, TimVision + DAZN + Infinity + + Netflix + Disney+, ecc.)]

Figura 7: numero di abbonati a TIM VISION su linea fissa (Fonte: elaborazione degli uffici sulla base dei dati forniti da TIM)

121. Il numero totale degli abbonati alla piattaforma TimVision che sono clienti TIM su linea fissa è pressoché costante da circa un anno e pari a circa [omissis] unità, mentre il numero totale degli abbonati alla piattaforma TimVision con servizi DAZN che sono clienti TIM su linea fissa è pari a circa [omissis].

122. Il grafico mostra che, da luglio 2021 sino ad agosto 2021, ossia nel primo periodo di applicazione del Deal Memo sino al momento di implementazione delle misure assunte dalle Parti nell’ambito del sub-procedimento cautelare in appena due mesi, TIM acquisisce una quota di clienti pari a circa [omissis] unità ossia di un terzo del totale acquisito in un anno e che rappresenta una quota rilevante di sottoscrizioni se confrontata con quella di un OAO di medie dimensioni.

123. La curva del numero di abbonati su linea fissa TIM con pacchetti che comprendono DAZN da agosto 2021 ossia nel periodo di applicazione delle misure e in assenza di offerte in bundle di TIM conosce un rallentamento. Si assiste successivamente ad una sorta di discontinuità a partire da ottobre 2021 e nei mesi di dicembre 2021/gennaio 2022 per effetto di una promozione di TIM occorsa nei mesi di novembre 2021 e dicembre 2021 che offriva la possibilità ad alcuni clienti di rete fissa TIM che avevano già attivo TimVision a pagamento e che non possedevano nessuna offerta Calcio e Sport attiva di godere di TimVision Calcio e Sport con DAZN gratuitamente per un periodo limitato (fino al 12 gennaio 2022). Tale promozione prevedeva la disattivazione automatica dei servizi DAZN senza la necessità di sostenere alcun costo aggiuntivo per i clienti di rete fissa TIM destinatari dell’offerta. Il numero di chi ha poi sottoscritto l’offerta a pagamento allo scadere del periodo di prova gratuito è stato molto basso.

124. A parte gli effetti temporanei causati da tale offerta, appare evidente come il contributo dei pacchetti TimVision che comprendevano DAZN abbia compensato le riduzioni, in termini di numero di abbonati, della piattaforma TimVision relativamente agli altri pacchetti (non sportivi) in modo tale da mantenere pressoché costante (perlomeno su rete fissa) il numero di abbonati alla piattaforma TimVision nel corso dell’anno.

125. In generale, a seguito dell’accordo, si rileva che vi è stata una compensazione delle riduzioni di abbonati a TimVision con pacchetti che includevano solo intrattenimento e/o film con i nuovi clienti che si iscrivevano a un pacchetto che comprendeva DAZN. Inoltre, si può osservare come alcuni dei periodi di maggiore incremento di acquisizione di nuovi abbonati (mesi di ottobre, novembre 2021), coincidenti nel grafico con quelli di massima pendenza della curva rossa del numero di abbonati su linea fissa TIM con pacchetti che comprendono DAZN corrispondono temporalmente con alcune offerte di TIM che combinavano DAZN al servizio di accesso in fibra (per esempio offerta “fibra 0 euro fino al 31 dicembre 2021 + TimVision Gold con DAZN” nel mese di ottobre 2021).

126. Giova osservare che la diminuzione del numero di abbonati alla piattaforma TimVision di altri operatori di accesso su rete fissa conosce un rallentamento a partire da agosto 2021 ossia dal momento dell’implementazione delle misure assunte nel cautelare per poi riprendere un trend di diminuzione più accentuato in corrispondenza delle offerte di bundling operate da TIM con contenuti DAZN e sopra menzionate. Pertanto, è possibile rilevare una relazione simmetrica tra le due curve, quella di TIM, da un lato, e quella degli OAO, dall’altro, innalzandosi la prima e abbassandosi la seconda, con andamenti più accentuati laddove TIM operava tale tipo di promozione.

127. Nel mese di settembre 2022, ossia subito dopo la sottoscrizione del nuovo accordo fra TIM e DAZN con l’eliminazione dell’esclusiva, gli abbonati alla piattaforma TimVision di altri operatori di accesso su rete fissa rappresentano circa il [5%-10%] dei clienti totali TimVision con DAZN su linea fissa TIM. Per il mese di settembre 2022 giova anche rilevare che, sulla base dei dati forniti da TIM, i clienti TimVision che hanno sottoscritto il servizio tramite le modalità indicate nella relazione di ottemperanza sulle misure offerte il 23/07/2021 sono circa il [55%-60%] del totale OAO.

128. Per quanto riguarda l’effetto dell’accordo sul mercato a monte dei servizi di accesso al dettaglio su rete fissa a

banda larga e ultra-larga sono stati analizzati alcuni dati dell’osservatorio sulle comunicazioni122 di AGCOM.

129. In prima istanza, si riportano i dati dell’Osservatorio AGCOM relativamente al mercato dei principali quattro

operatori di servizi di accesso FTTC (Fiber To the Cabinet):

Figura 8: Quote di mercato in termini di accessi FTTC dei principali 4 operatori (Fonte: elaborazione degli uffici sulla base dei dati AGCOM Osservatorio sulle comunicazioni)

130. Dalla figura che precede si può osservare come nel sotto-mercato FTTC non ci siano state particolari variazioni delle quote di mercato né da parte di TIM né da parte degli altri principali operatori.

131. Di seguito, si riportano i dati forniti da AGCOM relativamente alle quote di mercato dei principali quattro operatori di servizi di accesso in fibra (FTTH).

122 [In particolare: Osservatorio delle comunicazioni n. 3/2022, Osservatorio sulle comunicazioni n. 2/2022, Osservatorio sulle comunicazioni n. 1/2022, Osservatorio sulle comunicazioni n. 4/2021 e Osservatorio sulle comunicazioni n. 3/2021.]

Figura 9: Quote di mercato in termini di accessi FTTH dei principali 4 operatori (Fonte: elaborazione dati AGCOM Osservatorio sulle comunicazioni).

132. La figura seguente mostra gli stessi dati forniti anche in valore assoluto:

Figura 10: Numero di accessi FTTH dei principali 4 operatori (Fonte: elaborazione dati AGCOM Osservatorio sulle comunicazioni)

133. Dal confronto tra i dati forniti dall’osservatorio sulle comunicazioni di AGCOM l’incremento medio di accessi FTTC tra giugno 2021 e giugno 2022 è pari a circa il 5,5%% mentre l’incremento medio di accessi FTTH (Fiber To The Home) è pari a circa il 35%. I dati e le figure precedenti mostrano anche come TIM nel mercato FTTC abbia mantenuto la propria posizione di leadership e che in tale sotto-mercato non ci siano state variazioni di rilievo nell’assetto e nelle quote di mercato dei principali quattro operatori. Va, peraltro, osservato come, dai dati riportati nell’Osservatorio sulle Comunicazioni AGCOM di dicembre 2022 e in quello n. 3 del 2021, nel sotto-mercato FTTH nel corso di quindici mesi, a partire da giugno 2021 fino a settembre 2022, TIM ha consolidato la posizione di leadership come primo operatore di accesso in fibra (FTTH) con una quota pari al 23,1%, partendo dalla quarta posizione detenuta a giugno 2021. In particolare, TIM mostra di gran lunga il maggior tasso di crescita (in termini di incremento di linee FTTH) tra i principali operatori nel suddetto mercato nel periodo giugno 2021-settembre 2022 come evidenziato dalla seguente tabella:

Tabella 3: Tasso di crescita in % accessi FTTH nel periodo giugno 2021/settembre 2022 Fonte: (elaborazione AGCM su dati AGCOM Osservatorio sulle comunicazioni).

Operatore
TIM	73,7%
WIND3	39,3%
VODAFONE	26,8%
FASTWEB	14,2%

134. Dalla suddetta tabella si osserva come il tasso di crescita di TIM nel sotto-mercato FTTH sia quasi doppio rispetto a WIND3 e pari a oltre 5 volte rispetto a FASTWEB nel periodo di riferimento.

135. Un’altra evidenza della crescita di TIM nel mercato FTTH è rappresentata nella seguente tabella dove sono riprodotte le variazioni mensili (tra due mesi successivi) a partire da luglio 2021 fino a dicembre 2021, del:

a) numero totale di clienti consumer TIM su rete fissa in tecnologia FTTH;

b) numero di abbonati alla piattaforma TIM VISION con pacchetti che comprendono DAZN che sono anche clienti consumer TIM su rete fissa in tecnologia FTTH:

Tabella 4: Variazione mensile numero totale clienti consumer su rete fissa TIM in tecnologia FTTH totali e numero totale clienti consumer su rete fissa TIM abbonati a TIM VISION con servizi DAZN (Fonte: elaborazione degli uffici sulla base dei dati forniti da TIM)

Variazione	lug21/ago21	ago21/set21	set21/ott21	ott21/nov21	nov21/dic21
a)	[omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]
b)	[omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]

136. Dall’esame dei dati della tabella si evince che in tre casi gli incrementi nel numero di abbonati alla piattaforma TIM VISION con pacchetti che comprendono DAZN che sono anche clienti consumer TIM su rete fissa in tecnologia FTTH sono risultati praticamente pari all’incremento di tutti i clienti TIM nel mercato dell’accesso fisso in tecnologia FTTH.

137. Dalla stessa tabella emerge che, con l’offerta TIM Vision Gold (ottobre-dicembre 2021), che prevedeva fibra gratuita acquistando in bundle TimVision+Dazn, la quota di linee FTTH di Tim la cui vendita è dovuta a TimVision+Dazn sale al 90% circa.

Il contenuto del nuovo accordo fra TIM e DAZN ed il contratto stipulato fra DAZN e Sky

138. A seguito del nuovo assetto contrattuale fra TIM e DAZN posto in essere in data 4 agosto 2022, DAZN è libera di concludere con qualsiasi operatore interessato accordi di distribuzione dei propri servizi (Articolo 4 Non- Exclusivity)123.

139. Il menzionato articolo 4 non limita in alcun modo tale facoltà, ma disciplina esclusivamente i ristori economici a favore di TIM nell’ipotesi di sottoscrizione di altri contratti di distribuzione da parte di DAZN con altri operatori (“DAZN is and will be freely entitled to provide the DAZN Service to any interested third part party with no restriction, save for the following […]”). Tale ipotesi si verifica a cominciare dal contratto stipulato con Sky, richiamato anche nell’articolo 30124, che, ai sensi del testo condiviso, viene sottoscritto contestualmente (“in respect of the Sky agreement: (a) DAZN will xxxxx XXX a relief (the Sky Relief) in relation o the number of MTRPSs [Migrated TIM Registered and Paying Subscribers] who will be migrated from TIM to Sky […]”).

140. In virtù di tali disposizioni contrattuali, è previsto che un eventuale nuovo accordo fra TIM e DAZN potrà essere

stipulato soltanto successivamente all’assegnazione dei diritti TV della Serie A [omissis].

141. Più in generale, in virtù del nuovo accordo, DAZN è libera contrattualmente di rendere il proprio servizio disponibile sulla piattaforma Sky [omissis]125.

142. Il contratto prevede espressamente come scopo quello di rimuovere le criticità sottese all’avvio del procedimento dell’Autorità come evincibile nelle sue premesse126 e dalla lettura del complesso contenuto dell’articolo 18 volto a

123 [Le versioni accessibili del Deal Memo sono contenute nei docc. istr. 478-479.]

124 [“Article 30. sky agreement and term

30.1. In light of the fact that the SKY Agreement is to be executed simultaneously herewith, this Agreement will enter into force on the

date hereof […].

30.2. […] the Agreement shall remain effective and binding between the Parties until 30 June 2024. […]”.

30.3. In the event DAZN wishes to bid for, and/or enter into any cooperation or partnership agreement related to, the Rights in relation to the Serie A Championship seasons 2024/25, 2025/26 and 2026/27, the Parties shall negotiate in good faith and with adequate notice and time the prorogation of their partnership.”.]

125 [Omissis].

disciplinare preventivamente qualsiasi scenario interessato da un intervento dell’Autorità che richiama, oltre che il sub- procedimento relativo alla presentazione degli impegni di cui all’articolo 14-ter della legge n. 287/1990, anche il contenuto delle misure adottate dalle parti nel corso del sub-procedimento cautelare instaurato ai sensi dell’articolo 14-bis della legge n. 287/1990.

143. In una nota pervenuta in data 5 agosto 2022127, con riferimento alle misure presentate nel corso del sub- procedimento cautelare il 23 luglio 2021, TIM ha rappresentato che esse devono considerarsi integralmente superate e di non essere più vincolata all’esecuzione delle stesse.

144. Nell’ambito dell’audizione con gli Uffici128, DAZN ha rappresentato che il contratto fra TIM e DAZN ha l’obiettivo di compensare TIM sotto forma di riduzione del minimo garantito a fronte della perdita dell’esclusiva e dell’accordo con SKY, in caso di spostamento di clienti da TIM Vision a DAZN tramite la piattaforma di Sky (clausola c.d. Sky relief). Il monitoraggio sul passaggio di clientela non è mensile né settimanale, ma viene operata una sorta di riconciliazione a fine anno.

145. Nella menzionata audizione, DAZN ha sottolineato che, a parte le riconciliazioni che si fanno a fine stagione, le informazioni sul passaggio di clientela non possano essere mai settimanali, per evitare un utilizzo a fini commerciali e in generale di scambi di informazioni eccessivamente puntuali. Si tende a fornire un’informazione molto aggregata, senza dettagli di andamenti commerciali, ma tramite apposite tabelle. Va tenuto presente che è in fase di definizione fra le Parti uno specifico protocollo con la previsione di un clean team.

146. DAZN ha fatto pervenire il testo finale del Term Sheet-DAZN affiliate and marketing services agreement sottoscritto con SKY129. Il contratto prevede che gli abbonati DAZN possano fruire della relativa APP anche sulla piattaforma Sky e, corrispondendo un prezzo aggiuntivo, possano beneficiare della visione delle 7 partite concesse in esclusiva a DAZN attraverso un canale lineare. Il canale rende fruibili i contenuti editoriali confezionati da DAZN e resta fermo il rapporto di commercializzazione alla clientela finale in capo al predetto operatore.

Le trattative di DAZN con gli altri operatori successive al nuovo accordo con TIM

147. Nell’ambito di un’audizione con gli Uffici e in risposta ad una richiesta di informazioni formulata nella predetta sede130, DAZN ha rappresentato di aver interagito per iscritto con Vodafone e Wind Tre, depositando la relativa corrispondenza. Vodafone non ha proseguito l’interlocuzione (che, dunque, è ferma alla risposta fornita da DAZN il 7 settembre 2022 alla prima comunicazione inviata da Vodafone il 29 agosto 2022), mentre lo scambio di lettere con Wind Tre ha portato all’organizzazione di un incontro tenutosi il 12 dicembre 2022. Nell’ambito di questo incontro, DAZN ha comunicato di essere soddisfatta degli accordi in essere con TIM e Sky, ma si è resa disponibile a prendere in considerazione una proposta distributiva commerciale specifica e concreta da parte di Wind Tre che tenga conto dell’importante investimento effettuato da DAZN nell’acquisizione dei diritti della Serie A per il triennio 2021/2024, nonché di tutti i correlati investimenti infrastrutturali, promozionali e societari e che, dunque, non potrà prescindere dalla presenza di un adeguato minimo garantito, condizione economica essenziale di sostenibilità per il business della stessa DAZN. Alla luce di ciò, Wind Tre si è resa disponibile a valutare la possibilità di sottoporre a DAZN una proposta che includa il minimo garantito anche attraverso nuovi incontri tra le stesse parti.

Le iniziative assunte da DAZN in merito agli obblighi di interconnessione

148. In risposta a una richiesta di informazioni formulata dagli Uffici nell’audizione del 30 novembre 2022131, DAZN, il 16 dicembre 2022132, ha rappresentato di aver da tempo assicurato l’attivazione delle c.d. DAZN Edge concordate con i singoli OAO (si tratta, di un totale di partenza di quaranta cache, rese disponibili agli OAO con quota di mercato, secondo i dati dell’Osservatorio dell’AGCOM, superiore o pari a circa il 15 per cento, con una capacità di 180 Gbps ciascuna per gestire sino a 1,4 Tbps di traffico). Più specificamente, sono state fornite: dodici cache a TIM; otto cache a Vodafone, a Wind Tre e e a Fastweb e due cache a Tiscali e a Eolo. Al fine di tener conto dell’esperienza acquisita e delle interlocuzioni con gli OAO, nel corso del mese di febbraio 2022, sono stati realizzati importanti interventi di potenziamento dell’infrastruttura di DAZN EDGE sui principali OAO, che hanno consentito un ulteriore miglioramento dell’infrastruttura messa a loro disposizione.

126 [“On 6 July 2021, the Italian Antitrust Authority (IAA) started the investigation No. I857 (the Proceeding) against TIM and DAZN also based on complaints submitted by certain Telco Operators and other parties. The Proceeding concerns an alleged restrictive agreement, in violation of Art. 101 TFEU, with respect to certain terms of the Deal Memo. In parallel with the opening of the Proceeding, the IAA also considered the potential adoption of interim measures, pursuant to art. 14-bis of Law No. 287/1990. However, on 27 July 2021, the IAA ultimately decided not to apply interim measures, in light of certain undertakings jointly submitted by TIM and DAZN. On 30 October 2021, TIM and DAZN filed each a proposal of commitments (the Commitments) according to article 14-ter, Law No. 287/1990, which were not considered manifestly unfounded in order to address the relevant antitrust concerns and, thus, they were market tested.”.]

127 [Doc. istr. 322.]

128 [Doc. istr. 441.]

129 [Doc. istr. 325.]

130 [Doc. istr. 441.]

131 [Doc. istr. 441.]

132 [Doc. istr. 458.]

149. In particolare, sono state progressivamente installate nuove cache presso Fastweb a Milano e, per quanto concerne Vodafone, sono state fornite due ulteriori cache a Milano e a Roma per una migliore gestione del traffico che transita attraverso tale soluzione e, conseguentemente, un miglioramento significativo del servizio complessivo.

150. Ad avviso di DAZN, il significativo potenziamento dell’infrastruttura, avvenuto per rispondere alla richiesta degli operatori di aumentare la percentuale complessiva del traffico gestita da DAZN EDGE, ha permesso di innalzare l’utilizzo della capacità della piattaforma oltre l’80% dell’installato. Tale evoluzione e il relativo apprezzamento da parte di detti operatori trova conferma nei verbali del tavolo tecnico tenutosi in presenza degli OAO e dell’Autorità Garante per le Garanzie sulle Comunicazioni nel corso di tutta la stagione sportiva.

151. Con specifico riferimento al multicast, come si evince anche da alcuni verbali degli incontri attinenti al summenzionato tavolo tecnico, sono attualmente in corso dei test con Vodafone, che è l’unico operatore che ha continuato a mostrare interesse verso questa soluzione tecnologica.

IV. LE ARGOMENTAZIONI DELLE PARTI

152. Di seguito si procede ad illustrare le principali argomentazioni delle Parti, sintetizzate per punti tematici. Innanzitutto, si procederà a illustrare gli elementi di difesa rappresentati da Telecom e DAZN e, successivamente, si procederà a rappresentare le argomentazioni presentate dalle Parti segnalanti e intervenienti nel presente procedimento.

Le difese di TIM

153. Nel corso del procedimento, TIM ha articolato le proprie difese nell’ambito di un’audizione innanzi agli Uffici del

30 novembre 2022133, in una memoria di difesa presentata in data 28 marzo 2023134 e, infine, nell’ambito dell’intervento svolto nell’ambito dell’audizione finale innanzi al Collegio dell’Autorità del 4 aprile 2023135. In tali occasioni, la Parte ha proceduto ad articolare considerazioni difensive di seguito sinteticamente illustrate, supportate da analisi di carattere economico.

I) L’esenzione del Deal Memo ai sensi del Regolamento VBER n. 720/2022 e/o l’applicabilità dell’articolo 101, comma

3, TFUE.

154. In xxx xxxxxxxxxxx, TIM ha sostenuto che il Deal Memo poteva beneficiare dell’esenzione di cui al Regolamento VBER n. 720/2022136 (e prima ancora del VBER 2010)137 non comportando a carico di DAZN un obbligo di esclusiva in senso proprio. Oltre al diritto di TIM di distribuire il Servizio DAZN, l’Accordo prevedeva infatti la piena libertà di DAZN nella promozione e nella commercializzazione dello stesso, sia direttamente sia attraverso i terzi autorizzati – tra cui [omissis]. In particolare, il Deal Memo beneficiava dell’esenzione di categoria prevista e regolata dal VBER 2010, applicabile ratione temporis per la maggior parte della vigenza del Deal Memo, e dal VBER 2022, applicabile invece solo per pochi mesi.

155. Ad avviso di TIM, tutte le condizioni richieste dai Regolamenti VBER risultano soddisfatte in quanto: i) il Deal Memo costituirebbe un accordo verticale ai sensi dell’articolo 1, lett. a) dei Regolamenti VBER138; ii) Anche supponendo che TIM e DAZN siano “imprese concorrenti” ai sensi dell’articolo 1(c) dei Regolamenti VBER139, l’eccezione di cui all’articolo 2(4)140 sarebbe soddisfatta, poiché l’accordo verticale non era reciproco e TIM non opera in concorrenza con DAZN nella vendita all’ingrosso di contenuti audiovisivi; iii) il Deal Memo non includeva alcuna delle restrizioni fondamentali di cui all’articol. 4 dei Regolamenti VBER. Al riguardo, la Parte ha sottolineato che anche se il

133 [Cfr. doc. istr. 440.]

134 [Cfr. doc. istr. 575.]

135 [Cfr. doc. istr. 614, allegato 10. ]

136 [Regolamento (UE) 2022/720 della Commissione del 10 maggio 2022 relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE a

categorie di accordi verticali e pratiche concordate, in GUCE 11 maggio 2022]

137 [Regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione del 20 aprile 2010 relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE a

categorie di accordi verticali e pratiche concordate, in GUCE 23 aprile 2010]

138 [In particolare, “per «accordi verticali» si intendono gli accordi o le pratiche concordate tra due o più imprese, operanti ciascuna, ai fini dell’accordo o della pratica concordata, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione, e che si riferiscono alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi.”.]

139 [Xxxx’articolo viene indicato che “per «impresa concorrente» si intende un concorrente effettivo o potenziale; per «concorren te effettivo» si intende un’’impresa operante sullo stesso mercato rilevante; per «concorrente potenziale» si intende un’impresa che, in assenza dell’accordo verticale, in base a considerazioni realistiche e non come possibilità meramente teorica, sarebbe in gra do, in breve tempo, di effettuare gli investimenti supplementari o di sostenere gli ulteriori costi necessari per accedere al mercato rilevante.”,]

140 [“4. L’esenzione di cui al paragrafo 1 non si applica agli accordi verticali conclusi tra imprese concorrenti. Tale esenzione si applica tuttavia se imprese concorrenti concludono un accordo verticale non reciproco e se ricorre una delle condizioni seguenti:

a) il fornitore opera, a monte, come produttore, importatore o grossista e, a valle, come importatore, grossista o distributore di beni, mentre l’acquirente opera a valle come importatore, grossista o distributore e non è un’impresa concorrente a monte, livello al quale acquista i beni oggetto del contratto; o

b) il fornitore è un prestatore di servizi a differenti livelli della catena commerciale, mentre l’acquirente fornisce i prop ri beni o servizi al livello del commercio al dettaglio e non è un’impresa concorrente al livello della catena commerciale in cui acquista i servizi oggetto del contratto.”.]

Deal Memo prevedeva alcune restrizioni della facoltà per TIM di vendere a determinate categorie di clienti (i c.d. “non- TIM customers”), tali previsioni non costituivano una restrizione fondamentale (hardcore restriction) in virtù dell’articolo 4(b)(i) del VBER 2010141.

156. Costituirebbe prassi consolidata nel mercato della commercializzazione dei contenuti audiovisivi pay tv la limitazione della vendita da parte del distributore alla propria customer base, mentre il produttore si riserva la facoltà di commercializzare direttamente alla restante clientela potenziale.

157. Quanto, poi, alla condizione relativa alle quote di mercato, contenuta nell’articolo 3(1) Regolamenti VBER 2010142, TIM ha rappresentato che la quota detenuta dal fornitore (DAZN) nel 2020 e nel 2021 non superava il 30% nel mercato nel quale vende i prodotti dedotti in contratto (vale a dire, la vendita all’ingrosso di servizi di media audiovisivi con contenuti premium, in cui TIM non è presente) dove sono presenti elencati diversi operatori (ad esempio, Sky, Netflix, Disney+, Discovery+, Fox, Eurosport, ecc…).

La quota degli acquisti in tale mercato detenuta nel 2020 e nel 2021 dall’acquirente (TIM) era inferiore al 30%, considerati anche in questo caso i numerosi operatori attivi nell’offerta finale al pubblico (quali Sky, Netflix, Disney+, Discovery+ ed Eurosport).

158. Analoghe considerazioni sono state svolte nell’ottica dell’applicazione in via subordinata del comma 3 dell’articolo 101 TFUE per dichiarare inapplicabile il comma 1 dello stesso articolo. Infatti, il deal memo rispetterebbe le quattro condizioni richieste contribuendo a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, evitando di imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi e di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei mercati interessati.

II) L’inquadramento dell’accordo TIM/DAZN come accordo di fornitura semi-esclusiva di natura verticale e

l’insussistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza illecita per oggetto

159. TIM ha rappresentato che il Deal Memo rappresenterebbe un’ipotesi di intesa verticale. In particolare, esso andrebbe ricondotto alla nozione di fornitura esclusiva, per quanto in realtà nella specie la qualificazione corretta sia piuttosto quella di “semi-esclusiva”, atteso che l’esclusività a favore di TIM era soggetta a penetranti limitazioni.

160. Ciò posto, il Deal Memo non potrebbe essere qualificato come restrittivo per oggetto: solo eccezionalmente le restrizioni verticali sono state qualificate come tali, e comunque mai nel caso di accordi di fornitura esclusiva. In tale prospettiva, la valutazione del Deal Memo come intesa restrittiva per oggetto confliggerebbe con quella della Commissione e della giurisprudenza comunitaria in quanto non tiene conto del fatto che le restrizioni verticali sono in genere meno pregiudizievoli per la concorrenza rispetto alle restrizioni orizzontali e possono produrre miglioramenti di efficienza considerevoli. In particolare, gli accordi di fornitura esclusiva non rientrano nell’elenco di restrizioni fondamentali – considerate in generale restrizioni della concorrenza per oggetto non meritevoli di esenzione – contenuto nell’articolo 4 dei citati Regolamenti VBER. A livello concettuale, infatti, le clausole di esclusiva non sono ritenute di per sé restrittive della concorrenza per oggetto.

161. Più in generale, la Parte ha evidenziato la liceità ai sensi della normativa antitrust dell’accordo oggetto di valutazione nel provvedimento di avvio del procedimento deliberato dall’Autorità il 6 luglio 2021 sottolineando che esso non rientra nell’ambito della nozione di intesa restrittiva della concorrenza per oggetto.

162. Ad avviso di TIM, circa l’assenza di un’intesa illecita per oggetto, dalla giurisprudenza comunitaria risulta che la nozione di “restrizione per oggetto” deve essere interpretata restrittivamente. Essa può essere applicata solo a determinate pratiche collusive tra imprese che rivelino un evidente intento restrittivo della concorrenza, di per sé e/o tenuto conto del tenore delle loro disposizioni e degli obiettivi perseguiti. Inoltre, è necessario considerare il contesto economico e giuridico nel quale le pratiche si inseriscono, il grado di sufficiente dannosità per la concorrenza perché si possa ritenere che l’esame dei loro effetti non sia necessario. Infatti, talune forme di coordinamento tra imprese possono essere considerate, per la loro stessa natura, come dannose per il buon funzionamento del normale gioco della concorrenza, come, ad esempio, i cartelli orizzontali di fissazione dei prezzi. Nella valutazione di tale contesto, occorre prendere in considerazione anche la natura dei beni o dei servizi coinvolti e le condizioni reali di funzionamento e la struttura del mercato o dei mercati interessati143.

141 [“[l’]esenzione di cui all’articolo 2 non si applica agli accordi verticali che, direttamente o indirettamente, isolatamente o congiuntamente con altri fattori sotto il controllo delle parti, hanno per oggetto quanto segue… la restrizione relativa […] ai clienti ai quali, l’acquirente che è parte contraente dell’accordo […] può vendere i beni o i servizi oggetto del contratto, eccettuate le seguenti: la restrizione delle vendite attive […] alla clientela esclusiva riservat[a] al fornitore o da questo attribuit[a] a un altro ac quirente, laddove tale restrizione non limiti le vendite da parte dei clienti dell’acquirente.”.]

142 [“1. L’esenzione di cui all’articolo 2 si applica a condizione che la quota di mercato detenuta dal fornitore non superi il 30% del mercato rilevante sul quale vende i beni o servizi oggetto del contratto e la quota di mercato detenuta dall’acquirente non superi il 30% del mercato rilevante sul quale acquista i beni o servizi oggetto del contratto”.]

143 [C 307/18, Generics e a., EU:C:2020:52, §§ 67 e 68.]

III) Il carattere virtuoso dell’accordo nel quadro della disciplina dell’assegnazione dei diritti audiovisivi sportivi dettata

dal Decreto Melandri.

163. Con argomentazioni collegate alla prospettata insussistenza di un’intesa illecita per oggetto, TIM ha rappresentato che il contenuto del Deal Memo non può essere analizzato in astratto, decontestualizzandola dalla gara per l’assegnazione dei Diritti indetta dalla Lega Serie A e aggiudicata a DAZN.

164. Sussisteva una indubbia relazione causale diretta, economica e giuridica, tra l’esclusiva ‘a monte’ di cui DAZN è titolare per effetto dell’aggiudicazione e la distribuzione ‘a valle’ di cui al contratto tra TIM e DAZN. In particolare, non può sfuggire che DAZN ha potuto aggiudicarsi i pacchetti 1 e 3 dei Diritti, due mesi dopo la conclusione del Deal Memo e a esito di un confronto competitivo serrato, solo grazie al rilevantissimo apporto finanziario e tecnologico di TIM. Senza i minimi garantiti che TIM si è obbligata a corrisponderle, DAZN non avrebbe potuto procedere a formulare un’offerta competitiva, in quanto non sarebbe stata in grado di ridurre la sua esposizione finanziaria e ottimizzare il proprio investimento. La natura esclusiva della distribuzione era, pertanto, oggettivamente finalizzata a scongiurare possibili comportamenti parassitari (free riding) di operatori che, per un verso, pur potendo in astratto prendere parte alla procedura per l’assegnazione dei Diritti, hanno preferito non sostenere alcun investimento in termini di rischio, finanze, risorse produttive e, dall’altro verso, hanno comunque tratto sicuri benefici dall’apertura del mercato, in precedenza lungamente auspicata.

165. L’Accordo ha prodotto significativi benefici per i consumatori, per lo sviluppo tecnico e il progresso tecnologico, per la sostenibilità dell’industria del calcio e per la concorrenza nel mercato della pay tv. In particolare, l’Accordo ha favorito la transizione tecnologica dalla trasmissione via satellite e DTT a quella attraverso piattaforme internet, promuovendo al tempo stesso il multi-homing da parte degli utenti. In ogni caso, l’esclusiva in questione, seppur ritenuta costituire una limitazione della libertà commerciale di DAZN e degli operatori terzi potenzialmente interessati, aveva certamente carattere ragionevole e proporzionato atteso che DAZN rimaneva pienamente libera di promuovere e commercializzare i servizi audiovisivi in questione sia direttamente, sia attraverso i terzi autorizzati, tra i quali rientravano operatori di tutto rilievo.

166. Inoltre, la previsione dell’esclusiva (non assoluta) di distribuzione e le altre pattuizioni restrittive sulle quali si è appuntata l’attenzione dell’AGCM erano riconducibili alla nozione di “restrizione accessoria”: pur limitando l’autonomia commerciale delle Parti, esse erano oggettivamente necessarie per l’attuazione dell’Accordo – che in assenza delle stesse sarebbe stata semplicemente inconcepibile – e ragionevolmente proporzionate ai suoi obiettivi.

167. Tali considerazioni in merito all’accessorietà delle pattuizioni valgono anche rispetto agli impegni di porre fine ai precedenti contratti con operatori nominativamente individuati e/o di non porre in essere partnership con determinati soggetti. In caso contrario, considerato anche la dimensione di alcuni soggetti e la circostanza che altri operatori erano presenti negli stessi mercati della connettività di TIM, il mantenimento di tali rapporti avrebbero avuto l’effetto di svilire l’investimento effettuato da TIM e la reale convenienza dell’operazione posta in essere.

IV) Insussistenza di effetti restrittivi della concorrenza.

168. Sulla base delle analisi economiche condotte da TIM, l’accordo non avrebbe prodotto effetti restrittivi della concorrenza. In particolare, Nel periodo interessato dall’Accordo con esclusiva TIM ha perso quasi [omissis] punti percentuali di quota retail sia nel mercato dei servizi BB e UBB, sia nello specifico segmento UBB. Focalizzandosi sulla base clienti di TIM per servizi UBB di rete fissa (FTTC+FTTH), si rileva che a ottobre 2021 (ossia, dopo la prima stagione di vendita del contenuto Serie A) soltanto il [omissis] erano clienti TIM Vision con DAZN. Tale percentuale è rimasta pressoché inalterata, anzi è lievemente aumentata al [omissis], a ottobre 2022 (ossia, dopo la seconda stagione di vendita del contenuto Serie A), quando l’esclusiva non era più vigente.

169. I dati forniti da TIM considerati nel periodo di picco delle vendite dei contenuti calcistici (luglio-ottobre) evidenziano che l’acquisto abbinato di servizi FTTH e TIM Vision con DAZN:

˗ equivale soltanto al [omissis] delle nuove attivazioni di servizi FTTH nel periodo luglio-ottobre 2021 interessato

dall’esclusiva;

˗ non ha legami con i risultati di TIM in termini di nuove attivazioni FTTH, dato che gli stessi sono risultati più alti nel periodo luglio–ottobre 2022 (in assenza dell’esclusiva, e con un ridimensionamento di tali acquisti abbinati).

170. La base clienti FTTH di TIM è composta solo per il 10% da consumatori che sono anche clienti TIM Vision con

DAZN. Questo dato non è variato con il venir meno dell’esclusiva.

L’analisi incrociata del churn mensile dei clienti FTTH di TIM con le quantità mensili di nuove attivazioni FTTH con abbinato TIM Vision DAZN corrispondenti a trasformazioni non evidenzia un’influenza del secondo parametro sul primo.

171. Per quanto concerne il mercato della pay-tv, la lettura dei dati forniti da TIM agli Uffici nel corso dell’istruttoria è errata: la CRI ha confuso indebitamente gli effetti delle politiche di upselling di TIM (i.e., già clienti di TimVision che integrano il proprio abbonamento con il Servizio DAZN) con un inesistente effetto di sostituzione tra (vecchi) clienti in uscita e (nuovi) clienti in entrata.

172. L’Accordo non ha attivato alcun apprezzabile effetto-leva a favore dei servizi di accesso broadband e ultrabroadband di TIM. Secondo i dati riportati da TIM, tre vendite su quattro del Servizio DAZN avvenute nel periodo interessato dalla semi-esclusiva contestata sono state fatte da DAZN su canale diretto, e quindi a consumatori che – per definizione – hanno liberamente scelto il proprio fornitore di connettività.

173. Prima che entrassero in vigore le Misure volontarie di fine luglio 2021, TIM non ha fatto leva sui contenuti di DAZN per sottrarre clienti agli OAO sul mercato retail ultrabroadband, bensì ha prima subìto l’aggressiva strategia di pre-emption del suo stesso partner, e poi ha fatto prevalentemente upselling del pacchetto con DAZN a clienti già da tempo acquisiti.

174. Gli asseriti effetti anti-concorrenziali a favore di TIM che secondo la CRI si sarebbero verificati nel segmento FTTH semplicemente non sussistono. Le relative analisi degli Uffici sono, infatti, materialmente errate, e smentite dai dati forniti da TIM, che dimostrano come – nel periodo interessato dalla semi-esclusiva – non vi sia stata alcuna correlazione commerciale tra la performance del segmento FTTH e le vendite di TimVision+DAZN.

Guardando anzi nel complesso il mercato dell’accesso broadband e ultrabroadband, è incontestabile che TIM abbia

continuato a perdere clienti in favore degli OAO, nel periodo interessato dall’Accordo.

175. TIM non ha beneficiato dell’Accordo neppure per rafforzarsi nel mercato della pay tv, in cui è nuovo entrante. Nonostante l’ingente investimento, infatti, la base clienti TimVision è rimasta praticamente immutata anche dopo luglio 2021. Se si analizza in maggior dettaglio la customer base di abbonati al calcio di TIM, emerge non solo come fossero già clienti di TIM per la connettività, ma come lo fossero anche per i contenuti. Il numero totale di abbonati alla piattaforma TimVision è rimasto in tutto l’orizzonte temporale di durata dell’Accordo stabile: quello che emerge come dinamica prevalente è un iniziale effetto di spostamento della base clienti TimVision già esistente verso la nuova offerta, dove alla riduzione del numero di abbonamenti a TimVision only è corrisposto un incremento (pressoché della stessa dimensione) degli abbonamenti TimVision+DAZN.

176. TIM ha rappresentato che, secondo proprie stime, risulta che più del [70%-80%] dei consumatori che fruiscono della Serie A è cliente diretto DAZN che anche prima che l’accordo entrasse in vigore ha posto in essere politiche di prezzo aggressive anche nei confronti della stessa TIM, privilegiando la distribuzione diretta dei propri contenuti.

177. TIM ha rappresentato che l’accordo non è risultato in linea con le aspettative attese al momento della sua conclusione. Sul punto, nel richiamare documentazione pubblica, la Parte ha rappresentato di aver iscritto a bilancio “oneri operativi non ricorrenti” a titolo di “Fondi rischi contrattuali per Contratti Onerosi” per un ammontare di ben - € 548 milioni, prevalentemente riconducibile al “margine negativo” atteso proprio dall’Accordo.

Il Bilancio 2021 di TIM veniva inoltre gravato da una svalutazione dell’avviamento del Business Domestic pari a ben - € 4,120 miliardi, emersa a seguito dell’”esercizio di impairment test”. In sintesi, tale accantonamento veniva stanziato in quanto i dati in possesso di TIM indicavano univocamente che l’Accordo avrebbe generato soltanto perdite sull’intero triennio di durata.

V) L’assenza di un’analisi controfattuale e di un’indagine sulle dinamiche in essere nei mercati interessati.

178. Nel negare che il Deal Xxxx abbia una natura di intesa illecita per oggetto, TIM ritiene che sia carente un’analisi dello scenario controfattuale. Sul punto, viene evidenziato che in assenza della previsione della semi-esclusiva a favore di TIM, la Società non avrebbe effettuato l’oneroso investimento economico di cui si è detto e DAZN non avrebbe ottenuto l’aggiudicazione dei Diritti. Qualora i Diritti fossero stati nuovamente assegnati a Sky (secondo miglior offerente nella gara), non si sarebbero prodotti effetti “virtuosi” sul mercato.

179. TIM sottolinea che, nello scenario controfattuale, altri operatori potenzialmente interessati alla distribuzione dei Diritti avrebbero ben potuto prendere parte in maniera autonoma da DAZN alla procedura competitiva per la loro assegnazione; ovvero, agendo come TIM, proporre a DAZN un’analoga partnership finanziaria e tecnologica, dopo aver reperito adeguate fonti esterne di finanziamento. Tuttavia, i concorrenti hanno preferito non sostenere alcun investimento in termini di rischio, finanze e risorse produttive, lasciando che fosse TIM ad assumersi gli ingenti oneri economici dell’investimento, salvo poi segnalare all’Autorità asserite criticità concorrenziali. La natura semi-esclusiva della distribuzione si ricollegava, pertanto, anche alla finalità di scongiurare possibili comportamenti parassitari (free riding).

180. Ragionando in termini puramente teorici, un’altra alternativa al Deal Memo per DAZN sarebbe stata quella di sostenere l’investimento senza la partecipazione di TIM grazie alla strategia di concedere licenze di distribuzione non esclusive dei Diritti a una pluralità di distributori interessati. In tale scenario, tuttavia, i corrispettivi che DAZN avrebbe conseguito da tali licenze non sarebbero stati sufficienti a dotarla delle risorse finanziarie necessarie per vincere la gara. Altri operatori di dimensioni minori avrebbero potuto investire, ma la realtà è che, al di fuori di TIM, non v’era alcuna volontà di farlo e, di conseguenza, DAZN non sarebbe mai arrivata ad ottenere la cifra versata da TIM che le ha permesso di battere l’offerta di Sky: semplicemente, non sarebbe stata in grado di partecipare alla procedura competitiva.

181. Gli OAO non hanno espresso alcun serio e concreto interesse alla conclusione di accordi di distribuzione del Servizio DAZN neanche dopo la conclusione del Distribution Agreement e la cessazione della semi-esclusiva di fornitura a favore di TIM, con la sola eccezione di Sky.

182. In merito ai mercati rilevanti e alle dinamiche in corso, TIM ha contestato l’utilizzo degli elementi raccolti nell’ambito del procedimento C12207-SKY Italia/R2 in quanto risalenti. Sarebbe stata invece opportuno disporre una nuova survey che avrebbe consentito di rivedere le valutazioni degli Uffici, soprattutto con riferimento alla presunta rilevanza della disponibilità dei contenuti audiovisivi per le partite delle competizioni della Lega Serie A in termini di killer application.

183. La circostanza che eventi sportivi come il campionato di Serie A non sono da considerarsi fattori essenziali per competere è stato affermato anche dalla Commissione in un precedente del 2018 adottato in materia di controllo delle concentrazioni144. In tale decisione, la Commissione ha preso posizione sulla questione dichiarando che contenuti sportivi come la Serie A possono attrarre spettatori e generare introiti, ma l’accesso agli stessi non è un requisito per continuare ad operare nel mercato della fornitura all’ingrosso di canali televisivi o della fornitura al dettaglio di servizi di pay tv. Ciò in quanto gli operatori della catena del valore della pay tv (fornitori di canali TV e fornitori di pay tv al dettaglio) hanno ancora la possibilità di differenziarsi investendo in contenuti alternativi che possono essere (o diventare nel tempo) altrettanto o anche maggiormente attraenti per spettatori e abbonati.

VI) L’atteggiamento cooperativo di TIM nel corso del procedimento e il nuovo accordo del 4 agosto 2022

184. Fermo restando quanto precede, TIM ha rappresentato che le iniziative poste in essere da entrambe le Parti del Deal Memo rappresentano elementi tali da elidere del tutto la sussistenza dell’intesa, rimuovendo le preoccupazioni formulate nel provvedimento di avvio del procedimento e in sede di CRI.

185. Le Parti hanno modificato i termini dell’Accordo, comunicando il 23 luglio 2021 - meno di un mese dopo l’avvio dell’istruttoria - un insieme di misure la cui adozione con effetto immediato avrebbe risolto le criticità concorrenziali asseritamente rilevate in sede di avvio. La portata restrittiva delle clausole controverse è stata pertanto fortemente ridimensionata, se non del tutto neutralizzata, già in costanza dell’esecuzione data dalle Parti al Deal Memo e sin dall’inizio delle campagne di commercializzazione delle rispettive offerte relative ai Diritti.

186. Inoltre, TIM ha rappresentato che il Deal Memo è stato sostituito nel corso dell’istruttoria dal Distribution Agreement concluso tra le Parti il 4 agosto 2022, che non contiene una clausola di esclusiva analoga a quella prevista dal precedente (Section F) – in virtù della quale TIM era l’unico operatore di telecomunicazioni e operatore media audiovisivo, oltre alla stessa DAZN, autorizzato da controparte a distribuire il servizio DAZN in hard bundle né alcuna limitazione della libertà di DAZN di proporre sconti e promozioni o di distribuire i contenuti Serie A TIM su piattaforme tecnologiche (DTH e DTT) diverse da quella internet.

187. Fermo restando che le modifiche richiamate non possono in alcun modo interpretarsi come espressione dell’acquiescenza delle Parti rispetto alle ipotesi di violazioni configurate dall’Autorità, la questione dell’eventuale esistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto si pone, pertanto, esclusivamente con riguardo al Deal Memo e, quindi, per il periodo intercorrente tra la sottoscrizione del Deal Memo e la sua sostituzione con il nuovo accordo.

VII) Considerazioni in merito al trattamento sanzionatorio

188. TIM ha svolto argomentazioni relative alla determinazione dell’ammontare della sanzione, nel caso di accertamento dell’infrazione laddove l’Autorità non ritenesse di applicare una sanzione meramente simbolica o di non disporre alcuna sanzione.

189. Con riferimento agli indici per la valutazione della gravità, nel sottolineare che l’intesa non è stata segreta, TIM ha richiamato le considerazioni svolte e sopra illustrate in merito all’insussistenza di un’intesa illecita per oggetto di carattere orizzontale, all’assenza di effetti sui mercati rilevanti, oltre che in ordine ai benefici per i consumatori che sono discesi dall’accordo soprattutto nell’ottica di aver consentito l’assegnazione dei diritti della Lega Serie A triennio 2021/2024 a DAZN. In tale prospettiva, la parte ritiene inapplicabili le Linee Guida sulle sanzioni nella parte relativa all’entry fee e alla necessità di un adeguamento dell’ammontare per assicurare un effetto deterrente al provvedimento di inibitoria.

190. Per quanto concerne la durata, TIM ha contestato la correttezza del periodo preso in considerazione nella CRI (dal 27 gennaio 2021 data di sottoscrizione dell’accordo al 4 agosto 2022, data di sottoscrizione del nuovo accordo fra TIM e DAZN).

Al riguardo, la Parte ha rappresentato che le clausole del Deal Memo sono state vigenti per un periodo assai limitato. Esso andrebbe fatto coincidere con la data in cui l’accordo è divenuto operativo (ossia il 1° luglio 2021), per quanto concerne la data di inizio, mentre la presunta infrazione coinciderebbe con il momento in cui le Parti hanno proposto in essere le misure poi ritenute dall’Autorità idonee a determinare la non adozione del provvedimento cautelare (ossia, in data 27 luglio 2021) o al più dal momento in cui esse sono state concretamente adottate (ossia il 1° agosto 2021), individuando un periodo di durata complessivo di tre settimane. Successivamente alla delibera di non adozione del cautelare, le clausole non sarebbero state più applicate e gli effetti dell’intesa si sarebbero interrotti ben prima e a prescindere della conclusione del nuovo accordo.

191. In ordine al valore delle vendite, quale elemento per la determinazione della sanzione, TIM ha contestato il riferimento al mercato del wholesale, posto che non si può considerare il valore delle vendite in un mercato che non verrebbe in rilevo ai fini dell’infrazione.

192. Rispetto alle circostanze attenuanti, TIM ha richiamato quanto rappresentato in merito al complesso di iniziative poste in essere subito dopo l’avvio del procedimento che sono state peraltro immediatamente applicate. Esse andrebbero considerate per una rilevante riduzione dell’importo di un’eventuale sanzione.

144 [Decisione 30 maggio 2018, caso M.7000 Liberty Global/Ziggo.]

Le difese di DAZN

193. Nel corso del procedimento, DAZN ha articolato le proprie difese nell’ambito di un’audizione innanzi agli Uffici del 30 novembre 2022145, in una memoria di difesa presentata pervenuta in data 28 marzo 2023146 e, infine, nell’ambito dell’intervento in sede di audizione finale innanzi al Collegio dell’Autorità del 4 aprile 2023147. In tali occasioni, la Parte ha svolto le considerazioni difensive di seguito illustrate, supportate da analisi di carattere economico.

194. Tali considerazioni sono analoghe a quelle articolate da TIM. Ciò si rileva con riferimento alla natura dell’accordo, all’insussistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza illecita per oggetto e di effetti restrittivi della concorrenza, alla possibilità di esentare l’accordo ai sensi del Regolamento (UE) 720/2022 o di dichiarare applicabile l’articolo 101, comma 3, TFUE anche alla luce del carattere virtuoso degli effetti che discendono dall’accordo per i mercati interessati. La Parte ha, inoltre, sottolineato il proprio atteggiamento cooperativo anche nell’ottica delle valutazioni sul trattamento sanzionatorio.

I) Insussistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza illecita per oggetto e/o per effetto.

195. DAZN ha sostenuto che l’Accordo in esame non è restrittivo per l’oggetto e anzi ha determinato uno scenario controfattuale virtuoso. L’analisi degli accordi ex articolo 101 TFUE, anche con riferimento all’oggetto, deve tenere conto del contesto economico e giuridico nel quale l’accordo si innesta, nonché dello scenario o degli scenari controfattuali.

196. DAZN ha sottolineato che il Deal Memo è pienamente compatibile con l’articolo 101 TFUE. La semi-esclusiva a favore di TIM è legittima, posto che si tratta di un rilevante investimento (e connesso rischio imprenditoriale) di TIM e che qualsiasi operatore/Telco avrebbe potuto partecipare alla gara per i diritti calcistici autonomamente o in partnership o si sarebbe potuto offrire per stipulare un simile accordo con DAZN, impegnandosi finanziariamente in maniera analoga.

197. DAZN poteva offrire il proprio servizio direttamente e attraverso tutti i dispositivi (smartphone, tablet e gli altri device più diffusi su larga scala) compatibili con iOS e Android, oltre alla larga maggioranza degli smart tv. DAZN poteva sottoscrivere contratti di distribuzione con, tra gli altri, [omissis] (so-called Permitted Parties). Tutti i clienti di tutte le Telco/fornitori di servizi di connettività potevano fruire liberamente del servizio DAZN. DAZN non era in alcun modo limitata nella facoltà di proporre sconti o condizioni commerciali come dimostrato dal lancio di numerose campagne promozionali che prevedevano significativi sconti per i consumatori interessati.

198. Le previsioni che limitavano a due le promozioni che si potevano fare con [omissis] riflettevano le normali prassi di mercato. Peraltro, DAZN aveva tutto l’interesse a beneficiare di un’ampia gamma di canali, per poter massimizzare i propri guadagni, in primis attraverso la sottoscrizione diretta dell’abbonamento al proprio servizio il cui guadagno era da intendersi al netto di percentuali da corrispondere al distributore TIM.

199. DAZN ha sottolineato che il Deal Memo non obbligava in alcun modo TIM a porre in essere offerte commerciali in bundle/non replicabili e non discriminava in alcuno modo sotto il profilo tecnologico le altre Telco. DAZN aveva tutto l’interesse a beneficiare di un’ampia gamma di canali, per poter massimizzare i propri guadagni, in primis attraverso la sottoscrizione diretta dell’abbonamento al proprio servizio.

II) La compatibilità del Deal Memo con il quadro regolamentare previsto dal Decreto Melandri

200. DAZN ha osservato che, nel considerare come restrittivo della concorrenza il Deal Memo, si adotterebbe

un’impostazione del tutto distonica con il quadro regolatorio di riferimento di cui al Decreto Legislativo 9 gennaio 2008,

n. 9 (c.d. Decreto Melandri), oltre che con le norme a tutela della concorrenza (in particolare, articolo 101, TFUE e articolo 2, legge n. 287/1990).

201. La modalità di vendita dei diritti audiovisivi calcistici, disciplinata dal Decreto Melandri, si basa (e lo stesso Decreto trova il proprio fondamento) sul presupposto rappresentato dalla natura intrinsecamente esclusiva dei diritti audiovisivi della Serie A. Invero, è proprio questa caratteristica dei diritti in questione che esige una regolazione che prevede anche un intervento di AGCM e AGCOM tale da garantire che la normale dinamica concorrenziale possa svolgersi nella forma della “concorrenza per il mercato”, ossia attraverso un meccanismo di gara aperta a cui tutti gli operatori della comunicazione possono partecipare a parità di condizioni.

202. La natura intrinsecamente esclusiva dei Diritti discende direttamente dal Decreto Melandri. Ed è difficile ritenere che ciò che sarebbe stato assolutamente non contestabile in nessuna sede, ossia la disponibilità per TIM dei Diritti in esclusiva assoluta a seguito di una sua partecipazione vittoriosa alla gara della LNPA, possa, invece, essere oggetto di censura laddove tale disponibilità - questa volta, in semi-esclusiva - derivi da un accordo con chi abbia partecipato a tale gara.

145 [Cfr. doc. istr. 441.]

146 [Cfr. doc. istr. 577 (versione accessibile doc. istr.579).]

147 [Cfr. xxx. xxxx. 000, xxxxxxxx 00. ]

XXX) Insussistenza di effetti restrittivi della concorrenza.

203. DAZN ha rappresentato che l’accordo è divenuto efficace il 1° luglio 2021 e, dopo poche settimane l’applicazione delle Misure presentate nell’ambito del sub-procedimento cautelare, ha consentito di confermare la piena disponibilità del servizio DAZN per tutti gli utenti che dispongono di una connessione a internet su rete fissa o mobile, indipendentemente dall’operatore di accesso.

204. Le Misure hanno sterilizzato di fatto gli effetti dell’accordo nella misura in cui sono state presentate immediatamente dopo l’avvio del procedimento e tempestivamente implementate in concreto, eliminando vincoli in vista delle strategie commerciali future. Le misure hanno risposto anche alle critiche circa la scelta di vincolare la trasmissione degli incontri di Serie A alla piattaforma OTT, permettendo agli utenti che si trovavano nelle aree maggiormente carenti in termini di infrastrutture di rete di disporre della fruizione della funzione di back up su DTT.

205. L’unico eventuale effetto che sarebbe residuato nella fase successiva all’attuazione delle Misure si sarebbe verificato non nel mercato della pay-tv ossia il mercato direttamente interessato dall’Accordo, bensì nel mercato della connettività a banda larga e a banda ultra-larga, ove, tra le Parti, solo TIM operava.

Peraltro, tale effetto era indipendente dall’Accordo (il quale - va ricordato - non obbligava TIM a fare alcun bundling) e/o dalle condotte poste in essere da DAZN (totalmente estranea e disinteressata al mercato della connettività) nella sua attuazione ed era unicamente derivante dalla mera possibilità per TIM di offrire congiuntamente contenuti premium calcistici relativi alla Serie A e servizi di connettività.

Peraltro, non vi sarebbe alcuna prova della relazione causale tra l’Accordo, l’andamento degli abbonati TimVision e l’andamento degli abbonati ai servizi di connettività.

206. Nel mercato della connettività, TIM, per effetto dell’Accordo, da settembre 2021 fino a settembre 2022, avrebbe beneficato di un aumento significativo delle proprie quote sul segmento FTTH (passando dal 19,9% al 23,1% di quote di mercato) - tale crescita non solo risulta pienamente coerente e consequenziale con i numeri già registrati da TIM prima della conclusione dell’Accordo ma, addirittura, rappresenta un calo rispetto ai periodi precedenti. Infatti, TIM (i) a dicembre 2019 sino a dicembre 2020, aveva già registrato un aumento delle proprie quote di mercato del 4,5% (raggiungendo il 15,6%) e (ii) da gennaio sino a giugno 2021, periodo in cui non era ancora applicabile l’Accordo, era ulteriormente cresciuta di altri 3,5 punti percentuali raggiungendo una quota di mercato pari al 19,1%. Di tal ché è assolutamente infondata l’affermazione per cui la crescita nel segmento FTTH, nel periodo dal settembre 2021 al settembre 2022, sia riconducibile all’Accordo, e, dunque, all’asserita offerta non replicabile di TIM, laddove la crescita era stata anche (significativamente) maggiore in assenza dell’Accordo medesimo. La forte crescita della fibra di TIM (segmento FTTH), registrata per di più sin dal 2020, va, con tutta probabilità, imputata ad altri fattori.

207. In generale, l’Accordo non avrebbe dato origine ad alcun effetto restrittivo della concorrenza nei mercati dei servizi di accesso broadband e ultrabroadband (segmento FTTH). In primo luogo, non vi è alcuna relazione causale tra gli asseriti effetti e l’Accordo, atteso che: (i) la crescita di TIM sul segmento FTTH è iniziata ben prima dell’Accordo ed è riconducibile, se del caso, ad altri fattori; (ii) anche l’assenza di qualsiasi previsione nell’Accordo che obbligasse TIM a procedere a vendite aggregate in bundle tra TimVision, inclusivo del servizio DAZN, e i suoi servizi di connettività, va nel senso dell’assenza di ogni nesso tra Accordo e effetti prodottisi sui servizi della connettività a tecnologia FTTH.

208. In ordine al mercato della pay-tv, DAZN ha sottolineato che lo scenario creatosi a seguito dell’Accordo ha portato solo benefici sotto il profilo concorrenziale nel mercato della pay-tv, creando, invero, un’offerta assolutamente più ricca per i consumatori, specie se comparata ai precedenti trienni di assegnazione dei Diritti. Se Sky (soggetto verticalmente integrato) si fosse, ad esempio, aggiudicata gli stessi Pacchetti di DAZN, ciò avrebbe rappresentato la mera prosecuzione dello scenario caratterizzante gli ultimi venti anni. In tal modo, Xxx avrebbe posto in essere la sua nota politica commerciale caratterizzata (i) da offerte con tecnologia solo da essa posseduta in Italia (DTH), (ii) da notevoli costi di attivazione e politiche di lock-in con ingenti costi di uscita per la clientela, (iii) senza entrare, peraltro, in accordi di distribuzione o quantomeno senza la stessa penetrazione di quelli conclusi per l’attuale triennio da DAZN.

209. Quanto appena detto vale anche nel caso in cui si ipotizzi la partecipazione alla Gara e l’aggiudicazione dei Pacchetti 1 e 3 (quelli attualmente assegnati a DAZN) a TIM. Quest’ultima avrebbe potuto ovviamente beneficiare di un’esclusiva assoluta nella commercializzazione dei relativi diritti audiovisivi ben più ampia di quella prevista dall’Accordo (che, infatti, va qualificata come semi-esclusiva) e senza che la sua partecipazione e successiva aggiudicazione si ponesse in contrasto con il Decreto Melandri, e, in ultima analisi, con il diritto antitrust.

IV) L’atteggiamento cooperativo di DAZN nel corso del procedimento e il nuovo accordo del 4 agosto 2022.

210. DAZN ha rappresentato che il nuovo accordo di distribuzione, denominato Distribution Agreement ha determinato l’eliminazione dell’esclusiva prevista nel Deal Memo del 27 gennaio 2021 e la contestuale conclusione di un accordo di servizi di piattaforma e promozione commerciale tra DAZN e SKY (inclusivo di un canale lineare), rendendo possibile anche la conclusione di analoghi accordi di servizi/distribuzione con le altre Telco e VPD.

211. La venuta meno del Deal Memo e la sua sostituzione con il nuovo accordo TIM/DAZN, in un contesto di piena attuazione delle misure sollecitate dall’AGCM, ha risolto tutte le criticità, sia quelle indicate nel provvedimento di avvio dell’istruttoria, sia quelle discusse nel contesto dei sub-procedimenti per l’adozione delle misure cautelari e per la presentazione di impegni.

V) La differente posizione di DAZN rispetto a TIM.

212. Ad avviso di DAZN, andrebbe considerato il ruolo passivo di DAZN nell’infrazione, la quale, secondo la CRI, produce effetti unicamente in un mercato ove DAZN non opera, né nel quale ha alcun interesse diretto/o indiretto e dal quale non avrebbe comunque potuto trarre alcun beneficio, diretto o indiretto. Di ciò si dovrebbe tenere conto nel valutare la posizione di DAZN, anche ai fini del trattamento sanzionatorio.

213. DAZN è, in ogni caso, un nuovo entrante nel mercato della pay-tv in Italia che, come idealmente auspicato dall’Autorità nel provvedimento di chiusura del caso C12207-SKY Italia/R2, ha ottenuti i diritti audiovisivi della Serie A tramite la concorrenza per il mercato prevista dal Decreto Melandri, migliorando la struttura dell’offerta nel mercato della pay-tv.

VI) Considerazioni in merito all’applicazione di una sanzione.

214. Alla luce di quanto rappresentato in merito alla presunta impossibilità di configurare un’intesa illecita per oggetto, dell’insussistenza di effetti e del suo atteggiamento cooperativo, DAZN ritiene che l’Autorità dovrebbe prendere in considerazione l’ipotesi di valutare l’irrogazione di una sanzione di importo meramente simbolico ai sensi dell’articolo 33 delle Linee Guida sulle modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni.

215. Per quanto concerne la durata, DAZN ha contestato l’individuazione del termine iniziale e finale dell’infrazione con argomentazioni analoghe a quelle svolte da TIM. Anche con riferimento a gravità e applicazione di una entry fee, DAZN svolge considerazioni analoghe a quelle di TIM.

216. Da ultimo, DAZN contesta la sussistenza dei presupposti della c.d. size fee di cui al paragrafo 25 delle Linee Guida sulle sanzioni.

In primo luogo, il fatturato generato nel 2021, a livello mondiale, da DAZN è pari a circa 1,5 miliardi di euro e non è certamente “ben al di sopra delle vendite del prodotto al quale l’infrazione si riferisce” ossia quelle generate in Italia dalla sottoscrizione da parte degli utenti del servizio DAZN, che, nel 2021, ammontano a circa 550 milioni di euro, i.e. l’equivalente del 37% del fatturato totale del gruppo DAZN.

217. Ciò è ancor più vero specie se commisurato ai precedenti in cui la size fee è stata applicata: ad esempio, nei casi Pfizer e Aspen, il valore delle vendite delle parti, determinati ai sensi delle Linee guida sulle sanzioni, erano pari rispettivamente allo 0,04 e allo 0,2% del fatturato generato a livello mondiale dalle imprese oggetto di istruttoria, di tal ché emerge ex se che tale percentuale di incremento non potrà applicarsi al caso di specie per perseguire un asserito “effetto dissuasivo”, come, invece, successo nei casi poc’anzi citati.

218. Più in generale, non può revocarsi in dubbio che DAZN non poteva essere consapevole della anti-concorrenzialità dei propri comportamenti atteso che, da una parte, l’Accordo è del tutto conforme al diritto antitrust e, dall’altra parte, anche qualora fosse ravvisata una qualche violazione delle norme a tutela della concorrenza (quod non), il caso di specie sarebbe soggetto a incertezze interpretative tali per cui non appare possibile postulare una qualche certezza da parte di DAZN, al momento della stipula dell’Accordo, di porre in essere condotte in danno di genuini processi concorrenziali.

219. DAZN ha infine fatto presente di aver sofferto rilevanti perdite nell’ultimo esercizio pari a circa 2,17 miliardi di

euro (circa 270 milioni solo in Italia) che portano le perdite complessive negli ultimi tre anni a 5 miliardi di dollari.

Le argomentazioni delle Parti intervenienti e segnalanti

220. Nel corso del procedimento istruttorio, le Parti intervenienti hanno sviluppato alcune considerazioni in merito alle condotte poste in essere da Telecom e al loro inquadramento, al sub-procedimento cautelare, agli effetti dell’accordo fra TIM e DAZN nonché sull’accordo del 4 agosto 2022 che ha modificato l’originario contratto fra TIM e DAZN in merito alla distribuzione dei contenuti audiovisivi per la visione del campionato di Serie A nel triennio 2021/2024. Di seguito si procede ad una sintesi delle principali argomentazioni sviluppate, svolte nel corso delle audizioni istruttorie, in sede di risposta a richieste di informazioni e infine in sede di memorie conclusive e di interventi nell’audizione finale innanzi al Collegio148.

i) Xxxxx configurazione di un’intesa illecita per oggetto

221. Fastweb, Iliad, Sky, Vodafone, Wind e Open Fiber, hanno evidenziato la necessità che, al di là dell’analisi degli effetti anticoncorrenziali concretamente prodottisi, il provvedimento finale dell’Autorità tenga ferma la qualificazione dell’Accordo TIM/DAZN anzitutto come restrizione per oggetto. Sul punto, i suddetti operatori ritengono che gli argomenti difensivi di TIM siano insufficienti e generici. Con specifico riguardo alle clausole di esclusiva, viene ricordato che non mancano esperienze nazionali e comunitarie precedenti, che hanno qualificato clausole di esclusiva di vario tipo come restrizioni per oggetto. A questo proposito, gli intervenienti in sostanza ritengono che non vi sia una giustificazione sufficiente dell’Intesa in termini di guadagni di efficienza e di benefici per il consumatore.

222. Sky afferma nella propria memoria che le restrizioni dell’Accordo oggetto di contestazione hanno natura orizzontale e non verticale, essendo TIM e DAZN concorrenti attuali. Ciò sarebbe dimostrato da quanto dichiarato dalle stesse parti, ovvero dal fatto che TIM avrebbe potuto partecipare alla gara in diretta concorrenza con DAZN, così come

148 [I documenti sono indicati nella sezione dedicata all’iter del procedimento]

aveva partecipato alle precedenti edizioni delle procedure competitive per l’assegnazione dei Diritti Serie A. Del resto, sia DAZN, sia TIM (con la propria autonoma offerta denominata TimVision) offrono entrambe servizi media audiovisivi a pagamento al pubblico finale.

223. Secondo quanto sostenuto da Xxx, il fatto che le due imprese abbiano coordinato la propria partecipazione alla gara attraverso l’Accordo che prevedeva che soltanto DAZN avrebbe presentato un’offerta nell’ambito di un più ampia partnership che regolava lo sfruttamento congiunto dei Diritti Serie A, non modifica la natura dell’Intesa, che rimane di natura orizzontale. Di conseguenza, il riferimento di TIM al Regolamento (UE) n. 2022/2790 e alla giurisprudenza sugli accordi verticali risulta inconferente.

ii) Sull’insussistenza degli effetti dell’intesa

224. Gli operatori partecipanti hanno svolto approfondite analisi degli effetti anticoncorrenziali dell’Intesa, ribadendo i

profili di criticità della stessa e la portata dell’esclusiva.

225. In particolare, nelle memorie si sottolinea come le previsioni contrattuali dell’Accordo abbiano determinato una strutturale alterazione del confronto concorrenziale nei mercati retail della fornitura di servizi su rete fissa e mobile, riservando solamente all’operatore dominante (TIM) su questi mercati la possibilità di offrire un contenuto essenziale come le partite della Serie A congiuntamente a un servizio di connettività, beneficiando del conseguente vantaggio competitivo non replicabile da altri operatori di telecomunicazioni.

226. Tali considerazioni vengono sostenute dagli operatori sulla base dell’analisi delle offerte al pubblico proposte in vigenza dell’Accordo stesso da TIM. Peraltro, vengono segnalate ulteriori attività commerciali di TIM che avrebbero generato negli utenti la convinzione di poter sottoscrivere il servizio TimVision (comprensivo dell’app DAZN) solamente previa sottoscrizione di un’offerta di servizi in fibra ottica di TIM. Gli operatori ritengono che l’effetto combinato dell’esclusiva oggetto dell’Accordo e dei prezzi scontati applicati da TIM alle proprie offerte in bundle abbia reso impossibile per un concorrente di TIM nel mercato al dettaglio dei servizi su rete fissa a banda ultra-larga o di telefonia mobile prospettare un’offerta che possa essere anche minimamente competitiva rispetto a quelle in bundle proposte da TIM.

227. Secondo gli intervenienti, le caratteristiche anticoncorrenziali dell’Intesa risultano poi più intense tenendo conto che l’accesso esclusivo ai contenuti premium è stato utilizzato da TIM soprattutto come leva per rafforzare ulteriormente la propria posizione nel mercato della vendita al dettaglio di servizi di accesso a internet, in un momento di transizione tecnologica caratterizzato da ingenti investimenti per lo sviluppo delle reti in fibra FTTH e dei servizi 5G, che tutti gli operatori che intendono competere su tali mercati sono chiamati a sostenere.

228. Nel corso del procedimento, le Parti hanno osservato che l’Accordo fra TIM e DAZN oggetto di contestazione, oltre a rappresentare un hardcore restriction avrebbe comunque determinato effetti nei mercati considerati e in particolare nell’ambito della fornitura dei servizi di connettività.

229. Attraverso la vendita in bundle (contrattuali o economici) del servizio fibra + TimVision comprensivo di DAZN, non replicabili per via dell’esclusiva contenuta nell’Accordo (fino ad agosto 2022), TIM ha ormai già “rastrellato” la base clienti disponibile, con una tempistica tale da assicurarsi un’esclusiva di fatto per tutto il campionato 2022/2023. Il numero di utenti interessati alla sottoscrizione di un bundle fibra + calcio è tipicamente un insieme finito e limitato, ormai drenato dalle offerte aggressive e irreplicabili di TIM.

230. L’avvenuto rastrellamento della base clienti nel mercato broadband trova conferma anche nel fatto che la stessa TIM riportava al Q3 2021: (i) un aumento dei net adds UBB del 42% rispetto allo stesso periodo dell’anno precedente; e (ii) una riduzione del churn rate del 25% rispetto all’anno precedente. L’offerta DAZN è stata cruciale ai fini del conseguimento di questi risultati. Inoltre, è stato rilevato che gli utenti “rastrellati” da TIM sono bloccati nei contratti con TIM per i servizi di accesso dai relativi costi di recesso per un periodo minimo di 24 mesi (i.e. almeno fino al Q3 2023), fino a quarantotto mesi (i.e. almeno fino al Q3 2025) a seconda della data di sottoscrizione del contratto. I costi di recesso rappresentano una significativa barriera all’uscita per i clienti finali e pertanto una forma di lock in dei clienti stessi.

231. Il frutto della strategia di TIM (pre-emption e lock-in), attuata tramite le singole azioni promozionali fino ad ora segnalate da WIND TRE, è emerso chiaramente dai risultati evidenziati dalla stessa TIM. Si ricordano le evidenze degli effetti della strategia pubblicate dalla stessa TIM nei risultati del terzo trimestre 2021 discusso dal proprio CDA “TIM GROUP Leading the Country’s digitalization 28 October 2021”149.

Nell’ambito dell’Osservatorio Trimestrale sulle Telecomunicazioni pubblicato da AGCOM, viene evidenziato che TIM è l’unica società che ha fatto un over performance nell’FTTH contro i risultati degli altri operatori negativi o prossimi allo zero, mentre nell’FTTC i risultati degli operatori compresa TIM sono in linea. Ciò a fronte del fatto che TIM in più degli altri operatori aveva il servizio DAZN in esclusiva.

232. Per quanto riguarda gli effetti pregiudizievoli che l’Intesa ha determinato per i singoli operatori intervenienti, le memorie degli operatori evidenziano effetti sia in termini di perdita di clientela attuale e potenziale (retail), sia sul versante wholesale. Tali conseguenze pregiudizievoli, secondo quanto affermato dagli intervenienti, derivano anche dall’effetto di lock-in delle offerte praticate da TIM e dall’effetto di pre-emption a favore di TIM sui mercati dell’accesso in fibra FTTH e 5G.

149 [Verbale audizione Wind, doc. istr. 343 (versione accessibile doc. istr. 346).]

233. Fastweb dichiara di aver registrato un decremento significativo della propria clientela e un contestuale aumento del churn. In particolare, dal settembre 2021 al settembre 2022, le acquisizioni lorde di FW nel mercato dei servizi UBB si sono complessivamente ridotte nella misura del 12%. Di qui, Xxx e Fastweb esprimono la necessità di un provvedimento finale di diffida positiva, che ordini a TIM e DAZN di rendere il Multicast a disposizione degli OAO su servizi di accesso diversi dal Bitstream.

234. Per quanto riguarda la posizione di Iliad, l’operatore sottolinea come il pregiudizio degli effetti anticoncorrenziali rappresenti un aspetto particolarmente rilevante e concreto, considerato che in Francia, attraverso la sua controllante Iliad S.A., Iliad già ha un proprio servizio di contenuti di media audiovisivi diffuso a livello nazionale e, di conseguenza, avrebbe senz’altro potuto valutare la possibilità di sviluppare una partnership con DAZN per l’offerta ai propri utenti delle partite di Serie A. Inoltre, Xxxxx ha evidenziato come tali effetti anticoncorrenziali si siano prodotti nel periodo a ridosso del suo ingresso nel mercato della telefonia fissa, ossia in un momento particolarmente delicato e suscettibile di incidere in maniera particolarmente negativa sul lancio commerciale della sua offerta di servizi su rete fissa.

235. Dal punto di vista della posizione soggettiva di Sky, i divieti contrattuali concordati tra DAZN e TIM hanno cagionato un danno in termini di riduzione della numerosità della propria customer base e dell’ARPU ad essa attribuibile. Tali eventi negativi sono, secondo Xxx, direttamente riconducibili all’infrazione: i clienti Sky appassionati di calcio hanno disdetto il proprio abbonamento in quanto la Serie A (sette partite su dieci per giornata, inclusi i big match) non era più fruibile attraverso gli Sky Devices nonostante un imponente set di misure di caring messe in atto da Sky.

236. Vodafone ritiene che l’Accordo rappresenti un’intesa per oggetto e abbia altresì prodotto effetti tangibili sul mercato non solo nazionale, ma intracomunitario, avendo coinvolto operatori di dimensione sovranazionale. In particolare, si afferma che le restrizioni abbiano determinato un “artificioso vantaggio competitivo” a favore di TIM.

237. Gli effetti concorrenziali negativi descritti da Wind Tre nella relativa memoria sono coincisi con un mancato incremento delle proprie gross add rispetto all’anno precedente e di una diminuzione delle stesse, così come il proprio ARPU, non potendo disporre di una offerta analoga a quella di TIM che insieme all’accesso garantiva il servizio DAZN con le partite di calcio di Serie A in modo esclusivo.

238. Wind Tre auspica nella propria memoria che l’Autorità adotti una sanzione di carattere sufficientemente deterrente e al contempo imponga a TIM l’obbligo di adottare misure idonee a evitare qualsiasi tipo di offerta retail, anche solo in combinata commerciale, tra servizi di accesso alla rete fissa e i servizi TimVision che includano il pacchetto DAZN con le partite di calcio di serie A, qualsiasi offerta a condizioni promozionali esclusive ai propri clienti di accesso e qualsiasi pubblicità che lasci intendere ai clienti degli altri operatori l’esclusività dell’offerta delle partite di calcio di Serie A per i soli clienti di accesso TIM.

239. Con la memoria del 20 marzo 2023, Open Fiber sottolinea la gravità delle restrizioni oggetto dell’Accordo, in quanto idonee a determinare un artificioso vantaggio competitivo a favore di TIM, con danno ai consumatori finali del servizio, oltretutto in una fase cruciale per lo sviluppo delle reti di telecomunicazione UBB. Tali effetti distorsivi della concorrenza non sono venuti meno neanche a seguito delle modifiche perfezionate nell’agosto 2022 che da un lato, hanno reso oggettivamente impossibile per gli operatori concorrenti di TIM e DAZN porre in essere le necessarie attività di pianificazione commerciale e promozione dei propri servizi per la stagione 2022/2023, dall’altro, hanno limitato il bacino di clientela potenziale anche per la stagione calcistica 2023/2024. Open Fiber auspica che l’Autorità, nel comminare una sanzione amministrativa pecuniaria alle parti, tenga conto, inter alia, anche della recidiva di TIM, oltre alla circostanza che l’intesa ha avuto una concreta attuazione, posto che le Parti hanno formalmente stipulato l’Accordo, ponendo in essere promozioni commerciali e strategie di vendita in linea con il suo contenuto.

iii) Xxxxx configurazione di un abuso di posizione dominante in capo a Telecom.

240. Nel corso del procedimento, le Parti hanno sostenuto che la condotta posta in essere da Telecom Italia attraverso la conclusione dell’accordo con DAZN doveva essere valutata anche come un’ipotesi di abuso di posizione dominante in violazione dell’articolo 102 TFUE.

L’istruttoria ha ad oggetto un’intesa restrittiva ma, allo stato, essa non ha ad oggetto alcuni aspetti che emergono dagli atti e presentano criticità sotto il profilo della disciplina antitrust150. Dagli atti, sarebbero emerse condotte unilaterali poste in essere da TIM che, in ragione della revoca degli impegni proposti delle parti, avrebbero meritato un approfondimento ai sensi dell’articolo 102 TFUE in tema di abuso di posizione dominante, ai fini dell’adozione delle misure necessarie a garantire una concorrenza non distorta151.

241. TIM avrebbe riservato solo a sé stessa funzionalità che le consentivano una distribuzione ottimale di contenuti live streaming ad alto utilizzo di banda sulla propria rete, non disponibili agli altri operatori, così realizzando una discriminazione interna-esterna, con la conseguenza che gli altri operatori non sono stati posti nella condizione di distribuire gli stessi sulla rete TIM a livelli ottimali o in ogni caso a condizioni tecniche ed economiche pari a quelle di TIM per via di problematiche tecniche relative alle tecnologie VULA e bitstream e della ridotta capacità di banda che XXX xxxxx disponibile agli operatori nonché dei prezzi eccessivi della banda.

150 [Cfr., inter alia, verbale audizione Vodafone - doc. istr. 345 (versione accessibile doc. istr. 351); verbale audizione AIIP - doc. istr.

374. ]

151 [Verbale audizione Wind Tre - doc. istr. 343 (versione accessibile doc. istr. 346).]

242. Considerato il contesto di mercato e il tenore dell’esclusiva, esso ha determinato un effetto di pre-emption, consentendo a TIM di formulare offerte in bundle di contenuti e servizi di connettività non replicabili dagli operatori concorrenti, limitando la concorrenza anche rispetto all’offerta dei contenuti audiovisivi152.

243. Tali condotte si sarebbero caratterizzate per una strategia escludente, manifestandosi anche attraverso la commercializzazione di particolari promozioni di bundle fra servizi di connettività e contenuti audiovisivi poste in essere in concomitanza con periodi dove la commercializzazione dei contenuti del campionato di Serie A risulta particolarmente appetibile. TIM ha quindi indotto a ritenere che per la sottoscrizione di TimVision comprensivo di DAZN fosse necessario essere cliente broadband di TIM, per catturare nuovi clienti broadband153.

244. Ciò posto, la conclusione del presente procedimento con le attuali contestazioni, pur potendo portare ad una sanzione, considerato che l’intesa non è esentabile in quanto grave per l’oggetto e la dimensione degli operatori coinvolti, non sarebbe pertanto in grado di incidere sulle predette condotte unilaterali di TIM.

iv) Sulla mancata osservanza delle misure assunte nel corso del sub-procedimento cautelare

245. Ad avviso delle Parti, TIM non avrebbe rispettato le misure da essa stessa presentate nell’ambito del sub- procedimento cautelare almeno sotto due profili: a) attraverso la commercializzazione in bundle economico dei servizi di accesso in fibra e dei contenuti DAZN; b) nonostante la pretesa rimozione del divieto per DAZN di applicare sconti e promozioni, la sottoscrizione del servizio DAZN stand-alone non è un’opzione economicamente conveniente per i consumatori rispetto al bundle di XXX xxxxx + TimVision (comprensivo di DAZN)154.

246. TIM avrebbe proseguito nello sfruttamento dell’accordo con DAZN per consolidare/rafforzare la propria dominanza nel mercato broadband attraverso una strategia di comunicazione che: (a) fa leveraging sul servizio DAZN, la cui vendita è commercialmente associata alla vendita del pacchetto TIM Premium Fibra, per catturare clienti fibra;

(b) induce a ritenere che sia possibile fruire dell’offerta TimVision Calcio e Sport (con DAZN) solo se si sottoscrive il servizio broadband TIM Premium Fibra entro la scadenza indicata; (c) pratica infine condizioni non replicabili dagli operatori anche sulla componente broadband (un mese gratuito), in cui è dominante.

247. A partire da ottobre 2021, TIM ha commercializzato delle promozioni molto aggressive in violazione delle misure adottate nella fase cautelare del procedimento (ad esempio: dal 03/10/21 al 31/10/21 il bundle Timvision gold e Nuova Tim super fibra e dal 09/11/21 l’offerta Timvision Gold, comprensiva di DAZN155).

248. È stata sottolineata la preoccupazione in merito a quanto dichiarato da TIM nelle ultime note di inizio agosto circa la circostanza che tale soggetto si ritiene libero dal rispetto delle misure volontarie presentate nell’ambito del sub-procedimento cautelare del luglio 2021. Tale indicazione è suscettibile di far prevedere una strategia ancor più aggressiva di TIM che ha già in più occasioni disatteso le medesime misure volontarie, tanto a livello wholesale, quanto a livello retail, a dimostrazione della circostanza che l’offerta di contenuti audiovisivi pregiati è una leva fondamentale per aumentare la clientela nel broadband.

249. Con riferimento alla fornitura di servizi all’ingrosso, si segnala che TIM si era impegnata in sede di misure volontarie a sviluppare il multicast su VULA entro marzo 2022, ma ad oggi non ha dato seguito all’impegno assunto. Tale circostanza è confermata dal fatto che nel contesto di un tavolo AGCOM, attualmente in corso, TIM, in palese contrasto con la misura volontaria assunta, sta sostenendo che lo sviluppo del multicast su VULA non sarebbe profittevole156.

250. Alcune parti del procedimento, oltre ad un danno per i consumatori157, hanno inoltre segnalato la possibile presenza di effetti indiretti riconducibili all’accordo fra TIM e DAZN che riguarderebbero in particolare il mercato a monte dell’offerta dei servizi di connettività wholesale. In particolare, un rafforzamento della posizione di mercato nel mercato della vendita a dettaglio avrebbe un inevitabile ripercussione anche sul mercato a monte disincentivando i concorrenti di TIM ad operare investimenti infrastrutturali158.

251. Per quanto riguarda l’impatto delle misure cautelari sui profili di criticità concorrenziale rilevati dall’Autorità nell’atto di avvio del procedimento, tutti gli operatori ritengono che le misure presentate da TIM - DAZN il 23 luglio 2021 nell’ambito del procedimento cautelare non abbiano “sterilizzato”, “temperato” né, tanto meno, posto rimedio al danno concorrenziale già prodotto dall’implementazione dell’intesa, risultando tardive e inadeguate. Segnatamente, le Misure TIM - DAZN hanno lasciato inalterato il divieto per DAZN di stipulare accordi con operatori diversi da TIM sia per la commercializzazione dei servizi DAZN in modalità congiunta (c.d. hard bundle) con servizi di telefonia, sia per la distribuzione dei servizi DAZN attraverso una specifica offerta a listino che i clienti residenziali possono attivare con

152 [Verbale audizione Fastweb - doc. istr. 389 (versione accessibile doc. istr. 392).]

153 [Verbale audizione Iliad Italia - doc. istr. 353 (versione accessibile doc. istr. 365); verbale audizione Wind - doc. istr. 343 (versione accessibile Doc. istr. 346).]

154 [Verbale audizione Iliad Italia - doc. istr. 353 (versione accessibile doc. istr. 365).]

155 [Verbale audizione Wind - doc. istr. 343 (versione accessibile doc. istr. 346).]

156 [Verbale audizione Vodafone - doc. istr. 345 (versione accessibile doc. istr. 351).]

157 [Verbale audizione Codacons - doc. istr. 393.]

158 [Verbale audizione Fastweb - doc. istr. 389 (versione accessibile doc. istr. 392).]

addebito sul conto telefonico (c.d. offerta à la carte). Ne consegue, secondo quanto sostenuto dagli operatori, che

l’effetto di foreclosure a danno dei concorrenti di TIM sui mercati della connettività non è venuto meno.

Pressoché tutti i soggetti intervenuti nel procedimento hanno segnalato che TIM si è resa più volte inottemperante alle misure volontarie, in particolare per ciò che concerne – per quanto più di interesse per Fastweb e Vodafone – l’offerta della tecnologia del multicast anche sul VULA.

Wind Tre sottolinea poi come l’adozione da parte di TIM e DAZN delle Misure Volontarie non dovrebbe essere valutata come una attenuante, in quanto la volontarietà di tali misure era subordinata alla pendenza di un procedimento cautelare. Xxxx, secondo Wind Tre ciò costituisce proprio il riconoscimento tacito, da parte di TIM e DAZN, della illiceità delle condotte poste in essere.

Infine, le Misure TIM – DAZN, in base a quanto affermato nelle memorie degli operatori intervenienti, non sono state idonee a evitare il pregiudizio per i consumatori finali in termini di qualità e costi del servizio.

v) Sull’inidoneità del nuovo accordo a rimuovere i profili oggetto di contestazione nel provvedimento di avvio

252. Anche rimossa l’esclusiva dall’Accordo, le Parti intervenienti159 hanno sottolineato che tale circostanza non è idonea a eliminare le preoccupazioni concorrenziali alla base dell’avvio del procedimento anche in considerazione della circostanza che il nuovo accordo è intervenuto a ridosso dell’inizio della seconda stagione calcistica di commercializzazione dei diritti, impedendo di fatto una modifica delle strategie commerciali160.

253. In particolare, i concorrenti di TIM non sono, comunque, in condizioni di proporre validi bundle alternativi fibra + DAZN che superino gli effetti di rastrellamento e di lock-in nel mercato broadband generati dall’Accordo. Le condizioni praticate da TIM precedentemente all’eliminazione dell’esclusiva per il bundle fibra + contenuti DAZN e per il servizio DAZN stand-alone all’interno del bundle TimVision non sono replicabili da concorrenti altrettanto efficienti. Le attuali offerte di TIM per il Servizio DAZN non sono replicabili da concorrenti altrettanto efficienti, salvo che DAZN pratichi ai concorrenti di TIM, nei futuri eventuali contratti, condizioni economiche tali da consentire loro di proporre sul mercato bundle fibra + contenuti DAZN comparabili con quelli di TIM.

254. Le Parti hanno altresì rilevato che resta dubbio che DAZN potrà distribuire i diritti per la visione delle partite del Campionato di Serie A ad altri operatori TLC a condizioni tali da consentire agli stessi di proporre offerte in bundle (fibra + contenuti DAZN) in effettiva concorrenza con TIM, ossia, abbastanza convenienti da superare il rastrellamento della base clienti BB e UBB contendibile, e il suo lock-in, posti in essere da TIM grazie all’Accordo.

255. Non risulterebbe infine chiaro se DAZN potrà o meno partecipare alle gare bandite dalla Lega Nazionale Professionisti per il triennio 2024-2027 in concorrenza con TIM.

256. Con riguardo all’Accordo Modificativo del 4 agosto 2022, gli intervenienti ritengono che tali modifiche abbiano

eliminato solo formalmente a livello di previsioni contrattuali esplicite l’articolata esclusiva prevista dall’Intesa.

257. L’Accordo Modificativo è stato stipulato solo quattro giorni prima dell’avvio della stagione calcistica 2022/2023 ed è, quindi, stato tardivo rispetto alla possibilità effettiva per gli operatori diversi da TIM di avviare trattative con DAZN in tempo utile, per sfruttare il driver che nelle scelte dei consumatori finali rappresentano le partite di calcio di serie A, quanto meno per la stagione calcistica 2022/23, corrispondente al secondo anno di assegnazione dei diritti a DAZN. Iliad, Fastweb e Open Fiber sottolineano inoltre che l’Accordo Modificativo si inserisce in un contesto concorrenziale già alterato in cui i consumatori hanno sottoscritto offerte di TIM Vision con servizi DAZN per la stagione calcistica 2021/2022 che prevedono meccanismi di lock-in (quali, vincoli di durata contrattuale e costi di recesso) idonei ad impedire la mobilità della clientela anche per la stagione 2023/2024.

258. Solo un operatore, Xxx, ha concluso un accordo con DAZN per la distribuzione dei contenuti a questa assegnati ma ai medesimi prezzi di DAZN, imponendo ai propri clienti il pagamento di un sovraprezzo di 5 Euro. Si tratta, per Fastweb, di un bundle commerciale tutt’altro che comparabile a quelli che TIM può mettere a disposizione dei propri clienti in esecuzione dell’intesa.

Peraltro, la stessa Xxx evidenzia di non avere alcuna “disponibilità all’ingrosso dei diritti per la visione delle partite di Campionato di Serie A”, e che ,dunque, continua ad essere impossibilitato a formulare offerte commerciali in concorrenza con TIM, con conseguente limitazione della libertà di scelta dei consumatori. Nella memoria si descrive come l’Accordo del 4 agosto 2022 abbia limitato fortemente la possibilità per Sky di stipulare con DAZN una partnership distributiva efficiente, a causa della tempistica con il quale è stato stipulato, un anno dopo l’inizio dell’infrazione, allorché i consumatori avevano già effettuato le scelte di acquisto in un contesto alterato dalle restrizioni dell’Accordo. Sul punto, secondo quanto affermato nella memoria di Vodafone e di Iliad, per quanto siano stati ampliati i canali di diffusione del servizio DAZN, ciò non può essere considerato come un elemento che dimostri il superamento degli effetti anticoncorrenziali prodotti dall’Accordo nei mercati della fornitura di servizi retail su rete fissa e mobile, ma anzi ne rafforza gli effetti anticompetitivi, in quanto Sky è in posizione di dominanza sui mercati dei servizi di pay-tv.

159 [Verbale audizione Iliad Italia - doc. istr. 353 (versione accessibile doc. istr. 365); Verbale audizione Wind - doc. istr. 343 (versione accessibile doc. istr. 346); Verbale audizione Fastweb - doc. istr. 389 (versione accessibile doc. istr. 392).]

160 [Cfr., inter alia, Verbale audizione Iliad Italia - doc. istr. 353 (versione accessibile doc. istr. 365); Verbale audizione Wind - doc. istr. 343 (versione accessibile doc. istr. 346); Fastweb (doc. Istr.399-Risposta alla richiesta di informazioni formulata nel corso dell’audizione del 14/10/2022- (versione accessibile doc. istr. 401).]

259. Inoltre, secondo quanto riportato dalle memorie degli intervenienti, nessun altro operatore di TLC ha concluso rapporti di natura commerciale con DAZN. Vodafone non ha proseguito l’interlocuzione, arrestatasi, dunque, alla risposta fornita da DAZN a settembre 2022 e le trattative con Wind Tre si sono fermate all’incontro avuto a dicembre 2022. Wind Tre afferma di essere in attesa della risposta di DAZN per poter effettuare una valutazione coerente con lo scenario di mercato e non solo formale, ripristinando un corretto scenario competitivo.

260. Anche Fastweb nella sua memoria dichiara che, una volta interrotte le trattative con DAZN su iniziativa di quest’ultima, non ha più potuto sviluppare un bundle di servizi di connettività e contenuti sportivi a condizioni economiche e tecniche che fossero eque ed efficienti.

261. Da quanto emerge dalle memorie depositate dai segnalanti e intervenienti nel procedimento, nessuno degli operatori intervenienti può essere in grado di soddisfare ad oggi una soglia di sottoscrizioni minime garantite che sia lontanamente paragonabile a quella prevista per TIM e, pertanto, le condizioni proposte da DAZN si sostanziano in una nuova esclusiva di fatto, discriminando gli operatori concorrenti di TIM e privandoli dalla possibilità di accedere ai contenuti di DAZN e proporre agli utenti finali offerte congiunte analoghe a quelle diffuse da ormai quasi due anni da TIM. Sul punto, proprio a causa degli elevati minimi garantiti richiesti da DAZN, Vodafone afferma di non aver portato avanti le negoziazioni con DAZN per la conclusione di una partnership.

262. Ulteriore elemento che, a parere di Iliad, disincentiva la conclusione di accordi tra DAZN e operatori concorrenti di TIM è rappresentato dal fatto che, ai sensi dell’Accordo Modificativo, per ciascun accordo di partnership con altri soggetti diversi da TIM, quest’ultima dovrà ricevere specifici ristori economici, nell’ottica di una presunta compensazione dei minori effetti commerciali favorevoli. Tale elemento, tuttavia, costituisce un evidente disincentivo per DAZN a concludere accordi con soggetti terzi, dal momento che in tal caso dovrebbe effettuare il suddetto ristoro a favore di TIM.

V. IL PARERE FORMULATO DALL’AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI

263. In data 19 maggio 2023, è stato inviato all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni lo schema di provvedimento di chiusura del presente procedimento ai fini dell’emanazione del relativo parere. Nell’ambito della comunicazione pervenuta in data 16 giugno 2023, l’AGCOM ha formulato le considerazioni di seguito sinteticamente esposte.

264. L’AGCOM condivide in via generale le conclusioni dell’Autorità riportate nello schema di provvedimento trasmesso secondo cui gli elementi in atti indicano l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza posta in essere da TIM e DAZN in violazione dell’articolo 101, comma 1, TFUE, con effetti dal 1° luglio 2021 sino all’agosto 2021.

265. Nel merito, l’AGCOM ritiene, in particolare, che le clausole dell’accordo stipulato tra DAZN e TIM in data 27 gennaio 2021, che prevedono disposizioni tali da limitare commercialmente e tecnologicamente la possibilità di DAZN nei rapporti con gli operatori di telecomunicazioni concorrenti di TIM, sono state potenzialmente lesive della concorrenza, con effetti nei mercati individuati dall’Autorità.

266. Al riguardo, con riferimento al mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa a banda larga e ultra- larga e al mercato dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio su rete fissa a banda larga e ultra-larga, l’AGCOM dà conto di un’intensa attività regolamentare e di vigilanza avviata dal mese di giugno 2021 e in particolare della delibera

n. 206/21/CONS recante “Atto di indirizzo per il corretto dimensionamento e la dislocazione geografica della rete di distribuzione (CDN) delle partite di calcio di serie A per le stagioni 2021-2024 in live streaming”. Tale attività, accompagnata da un costante monitoraggio, ha favorito il raggiungimento di esiti negoziali bilaterali tra OAO e DAZN più efficienti nell’ottica della riduzione del rischio di congestione delle reti e, quindi, della concorrenza tra TIM e OAO nei mercati dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio su rete fissa a banda larga e ultra-larga.

267. Nel parere pervenuto in data 16 giugno 2023, l’AGCOM ha poi richiamato ulteriori attività di vigilanza svolte nel settore delle comunicazioni elettroniche e dei contenuti nonché del pluralismo con riferimento al mercato della vendita al dettaglio dei servizi televisivi a pagamento (mercato della pay-TV).

In particolare, nel corso di alcune istruttorie preliminari, l’AGCOM ha rilevato che l’esclusiva di cui all’accordo del 27 gennaio 2021 tra TIM e DAZN è venuta meno con il contratto del 4 agosto 2022. L’AGCOM ha sottolineato che tale fattispecie (eliminazione delle clausole di esclusiva) è apparsa per sé migliorativa della posizione relativa nel mercato della pay-tv precedentemente detenuta dal TIM, anche qualora la stessa fosse stata ritenuta eventualmente suscettibile di generare effetti di lock-in della clientela per la contemporanea presenza nel settore delle comunicazioni elettroniche o anche effetti distorsivi del pluralismo.

268. Dal canto suo, DAZN, alla luce della possibilità di distribuire i propri servizi attraverso altri partner commerciali, venuta meno la clausola di esclusiva con TIM, ha stipulato un accordo di “servizi di piattaforma e promozione commerciale”, in relazione al triennio 2021/2024, con SKY, il quale ha permesso l’inclusione della “app DAZN” e, quindi, del servizio OTT di DAZN, sulla piattaforma SkyQ (e altri dispositivi), oltre alla possibilità per gli abbonati a DAZN che fossero anche abbonati a SKY, di accedere ad un canale lineare di DAZN, denominato “ZONA DAZN”, fruibile via satellite e digitale terrestre tramite i servizi offerti al cliente finale da SKY.

269. Sulla base delle considerazioni svolte, l’Autorità, per i profili di sua competenza, ha concluso esprimendo parere adesivo, nei limiti di quanto esposto in motivazione, alle conclusioni dell’AGCM riportate nello schema di provvedimento di chiusura del procedimento I857 concernente la sussistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza tra TIM e DAZN,

qualificabile come grave nella misura in cui la stessa è stata finalizzata a limitare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti e ad applicare, nei rapporti commerciali, con gli altri contraenti condizioni asimmetriche.

VI. VALUTAZIONI

a) Considerazioni sulle osservazioni dei terzi e dei segnalanti

270. In merito alle argomentazioni sviluppate dalle parti intervenienti sulla definizione dell’oggetto del procedimento, si rileva che esse non possono trovare accoglimento con riferimento all’ipotesi della configurazione di un abuso di posizione di dominante in violazione dell’articolo 102, TFUE.

271. Il perimetro dell’oggetto del presente procedimento è incentrato sulla valutazione dell’Accordo fra TIM e DAZN per i profili descritti nell’avvio del procedimento del 6 luglio 2021, relativi ad una violazione dell’articolo 101 TFUE. Rinviando alle valutazioni svolte più ampiamente successivamente, si osserva che tale contratto contiene previsioni che configurano una violazione dell’articolo 101 TFUE senza che rilevi la posizione ricoperta da TIM in alcuno dei mercati rilevanti ai fini della configurazione di un presupposto applicativo dell’articolo 102 l TFUE, rappresentato dalla sussistenza di una posizione dominante. In ogni caso, non risultano agli atti elementi che indichino la sussistenza di condotte unilaterali di Telecom suscettibili di essere valutate autonomamente rispetto all’Accordo.

272. Tali considerazioni valgono anche con riferimento alle istanze cautelari presentate ai sensi dell’articolo 14-bis della legge n. 287/1990 da parte di alcuni operatori intervenienti nel presente procedimento con riferimento ad alcune promozioni operate da TIM nella vigenza del predetto Accordo. Esse risultano una mera conseguenza dell’Accordo concluso fra TIM e DAZN e la valutazione delle stesse è pertanto assorbita dalle considerazioni di merito che saranno successivamente svolte.

273. In merito alla mancata osservanza delle misure presentate da TIM, prospettata da alcune Parti nel corso del procedimento, è sufficiente rilevare che, oltre ad essere state assunte volontariamente, le misure sono funzionali alle valutazioni svolte nel provvedimento numero 29778, del 27 luglio 2021. Come si avrà modo di evidenziare in seguito, le criticità concorrenziali dell’accordo del 27 gennaio 2021 sono state sterilizzate con il complesso delle Misure Volontarie adottate da TIM e DAZN nell’ambito del sub-procedimento cautelare successivamente seguite dal nuovo accordo fra le Parti, siglato in data 4 agosto 2022.

b) L’accordo TIM/DAZN del 27 gennaio 2021: le clausole del Deal Memo

274. L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE stabilisce che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno. In particolare, l’articolo. 101, paragrafo 1, lettere b) e d) TFUE stabilisce che sono vietati tutti gli accordi consistenti nel limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti e nell’applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza.

275. Le argomentazioni di TIM e DAZN tese a considerare come non restrittivo della concorrenza il Deal Memo, per assenza di un’intesa illecita per oggetto e/o di effetti restrittivi della concorrenza, configurando possibili esenzioni ai sensi del Regolamento VBER o l’applicazione del comma 3 dell’articolo 101 TFUE, impongono di identificare il perimetro della valutazione condotta nel presente provvedimento.

276. Va innanzitutto sottolineato che oggetto di contestazione non è il Deal Memo sottoscritto il 27 gennaio 2021 nel suo complesso, ma esclusivamente le clausole in esso contenute che limitano commercialmente e tecnicamente DAZN nell’offerta di servizi di televisione a pagamento, e che ostacolano gli operatori di telecomunicazioni concorrenti di TIM dall’intraprendere iniziative commerciali con DAZN.

277. Le clausole restrittive della concorrenza sono contenute in particolare nella lettera F) del Deal Memo. Esse sono le medesime oggetto di contestazione nel provvedimento di avvio del 6 luglio 2021, nel cui ambito è stato instaurato il sub-procedimento cautelare ai sensi dell’articolo 14-bis della legge n. 287/1990 che si è concluso con delibera del 27 luglio 2021 di non adozione di provvedimento in virtù delle iniziative adottate da TIM e DAZN. Al riguardo, giova osservare che, nelle predette fasi istruttorie, non è mai stato oggetto di stigmatizzazione il Deal Memo nel suo complesso.

278. In particolare, l’accordo prevede una esclusiva in favore di TIM, attraverso un’articolata disciplina contenuta

nella previsione di cui alla letter F - Exclusivity e, specificamente:

˗ TIM sarà l’unico operatore di telecomunicazione e operatore media audiovisivo autorizzato da DAZN a vendere il

servizio DAZN in modalità congiunta (“hard bundle”) o con un’offerta à la carte161.

161 [“TIM shall be the only Telco Operator (as defined below) and/or VPD Operator (as defined below) in the Territory authorized by DAZN to Hard Bundle and/or offer on an a la carte basis the DAZN Service in the Territory to residential customers during the Period.”.]

carte i servizi DAZN162. Gli operatori sono individuati nominativamente nello Schedule 1 (operatori media audiovisivi) e Schedule 2 (operatori di telecomunicazione).

˗ Il contratto stabilisce anche dei limiti alla distribuzione diretta da parte di DAZN dei propri servizi, stabilendo che DAZN: (i) non potrà offrire il proprio servizio in piattaforme diverse da internet o inserirlo in altri canali o servizi; (ii) non potrà sub-licenziare i diritti sportivi a eccezione delle tre partite della Serie A in co-esclusiva163; (iii) non potrà consentire, dal 1° luglio 2021, che l’app DAZN e il canale DAZN 1 siano disponibili nei dispositivi Sky Q degli utenti residenziali di Sky o in qualsiasi altro servizio o dispositivo per i clienti Sky (ad esempio, Now TV stick)164.

˗ Con riferimento a un contratto di distribuzione non esclusiva di DAZN in essere fino all’agosto 2022, viene prevista una disciplina particolare volta a ridurre o eliminare del tutto il rapporto contrattuale. In particolare, DAZN dovrà alternativamente: (A) non rinnovare o estendere il contratto e impedire a [omissis], fino alla scadenza, di promuovere o offrire i servizi DAZN a nuovi sottoscrittori, permettendo ai già sottoscrittori di utilizzare il servizio, permettendo solo a questi ultimi di accedere alla app di DAZN nella [omissis] TV, fino all’agosto 2022165; oppure (B) rendere disponibile a [omissis] solo un servizio à la carte166, ma in questa opzione vi sono delle penalizzazioni economiche per DAZN, in particolare il minimo garantito viene ridotto per lo stesso ammontare dei ricavi fatturato da [omissis]167.

279. Nell’Accordo sono poi puntualmente descritte le attività consentite a DAZN: (i) vendere il servizio DAZN direttamente, (ii) distribuire il servizio DAZN à la carte tramite terze parti autorizzate (tra cui sono esclusi gli operatori di telecomunicazioni e i fornitori di servizi media audiovisivi) ma DAZN non potrà fare sconti su Amazon TV per più di 2 mesi o prima di 30 giorni dall’inizio di ogni stagione della Serie A, (iii) distribuire il servizio DAZN in combinazione con altri servizi e prodotti tramite terze parti autorizzate (tra cui sono esclusi gli operatori di telecomunicazioni e i fornitori di servizi media audiovisivi); (iv) permettere meccanismi di addebito diretto (direct carrier billing) tramite terze parti autorizzate168. Nell’Accordo si precisa che le parti non autorizzate non potranno fare riferimento pubblicitario ai servizi DAZN nemmeno indirettamente (ad esempio se vendono prodotti che sono legittimati ad avere DAZN installato)169.

280. A fronte di tali accordi commerciali, è previsto un minimo garantito che TIM corrisponderà a DAZN (letter J – Fees and Minimum Guarantee) 170. Tuttavia, l’Accordo prevede espressamente il mantenimento della propria efficacia anche nel caso in cui cessi l’esclusiva (letter F – Exclusivity)171. In tale ipotesi, in caso di non raggiungimento del

162 [“DAZN shall not directly or indirectly authorize any Telco Operator and/or VPD Operator to Hard Bundle and/or offer on an a la

carte basis the DAZN Service in the Territory during the Period to residential customers.”.]

163 [“In respect of distribution to residential customers and without prejudice to any provision of the Non-Rights Service as described below, DAZN shall not distribute (i) the DAZN Service other than via the internet, or (ii) live sports events, which are avai lable on the DAZN Service, on any other channel or service, save that (in both cases) DAZN shall be under no such restrictions in respect of any sub-licensing of any sports content (which for clarity will not apply to the Live Broadcast Rights in respect of the Rights”.]

164 [“DAZN confirms that, as of the Launch Date, the DAZN app and the channel DAZN 1 respectively shall no longer be available on residential [omissis]”.]

165 [“A. (i)DAZN does not extend or renew such agreement (save to the extent(and only to such extent) required in order to achieve

(ii) below); and (ii) [omissis] shall not be entitled to offer or promote (whether as part of a bundle and/or on an a la carte basis) the DAZN Service and/or accept any new subscriber of the DAZN Service during the Period, save that subscribers who will have already signed up to the DAZN Service via [omissis] prior to the Launch Date shall continue to have access to the DAZN Service (inclu ding via the [omissis] STB until 31August 2022) for the duration of their subscription, with [omissis] being entitled to provide billing services to DAZN in respect of the same subscribers until and no later than 31 August 2022.”.]

166 [“No later than the Launch Date, DAZN makes the Non-Rights Service available to [omissis] only on an à la carte basis under the

[omissis] Agreement (including via the [omissis]).”.]

167 [“In circumstances where DAZN elects to pursue this option B, (a) DAZN shall, subject to its existing contractual obligations, take commercially reasonable steps, compliant with applicable law, to seek to respect the exclusivity granted to TIM under this section F; and (b) subscribers shall be entitled to sign up to the Non-Rights Service pursuant to the [omissis] Agreement until 31 August 2022 (and may be billed by [omissis] for such subscriptions) (the “[omissis]Subscribers”) without DAZN being in breach of this section F and: […] (ii)the Annual MG in respect of each relevant contract year shall be reduced by an amount equal to any revenues (exclusive of VAT)received by DAZN in respect of [omissis] Subscribers ([omissis] Revenues”) in that contract year.”.]

168 [“For the avoidance of doubt, DAZN shall be entitled to: (i)retail the DAZN Service directly to subscribers in the Territory itself; (ii)distribute the DAZN Service on an a la carte basis including at discounted rates and/or with introductory offers via Permitted Third Parties (as defined below), save that in respect of Amazon Fire TVand/or Amazon Fire TV Stick only (a) there shall be no more than 2(two) promotions involving discounted rates and/or introductory offers in any contract year, and (b) such promotions shall not be live in the 30 (thirty) days immediately preceding or at the very start of any relevant Serie A Season; (iii) distribute the DAZN Service in combination with other products or services offered by Permitted Third Parties, with the only exception that DAZN shall not be entitled to enter into bundle deals with Amazon in respect of its Fire TV Service; and (iv)without prejudice to (iii) above, integrate direct carrier billing with Permitted Third Parties to allow subscribers to pay for the DAZN Service via their existing billing arrangements with the same. For clarity, Permitted Third Parties will not be restricted”.]

169 [“For example, DAZN shall not authorize [omissis] to promote the availability of the Rights through Amazon Fire TV Stick which may be sold in combination with a [omissis] subscription or prepaid service, if DAZN has the legal right to consent to such matters.”.] 170 [“Minimum guarantee: TIM undertakes to pay a minimum guarantee fee per contract year (each an “Annual MG”, which, together with the Annual MGs due for the other contract years during the Period, constitute the “Total MG”) equal to: [omissis]”.]

171 [“Notwithstanding the 2nd (second) paragraph of section U below, it is understood between the Parties that they have agreed to enter into this Deal Memo and [omissis] on the basis the conditions of exclusivity in this section F can be ensured as such throughout the Period. Therefore, in case (A) any such conditions of exclusivity are or will be considered invalid, illegal or unenforceable in the future as a result of any formal determination by the relevant competent court and/or relevant regulatory authority with imme diate effect, and (B) the scope of the exclusivity granted to XXX xxxxxxxxx is reduced and DAZN enters into alternative arrangement(s) with

minimo garantito da parte di TIM, si prevede un meccanismo di salvaguardia basato sul numero totale di utenti raggiunti da DAZN per il tramite di altri operatori diversi da TIM172.

281. Per quanto concerne le soluzioni tecniche, l’Accordo prevede l’integrazione di DAZN con la Content Delivery Network (CDN)173 di TIM, al fine di garantire la migliore qualità possibile, nonché obblighi di collaborare in buona fede tra le Parti (Letter Q - Network and Piracy Services) 174.

282. Le clausole sopra illustrate si caratterizzano per un tenore restrittivo della concorrenza per la circostanza di essere indirizzate precipuamente ad escludere gli OAO, con un obiettivo di carattere selettivo, rendendo del tutto irrilevante la necessità di identificare se l’intesa abbia un oggetto o un effetto restrittivo della concorrenza. Al riguardo, rileva la circostanza che le clausole sono indirizzate nei confronti di una categoria di soggetti ben individuata, quali gli operatori di Telecomunicazioni concorrenti di TIM nei mercati della connettività, citando espressamente precedenti pattuizioni intercorrenti con player ben individuati.

c) La natura di intesa verticale e l’applicazione del VBER

283. Nel corso del procedimento, le Parti hanno sostenuto che il Deal Memo presenta la struttura di accordo verticale. Tale configurazione, oltre a non consentire di qualificare lo stesso come intesa restrittiva per oggetto, consentirebbe allo stesso di fruire dell’esenzione al Regolamento VBER n. 720/2022175 (e prima ancora del VBER 2010)176.

284. Si rileva che l’accordo in esame con le clausole in esso contenute non è esentabile per assenza delle pre- condizioni di applicazione della normativa richiamata dalle Parti e per la circostanza che le clausole oggetto di valutazione non superano il test di proporzionalità e adeguatezza.

285. In particolare, le restrizioni concorrenziali derivanti dalle clausole contestate contenute nel Deal Memo del 27 gennaio 2021 intercorrono fra soggetti che operano nelle medesime catene della filiera per la fornitura dei contenuti audiovisivi e non risultano indispensabili ai fini del conseguimento dell’obiettivo dell’accordo.

286. Nel tentativo di dedurre l’applicazione del VBER, da escludere nel caso di specie, le parti sottolineano strumentalmente gli aspetti verticali di un’intesa che invece intercorre tra operatori direttamente concorrenti anche sul mercato dell’acquisto di contenuti audiovisivi sportivi premium e su quello della vendita al dettaglio di contenuti audiovisivi. Inoltre, con l’accordo in esame TIM di fatto rinunciava a partecipare direttamente alla gara indetta dalla LNPA fornendo, come evidenziato dalle stesse Parti, un sostanziale contributo economico a DAZN affinché risultasse vincitrice della gara stessa e limitandosi TIM a gestire la fase distributiva del prodotto su internet. L’accordo pertanto è intervenuto tra imprese di fatto concorrenti ed ha quindi anche una connotazione orizzontale di particolare rilievo.

287. L’esclusiva prevista nel Deal Memo escludeva poi di fatto la possibilità per i concorrenti di replicare l’offerta dei servizi di telecomunicazione di TIM unico soggetto in grado di proporre un bundle di TIMVision con il servizio DAZN, destinato esclusivamente ai clienti TIM e con un prezzo agevolato, interessati ad acquistare contenuti calcistici.

Telco Operators and/or VPD Operators which would (prior to such formal determination) have been prevented by the exclusivi ty

arrangements under this section F (the date on which both (A)and (B) occur being the “Non-Exclusive Date”):

172 [“Where the Non-Exclusive Date arises part way through a contract year, the Parties agree that from that point to the end of that contract year (the “Affected Period”) if: (1) the aggregate DAZN Fees due by TIM in respect of the Affected Period are less tha n the Annual MG attributable to the Affected Period, and the average aggregate number of Global DAZN Subscribers over such Affected Period is below [omissis] (such difference being the “Subs Shortfall”), then at the end of that contract year DAZN shall xxxx xxxxx XXX:

173 [CDN o Content Delivery Network. Con tale termine si indicano di infrastrutture di rete create per consegnare o distribuire contenuti statici o multimediali agli utenti, su richiesta, con prestazioni, in termini di ritardo d’accesso e di larghezza di banda utilizzata, di gran lunga superiori rispetto alle soluzioni che non fanno uso di esse. Le CDN - chiamate anche Enterprise Content Delivery Network (ECDN)

174 [“Content Delivery Network (CDN) Services The Parties shall discuss in good faith the provision by TIM during the Period of CDN services to DAZN [omissis].]

175 [Regolamento (UE) 2022/720 della Commissione del 10 maggio 2022 relativo all'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3, TFUE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate in GUCE 11 maggio 2022.]

176 [Regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione del 20 aprile 2010 relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, TGUE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate in GUCE 23 aprile 2010.]

288. In questa prospettiva, si è di fronte ad un contratto affatto peculiare, considerato il contesto in cui è stato redatto, con effetti misti, allo stesso tempo di carattere orizzontale e verticale, evidenziato da TIM e DAZN nelle loro difese articolate in sede di memorie conclusive e di audizione finale.

289. In particolare, le clausole hanno un rilievo orizzontale, coinvolgendo anelli della filiera dei servizi ove sono presenti entrambi gli operatori, come nel caso della clausola che limita la capacità di DAZN di effettuare sconti177; al contempo, le clausole di esclusiva e che limitano in generale la possibilità di DAZN di stipulare partnership con operatori di TLC concorrenti di TIM hanno effetti di carattere verticale, considerata l’assenza di DAZN nei mercati della connettività.

290. Ciò posto, un’analisi sulla restrittività che tenda a isolare gli effetti verticali da quelli orizzontali e viceversa avrebbe l’effetto di non cogliere nel complesso la portata restrittiva delle pattuizioni oggetto di contestazione.

291. L’aspetto orizzontale consiste nelle pattuizioni che vietano a Dazn di praticare sconti su Amazon TV per più di due mesi o prima di 30 giorni dall’inizio di ogni stagione della Serie A (“there shall be no more than 2(two) promotions involving discounted rates and/or introductory offers in any contract year, and (b) such promotions shall not be live in the 30 (thirty) days immediately preceding or at the very start of any relevant Serie A Season.”).

Tale clausola, la cui efficacia è stata fatta venir meno con le misure cautelari adottate da TIM e DAZN nell’ambito del relativo sub-procedimento, è restrittiva della concorrenza nella misura in cui limita la capacità di DAZN di formulare offerte potenzialmente idonee a competere con quelle di uno dei principali player, quale TimVision.

292. Pertanto, in merito all’applicabilità del VBER, essa non può essere ammessa considerato che vi sono pattuizioni che limitano la possibilità di operare sconti da parte di DAZN ossia di un operatore concorrente al medesimo anello della filiera di TIM, come sopra illustrato, pattuizione che non rientra fisiologicamente nell’ambito di applicazione del VBER e che è espressamente esclusa dall’esenzione ai sensi dell’articolo 2, punto 4, del Regolamento (UE) 2022/720 della Commissione del 10 maggio 2022178.

293. Viene inoltre in rilievo un ulteriore elemento di natura orizzontale. Infatti, per quanto concerne la disciplina del rapporto fra le Parti al momento della scadenza del contratto, profilo che incide sulla libertà di azione di TIM quanto su quella di DAZN, si rileva che la clausola sulla partecipazione al prossimo triennio di commercializzazione delle partite del massimo Campionato di calcio italiano, sottesa alla possibilità di rinnovo del contratto per un ulteriore triennio, eliminava un essenziale profilo di incertezza sulle possibili strategie commerciali che dovrebbe caratterizzare la competizione fra l’assegnatario del precedente ciclo di commercializzazione, da un lato, ed uno dei principali operatori della telecomunicazione, dall’altro.

294. Si tratta di un elemento di artificiale alterazione del gioco competitivo in un contesto, quale quello dell’assegnazione dei diritti TV, già caratterizzato dalla presenza di pochi operatori e da un’endemica vischiosità di cui anche il legislatore tiene conto laddove, attraverso il Decreto Melandri, ha adottato una disciplina speciale ad hoc per garantire il massimo della competizione con beneficio del soggetto banditore.

295. In ogni caso si deve considerare che l’esclusiva vigeva anche nei confronti degli operatori di telecomunicazioni (rapporto verticale) e che quindi andrebbe considerata la quota di mercato di TIM operatore verticalmente integrato che nel mercato dell’accesso al dettaglio a banda larga e ultra larga detiene una quota superiore al 30%, pari più precisamente al 42,2% come illustrato nella sezione del presente provvedimento dedicata alla definizione dei mercati rilevanti.

Seppur l’esclusiva non riguarda il medesimo mercato ove insiste la posizione di mercato di TIM superiore al 30%, la circostanza che l’accordo consentiva il bundle fra contenuti audiovisivi e connettività consente di ritenere che possa essere rilevante anche tale circostanza di esclusione. Pertanto, si ritiene che possa ricorrere anche l’ipotesi di esclusione di cui all’articolo 3, punto 1, del Regolamento (UE) 2022/720 della Commissione del 10 maggio 2022, in tema di “Soglia della quota di mercato” 179.

177 [“For the avoidance of doubt, DAZN shall be entitled to: (i)retail the DAZN Service directly to subscribers in the Territory itself; (ii)distribute the DAZN Service on an a la carte basis including at discounted rates and/or with introductory offers via Permitted Third Parties (as defined below), save that in respect of Amazon Fire TVand/or Amazon Fire TV Stick only (a) there shall be no more than 2(two) promotions involving discounted rates and/or introductory offers in any contract year, and (b) such promotions shall not be live in the 30 (thirty) days immediately preceding or at the very start of any relevant Serie A Season; (iii) distribute the DAZN Service in combination with other products or services offered by Permitted Third Parties, with the only exception that DAZN shall not be entitled to enter into bundle deals with Amazon in respect of its Fire TV Service; and (iv)without prejudice to (iii) above, integrate direct carrier billing with Permitted Third Parties to allow subscribers to pay for the DAZN Service via their existing billing arrangements with the same. For clarity, Permitted Third Parties will not be restricted”.]

178 [“4. L’esenzione di cui al paragrafo 1 non si applica agli accordi verticali conclusi tra imprese concorrenti [sottolineatura aggiunta]. Tale esenzione si applica tuttavia se imprese concorrenti concludono un accordo verticale non reciproco e se ricorre una dell e condizioni seguenti:

a) il fornitore opera, a monte, come produttore, importatore o grossista e, a valle, come importatore, grossista o distributore di beni, mentre l'acquirente opera a valle come importatore, grossista o distributore e non è un'impresa concorrente a monte, livello al quale acquista i beni oggetto del contratto; o

b) il fornitore è un prestatore di servizi a differenti livelli della catena commerciale, mentre l'acquirente fornisce i prop ri beni o servizi al livello del commercio al dettaglio e non è un'impresa concorrente al livello della catena commerciale in cui acquista i servizi oggetto del contratto”.]

179 [“1. L'esenzione di cui all'articolo 2 si applica a condizione che la quota di mercato detenuta dal fornitore non superi il 30 % del mercato rilevante sul quale vende i beni o servizi oggetto del contratto e la quota di mercato detenuta dall’acquirente non superi il 30

% del mercato rilevante sul quale acquista i beni o servizi oggetto del contratto”.]

d) L’idoneità dell’accordo a restringere la concorrenza

i) l’importanza dei diritti TV relativi alle partite della Lega di Serie A

296. Ai fini della comprensione del carattere restrittivo della concorrenza delle clausole sui diversi mercati rilevanti che discendono dall’accordo del 27 gennaio 2021, è necessario considerare che esso si colloca in una fase caratterizzata da due processi paralleli di particolare rilevanza con ricadute sulle modalità di commercializzazione e di fruizione dei servizi, il cui impatto finale è ancora lungi dal poter essere apprezzato in maniera definitiva.

297. Innanzitutto, come anche sottolineato dalle Parti, si assiste alla sempre più ampia adozione della piattaforma internet come modalità di fruizione dei servizi televisivi, nel caso di specie dei servizi di pay-tv, ove il particolare pregio del contenuto, soprattutto di intrattenimento sportivo, rappresenta una leva commerciale fondamentale per operatori attivi nelle telecomunicazioni. Essi ormai appaiono proiettati ad associare l’offerta di servizi di connettività internet con contenuti di intrattenimento premium al fine di rendere più appetibile la propria offerta commerciale.

298. In merito alla particolare rilevanza come leva concorrenziale dei contenuti relativi alla visione del campionato di calcio di serie A, giova richiamare anche quanto rilevato dall’Autorità nell’ambito del provvedimento di chiusura del caso C12207-SKY Italia/R2, ove nel considerare la particolare importanza della presenza delle partite di Serie A in un bouquet di offerta di contenuti premium è stato osservato che: “A conferma della estrema rilevanza delle partite di calcio di serie A trasmesse in diretta, dai risultati della survey emerge che oltre la metà degli utenti che includono tale contenuto nel loro abbonamento (segnatamente il 56,9%) provvederebbe a disdire l’intero abbonamento laddove la serie A non fosse più disponibile”.

299. Sul punto, occorre evidenziare che, contrariamente a quanto rappresentato da TIM nelle proprie difese, non risulta necessario disporre una specifica analisi di mercato tesa a verificare se i contenuti audiovisivi della Serie A del triennio 2021/2024 rappresentino una leva concorrenziale fondamentale, aggiornando i dati contenuti nella survey condotta nell’ambito del procedimento C12207-SKY Italia/R2. Su punto, la Parte sostiene che ormai la disponibilità dei Diritti della Serie A non rappresenti più una c.d. killer application idonea a orientare le scelte dei consumatori e quindi i valori degli operatori sul mercato.

300. Innanzitutto, si rileva che i risultati della survey condotta nel citato procedimento risultano pertinenti e attuali rispetto alle valutazioni da condurre nel presente provvedimento.

301. Il triennio di commercializzazione dei diritti della Serie A 2021/2024, assegnato a DAZN e oggetto dell’accordo contenente le clausole oggetto della presente valutazione, è stato infatti oggetto delle Linee Guida predisposte dalla LNPA e approvate dall’Autorità con il già citato provvedimento del 21 gennaio 2020, n. 28097 (caso SR34-Lega calcio serie A/assegnazione diritti audiovisivi campionati di calcio 2021/2022 - 2022/2023 - 2023/2024).

302. Tali Xxxxx Xxxxx consideravano espressamente gli esiti del procedimento C12207 citato nel paragrafo 22 e sul punto l’Autorità aveva avuto modo di osservare che “le previsioni relative al par. 22 delle Linee Guida relativamente ai vincoli imposti dal citato provvedimento dell’Autorità n. 27784 del 20 maggio 2019, si prende atto della circostanza che la LNPA si è prefissa di raggiungere “il miglior contemperamento possibile dei diversi interessi in gioco, tenuto conto allo stato dei vincoli derivanti dalla menzionata decisione AGCM nel caso Sky/R2 [sottolineatura aggiunta] e si osserva che tali obiettivi possono essere perseguiti in diversi modi che non pregiudichino la partecipazione e l’eventuale aggiudicazione dei pacchetti da parte di Sky Italia, quali ad esempio l’assenza di esclusive per la piattaforma internet o prevedendo che il soggetto offerente e assegnatario di un determinato pacchetto possa rinunciare all’esclusiva di tale pacchetto per la sola piattaforma internet.” (punto 109).

303. La circostanza che gli esiti del procedimento C12207 abbiano costituito un riferimento per disegnare la gara del triennio 2021/2024 già sarebbe sufficiente per considerare infondata l’argomentazione di TIM.

304. Tuttavia, più in generale, si osserva che, a prescindere da tale considerazione, le indicazioni della survey conservano ancora oggi valenza considerato che è innegabile come la disponibilità dei contenuti audiovisivi delle partite del massimo Campionato nazionale rappresenti ancora oggi un driver fondamentale nella scelta dei consumatori e quindi sia cruciale la sua presenza nel bouquet di contenuti di un OTT. Anche ricerche più recenti confermano la centralità assoluta dei contenuti sportivi ai fini della competitività dell’offerta di servizi televisivi a pagamento. In Italia, il 68% degli spettatori che guardano almeno una volta al mese sport (e notizie) si abbona alla pay-tv contro solo il 39% dei non spettatori di sport e notizie180. In particolare il campionato di calcio di Serie A in Italia, anche da ricerche più recenti, continua ad attrarre un vasto pubblico. L’indagine svolta per il quotidiano sportivo Gazzetta dello Sport ad agosto 2022 e relativa alla stagione sportiva 2021-22, mostra che tifosi dei club del massimo campionato in Italia raggiungono quasi i 25 milioni, con una consistenza costante rispetto al 2020-21.

305. I diritti tv per contenuti sportivi, quindi, costituiscono un asset che assicura un notevole vantaggio concorrenziale rispetto ad altri diritti televisivi e che, in ogni caso, garantiscono un’elevata concorrenzialità dell’offerta di servizi televisivi a pagamento.

180 [Cfr. “Sports and news are critical to the future of pay-tv and Xxx”, Xxxxxx Xxxxx, 2020.]

306. Non si può prescindere dalle valutazioni espresse dalla Commissione Europea in relazione alla vendita congiunta di diritti sportivi audiovisivi delle competizioni internazionali UEFA e, in particolare, della UEFA Champions League181. In tale occasione, la Commissione ha autorizzato la vendita congiunta di diritti sportivi audiovisivi da parte delle associazioni calcistiche per conto delle società calcistiche (in contrapposizione alla vendita di tali diritti da parte delle società stesse), in applicazione dell’attuale articolo 101.3 TFUE a condizione che fossero soddisfatte condizioni rigorose, proprio per mitigare il rischio di effetti di preclusione sui mercati a valle, dovuti all’esclusiva e all’accorpamento dei diritti. Tali condizioni includevano, tra le altre: la vendita di diritti sportivi audiovisivi attraverso procedure di gara aperte e trasparenti; una limitazione della durata dei diritti (di norma non superiore a tre anni); e la suddivisione dei diritti in diversi pacchetti per consentire a più concorrenti di acquisire i diritti.

307. A partire da tale precedente, gli Stati Membri hanno regolamentato la commercializzazione di tali diritti principalmente con due tipologie di intervento alternative (v. meglio infra): una valutazione dei criteri e delle condizioni di vendita centralizzata in applicazione dei criteri di esenzioni ai sensi dell’articolo 101.3 TFUE; oppure – in alternativa e fatti salvi qualsiasi interventi successivo ai sensi della normativa sulla concorrenza – tramite l’istituzione di una legge che regolamentasse i principi e introducesse vincoli per la commercializzazione dei suddetti diritti.

308. Tali interventi sono indici della rilevanza della disponibilità dei diritti relativi alle gare del massimo campionato nazionale a prescindere da una supposta caduta della redditività nella loro commercializzazione.

309. Gli studi condotti negli anni appaiono in linea con le predette indicazioni nella misura in cui mostrano come il bacino di utenza con disponibilità a pagare per la fruizione di contenuti sportivi sia un elemento chiave della competitività di un operatore di televisione a pagamento. In Italia, il 68% degli spettatori che guardano almeno una volta al mese sport (e notizie) si abbona alla pay-tv contro solo il 39% dei non spettatori di sport e notizie. La platea di utenti interessati allo sport ha una maggiore propensione ad acquistare un abbonamento alla pay-tv della generalità dell’utenza televisiva182.

ii) Il contenuto delle clausole dell’accordo: l’idoneità della loro formulazione ad escludere i concorrenti.

310. Tenuto conto del predetto contesto, nell’ambito della collaborazione posta in essere per l’erogazione dei contenuti dei Pacchetti 1 e 3 dei Diritti per la visione delle partite del campionato di calcio di serie A, si ritiene che le previsioni dell’Accordo del 27 gennaio 2021 sottoscritto da TIM e DAZN, per il loro contenuto, fossero idonee a determinare effetti dannosi per le dinamiche competitive in atto nei mercati interessati, considerati il tenore delle clausole e la durata del contratto, come anche rilevato dall’AGCOM nel parere pervenuto il 16 giugno 2023, adesivo allo schema del provvedimento. L’accordo risultava infatti suscettibile di sottrarre ai concorrenti di TIM attivi nei mercati delle comunicazioni elettroniche la possibilità di associare ai propri servizi di connettività contenuti di particolare pregio, quali i diritti per la visione delle partite del Campionato di Serie A per il ciclo 2021/2024, limitandone la capacità di esercitare una effettiva pressione concorrenziale nei confronti della stessa TIM. Alcune clausole risultavano, inoltre, idonee a limitare le opzioni commerciali di DAZN in relazione allo sviluppo di offerte di contenuti audiovisivi su altre piattaforme tecnologiche.

311. In particolare, l’accordo del 27 gennaio 2021 risultava idoneo a restringere la concorrenza sotto una molteplicità di profili di seguito descritti, con l’indicazione specifica delle clausole suscettibili di profili di violazione dell’articolo 101 TFUE.

312. In primo luogo, l’accordo consentiva alla sola TIM di formulare un’offerta commerciale che combinava la connettività a banda larga con i contenuti audiovisivi di TimVision (che includevano i contenuti Serie A di DAZN). Tale offerta, per sua natura non replicabile dai concorrenti di TIM, nella misura in cui essi non potevano commercialmente associare i contenuti audiovisivi di pregio della Serie A con la propria offerta di connettività in virtù delle clausole di esclusiva contenute nel Deal Memo del 27 gennaio 2021, permetteva a quest’ultima di rafforzare ulteriormente la propria posizione sul mercato della vendita al dettaglio di servizi di accesso a internet. La non replicabilità era insita nella circostanza che gli altri operatori telefonici non avessero l’opportunità di proporre commercialmente un’offerta combinata di servizi di connettività e di televisione giacché avevano la possibilità di incidere soltanto sulla propria offerta di connettività al fine di attrarre, solo indirettamente, clienti interessati alla Serie A. Peraltro, l’accordo presentava caratteristiche vieppiù restrittive in quanto le Parti avevano concordato di utilizzare soltanto la piattaforma internet quale modalità di trasmissione dei contenuti in esclusiva.

313. Pertanto, agli operatori telefonici alternativi non era consentito di proporre un’offerta di connettività e contenuti audiovisivi pregiati in concorrenza e agli altri operatori media era preclusa sia la piattaforma internet sia le altre piattaforme televisive tradizionali. Significativa, sotto tale aspetto, la previsione di non consentire, dal 1° luglio 2021, che l’app DAZN ed il canale DAZN 1 fossero disponibili nei dispositivi Sky Q degli utenti residenziali di Sky o in qualsiasi altro servizio o dispositivo per i clienti Sky (ad esempio, Now TV stick).

314. In secondo luogo e in via connessa, l’accordo impediva di fatto ai clienti finali degli operatori telefonici

concorrenti di TIM di sottoscrivere i servizi audiovisivi TimVision senza contestualmente sottoscrivere un abbonamento

181 [Cfr. decisioni COMP/C-2/37.214 Joint selling of the media rights to the German Bundesliga, del 19 gennaio 2005 e COMP/C.2- 37398 Joint selling of the commercial rights of the UEFA Champions League, del 23 luglio 2003.]

182 [Cfr. “Sports and news are critical to the future of pay-tv and Xxx”, Xxxxxx Xxxxx, 2020.]

ai servizi di connettività di TIM. Tale situazione indeboliva ulteriormente i concorrenti di Tim sui mercati della connettività fissa e mobile.

315. Occorre sul punto considerare che l’Accordo in esame ha una durata complessiva di sei anni a partire dal 1° luglio 2021, ossia di tre anni, rinnovabili per un ulteriore triennio. Le parti si sono riservate un diritto di recesso anticipato [omissis]183.

316. Viene inoltre in rilevo la clausola di esclusiva, che consente a TIM di essere l’unico soggetto in grado di effettuare sconti o promozioni temporali sul servizio DAZN, rendendo contrattualmente impossibile agli operatori concorrenti replicare tali sconti, nonché l’unico operatore a poter inserire l’APP DAZN sui propri dispositivi. In particolare, l’accordo del 27 gennaio 2021 stabiliva che TIM sarebbe stato l’unico operatore di telecomunicazione e operatore media audiovisivo autorizzato da DAZN a vendere il servizio DAZN in modalità congiunta (hard bundle) o con un’offerta à la carte184.

317. In virtù di tale disposizione, DAZN – a dispetto dei contratti precedenti alla conclusione dell’Accordo del 27 gennaio 2021 e della prassi commerciale seguita da tale operatore in Italia in passato, caratterizzata da negoziazioni con altri operatori, e in generale della prassi seguita da altri OTT – in base all’accordo è stato contrattualmente limitato nella possibilità di distribuire il proprio servizio, con l’obiettivo di sottrarre il licenziatario dei diritti TV della Serie A dall’instaurazione di rapporti commerciali con operatori concorrenti di TIM.

318. Pertanto, dal punto di vista commerciale, l’accordo del 27 gennaio 2021, con le predette previsioni consente a TIM di essere l’unico soggetto, per un periodo di tempo molto lungo, pari ai tre anni di commercializzazione dei diritti audiovisivi del campionato di Serie A, rinnovabili per un ulteriore triennio, a poter commercializzare i servizi DAZN, con preclusione anche della possibilità di predisporre offerte su piattaforme diverse da quella internet. Tale complesso di norme contrattuali è quindi ascrivibile perfettamente alla fattispecie dell’esclusiva piena, con espresse previsioni negoziali a divieto di altre possibilità di distribuzione dei contenuti.

319. Quindi, l’esclusiva disposta a vantaggio di TIM precludeva esplicitamente a DAZN la possibilità di concludere

partnership promozionali con i concorrenti di TIM sui mercati dei servizi audiovisivi e della connettività.

320. Rispetto a tale profilo, occorre considerare che le limitazioni sono state indirizzate a soggetti identificati nominalmente in due liste in qualità di concorrenti di TIM nella fornitura di servizi media audiovisivi e di operatori di telecomunicazioni, mettendo in evidenza anche contrattualmente l’intento di limitare selettivamente la capacità concorrenziale dei propri concorrenti. L’Accordo prevedeva altresì l’obbligo per DAZN di risolvere i contratti già in essere con operatori di telecomunicazione concorrenti di TIM o di limitarne la portata, ostacolandoli direttamente nel rapporto di commercializzazione già in essere con DAZN.

321. In ordine all’identificazione dei soggetti con cui vige il divieto di stipulare accordi, viene in rilevo il veto contrattuale espresso per DAZN di formulare offerte in partnership con altri operatori concorrenti per tutta la durata del rapporto contrattuale, in particolare, sempre in base alla disposizione di cui alla Letter F) Exclusivity, si prevede che DAZN non potrà, né direttamente, né indirettamente, autorizzare altri operatori di telecomunicazione o media audiovisivi ad offrire congiuntamente o à la carte i servizi DAZN185. [Omissis].

322. In particolare, nella disposizione contrattuale di cui alla lettera F. Exclusivity dell’Accordo sono puntualmente descritte le attività consentite a DAZN: (i) vendere il servizio DAZN direttamente, (ii) distribuire il servizio DAZN à la carte tramite terze parti autorizzate (tra cui sono esclusi gli operatori di telecomunicazioni e i fornitori di servizi media audiovisivi) ma DAZN non potrà fare sconti su Amazon TV per più di due mesi o prima di trenta giorni dall’inizio di ogni stagione della Serie A, (iii) distribuire il servizio DAZN in combinazione con altri servizi e prodotti tramite terze parti autorizzate (tra cui sono esclusi gli operatori di telecomunicazioni e i fornitori di servizi media audiovisivi); (iv) permettere meccanismi di addebito diretto (direct carrier billing) tramite terze parti autorizzate186. Nell’Accordo si

183 [“Letter D) Effective date of this Deal Memo: […] Launch date: 1 July 2021 (the “Launch Date”).

End date: 6 (six) years from Launch Date […]. […]

The period from the Launch Date until the End Date being the “Period”. Each year from the Launch Date being a “contract year”.

DAZN will have the right to terminate this Deal Memo […] at the end of the 3rd (third) contract year, by giving written notice to TIM no later than 31 August 2023, if, at no point in the last 3 (three) months of the 2nd (second) Serie A Season in the Period, the number of Total DAZN Subscribers (as defined below) was above 3,300,000 (three million three hundred thousand).

TIM will have the right to terminate this Deal Memo […] at the end of the 3rd (third) contract year, by giving written notice to DAZN no later than 31 August 2023, if, at no point in the last 3 (three) months of the 2nd (second) Serie A Season in the Period, the total number of the TIM New Bundle Customers (as defined below) and TIM New A La Carte Customers (as defined below) was [omissis].] 184 [“TIM shall be the only Telco Operator (as defined below) and/or VPD Operator (as defined below) in the Territory authorized by DAZN to Hard Bundle and/or offer on an a la carte basis the DAZN Service in the Territory to residential customers during the Period” - Letter F. Exclusivity.”.]

185 [“DAZN shall not directly or indirectly authorize any Telco Operator and/or VPD Operator to Hard Bundle and/or offer on an a la

carte basis the DAZN Service in the Territory during the Period to residential customers”.]

186 [“For the avoidance of doubt, DAZN shall be entitled to: (i)retail the DAZN Service directly to subscribers in the Territory itself; (ii)distribute the DAZN Service on an a la carte basis including at discounted rates and/or with introductory offers via Permitted Third

precisa che le parti non autorizzate non potranno fare riferimento pubblicitario ai servizi DAZN nemmeno indirettamente (ad esempio, se vendono prodotti che sono legittimati ad avere DAZN installato)187.

323. Rispetto ai precedenti accordi che DAZN aveva in essere, con riferimento a un contratto di distribuzione non esclusiva di DAZN in essere fino all’agosto 2022, era prevista una disciplina particolare volta a ridurre o eliminare del tutto il rapporto contrattuale (Letter F. Exclusivity, pagina 5, penultimo capoverso). In particolare, era previsto che DAZN avrebbe dovuto alternativamente: (A) non rinnovare o estendere il contratto e impedire a [omissis], fino alla scadenza, di promuovere o offrire i servizi DAZN a nuovi sottoscrittori, permettendo ai già sottoscrittori di utilizzare il servizio, permettendo solo a questi ultimi di accedere alla app di DAZN nella [omissis] TV, fino all’agosto 2022188; oppure (B) rendere disponibile a [omissis] solo un servizio à la carte189, ma in questa opzione vi sono delle penalizzazioni economiche per DAZN, in particolare il minimo garantito viene ridotto per lo stesso ammontare dei ricavi fatturato da [omissis] 190.

324. Giova osservare che, in base alle clausole del contratto oggetto della presente valutazione, DAZN era limitata nello scegliere le migliori modalità individuali di commercializzazione economica (è limitata nell’offrire gli sconti per certi servizi) e tecnica (è limitata nello scegliere le soluzioni tecnologiche, le piattaforme distributive, i dispositivi e le metodologie di pagamento migliori) per l’erogazione dei servizi. In particolare, il contratto stabilisce anche dei limiti alla distribuzione diretta da parte di DAZN dei propri servizi, stabilendo che DAZN: (i) non avrebbe potuto offrire il proprio servizio in piattaforme diverse da internet o inserirlo in altri canali o servizi; (ii) non avrebbe potuto sub- licenziare i diritti sportivi a eccezione delle tre partite della Serie A in co-esclusiva; (iii) non avrebbe potuto consentire, dal 1° luglio 2021, che l’app DAZN e il canale DAZN 1 fossero disponibili nei dispositivi Sky Q degli utenti residenziali di Sky o in qualsiasi altro servizio o dispositivo per i clienti Sky (ad esempio, Now TV stick).

325. In particolare, nella disposizione di cui alla Letter F) Exclusivity del Deal memo del 27 gennaio 2021 è stato stabilito quanto segue: “In respect of distribution to residential customers and without prejudice to any provision of the Non-Rights Service as described below, DAZN shall not distribute (i) the DAZN Service other than via the internet, or (ii) live sports events, which are available on the DAZN Service, on any other channel or service, save that (in both cases) DAZN shall be under no such restrictions in respect of any sub-licensing of any sports content (which for clarity will not apply to the Live Broadcast Rights in respect of the Rights”. Inoltre, in merito alla diponibilità di DAZN su altre piattaforme è previsto che “DAZN confirms that, as of the Launch Date, the DAZN app and the channel DAZN 1 respectively shall no longer be available on residential Sky Q devices and on any other residential Sky branded devices and services (e.g. NOW TV stick, NOW TV etc…)”.

326. Inoltre, le clausole dell’accordo del 27 gennaio 2021 risultavano restrittive della concorrenza sotto un profilo anche di carattere tecnologico nella misura in cui era idoneo a diluire gli incentivi di DAZN a intraprendere gli investimenti per dotarsi della tecnologia necessaria a concludere accordi di interconnessione diretti con gli operatori concorrenti di TIM, in quanto la maggior parte dei propri clienti, in virtù delle clausole di esclusiva, sarebbero stati contrattualizzati da TIM, la quale stava procedendo autonomamente in tal senso.

327. Per quanto concerne le soluzioni tecniche, le clausole dell’Accordo prevedono l’integrazione di DAZN con la

Content Delivery Network (CDN)191 di TIM, al fine di garantire la migliore qualità possibile, nonché obblighi di

Parties (as defined below), save that in respect of Amazon Fire TVand/or Amazon Fire TV Stick only (a) there shall be no more than 2(two) promotions involving discounted rates and/or introductory offers in any contract year, and (b) such promotions shall not be live in the 30 (thirty) days immediately preceding or at the very start of any relevant Serie A Season; (iii) distribute the DAZN Service in combination with other products or services offered by Permitted Third Parties, with the only exception that DAZN shall not be entitled to enter into bundle deals with Amazon in respect of its Fire TV Service; and (iv)without prejudice to (iii) above, integrate direct carrier billing with Permitted Third Parties to allow subscribers to pay for the DAZN Service via their existing billing arrangements with the same. For clarity, Permitted Third Parties will not be restricted”.]

187 [“For example, DAZN shall not authorize [omissis] to promote the availability of the Rights through Amazon Fire TV Stickwhich may be sold in combination with a [omissis] subscription or prepaid service, if DAZN has the legal right to consent to such matters”.]

188 [“A. (i)DAZN does not extend or renew such agreement (save to the extent(and only to such extent) required in order to achiev e

(ii) below); and (ii) [omissis] shall not be entitled to offer or promote (whether as part of a bundle and/or on an a la carte basis) the DAZN Service and/or accept any new subscriber of the DAZN Service during the Period, save that subscribers who will have already signed up to the DAZN Service xxx [xxxxxxx]xxxxx xx the Launch Date shall continue to have access to the DAZN Service (including via the [omissis] until 31August 2022) for the duration of their subscription, with [omissis] being entitled to provide billing services to DAZN in respect of the same subscribers until and no later than 31 August 2022”.]

189 [“No later than the Launch Date, DAZN makes the [omissis] available to [omissis] only on an à la carte basis under the [omissis] Agreement (including via the [omissis])”.]

190 [“In circumstances where DAZN elects to pursue this option B, (a) DAZN shall, subject to its existing contractual obligations, take commercially reasonable steps, compliant with applicable law, to seek to respect the exclusivity granted to TIM under this section F; and (b) subscribers shall be entitled to sign up to the Non-Rights Service pursuant to the [omissis] Agreement until 31 August 2022 (and may be billed by [omissis] for such subscriptions) (the “[omissis] Subscribers”) without DAZN being in breach of this section F and: […] (ii) the Annual MG in respect of each relevant contract year shall be reduced by an amount equal to any revenues (exclusive of VAT)received by DAZN in respect of [omissis] Subscribers (the “[omissis]Revenues”) in that contract year”.]

191 [CDN o Content Delivery Network. Con tale termine si indicano di infrastrutture di rete create per consegnare o distribuire contenuti statici o multimediali agli utenti, su richiesta, con prestazioni, in termini di ritardo d’accesso e di larghezza di banda ut ilizzata, di gran lunga superiori rispetto alle soluzioni che non fanno uso di esse. Le CDN - chiamate anche Enterprise Content Delivery Network (ECDN)

- sono, in particolare, reti di trasmissione aggiuntive e server, poste in corrispondenza dei tratti della rete inte rnet con maggiori probabilità di congestione, che consentono di beneficiare di capacità di trasmissione dedicata e di spazio per copiare e archiviare le informazioni presenti sui server originari.]

collaborare in buona fede tra le Parti (Letter Q - Network and Piracy Services)192. Sulla base delle informazioni raccolte in sede preistruttoria, tale soluzioni di integrazione non erano state simultaneamente realizzate rispetto ad altri operatori diversi da TIM.

328. Gli operatori di telecomunicazione erano dunque ostacolati dall’Accordo nell’adozione di soluzioni tecnologiche proprie. Tale circostanza è l’effetto di diverse previsioni che impediscono a DAZN, da un lato, di consentire l’integrazione dell’app di DAZN nei dispositivi degli operatori di telecomunicazione diversi da TIM (impedendo di fare sviluppare agli stessi operatori soluzioni di miglioramento tecnologico, ad esempio il back up digitale terrestre o modalità di gestione del traffico) e, dall’altro, riducendo gli incentivi di DAZN ad investire. Il contenuto dell’Accordo si caratterizza anche per l’effetto di peggiorare la qualità dei servizi DAZN per gli utenti e di avvantaggiare TIM sia nel mercato al dettaglio delle telecomunicazioni fisse, che nel mercato all’ingrosso, aumentando la dipendenza degli operatori alternativi dai servizi attivi di TIM.

329. Sul punto giova richiamare ancora una volta la clausola dell’Accordo di cui alla lettera F Exclusivity che stabilisce dei limiti alla distribuzione diretta da parte di DAZN dei propri servizi, stabilendo che DAZN: (i) non potrà offrire il proprio servizio in piattaforme diverse da internet o inserirlo in altri canali o servizi; (ii) non potrà sub-licenziare i diritti sportivi ad eccezione delle 3 partite della Serie A in co-esclusiva193; (iii) non potrà consentire, dal 1° luglio 2021, che l’app DAZN ed il canale DAZN 1 siano disponibili nei dispositivi Sky Q degli utenti residenziali di Sky o in qualsiasi altro servizio o dispositivo per i clienti Sky (ad esempio, Now TV stick)194.

330. Si ritiene che, sotto il profilo tecnico, tutti gli operatori debbano essere messi nelle condizioni di poter sviluppare soluzioni di miglioramento tecnologico e dunque di porre in essere tutte le iniziative tecniche necessarie per consentire ai propri utenti la fruibilità dei contenuti audiovisivi sin dall’inizio del campionato.

331. A ciò si aggiunga che la discriminazione tecnica operata da TIM e la significativa riduzione degli incentivi per DAZN a investire nell’interconnessione con operatori di telecomunicazioni diversi da TIM, dovuta all’Accordo, è idonea ad influenzare significativamente la qualità del servizio DAZN, ostacolando gli sforzi di investimento degli operatori alternativi a TIM per migliorare la rete, aumentando la loro dipendenza dai servizi attivi di TIM e svilendo la concorrenza basata sugli investimenti e sulla qualità.

332. Nel loro complesso, sulla base delle considerazioni svolte, le previsioni dell’Accordo del 27 gennaio 2021 oggetto della presente valutazione, contrariamente a quanto sostenuto da TIM e DAZN nelle proprie difese, non appaiono giustificate e proporzionate all’obiettivo di garantire il supporto tecnologico necessario per operare la fornitura dei contenuti assegnati a DAZN o di fornire un supporto economico essenziale al fine dell’acquisizione dei diritti audiovisivi.

333. Per quanto concerne le potenziali limitazioni alla concorrenza per gli operatori di TLC, si osserva che il contratto tra TIM e DAZN è lungi dall’avere come obiettivo una maggiore concorrenzialità nel mercato della pay-tv, in ragione del mantenimento di una esclusiva per la distribuzione prodotto dei contenuti della Serie A in capo ad un unico soggetto verticalmente integrato che nei mercati dei servizi di connettività detiene una posizione dominante. Sotto tale aspetto, infatti, l’esclusiva non consentiva alcuna forma di concorrenza tra piattaforme diverse da internet e risulta astrattamente idonea ad alterare la concorrenza in mercati collegati a quelli della pay-tv, vale a dire i mercati dei servizi di telecomunicazioni fisse al dettaglio e all’ingrosso a banda larga e ultralarga.

334. Sul punto rileva la circostanza che l’obiettivo dichiarato dell’accordo – come risulta dal suo testo – indica il raggiungimento di determinate soglie di abbonati TIM. Al riguardo, le parti si sono riservate un diritto di recesso anticipato laddove nel 2023 non vengano raggiunti livelli minimi di clientela abbonati [omissis]195.

335. Le predette criticità sono state affrontate e risolte con il complesso delle misure volontarie adottate dalle parti in esito al sub-procedimento cautelare, descritte nella sezione II, punto 1.6 lettera b) del presente provvedimento.

192 [“Content Delivery Network (CDN) Services The Parties shall discuss in good faith the provision by TIM during the Period of CDN services to DAZN to enable DAZN [omissis].]

193 [“In respect of distribution to residential customers and without prejudice to any provision of the Non-Rights Service as described below, DAZN shall not distribute (i) the DAZN Service other than via the internet, or (ii) live sports events, which are availa ble on the DAZN Service, on any other channel or service, save that (in both cases) DAZN shall be under no such restrictions in res pect of any sub-licensing of any sports content (which for clarity will not apply to the Live Broadcast Rights in respect of the Rights.”.]

194 [“DAZN confirms that, as of the Launch Date, the DAZN app and the channel DAZN 1 respectively shall no longer be available on

residential Sky Q devices and on any other residential Sky branded devices and services (e.g. NOW TV stick, NOW TV etc.).”]

195 [“Letter D) Effective date of this Deal Memo: […] Launch date: 1 July 2021 (the “Launch Date”).

End date: 6 (six) years from Launch Date […]. […]

The period from the Launch Date until the End Date being the “Period”. Each year from the Launch Date being a “contract year”.

DAZN will have the right to terminate this Deal Memo […] at the end of the 3rd (third) contract year, by giving written notice to TIM no later than 31 August 2023, if, at no point in the last 3 (three) months of the 2nd (second) Serie A Season in the Period, the number of Total DAZN Subscribers (as defined below) was above 3,300,000 (three million three hundred thousand).

L’intervento tempestivo dell’Autorità ha scongiurato il rischio che gli effetti di perturbazioni dei mercati che sarebbero conseguiti all’esecuzione dell’accordo si siano effettivamente manifestati.

e) Sugli effetti dell’accordo alla luce dell’intervento dell’Autorità

336. Come accennato, si deve osservare come le valutazioni di restrittività svolte hanno ad oggetto l’assetto contrattuale disegnato dalle Parti antecedentemente all’intervento istruttorio dell’Autorità attraverso l’instaurazione di un sub-procedimento cautelare. Si tratta di una valutazione incentrata sul tenore delle clausole contrattuali adottate, esaminando il loro potenziale impatto e tenuto conto del contesto dei mercati interessati. Al riguardo, posto che l’articolo 101 del TFUE vieta sia gli effetti anticoncorrenziali reali sia quelli puramente potenziali, giova sottolineare che la valutazione di restrittività per effetto non può essere limitata alle sole ipotesi in cui si verifichino effetti attuali, ma tale valutazione deve anche tenere conto degli effetti potenziali dell’accordo sulla concorrenza nel mercato comune196.

337. A tale ultimo riguardo giova considerare che gli effetti dell’accordo, con particolare riferimento a quelli derivanti dall’esclusiva e dal divieto di partnership con concorrenti TLC di TIM sono stati sterilizzati dall’avvio del procedimento istruttorio dell’Autorità del 6 luglio 2021 e dal sub-procedimento cautelare, intervenuti a ridosso dell’inizio della prima stagione calcistica del triennio 2021/2024 ossia dell’inizio della commercializzazione dei diritti assegnati a DAZN, nell’agosto 2021.

338. Tali iniziative istruttorie, oltre ad aver impedito che, durante il tempo necessario alla definizione del procedimento principale, potesse a pieno prodursi il danno grave e irreparabile per la concorrenza ipotizzato nell’avvio del sub-procedimento cautelare, con particolare riferimento agli aspetti di possibile pre-emption e di realizzazione di condizioni di offerta del servizio discriminatorie di carattere tecnologico, hanno di fatto sterilizzato gli effetti delle clausole oggetto di contestazione.

339. Infatti, pur non essendo disponibili dati di trend di periodo, considerata la sua estrema limitatezza, tali iniziative hanno fatto sì che gli effetti siano stati prevalentemente potenziali in quanto le misure volontarie assunte nell’ambito del sub-procedimento cautelare sterilizzato quegli effetti potenziali e che nel limitato periodo di prima applicazione dell’accordo si stavano delineando.

340. Si prenda in considerazione il periodo che parte dal 1° luglio 2021, ossia quello di prima applicazione dell’accordo, ove ancora non è intervenuto il provvedimento di avvio con l’instaurazione del sub-procedimento cautelare.

341. La seguente figura mostra il numero totale di abbonati a TimVision su linea fissa suddivisi anche per numero di abbonati a TimVision su linea fissa con pacchetti che comprendono197 DAZN e per numero di abbonati a TimVision su linea fissa con pacchetti che non comprendono DAZN. Essa è stata elaborata sulla base dei dati richiesti a TIM il 24 ottobre 2022.

196 [Cfr. in tale prospettiva causa C-7/95 P, Xxxx Xxxxx, punti 72, 77 e 78. Vedi in tal senso sentenze 10 dicembre 1985, causa 31/85 ETA, punto 12, e BAT e Xxxxxxxx/Commissione, cause riunite 142 e 156/84, punto 54.]

197 [Xxx xxxxxxxxx TIM Vision che contengono DAZN si intendono tutti i pacchetti di XXX XXXXXX comprensivi di DAZN (ad esempi,o TIM VISION + DAZN + Infinity, TIM VISION + DAZN + Infinity + Disney+, TIM VISION + DAZN + Infinity + + Netflix + Disney+, ecc.)]

Figura 11: numero di abbonati a TIM VISION su linea fissa (Fonte: elaborazione degli uffici sulla base dei dati forniti da TIM).

342. Il numero totale degli abbonati alla piattaforma TimVision che sono clienti TIM su linea fissa è pressoché costante da circa un anno e pari a circa [omissis] unità, mentre il numero totale degli abbonati alla piattaforma TimVision con servizi DAZN che sono clienti TIM su linea fissa è pari a circa [omissis].

343. Il grafico mostra che da luglio 2021 sino ad agosto 2021 ossia nel primo periodo di applicazione del Deal Memo TIM sino al momento di implementazione delle misure assunte dalle Parti nell’ambito del sub-procedimento cautelare in appena due mesi acquisisce una quota di clienti pari a circa [omissis] unità ossia di un terzo del totale acquisito in un anno e che rappresenta una quota rilevante di sottoscrizioni se confrontata con quella di un OAO di medie dimensioni.

344. La curva del numero di abbonati su linea fissa TIM con pacchetti che comprendono DAZN da agosto 2021 ossia nel periodo di applicazione delle misure e in assenza di offerte in bundle di TIM conosce un rallentamento.

345. Si assiste successivamente ad una sorta di discontinuità a partire da ottobre 2021 e nei mesi di dicembre 2021/gennaio 2022 per effetto di una promozione di TIM occorsa nei mesi di novembre 2021 e dicembre 2021 che offriva la possibilità ad alcuni clienti di rete fissa TIM che avevano già attivo TimVision a pagamento e che non possedevano nessuna offerta Calcio e Sport attiva di godere di TimVision Calcio e Sport con DAZN gratuitamente per un periodo limitato (fino al 12 gennaio 2022). Tale promozione prevedeva la disattivazione automatica dei servizi DAZN senza la necessità di sostenere alcun costo aggiuntivo per i clienti di rete fissa TIM destinatari dell’offerta. Il numero di chi ha poi sottoscritto l’offerta a pagamento allo scadere del periodo di prova gratuito è stato molto basso.

346. Va altresì osservato che l’Accordo del 27 gennaio 2021 ha determinato effetti favorevoli per TIM con riferimento al numero di abbonati al servizio in tecnologia FTTH, soprattutto nei periodi in cui gli utenti risultano particolarmente interessati all’acquisto anche dei contenuti calcistici ricompresi nell’offerta DAZN.

347. Più in generale, si osserva che le variazioni mensili (tra due mesi consecutivi) nel numero di abbonati alla piattaforma TimVision con pacchetti che comprendono DAZN che sono anche clienti consumer TIM su rete fissa in tecnologia FTTH sono risultati praticamente pari alle variazioni mensili dei clienti TIM nel mercato totale dell’accesso fisso in tecnologia FTTH per la maggior parte del periodo luglio 2021/dicembre 2021 (tranne per i periodi agosto/settembre 2021 e settembre/ottobre 2021). A seguito dell’accordo si rileva che vi è stata una compensazione delle riduzioni di abbonati a TimVision con pacchetti che includevano solo intrattenimento e/o film con i nuovi clienti che si iscrivevano ad un pacchetto che comprendeva DAZN. Inoltre, si può osservare come alcuni dei periodi di maggiore incremento di acquisizione di nuovi abbonati (mesi di ottobre, novembre 2021) corrispondono

temporalmente con alcune offerte di TIM che combinavano DAZN al servizio di accesso in fibra (per esempio offerta

“fibra 0 euro fino al 31 dicembre 2021 + Timvision Gold con DAZN” nel mese di ottobre 2021).

Tabella 5: Variazione mensile numero totale clienti consumer su rete fissa TIM in tecnologia FTTH totali

(a) e numero totale clienti consumer su rete fissa XXX xxxxxxxx a TIM VISION con servizi DAZN (b) (Fonte: elaborazione sulla base dei dati forniti da TIM)

Variazione	lug21/ago21	ago21/set21	set21/ott21	ott21/nov21	nov21/dic21
a)	[omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]
b)	[omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]	[omissis]

348. Per quanto concerne la clausola relativa al divieto di sconti, essa non ha prodotto effetti, nonostante la sua evidente potenzialità restrittiva, soltanto in virtù del fatto che è stata resa inefficace dalle Parti nell’ambito del sub- procedimento cautelare, a esito del quale DAZN ha riacquistato di fatto immediatamente la capacità di operare sconti.

349. L’esclusiva a favore di TIM e il divieto selettivo per DAZN di instaurare partnership con concorrenti OAO di quest’ultima ha avuto effetti prevalentemente potenziali, in quanto le misure cautelari/misure volontarie li hanno quasi del tutto sterilizzati, tenuto conto della circostanza che sono intervenuti a poche settimane dalla data di implementazione dell’accordo, come si avrà modo di apprezzare nell’apposita sezione.

350. Il carattere di esclusività presente nell'accordo avrebbe potuto determinare un effetto di pre-emption, nella misura in cui consentiva alla sola TIM di formulare offerte congiunte di contenuti e servizi di connettività non replicabili da parte dei concorrenti sul mercato dei medesimi servizi. In particolare, l’Hard bundle, previsto nell’accordo e costituito da una offerta commerciale dei servizi di telefonia TIM combinata inscindibilmente con i servizi DAZN, era idonea a procurare un vantaggio competitivo in grado di alterare la concorrenza nei mercati dei servizi di connettività. I concorrenti di TIM nel mercato di tali servizi, in presenza dell'esclusiva descritta, infatti non erano nelle condizioni di replicare tale offerta.

351. In particolare, l’esclusiva prevista nel contratto precludeva, di fatto, la possibilità per i concorrenti di replicare l’offerta dei servizi di telecomunicazione di TIM, posto che in forza delle clausole del contratto di cui alla Lettera F)198 contratto, TIM era l’unico soggetto a poter proporre un bundle di TIM Vision con il servizio DAZN, destinato esclusivamente ai clienti TIM e con un prezzo agevolato, interessati ad acquistare contenuti calcistici. A fronte di ciò, gli altri operatori di telecomunicazione erano preclusi dall’offerta congiunta, non potendo tecnicamente proporre sconti, nemmeno di lieve entità, ai propri clienti per il servizio DAZN o TimVision+DAZN. Pertanto, anche all’indomani della riformulazione della clausola relativa al bundle di Telecom, in caso di scontistica combinata, il trade off fra offerta di contenuti e di servizio internet non consentiva agli operatori concorrenti in re ipsa di formulare un’offerta in grado di pareggiare quella di TIM, con inevitabili effetti di pre-emption nel mercato dei servizi internet.

352. Ciò posto, l’accordo stipulato il 4 agosto del 2022 fra TIM e DAZN ha eliminato del tutto l’esclusiva fra TIM e DAZN consentendo a tutti gli operatori della comunicazione di concludere partnership con DAZN e, quindi, di offrire in combinazione servizi di connettività e contenuti audiovisivi relativi al massimo campionato di Serie A.

353. In particolare, posto che ai sensi dell’articolo 4, denominato Non Exclusivity, viene eliminato il rapporto di esclusiva, le modifiche contrattuali rimuovono alla radice le preoccupazioni concorrenziali sottese alla sussistenza dell’esclusiva distributiva fra TIM e DAZN; inoltre, le misure spontaneamente assunte dalle Parti nel corso del sub- procedimento cautelare instaurato contestualmente all’avvio del procedimento del 6 luglio 2021 hanno sterilizzato gli effetti dell’accordo nelle more del procedimento di merito. In tale prospettiva, il nuovo accordo si pone in una soluzione di sostanziale continuità con le condotte assunte spontaneamente nel predetto contesto procedurale dalle Parti che hanno già eliminato i profili oggetto di contestazione in sede di avvio del procedimento.

354. Il menzionato articolo 4 non limita in alcun modo tale facoltà, ma disciplina esclusivamente i ristori economici a favore di TIM nell’ipotesi di sottoscrizione di altri contratti di distribuzione da parte di DAZN con altri operatori (“DAZN is and will be freely entitled to provide the DAZN Service to any interested third part party with no restriction, save for

198 [“TIM shall be the only Telco Operator (as defined below) and/or VPD Operator (as defined belo w) in the Territory authorized by DAZN to Hard Bundle and/or offer on an a la carte basis the DAZN Service in the Territory to residential customers during the Period, DAZN shall not directly or indirectly authorize any Telco Operator and/or VPD Operator to Hard Bundle and/or offer on an a la carte basis the DAZN Service in the Territory during the Period to residential customers.

In respect of distribution to residential customers and without prejudice to any provision of the Non-Rights Service as described below, DAZN shall not distribute (i) the DAZN Service other than via the internet, or (ii) live sports events, which are available on the DAZN Service, on any other channel or service, save that (in both cases) DAZN shall be under no such restrictions in respect of any sub- licensing of any sports content (which for clarity will not apply to the Live Broadcast Rights in respect of the Rights.

A. (i)DAZN does not extend or renew such agreement (save to the extent(and only to such extent) required in order to achieve (ii) below); and (ii) [omissis] shall not be entitled to offer or promote (whether as part of a bundle and/or on an a la carte bas is) the DAZN Service and/or accept any new subscriber of the DAZN Service during the Period, save that subscribers who will have already signed up to the DAZN Service via [omissis] prior to the Launch Date shall continue to have access to the DAZN Service (including via the [omissis] STB until 31August 2022) for the duration of their subscription, with [omissis] being entitled to provide billing services to DAZN in respect of the same subscribers until and no later than 31 August 2022.”.]

the following […]”). Tale ipotesi si verifica a cominciare dal contratto stipulato con Sky, richiamato nell’articolo 30199, che, ai sensi del testo condiviso, viene sottoscritto contestualmente (“in respect of the Sky agreement: DAZN will xxxxx XXX a relief (the Sky Relief) in relation o the number of MTRPSs (Migrated TIM Registered and Paying Subscribers) who will be migrated from TIM to Sky […]”).

f) Sull’applicazione dell’articolo 101, comma 3, TFUE

355. Ai fini delle valutazioni di cui all’articolo 101, comma 3, TFUE non si rinvengono le condizioni di cui alle lettere a) e b) della predetta disposizione, contrariamente a quanto rappresentato dalle Parti in via subordinata alla possibilità di configurare un’esenzione ai sensi dei Regolamenti VBER sulle intese verticali.

356. In particolare, oltre a rilevare le considerazioni svolte in merito al carattere restrittivo delle clausole sino ad ora svolte, non si rinviene il beneficio dell’indispensabilità della restrizione. Contrariamente a quanto sostenuto dalle Parti, l’accordo di esclusiva non era indispensabile per DAZN per procurarsi le risorse per la gara. Infatti, un minimo garantito senza esclusiva (come peraltro previsto nel contratto) poteva garantire i medesimi (asseriti) benefici. In tale prospettiva, la circostanza che il contratto sia stato modificato con l’eliminazione della clausola di esclusiva e comunque sia ancora in essere è la riprova in fatto che un tale accordo può sussistere anche senza restrizioni di carattere selettivo, indirizzate ad escludere determinate categoria di operatori, quali gli OAO concorrenti di TIM.

357. Sul punto, non è condivisibile l’argomentazione tesa a considerare che nel Decreto Melandri sia insita l’esclusiva (che peraltro riguarda una fase antecedente, ossia l’aggiudicazione della gara) nei termini articolati nelle difese delle Parti. Tale argomentazione di TIM e DAZN confonde piani di valutazione diversi e su cui il procedimento non è intervenuto. Esso riguarda infatti solo l’accordo di distribuzione del 27 gennaio 2021 sottoscritto fra TIM e DAZN denominato Deal Memo e in particolare le sole clausole nei termini sopra indicati. Non è oggetto di valutazione l’assegnazione esclusiva dei Diritti TV triennio 2021/2024 a favore di DAZN. Rispetto a tale esito della gara, l’accordo di distribuzione si pone in un piano logico successivo in quanto si tratta di un’intesa a valle per la distribuzione dei diritti.

358. In secondo luogo, le considerazioni svolte da DAZN in merito alla circostanza che il Decreto Melandri consentirebbe di assegnare i diritti soltanto in esclusiva non sono condivisibili e sono in contrasto con l’impostazione di detto Decreto. Tale normativa, nel rendere possibile l’aggiudicazione in esclusiva dei diritti sportivi per un periodo di durata triennale (ora quinquennale200), nulla dice sulla compatibilità concorrenziale degli esiti del confronto competitivo, nonché delle modalità con cui l’assegnatario distribuisce tali diritti. Dunque, non vi è traccia nel predetto testo normativo di alcun passaggio secondo cui il predetto Decreto consenta di ritenere l’esclusiva come unico assetto concorrenziale possibile ad esito della gara indetta dalla LNPA.

359. Si tratta di considerazioni in linea con quanto rappresentato dall’Autorità in occasione del provvedimento di approvazione delle Linee Guida per il triennio 2021/2024 interessato dall’accordo fra TIM e DAZN ossia nel provvedimento del 21 gennaio 2020, n. 28097 (caso SR34-Lega calcio serie A/assegnazione diritti audiovisivi campionati di calcio 2021/2022 - 2022/2023 - 2023/2024).

360. In particolare, vengono in rilievo le considerazioni svolte nei punti 106-108, ove l’Autorità ha avuto modo di sottolineare che “in merito ai criteri individuati al fine di preservare un equilibrio competitivo, si osserva che tali criteri devono portare alla predisposizione di pacchetti conformi ai principi di equità, trasparenza e non discriminazione, con specifico riferimento all’effettivo equilibrio tra i medesimi, specialmente in termini qualitativi e di appetibilità degli eventi. In particolare, i pacchetti relativi ai diritti esclusivi dovrebbero essere predisposti in modo equilibrato in modo da favorire la competizione tra operatori, permettendo loro di proporre al pubblico gli eventi di maggiore interesse”.

361. In tale occasione, come anche rilevato in precedenti interventi201, l’Autorità ha ritenuto preferibile “la predisposizione di pacchetti che stimolino la concorrenza nel mercato a valle della pay-tv, permettendo a più operatori pay-tv di poter trasmettere buona parte della Serie A, moltiplicando le piattaforme di distribuzione, e accentuando la sostituibilità – e quindi la concorrenza – tra operatori pay-tv, con beneficio degli utenti in termini di maggiore scelta e minori prezzi [sottolineatura aggiunta]. Tale obiettivo è peraltro alla base delle valutazioni e delle misure assunte nel provvedimento n. 27784 del 20 maggio 2019, adottato a conclusione del procedimento C12207–Sky Italia/R2, richiamato anche nei contributi pervenuti nel corso della consultazione pubblica.”.

199 [“Article 30. sky agreement and term

30.1. In light of the fact that the SKY Agreement is to be executed simultaneously herewith, this Agreement will enter into force on the date hereof (the Effective Date).

30.2. From the Effective Date the Agreement shall remain effective and binding between the Parties until 30 June 2024. For avoidance of doubt, TIM will not be entitled to the Reliefs for MTRPSs migrated to Sky or VPD Operators for the period subsequent 30 June 2024”.

30.3. In the event DAZN wishes to bid for, and/or enter into any cooperation or partnership agreement related to, the Rights in relation to the Serie A Championship seasons 2024/25, 2025/26 and 2026/27 , the Parties shall negotiate in good faith and with adequate notice and time the prorogation of their partnership.”.]

200 [Il Decreto Melandri è stato novellato con legge 13 gennaio 2023, n.6, di conversione del Decreto-Legge 18 novembre 2022, n.176, (recante “Misure urgenti di sostento nel settore energetico e di finanza pubblica”, il c.d. “Aiuti-quater”), che, in particolare ha modificato l’articolo 10, comma 1, estendendo la durata massima possibile dei contratti di licenze da tre a cinque anni.]

201 [Cfr. provvedimento n. 24879 del 9 aprile 2014, caso SR21–Lega Calcio Serie A-Linee Guida campionati di calcio 2015/2016- 2017/2018, paragrafi 56, 57 e provvedimento n. 20034 del 1° luglio 2009, caso SR9–Lega Calcio-Linee Guida campionati di calcio 2010/11-2012/2013.]

362. In sede di predisposizione degli inviti ad offrire, ad avviso dell’Autorità tale obiettivo poteva essere raggiunto “mediante la creazione del più ampio numero di pacchetti che per il loro contenuto siano tali da stimolare la concorrenza fra più operatori, soprattutto nuovi entranti [sottolineatura aggiunta]. In altri termini, occorre che i pacchetti siano disegnati in modo tale da sviluppare offerte ai consumatori finali in concorrenza e non complementari. Ciò, in particolare, può essere raggiunto attraverso una limitazione delle esclusive, ad esempio nella vendita per piattaforme, con pacchetti che abbiano una parte consistente di eventi condivisi. Al fine di ampliare il numero degli operatori rileva altresì l’assegnazione preferenziale a editori non verticalmente integrati o l’obbligo di predisposizione di offerte di canali all’ingrosso per gli assegnatari.”.

363. Tali considerazioni sono state ribadite anche in sede di valutazione delle Linee Guida per la commercializzazione dei diritti della Serie A 2021/2024 (caso Linee Guida della Lega Nazionale Professionisti Serie A per la commercializzazione in forma centralizzata dei diritti audiovisivi nelle stagioni sportive 2024/2025 - 2025/2026 - 2026/2027202) e, da ultimo nell’ambito del caso SR43B-Lega Calcio Serie A/Assegnazione diritti audiovisivi campionati di calcio - 2027/2028 - 2028/2029203, ove l’Autorità ha ritenuto che “appare opportuno che la LNPA si adoperi per favorire la previsione di offerte da parte di più operatori, tramite la rimozione di condizione di esclusiva o di altri meccanismi contrattuali aventi un contenuto o effetto analogo [sottolineatura aggiunta], aggravati da vincoli con durata pluriennale, in modo da favorire la concorrenza fra diversi operatori basata sul prezzo, sulla qualità e innovazione del servizio”, richiamando l’esperienza di altri paesi in tema di commercializzazione dei diritti delle massime competizioni calcistiche nazionali.

364. Ciò detto, per il loro tenore, le clausole oggetto della presente valutazione non superano un test di adeguatezza e proporzionalità ai sensi del comma 3 dell’articolo 101 del TFUE rispetto all’obiettivo di garantire il supporto tecnologico necessario per operare la fornitura dei contenuti assegnati a DAZN o di fornire un supporto economico al fine dell’acquisizione dei diritti audiovisivi.

365. Inoltre, la circostanza che l’accordo del 27 gennaio 2021 abbia escluso determinate categorie di concorrenti impedisce di rinvenire la condizione di non applicazione del comma 1 di cui al comma 3 dell’articolo 101 TFUE, lettera b). In tale prospettiva, infatti, le clausole di esclusiva contenute nel Deal Memo offrono alle imprese interessate e in particolare a Telecom la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei servizi di connettività ostacolando la possibilità di crescita dei concorrenti. In via connessa, è da escludere la sussistenza di un beneficio per i consumatori cui è impedito di fruire di alternative nelle offerte di connettività associate ai contenuti nonché della possibilità di avere modalità alternative di sconti da parte di DAZN.

VII. CONCLUSIONI

366. Sulla base delle considerazioni svolte nei precedenti punti, gli elementi in atti indicano l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza posta in essere da TIM e DAZN in violazione dell’articolo 101, comma 1, TFUE. In particolare, le informazioni agli atti indicano che le clausole dell’accordo stipulato fra TIM e DAZN in data 27 gennaio 2021 denominato Deal Memo che prevedono disposizioni tali da limitare commercialmente e tecnologicamente la possibilità di DAZN nei rapporti con gli operatori TLC concorrenti di TIM sono potenzialmente lesive della concorrenza, con effetti nei seguenti mercati (i) il mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa a banda larga e ultra- larga; (ii) il mercato dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio su rete fissa a banda larga e ultra-larga; (iii) il mercato della vendita al dettaglio dei servizi televisivi a pagamento (mercato della payTV)204.

VIII. IL PREGIUDIZIO AL COMMERCIO INTRACOMUNITARIO

367. Secondo la Comunicazione della Commissione 2004/C 101/07 – Linee direttrici sulla nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato CE, su GUCE C 101/81 del 27 aprile 2004 [ora articoli 101 e 102 TFUE], il concetto di pregiudizio al commercio all’interno dell’Unione europea deve essere interpretato tenendo conto dell’influenza diretta o indiretta, reale o potenziale, sui flussi commerciali tra gli Stati membri.

368. L’intesa in questione ha riguardato l’intero territorio nazionale e ha coinvolto degli operatori di dimensione sovranazionale, anche stabiliti in altri Paesi all’interno dell’Area Economica Europea. Pertanto, i comportamenti sopra descritti sono potenzialmente idonei a pregiudicare il commercio tra Stati membri dell’Unione europea e configurano violazioni dell’articolo 101 TFUE.

IX. GRAVITÀ E DURATA DELL’INFRAZIONE

369. Ai sensi dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/1990, nei casi di infrazioni gravi, l’Autorità applica una

sanzione amministrativa pecuniaria alle imprese interessate. Secondo la giurisprudenza comunitaria, per valutare la

202 [Cfr. provvedimento n. 30425 del 13 dicembre 2022.]

203 [Cfr. provvedimento n. 30575 del 28 marzo 2023.]

204 [Cfr. provvedimento AGCM n. 27784 del 20 maggio 2019, caso C12207, cit..]

gravità di una infrazione si deve tenere conto di una serie di fattori il cui carattere e la cui importanza variano a seconda del tipo di infrazione e delle circostanze particolari della stessa. La giurisprudenza ha, altresì, chiarito che la gravità dell’infrazione può essere valutata considerando in particolare la natura della restrizione della concorrenza, il ruolo e la rappresentatività sul mercato delle imprese coinvolte, nonché la durata dell’infrazione205. Tali elementi sono sintetizzati nelle “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/1990” (di seguito, Linee Guida), deliberate dall’Autorità il 22 ottobre 2014.

370. Nel caso di specie, rileva la circostanza che, quanto alla natura dei comportamenti, l’accordo del 27 gennaio 2021 fra TIM e DAZN è riconducibile a un’intesa grave. Il contenuto delle clausole adottate ed oggetto della presente valutazione sono volte a limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza.

371. Sul punto, rilevano le considerazioni, già sviluppate in maniera più ampia, nella sezione relativa alle valutazioni. In particolare, oltre a diluire gli incentivi ad investimenti tecnici con operatori telefonici diversi da TIM, l’accordo consentiva soltanto a quest’ultima di formulare un’offerta commerciale che combinava la connettività a banda larga con i contenuti audiovisivi di Xxx Xxxxxx (che includevano i contenuti Serie A di DAZN), non consentendo agli operatori telefonici alternativi di proporre un’offerta di connettività e contenuti audiovisivi pregiati in concorrenza. Inoltre, veniva preclusa ad altri operatori media la piattaforma internet e le altre piattaforme televisive tradizionali. In via connessa, l’accordo impediva di fatto ai clienti finali degli operatori telefonici concorrenti di TIM di sottoscrivere i servizi audiovisivi TimVision senza contestualmente sottoscrivere un abbonamento ai servizi di connettività di TIM.

372. Va altresì considerata la particolare rilevanza dei contenuti audiovisivi relativi alle gare del campionato di Serie A per il triennio 2021/2024 e la circostanza che l’intesa ha avuto concreta attuazione posto che le Parti hanno formalmente stipulato l’accordo, ponendo in essere promozioni commerciali e strategie di vendita in linea con il suo contenuto.

373. Rispetto alla durata, l’intesa in esame si colloca in un arco temporale che va dal 1° luglio 2021, data in cui ha avuto inizio la commercializzazione dei diritti sulla base del Deal Memo, sino all’agosto 2021, data in cui sono state implementate le misure adottate spontaneamente da TIM e DAZN nell’ambito del sub-procedimento cautelare. Si tratta dell’arco temporale in cui si osserva il descritto fenomeno di sterilizzazione degli effetti restrittivi della concorrenza che discendevano dal tenore delle clausole oggetto della presente valutazione.

X. DETERMINAZIONE DELLA SANZIONE

a) Criteri generali

374. L’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/1990 prevede che l’Autorità, nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della loro gravità e durata, disponga l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, fino al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida adottata ad esito di un procedimento istruttorio. Ai fini dell’individuazione dei criteri di quantificazione della sanzione, occorre tenere presente quanto previsto dall’articolo 11 della legge n. 689/1981, come richiamato dall’articolo 31 della legge n. 287/1990, nonché dei criteri interpretativi enucleati nelle Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/1990 (“Linee Guida Sanzioni”).

375. Per quanto concerne l’individuazione della base e dell’anno di riferimento per il calcolo delle sanzioni, si osserva che il punto 8 delle Linee Guida Sanzioni dell’Autorità prevede che “Affinché la sanzione abbia un’effettiva efficacia deterrente, è almeno necessario che essa non sia inferiore ai vantaggi che l’impresa si attende di ricavare dalla violazione. Tali vantaggi, dipendendo dalla tipologia di infrazione posta in essere, sono funzione del valore complessivo delle vendite interessate dalla condotta illecita. Per questa ragione, l’Autorità ritiene che le sanzioni applicabili agli illeciti antitrust debbano essere calcolate a partire dal valore delle vendite dei beni o servizi oggetto, direttamente o indirettamente, dell’infrazione, realizzate dall’impresa nel mercato/i rilevante/i nell’ultimo anno intero di partecipazione alla stessa infrazione (di seguito, valore delle vendite)”.

376. Ciò posto, nel caso di specie, rispetto all’individuazione dell’anno di riferimento per il calcolo della base della sanzione, si ritiene che le sanzioni debbano essere calcolate rispetto al periodo coincidente con l’annata di campionato 2021-22, quindi, da luglio 2021 a giugno 2022, arco temporale nel quale le Parti hanno conseguito i ricavi derivanti dalla commercializzazione dei diritti per la visione delle partite del campionato di calcio di Serie A per il triennio 2021/2024 per quanto riguarda la prima stagione. D’altronde, la commercializzazione delle offerte alla clientela finale è stata avviata a luglio 2021 e l’oggetto di tali proposizioni commerciali concerneva proprio la fruizione dei servizi audiovisivi del campionato 2021-22, fino a giugno 2022.

377. Le Linee Guida Sanzioni dell’Autorità prevedono che “la percentuale da applicarsi al valore delle vendite cui l’infrazione si riferisce sarà determinata in funzione del grado di gravità della violazione. Tale percentuale non sarà superiore al 30% del valore delle vendite” (punto 11).

205 [Ex multis, sentenza Xxxxx xx Xxxxxxxxx, 00 marzo 2009, C-510/06P, punti 71 e ss.]

378. Nel rinviare a quanto rappresentato nel paragrafo precedente in merito alla gravità dell’infrazione, si rileva che l’intesa in esame è grave in quanto volta a limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza. Al riguardo va considerata la particolare rilevanza dei contenuti audiovisivi relativi alle gare del campionato di Serie A per il triennio 2021/2024 e la circostanza che l’intesa ha avuto concreta attuazione posto che le Parti hanno formalmente stipulato l’accordo, ponendo in essere promozioni commerciali e strategie di vendita in linea con il suo contenuto.

379. Rileva, altresì, che la condotta in esame è stata posta in essere dalle principali imprese operanti nel mercato dell’acquisto e della commercializzazione dei diritti audiovisivi, in un contesto in costante evoluzione, caratterizzato dalla sempre più ampia adozione della piattaforma internet come modalità di fruizione dei servizi televisivi, nel caso di specie dei servizi di pay-tv, ove il particolare pregio del contenuto, soprattutto di intrattenimento sportivo, rappresenta una leva commerciale fondamentale per operatori attivi nelle telecomunicazioni. Essi ormai appaiono proiettati ad associare l’offerta di servizi di connettività internet con contenuti di intrattenimento premium al fine di rendere più appetibile la propria offerta commerciale.

380. Alla luce di tali elementi, si ritiene di fissare la percentuale del valore della base di calcolo dell’infrazione nel 15%

in quanto si tratta di un’intesa orizzontale in violazione dell’articolo 101 TFUE.

381. Secondo le Linee Guida, la durata dell’infrazione ha un impatto sulle conseguenze pregiudizievoli dell’infrazione

e, dunque, risulta meritevole di valorizzazione nella determinazione dell’ammontare appropriato della sanzione.

382. Rispetto alla durata, l’intesa in esame si colloca in un arco temporale che va dal 1° luglio 2021, data in cui ha avuto inizio la commercializzazione dei diritti sulla base del Deal Memo, sino all’agosto 2021, data in cui sono state implementate le misure adottate spontaneamente da TIM e DAZN nell’ambito del sub-procedimento cautelare. Come anticipato in precedenza, si tratta dell’arco temporale in cui si osserva il descritto fenomeno di sterilizzazione degli effetti restrittivi della concorrenza che discendevano dal tenore delle clausole oggetto della presente valutazione.

383. Si rileva infine che DAZN Limited e DAZN Media Services S.r.l. fanno parte dello stesso gruppo DAZN. Pertanto, ai sensi del punto 32 delle Linee Guida Sanzioni, le due società riconducibili a un’unica entità sono chiamate a rispondere in solido della sanzione comminata.

b) Circostanze attenuanti

384. Sulla base del punto 19 delle Linee Guida Sanzioni dell’Autorità, l’importo di base della sanzione, determinato come descritto nei paragrafi che precedono, potrà essere incrementato per tener conto di specifiche circostanze che aggravano (circostanze aggravanti) o attenuano (circostanze attenuanti) la responsabilità dell’autore della violazione, con particolare riferimento al ruolo svolto dall’impresa nell’infrazione, alla condotta da essa tenuta nel corso dell’istruttoria, nonché all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o l’attenuazione delle conseguenze della violazione e alla personalità dello stesso, anche alla luce di quanto previsto dall’articolo 11 della legge n. 689/1981.

385. Ai sensi del punto 23 delle Linee Guida Sanzioni dell’Autorità, le circostanze attenuanti includono, a titolo esemplificativo, aver adottato tempestivamente iniziative adeguate per mitigare gli effetti della violazione, in particolare ripristinando le condizioni di concorrenza precedenti all’infrazione e/o prevedendo e attuando, spontaneamente o nel contesto di una transazione consensuale conclusa precedentemente alla decisione di accertamento dell’infrazione, misure risarcitorie in favore dei soggetti danneggiati dall’illecito. La mera interruzione del comportamento illecito successivamente all’avvio dell’istruttoria non costituisce una circostanza attenuante.

386. Ciò posto si ritiene che ricorra nel caso di specie una circostanza attenuante tanto con riferimento a TIM che a DAZN, rappresentata dalla conclusione dell’accordo del 4 agosto 2022, posto che le modifiche contrattuali hanno eliminato alla radice le preoccupazioni concorrenziali sottese alla sussistenza dell’esclusiva distributiva. Si ritiene di applicare per tale circostanza una riduzione della sanzione pari al 30%.

c) Quantificazione finale della sanzione

387. Alla luce dei criteri e delle valutazioni svolte nelle precedenti lettere da a) a c) del presente paragrafo, le sanzioni vengono determinate nei termini sintetizzati nelle seguenti tabelle.

Tabella 6 - Riepilogo elementi costitutivi della sanzione.

Parte

Fatturato specifico 2021

gravità

Durata

Importo base

Attenuante

TIM S.p.a.

[50.000.000 – 100.000.000]

15%

32 giorni

1.086.824,04

30%

DAZN

Limited/DAZN Media Services S.r.l.

[500.000.000 –

1.000.000.000]

15%

32 giorni

10.343.215,4

30%

388. Di seguito si riporta la sanzione finale.

Tabella 7 - Sanzione finale irrogata a TIM S.p.A. e DAZN Limited e DAZN Media Services S.r.l.

Parti	Sanzione irrogata
TIM S.p.a.	€ 760.776,82
DAZN Limited/DAZN Media Services S.r.l.	€ 7.240.250,84

Tutto ciò premesso e considerato:

RITENUTO che TIM S.p.A. e DAZN Limited e DAZN Media Services S.r.l., abbiano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, in violazione dell’articolo 101 TFUE, consistente nell’adozione di alcune clausole dell’accordo stipulato fra TIM e DAZN in data 27 gennaio 2021 denominato Deal Memo;

DELIBERA

a) che le condotte poste in essere da TIM S.p.A. e DAZN Limited e DAZN Media Services S.r.l., consistenti nell’adozione di alcune clausole dell’accordo stipulato fra TIM e DAZN in data 27 gennaio 2021 denominato Deal Memo, costituisce nei termini descritti in motivazione un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’articolo 000 XXXX;

b) che TIM S.p.A. e DAZN Limited e DAZN Media Services S.r.l., si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata al punto precedente;

c) che, in ragione di quanto indicato in motivazione, vengano applicate le sanzioni amministrative pecuniarie a:

Parti	Sanzione irrogata
TIM S.p.a.	€ 760.776,82
DAZN Limited/DAZN Media Services S.r.l.	€ 7.240.250,84

Le sanzioni amministrative di cui alla precedente lettera c) devono essere pagate entro il termine di novanta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, utilizzando i codici tributo indicati nell’allegato modello F24 con elementi identificativi, di cui al Decreto Legislativo n. 241/1997.

Il pagamento deve essere effettuato telematicamente, con addebito sul proprio conto corrente bancario o postale, attraverso i servizi di home-banking e CBI messi a disposizione dalle banche o da Poste Italiane S.p.A., ovvero utilizzando i servizi telematici dell’Agenzia delle Entrate, disponibili sul sito internet xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx .

Ai sensi dell’articolo 37, comma 49, del decreto-legge n. 223/2006, i soggetti titolari di partita IVA, sono obbligati a presentare il modello F24 con modalità telematiche.

Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore a un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell’adempimento, ai sensi dell’articolo 27, comma 6, della legge

n. 689/1981, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo.

Degli avvenuti pagamenti deve essere data immediata comunicazione all’Autorità, attraverso l’invio di copia del

modello attestante il versamento effettuato.

Ai sensi dell’articolo 26 della medesima legge, le imprese che si trovano in condizioni economiche disagiate possono

richiedere il pagamento rateale della sanzione.

Il presente provvedimento sarà notificato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino dell’Autorità Garante della

Concorrenza e del Mercato.

Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell’articolo 135, comma 1, lettera b), del Codice del processo amministrativo (Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104), entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, fatti salvi i maggiori termini di cui all’articolo 41, comma 5, del Codice del processo amministrativo, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ai sensi dell’articolo 8, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso.

IL SEGRETARIO GENERALE

Xxxxx Xxxxx

IL PRESIDENTE

Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx

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I857 - ACCORDO TIM-DAZN SERIE A 2021/2024

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