INDICE
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Introduzione V
Capitolo Primo
NATURA E STRUTTURA
DEL SALE AND PURCHASE AGREEMENT 1
1. Un contratto in lingua inglese 1
2. La questione dell’“Applicable Law” 6
2.1. La scelta di un diritto nazionale 6
2.2. Un contratto che mira a essere auto-sufficiente 8
2.3. Categorie giuridiche angloamericane e diritto italiano 9
2.4. Regole di interpretazione e uniformità del contratto 11
2.5. Validità delle clausole nel diritto interno e norme di applicazione necessaria 13
3. Una vendita particolare 14
3.1. Agreement e closing 14
3.2. Il “Closing” 15
4. Le premesse al contratto ovvero i cosiddetti “Recitals” 17
5. Certain definitions 19
6. Sale and Purchase of the Shares 22
7. Interim Management 23
7.1. L’impresa nel corso dell’Interim Period 23
7.2. Gli interessi in conflitto del seller e del buyer 25
7.3. Undertakings of the Seller e promessa del fatto del
terzo 27
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8. | Condition Precedent | 30 |
8.1. In che senso la condizione è “previa” | 30 | |
8.2. Condizione volontaria o condizione legale? | 31 | |
8.3. Lo Spin-off aziendale prima del closing | 33 | |
9. | Representations and Warranties | 35 |
9.1. Dichiarazioni e garanzie (del venditore) | 35 | |
9.2. Un problema di informazione e di prezzo | 37 | |
10. | Miscellaneous Provisions | 40 |
11. | La clausola compromissoria | 42 |
Capitolo Secondo
LA NEGOZIAZIONE DEL
SALE AND PURCHASE AGREEMENT 47
1. Due modelli di negoziazione: gara privata e trattativa indi- viduale 47
2. Il modello prediletto dal Codice civile: la trattativa indivi-
duale 48
2.1. Il confronto con l’esperienza delle privatizzazioni 48
2.2. L’invito a manifestare interesse: una figura ignota al diritto italiano 49
2.3. Invito a manifestare interesse e offerta al pubblico 52
3. Il modello della gara e la predisposizione del contratto da
parte del venditore 54
4. Il modello più diffuso nella prassi: la trattativa venditore- acquirente 56
5. Le «scritture» precedenti il Sale and Purchase Agreement 58
5.1. Confidentiality agreement o Non disclosure agreement 59
5.2. Letter of intent 60
5.3. Exclusivity agreement o Freeze out document 64
5.4. Memorandum of understanding (M.O.U.) 65
6. La due diligence (preventiva) 66
6.1. I caratteri generali dell’attività e il documento 66
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6.2. Full due diligence e limited due diligence 69
6.3. Le modalità logistiche dell’analisi 69
6.4. L’integrazione documentale 71
6.5. Il report 72
6.6. La check list 73
6.7. La funzione della due diligence 76
7. Rilevanza delle scritture precedenti rispetto al Sale and Purchase Agreement 77
8. La facoltà di sostituzione del buyer 78
8.1. Right to designate clause e contratto per persona da nominare 78
8.2. Scelta del soggetto designato e garanzia del designante 80
8.3. Comportamenti scorretti del designante e/o del desi-
gnato 82
Capitolo Terzo
RECITALS, DEFINITIONS 85
1. Recitals 85
1.1. Premesse e prassi (e problemi di drafting) 85
1.2. I motivi della cessione della target (un problema di presupposizione) 87
1.3. La qualità delle parti: venditore e acquirente 88
1.4. Le funzioni principali delle premesse 91
2. Certain definitions 92
2.1. “Accounting principles”: principi contabili e prassi applicativa 92
2.2. “Affiliate”: il problema della nozione di controllo 93
2.3. “Agreed Rate” ovvero la clausola sugli interessi con- venzionali 94
2.4. “Agreement” 95
2.5. “Business” e “Business Day” 97
2.6. “Clearance” 98
2.7. “Encumbrances” e “Law” 98
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2.8. | “Material Adverse Change”/“Material Adverse Effect” | 100 |
2.9. “Party” | 103 | |
2.10. “Shares” | 104 | |
3. | Other Definitional and Interpretative Matters | 105 |
3.1. Calculation of time period | 105 | |
3.2. Gender and Number | 106 | |
3.3. Headings | 107 | |
3.4. Paragraph/Section/Article | 108 | |
3.5. Herein and similar e Including | 108 | |
3.6. Adverse Construction | 109 |
Capitolo Quarto
SALE AND PURCHASE PRICE 111
1. The Purchase Price “final and binding” for the Parties 111
2. Come si determina il prezzo delle azioni della target 114
2.1. (Segue): l’indice EBITDA 116
3. La redditività della target: un fattore variabile 117
4. Price adjustment clause e Closing date financial statement 118
5. Escrow clause e nomina dell’Escrow agent 120
6. L’ipotesi dell’aggiustamento successivo del prezzo 122
6.1. Il problema del decorso degli interessi 122
6.2. Prezzo in eccesso e mala fede del venditore 124
6.3. Clausole convenzionali sugli interessi da ritardato aggiustamento del prezzo 125
7. L’aggiustamento del prezzo deferito a un terzo 127
7.1. L’impugnabilità della determinazione del terzo ex art.
1349 cod. civ. 128
7.2. Il parametro della manifesta erroneità/iniquità 132
7.3. È risarcibile il danno cagionato da un errore di deter- minazione non manifesto? 133
8. Le Earn out clauses 134
8.1. Contenuto e funzione delle Earn out clauses 134
8.2. La validità delle Earn out clauses per il diritto italiano 137
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pag. | |
8.3. Altri profili problematici alla luce del diritto italiano | 139 |
8.4. La redazione delle Earn out clauses | 144 |
9. Il prezzo e la Locked Box Clause | 145 |
10. La cessione della target in crisi: chi trasferisce le parteci- | |
pazioni paga l’acquirente | 148 |
Capitolo Quinto | |
REPRESENTATIONS AND WARRANTIES E IL PROBLEMA DELL’INDENNIZZO | 153 |
1. R&W e il problema della conoscenza | 153 |
1.1. Best knowledge e Due inquiry clause | 153 |
1.2. Knowledge of the Representing Seller | 155 |
1.3. Il problema del rischio dell’ignoto | 156 |
1.4. Se il seller è una società, qual è il soggetto la cui co- | |
noscenza rileva? | 158 |
2. Veridicità delle dichiarazioni/rispetto delle garanzie | 159 |
2.1. In quale momento vanno valutati la veridicità/il rispet- | |
to delle R&W | 159 |
2.2. “Bring down” clause | 161 |
3. La dichiarazione che la target è “compliant with Law” | 163 |
3.1. Il problema della rilevanza del passato della target | 163 |
3.2. Le garanzie convenzionali per il passato della target | |
e il diritto italiano | 165 |
4. Alcuni limiti della garanzia che la target è “compliant with | |
Law” | 167 |
4.1. Tre esempi problematici | 167 |
4.2. Se la garanzia copra anche comportamenti pregressi | |
del buyer | 168 |
4.3. L’eccezione del seller sulla conoscenza da parte del | |
buyer della circostanza garantita | 169 |
4.4. L’applicabilità della disciplina delle garanzie legali | 171 |
5. L’ipotesi della garanzia della redditività della target | 175 |
5.1. Prospettive reddituali e franchigie convenzionali | 175 |
5.2. Problemi di validità ai sensi dell’art. 2265 cod. civ. | 179 |
290 Il Sale and Purchase Agreement
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6. Indemnity clause e mancato guadagno ex art. 1223 cod. civ. 182
7. Le R&W e il diritto italiano 183
7.1. Due visioni alternative: una questione di adempimen-
to o di assicurazione contro il rischio 183
7.2. Alcune critiche nei confronti della concezione assicu-
rativa 186
7.3. Un confronto con le garanzie nella compravendita se- condo il Codice civile 189
Capitolo Sesto
LA TERMINATION OF THE CONTRACT
E I RIMEDI LEGALI 193
1. Covenants of the parties 193
2. Way out clause e accertamento della Clearance 197
3. Satisfaction of Condition and Effects 199
3.1. Mancata realizzazione della Clearance e ultra-attività
del diritto al risarcimento 199
4. Indemnification Obligations e responsabilità precontrattuale
ex art. 1337 cod. civ. 202
5. Indemnification Obligations 205
5.1. Xxxxxxxx che regolano la responsabilità contrattuale 205
5.2. Indemnification Obligations clause e compatibilità col
diritto italiano 207
5.3. Limitazione della garanzia e art. 1229 cod. civ. 210
5.4. Il prezzo come limite implicito alle indemnities? 212
5.5. L’eccezione di inadempimento e la sua esclusione con- venzionale 213
5.6. Good standing warranty e rimedi contrattuali per di-
ritto italiano 216
5.7. Clausole di irresolubilità espressa 220
5.8. L’esclusione degli artt. 1492, 1494 e 1497 cod. civ. 223
6. L’ipotesi della assenza di clausole di garanzia del patrimo-
nio sociale 224
6.1. Annullamento del SPA per dolo del seller 226
Indice 291
6.2. Risarcimento del danno ex artt. 1440 o 1337 cod. civ. 228
6.3. Xxxxx pro alio 229
6.4. Presupposizione 231
7. Risoluzione del contratto per aliud pro alio e sole remedy clause 232
7.1. Clausola di sole remedy e domanda pregiudiziale di nullità 233
7.2. Le possibili difese del seller 236
Capitolo Settimo
LA RELEASE 237
1. Il patto di manleva 237
Capitolo Ottavo
ARBITRATION 243
1. La clausola compromissoria 243
Appendice
SALE AND PURCHASE AGREEMENT 247
292 Il Sale and Purchase Agreement
Indice 293
Finito di stampare nel mese di agosto 2019 nella Stampatre s.r.l. di Torino
Xxx Xxxxxxx, 000
294 Il Sale and Purchase Agreement
Indice 295