Contract

cessuale a lui indirizzato — sembrerebbe adeguata- mente edotto della propria posizione giuridica e non potrebbe invocare l’ignoranza di ledere l’altrui diritto di cui all’art. 1147 c.c. Tuttavia, secondo una tesi, in ipotesi di possesso di un bene che sia stato acquisito in forza di un contratto poi dichiarato nullo, ove sussista la buona fede alla data del suddetto acquisto, questa non verrebbe esclusa dalla mera proposizione della domanda rivolta a far valere quella nullita`, ed il pos- sessore sarebbe tenuto alla restituzione dei frutti solo a partire dalla data della domanda di rilascio 9. Cio` poi- che´ in tal caso emergerebbe con maggior nitore l’esi- genza di tutela del legittimo affidamento dell’acquiren- te in buona fede. Egli infatti — a differenza del posses- sor — non versa in una situazione di mero fatto e, pertanto, potrebbe confidare nella fondatezza della propria titolarita` fino al momento di definizione del giudizio. Sembrerebbe inoltre opportuno applicare ta- le regola anche al testamento successivamente dichia- rato nullo. Cio` sia in virtu` di quanto sopra osservato in riferimento al contratto sia in ossequio al c.d. favor testamenti, ovvero il particolare riguardo che l’ordina- mento riserva alle volonta` di una persona defunta.

Xxxxxxx Xxxxxxx

POLIZZA FIDEIUSSORIA

Cassazione civile, Sezioni unite, 18 febbraio 2010, n. 3947 — Carbone Presidente e Relatore — Xxxxxxxx P.M. (conf.) — Ater, Azienda territoriale per l’edilizia residenziale della Provincia di Perugia (avv.ti Cutini, D’Xxxxxxxxxxxx) - Xxxxx Xxxxxxx Assicurazioni

s.p.a. (avv.ti Cascino, Xxxxxxx).

Cassa con rinvio App. Perugia, n. 183/2003.

Contratti in genere — Contratti atipici — Polizza fideiussoria — Natura — Disciplina (C.c. artt. 1322, 1362 e segg., 1957).

La polizza fideiussoria stipulata a garanzia delle ob- bligazioni assunte da un appaltatore assurge a garanzia atipica, a cagione dell’insostituibilita` della obbligazione principale, onde il creditore puo` pretendere dal garante solo un risarcimento, prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto. Con la precisazione, peraltro, della invalidita` della polizza stessa se intervenuta successiva- mente rispetto all’inadempimento delle obbligazioni ga- rantite (1).

Omissis. — E` opportuno premettere, ad avviso del collegio, alcune piu` generali premesse in ordine ai rap-

porti tra negozio tipico di fideiussione e negozio atipico di garanzia (cd. Garantievertrag) che consentano di pervenire a

soddisfacente soluzione in diritto con riguardo alla vicenda processuale di cui queste sezioni unite risultano oggi inve- stite.

6. E` prassi ormai sempre piu` frequente, nel sottosistema

civilistico delle garanzie personali, che contratti di identico contenuto siano indicati con nomi diversi, come accade, in particolare, in tema di polizza fideiussoria, denominata, di volta in volta, “assicurazione cauzionale”, “cauzione fideius- xxxxx”, “polizza cauzionale”, “fideiussione assicurativa”.

La polizza fideiussoria e`, sotto il profilo genetico, un ne- gozio stipulato dall’appaltatore su richiesta del committente e in suo favore, strutturalmente articolato secondo lo schema del contratto a favore di terzo, funzionalmente caratterizzato dall’assunzione dell’impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato im- porto al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempi- mento della prestazione a lui dovuta dal contraente (cosı`, ex aliis, Cass. n. 11261/2005); il terzo non e` parte, ne´ in senso sostanziale ne´ in senso formale, del rapporto, e si limita a ricevere gli effetti di una convenzione gia` costituita ed ope- rante, sicche´ la sua adesione si configura quale mera condicio iuris sospensiva dell’acquisizione del diritto, rilevabile per facta concludentia, risultando la dichiarazione di volerne profittare necessaria soltanto per renderla irrevocabile ed immodificabile ex art. 1411 x.x., xxxxx 0 (Xxxx. n. 23708/ 2008 e n. 13661/1992); non rileva, difatti, che il contratto sia stato eventualmente stipulato anche con la partecipazione del creditore garantito, derivandone l’esclusivo effetto di obbligare direttamente la compagnia assicuratrice nei con- fronti del creditore stesso ed impedire che quest’ultimo, qua- le beneficiario della prestazione negoziata a suo favore dal debitore, possa dichiarare di non aderire alla stipulazione secondo la disciplina del contratto a favore del terzo (Cass. n. 7766/1990), anche se, alla forma giuridica bilaterale della stipulazione — in relazione alla quale il committente e` terzo

— corrisponde un’operazione economica sostanzialmente trilatera, in cui l’unica parte effettivamente interessata alla validita` del contratto e` il beneficiario della polizza, che ad essa condiziona l’erogazione delle sue prestazioni, potendo lo stipulante appaltatore anche non avere interesse all’effet- tiva validita` ed efficacia dell’assicurazione (cosı`, ancora, Cass. n. 23708/2008).

Xxxx, pertanto, convenirsi con la piu` attenta dottrina che ricostruisce la fattispecie riconoscendo al debitore principa- le la qualita` di parte del contratto — per assumerne la veste di stipulante —, al garante la veste di promittente, al credi- tore principale quella di (terzo) beneficiario (con la precisa- zione che, nella normalita` dei casi, il testo della garanzia viene in realta` imposto dal beneficiario, il quale non lascia al debitore ordinante margini di negoziazione in ordine alle condizioni contrattuali: ne´ e` escluso che il garante, su inca- rico del cliente-debitore, stipuli il contratto direttamente con il creditore).

E` questa una prima, essenziale differenza morfologica ri-

spetto allo schema tipico delle convenzioni fideiussorie, che, caratterizzate dalla funzione di garantire un’obbligazione al- trui, intercorrono esclusivamente tra il fideiussore e il credi- tore (cosı`, tra le tante, Cass. n. 1525/1984, che non manca di sottolineare come, ai sensi dell’art. 1936 x.x., xxxxx 0, xx xxxxxxxxxxxx sia efficace anche se il debitore non ne ha cono- scenza: la differenza parrebbe attenuarsi nel dictum di cui a Xxxx. n. 3940/1995, a mente della quale la fideiussione “puo` anche essere stipulata con l’intervento del debitore o tra quest’ultimo ed il garante, in modo da configurare un con-

del consenso a contratto definitivo, convengono l’anticipata ese- cuzione di alcune delle obbligazioni nascenti da questo, quale la consegna immediata della cosa al promissario acquirente, con o senza corrispettivo — la disponibilita` del bene conseguita dal promissario acquirente ha luogo con la piena consapevolezza dei contraenti che l’effetto traslativo non s’e` ancora verificato, risultando, piuttosto, dal titolo l’altruita` della cosa. Ne consegue che deve ritenersi inesistente nel promissario acquirente l’ani-

mus possidendi, sicche´ la sua relazione con la cosa va qualificata come semplice detenzione, con esclusione dell’applicabilita` alla fattispecie della disciplina di cui all’art. 1148 c.c., relativa all’ob- bligo del possessore in buona fede di restituire i frutti percepiti dopo la domanda giudiziale».

9 Sul punto Cass., 4 giugno 1985, n. 3315, in Mass. Giur. It., 1985; cfr. Trib. Cagliari, 23 gennaio 1996, in Riv. Giur. Sarda, 1997, 366, con nota di Spiga.

tratto a favore del terzo creditore che, dichiarando di voler profittarne, rende irrevocabile la stipulazione, ai sensi dell’art. 1411 c.c.”, secondo una ricostruzione strutturale della fatti- specie che parrebbeperaltroevocare, piu` propriamente, l’isti- tuto dell’accollo cumulativo esterno, oltre che confliggere con il preciso dictum normativo di cui all’art. 1936 c.c., che iden- tifica le parti del contratto nel creditore e nel garante).

Altra differenza funzionale rispetto alla fideiussione e` co- stituita dall’essere la polizza o assicurazione fideiussoria “ne- cessariamente onerosa” in quanto assunta dall’assicuratore in corrispettivo del pagamento di un premio (Cass. n. 221/ 1963), mentre la fideiussione puo` essere anche a titolo gra- tuito (nel qual caso il contratto, ponendo obbligazioni a ca- rico di una sola parte, si perfeziona in forza del disposto dell’art. 1333 c.c.: Cass. n. 9468/1987).

7. Quanto alla natura giuridica delle polizze, la giurispru- denza di questa corte le ha diacronicamente considerate, sotto l’aspetto tipologico, di volta in volta come sottotipo innominato di fideiussione (Cass. n. 221/1963), come figura contrattuale intermedia fra il versamento cauzionale e la fi- deiussione, come contratto atipico, come contratto misto risultante dalla fusione di elementi propri di vari contratti (tra le tante: Cass. n. 2899/1968; n. 1292/1978; n. 6155/1982; n. 5981/1986; n. 6499/1990; n. 13661/1992; n. 3940/1995; n. 6823/2001; n. 11261/2005; n. 3257/2007; n. 14853/2007; n. 11890/2008, in motivazione; n. 12871/2009).

In particolare, diversamente dalla cauzione, la prestazione viene assunta da un terzo (garante) e non dallo stesso debi- tore obbligato, mentre manca il versamento anticipato di una somma di denaro, cosı` evitandosi l’effetto negativo di una lunga e improduttiva immobilizzazione di capitali; diversa- mente dalla fideiussione, l’impegno del garante e` di esten- sione tale da consentire al creditore principale di soddisfarsi in via di autotutela, cioe` di realizzare il suo credito sui beni oggetto della garanzia (seppur non tramite l’incameramento della cauzione ma) mediante un atto unilaterale costituito da una richiesta della somma assicurata (in caso di inserimento della clausola “a semplice” o “prima richiesta”), all’esito di un accertamento unilaterale ed insindacabile dello stesso creditore in ordine alla ricorrenza delle condizioni previste per l’escussione.

Va altresı` sottolineato che, pur essendo prestata spesso da un’impresa di assicurazione, la funzione della polizza non consiste nel trasferimento o nella copertura di un rischio

— che assume un rilievo assai marginale, essendo la presta- zione del garante svincolata da un preciso ed obiettivo ac- certamento del suo presupposto (il quale e` demandato allo stesso beneficiario) — ma in quella di garantire al beneficia- rio l’adempimento di obblighi assunti dallo stesso contraen- te, anche quando l’inadempimento sia dovuto a volonta` del- lo stesso e questi sia solvibile.

8. Secondo un primo orientamento della giurisprudenza di questa corte, poiche´ la causa del negozio de quo consiste sostanzialmente nel garantire l’adempimento (“sostitutivo o di regresso”: Cass. n. 1292/1978 cit.) della prestazione do- vuta al creditore da un terzo, troverebbe applicazione la disciplina legale tipica della fideiussione, ove non espressa- mente derogata, potendo le parti, nella loro autonomia con- trattuale, richiamare le norme sull’assicurazione per quanto riguarda i rapporti tra il debitore contraente e l’assicuratore (Cass. n. 5450/1984 ritiene, pertanto, applicabili le norme sulla fideiussione, considerata come rapporto tipico “preva- lente”, e in particolare l’art. 1941 c.c. secondo cui la fideius- sione non puo` eccedere cio` che e` dovuto dal debitore ne´ puo` essere prestata a condizioni piu` onerose; mentre Xxxx.

n. 11038/1991 e n. 6757/2001 si esprimono nel senso che, nelle ipotesi di dichiarazioni inesatte o reticenti del contraen- te-debitore in ordine alla formazione del rapporto principa- le, non trovi applicazione la disciplina dell’art. 1892 c.c. sull’assicurazione, dovendo la validita` del contratto essere piuttosto valutata alla stregua delle regole dell’annullabilita` per errore o dolo.

Peraltro, in senso opposto, Cass. n. 2297/1975, n. 3457/ 1981, n. 7028/1983, n. 14656/2002 si esprimono nel senso

dell’applicabilita` della normativa sull’assicurazione, in par- ticolare dell’art. 2952 c.c., comma 1, quanto alla prescrizione annuale delle rate di premio).

8.1. Di segno speculare, invece, l’orientamento secondo il quale (pur ritenendosi la convenzione in parola — tanto se diretta a garantire al beneficiario l’adempimento dell’obbli- gazione originariamente assunta verso di lui dal contraente della polizza quanto se volta ad assicurargli la somma dovuta per inadempimento o inesatto adempimento funzionale a garantire un obbligo altrui secondo lo schema previsto dal- l’art. 1936 cod. civ., affiancando al primo un secondo debi- tore di pari o diverso grado), la polizza fideiussoria, se pre- stata a garanzia dell’obbligazione dell’appaltatore, non ripe- te i caratteri morfologici della fideiussione, ma si configura come garanzia atipica (cd. fideiussio indemnitatis), in quanto l’infungibilita` della prestazione dell’appaltatore fa venir me- no la solidarieta` dell’obbligazione del garante e comporta che il creditore puo` pretendere da lui solo un indennizzo o un risarcimento, che e` prestazione diversa da quella alla qua- le aveva diritto (cosı`, tra le altre, Cass. n. 7712/2002; Cass. n. 2377/2008).

Questo secondo orientamento trae linfa dalla considera- zione per cui elemento “normale ed essenziale” del vincolo fideiussorio e` pur sempre l’identita` con l’obbligazione prin- cipale nella sua stessa quantita` e nelle sue stesse condizioni. Dal suo canto, autorevole dottrina evidenzia che la polizza non mira a garantire l’adempimento dell’obbligazione del debitore principale (come accade nella fideiussione), ma ad assicurare al creditore la presenza di un soggetto solvibile in grado di tenerlo indenne dall’eventuale inadempimento del medesimo, cio` che dimostrerebbe il venir meno di uno degli elementi strutturali della fideiussione, vale a dire l’accesso- rieta` dell’obbligazione del garante rispetto a quella del de- bitore principale, con conseguente slittamento verso il mo- dello del contratto autonomo di garanzia e inadeguatezza del modello legale fideiussorio (erroneamente applicato secon- do la teoria della prevalenza o dell’assorbimento, ove la di- sciplina normativa viene individuata attraverso l’incorpora- zione del contratto nel tipo prevalente o che piu` gli assomi- glia). La medesima dottrina propone, cosı`, l’applicazione del cd. metodo “tipologico”, che consentirebbe di rintracciare, nella trama del contratto in questione, sotto-strutture nego- ziali differenti mediante un’opera di destrutturazione del contratto che offra all’interprete l’opportunita` di individua- re diverse caratteristiche tipologiche che solo successiva- mente verranno utilizzate al fine di determinare (sempre sen- za valicare i limiti dell’incompatibilita`) il mix disciplinare che meglio risponde all’esigenza di regolare il rapporto (mentre da altra parte si invita a considerare la naturale propensione delle polizze a modellarsi in funzione delle diverse esigenze di garanzia di volta in volta soddisfatte e a cogliere e valo- rizzare il quid proprium delle diverse configurazioni assunte nella prassi, rifuggendo da aprioristici tentativi di generaliz- zazione e di riduzione a un “tipo”).

Sulla polizza fideiussoria si riverbera cosı` l’eco del dibat- tito sul contratto autonomo di garanzia (Garantievertrag) e sulla sua causa.

8.2. Pur non essendo questa la sede per approfondire gli esiti di tale questione, pare sufficiente considerare che, se- condo una diffusa opinione, la funzione del Garantievertrag e` quella di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debi- tore principale, che non sempre consiste in un dare ma puo` anche riguardare un fare infungibile, contrariamente a quan- to accade per il fideiussore, il quale garantisce l’adempimen- to della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identita` tra prestazione del debitore principale e prestazio- ne dovuta dal garante). In altri termini, mentre con la fideius- sione e` tutelato l’interesse all’esatto adempimento dell’(uni- ca) prestazione principale — per cui il fideiussore e` un “vi- cario” del debitore —, l’obbligazione del garante autonomo e` qualitativamente altra rispetto a quella dell’ordinante — sia perche´ non necessariamente sovrapponibile ad essa, sia per- che´ non rivolta al pagamento del debito principale, bensı` ad

indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempesti- vo versamento di una somma di denaro predeterminata, so- stitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. Ne consegue che polizze fideiussorie e fideiussione, pur accomunate dal medesimo (generico) scopo di offrire al cre- ditore-beneficiario la garanzia dell’esito positivo di una de- terminata operazione economica, si distinguono perche´ le prime (se prestate a garanzia di obbligazioni infungibili) ap- partengono alla categoria delle cd. garanzie di tipo indenni- tario, potendo il creditore tutelarsi (rispetto all’inadempi- mento del debitore) soltanto tramite il risarcimento del dan- no, mentre la fideiussione appartiene alle cd. garanzie di tipo satisfattorio, caratterizzate dal rafforzamento del potere del creditore di conseguire il medesimo bene dovuto, cioe` di realizzare specificamente il soddisfacimento del proprio di-

ritto.

8.3. Ancora con specifico riguardo alle polizze fideiusso- rie, l’introduzione, nelle condizioni generali di contratto, di clausole di pagamento con diciture “a semplice” o “a prima richiesta (o domanda)”, “senza eccezioni” o analoghe (“in- condizionatamente”, “a insindacabile giudizio del beneficia- rio” e cosı` via), se ne ha di fatto evidenziato l’impredicabilita` di qualsivoglia natura assicurativa e l’indiscutibile avvicina- mento al modello cauzionale, ne ha specularmente posto il problema della compatibilita` con il modello tipico fideius- sorio.

La previsione di siffatte clausole di pagamento manifesta, difatti, una rilevante deroga alla disciplina legale della fi- deiussione, che si sostanzia nell’attribuzione, al creditore- beneficiario, del potere di esigere dal garante il pagamento immediato, a prescindere da qualsiasi accertamento (e dalla prova da parte del creditore) in ordine all’effettiva sussisten- za di un inadempimento del debitore principale (cio` vale, in particolare, per l’incameramento della cauzione da parte del- l’ente appaltatore di opere pubbliche, il quale non e` tenuto a dimostrare la sussistenza di un danno in concreto, proprio in ragione della determinazione forfettaria dello stesso che consegue alla previsione della cauzione: cosı` Cass. n. 8295 del 1994, in motivazione). A tale riguardo, questa corte ha avuto modo di affermare che, se e` consentito alle parti di concedere (o far concedere da un terzo) una somma di de- naro al creditore a garanzia dell’adempimento della presta- zione dovutagli, allo stesso modo deve poter rientrare nei poteri riconosciuti all’autonomia negoziale la sostituzione della somma di denaro con l’impegno di un terzo di prov- vedere a quella prestazione o a quel pagamento a semplice richiesta del creditore, dovendosi pertanto riconoscere in dette clausole una “una valida espressione di autonomia ne- goziale”.

9. Di tali clausole, secondo un primo orientamento della giurisprudenza di legittimita` (Cass. n. 6499/1990, n. 10486/ 2004, n. 4446/2008 in motivazione), si predica la incompa- tibilita` con la disciplina della fideiussione, e la conseguente inapplicabilita` delle tipiche eccezioni fideiussorie, quali quelle fondate sull’art. 1947 c.c. (compensazione opposta dal garante con un debito del creditore verso il debitore principale), art. 1956 (liberazione del fideiussore per obbli- gazione futura assunta dal creditore), art. 1957 (decadenza prevista per l’ipotesi che il creditore non coltivi dopo la scadenza dell’obbligazione la propria pretesa nei confronti del debitore principale).

9.1. Secondo un diverso orientamento, dette clausole sa- rebbero invece idonee a valere anche come osservanza del- l’onere di cui all’art. 1957 prescindendo dalla proposizione dell’azione giudiziaria (Cass. n. 7345/1995, cit.), sicche´ non si tratterebbe di un’esclusione ma di una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957, ad esempio limi- tata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia suf- ficiente ad escludere l’estinzione della garanzia, esonerando il creditore dall’onere di proporre azione giudiziaria (Cass. n. 10574/2003, n. 27333/2005, n. 13078/2008, quest’ultima sulla limitata funzione, che puo` essere svolta da una clausola di pagamento a prima richiesta, di evitare al creditore la decadenza di cui all’art. 1957 non solo iniziando l’azione

giudiziaria verso il debitore principale, ma anche soltanto rivolgendo al fideiussore la richiesta di adempimento).

9.2. E` dunque opportuno approfondire le ragioni che han-

no indotto la giurisprudenza di questa corte a ravvisare nelle clausole di pagamento in oggetto una deroga (seppur varia- mente atteggiata) alla disciplina legale della fideiussione on- de chiarire se di semplice deroga si tratti, ovvero di una cosı` rilevante alterazione del “tipo” negoziale fideiussorio tale da provocarne un exodus che conduca all’approdo al modello del Garantievertrag cosı` come comunemente praticato nel commercio internazionale e, di recente, anche nazionale (nelle forme del Bid Bond o Bietungsgarantie, a garanzia del rispetto o del mantenimento di un’offerta contrattuale; del Performance Bond o Leistungsgarantie e del Vertragserful- lungsgarantie, quale garanzia di buona esecuzione di un con- tratto; del Repayment Bond e dell’Advance payment Bond o Anzahlungsgarantie, a copertura del rischio che l’appaltato- re non rimborsi al committente il pagamento degli anticipi ricevuti in caso di mancata esecuzione dei lavori; del Reten- tion money Bond, la cui origine e` nella prassi in base alla quale il committente trattiene una parte dei pagamenti in occasione dei diversi stati di avanzamento dei lavori, al fine di costituire un fondo di copertura per le spese eventuali da sostenere per riparare errori dell’appaltatore nell’esecuzione dei lavori).

Quelle ragioni risiedono nell’essere le suddette clausole volte a precludere al garante l’opponibilita` al creditore ga- rantito delle eccezioni spettanti al debitore principale (siano esse relative al rapporto di valuta tra quest’ultimo e il credi- tore o al rapporto di provvista tra il debitore principale e il garante), in deroga alla regola essenziale della fideiussione posta dagli artt. 1945 e 1941 c.c., con l’effetto di svincolare (in tutto o in parte) la garanzia dalle vicende del rapporto principale e di precludere la proponibilita` delle eccezioni fideiussorie.

9.3. Sotto l’aspetto morfologico, il contratto autonomo di garanzia costituisce espressione di quella autonomia nego- ziale riconosciuta alle parti dall’art. 1322 c.c., comma 2, che si configura come un coacervo di rapporti nascenti da auto- nome pattuizioni fra il destinatario della prestazione (bene- ficiario della garanzia), il garante (di solito una banca stra- niera), l’eventuale controgarante (soggetto non necessario, che solitamente si identifica in una banca nazionale che co- pre la garanzia assunta da quella straniera) e il debitore della prestazione (l’ordinante). Caratteristica fondamentale di tale contratto, che vale a distinguerlo da quello di fideiussione di cui agli artt. 1936 e seguenti cod. civ., e` la carenza dell’ele- mento dell’accessorieta`: il garante s’impegna a pagare al be- neficiario, senza opporre eccezioni in ordine alla validita` e/o all’efficacia del rapporto di base, e identico impegno assume il controgarante nei confronti del garante (cosı` Cass. n. 1420/ 1998; sulla controgaranzia autonoma, Cass. n. 12341/1992 specifica che l’obbligo di pagamento del garante secondo il meccanismo dell’adempimento “a prima richiesta”, tanto della “garanzia” che della “controgaranzia”, si attiva a segui- to dell’inadempimento dell’obbligazione principale, restan- do irrilevante l’avvenuto adempimento del contratto colle- gato a catena).

La diversita` di struttura e di effetti rispetto alla fideiussio- ne si riflette sulla causa concreta (in argomento, funditus, Cass. 10490/06) del Garantievertrag, la quale risulta essere quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio eco- nomico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no: infatti, la prestazione dovuta dal garante e` qua- litativamente diversa da quella dovuta dal debitore prin- cipale, essendo (non quella di assicurare l’adempimento della prestazione dedotta in contratto ma) semplicemente quella di assicurare la soddisfazione dell’interesse economi- co del beneficiario compromesso dall’inadempimento (Cass.

n. 2377/2008 cit., proprio con riguardo alle polizze fideius- sorie); per la sua indipendenza dall’obbligazione principale, esso si distingue, pertanto, dalla fideiussione, giacche´ mentre il fideiussore e` debitore allo stesso modo del debitore prin-

cipale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga (non tanto a garantire l’adempimento, quanto piut- tosto) a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazio- ne solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta (Cass. n. 27333/2005; n. 4661/2007): ne con- segue, in definitiva, la sua fuoriuscita dal modello fideiusso- rio, essendo il rapporto affidato per intero all’autonomia privata nei limiti fissati dall’art. 1322 c.c., comma 2 ed essendo la causa del contratto quella di coprire il rischio del beneficiario mediante il trasferimento dello stesso sul garante.

Il riferimento, come oggetto della garanzia de qua, al ri-

schio contrattuale da preservare (ovvero all’interesse econo- mico sotteso all’obbligazione principale) ha rappresentato una soluzione funzionale a superare l’apparente ossimoro celato nel sintagma “garanzia autonoma” (atteso che il con- cetto di garanzia presuppone ontologicamente una relazione di accessorieta` con un quid che dev’essere garantito), con la conseguenza che la garanzia sarebbe autonoma rispetto al- l’obbligazione principale ma pur sempre accessoria rispetto all’interesse economico ad essa sottostante, cosı` evitandosi la (preoccupante) conseguenza di individuare nel rapporto principale il termine della relatio e di assimilare in tal modo la garanzia autonoma a quella accessoria.

9.4. Sotto il profilo funzionale, il regime “autonomo” del Garantievertrag trova un limite quando: le eccezioni atten- gano alla validita` dello stesso contratto di garanzia (Cass.

n. 3326/2002 cit.) ovvero al rapporto garante/beneficiario (Cass. n. 6728/2002, sul diritto del garante di opporre al beneficiario la compensazione legale per un credito vantato direttamente nei suoi confronti); il garante faccia valere l’ine- sistenza del rapporto garantito (Cass. n. 10652/2008, in mo- tivazione, “trattandosi pur sempre di un contratto (di garan- zia) la cui essenziale — quindi inderogabile — funzione e` quella di garantire un determinato adempimento”); la nullita` del contratto-base dipenda da contrarieta` a norme impera- tive o illiceita` della causa ed attraverso il contratto di garan- zia si tenda ad assicurare il risultato che l’ordinamento vieta (Cass. n. 3326/2002; n. 26262/2007; n. 5044/2009); sia pro- ponibile la cd. exceptio doli generalis seu presentis, perche´ risulta evidente, certo ed incontestabile il venir meno del debito garantito per pregressa estinzione dell’obbligazione principale per adempimento o per altra causa (nel senso che il garante non e` autorizzato ad effettuare pagamenti arbitra- riamente intimatigli, a pena di perdita del regresso nei con- fronti del debitore principale: Cass. n. 10864/1999; n. 917/ 1999; n. 5997/2006; in generale, sull’obbligo del garante di opporre l’exceptio doli a protezione del garantito dai possi- bili abusi del beneficiario, Cass. n. 10864/1999; n. 5997/ 2006; n. 23786/2007; n. 26262/2007; sull’obbligo del ga- rante di fornire la prova certa ed incontestata dell’esat- to adempimento del debitore ovvero della nullita` del con- tratto garantito o illiceita` della sua causa: Cass. n. 3964/1999;

n. 10652/2008), mentre discussa e` la conseguenza della im- possibilita` sopravvenuta della prestazione principale non imputabile al debitore (che, secondo una recente giurispru- denza di merito — App. Genova 25 luglio 2003 — sarebbe a sua volta causa di estinzione della garanzia).

La piu` rilevante differenza operativa tra la fideiussione e il contratto autonomo di garanzia non riguarda, peraltro, il momento del pagamento — cui (anche) il fideiussore “ati- pico” puo` essere tenuto immediatamente a semplice xxxxxx- sta del creditore —, ma attiene soprattutto al regime delle azioni di rivalsa dopo l’avvenuto pagamento.

9.5. Se, difatti, il pagamento non risulti dovuto per motivi attinenti al rapporto di base, il garante (dopo aver pagato a prima/semplice richiesta) che agisce in ripetizione con l’ac- tio indebiti ex art. 2033 c.c. nei confronti dell’accipiens, cioe` del creditore beneficiario, facendo valere le eccezioni di cui dispone il debitore principale, risponde in realta` come un fideiussore, atteggiandosi la clausola di pagamento in que- stione come una ordinaria clausola solve et repete ex art. 1462 c.c.. Il garante “autonomo”, invece, una volta che abbia

pagato nelle mani del creditore beneficiario, non potra` agire in ripetizione nei confronti di quest’ultimo (salvo nel caso di escussione fraudolenta), rinunciando, per l’effetto, anche al- la possibilita` di chiedere la restituzione di quanto pagato all’accipiens nel caso di escussione illegittima della garanzia, ma potra` esperire l’azione di regresso ex art. 1950 c.c. uni- camente nei confronti del debitore garantito (il piu` delle volte mediante il cosiddetto “conteggio automatico” a carico del debitore, quando questi ha anticipato alla banca le som- me necessarie per il pagamento o quando sussista la possi- bilita` di addebitare le somme su un conto corrente), senza possibilita` per il debitore di opporsi al pagamento richiesto dal garante ne´ di eccepire alcunche´, in sede di rivalsa, in merito all’avvenuto pagamento (cosı` Cass. n. 8324/2001; n. 7502/2004; n. 14853/2007).

L’effetto e` di “autonomizzare” il rapporto di garanzia ri-

spetto al rapporto base, contrariamente a quanto accade per la fideiussione tipica: e` a quest’ultima, infatti, che si riferisce il principio secondo il quale “quando si estingue l’obbliga- zione principale, si estingue anche quella accessoria di ga- ranzia. Pertanto, se il fideiussore paga un debito gia` estinto, per remissione, per pagamento o per altra causa, non puo` esercitare azione di regresso nei confronti del debitore prin- cipale” (cosı` Cass. n. 2334/1967).

Xxxx` il debitore principale ordinante, vittoriosamente escusso dal garante che abbia pagato al beneficiario, ad agire in rivalsa, se il pagamento non era dovuto alla stregua del rapporto di base (ad esempio, per il pregresso e puntuale adempimento della medesima obbligazione), sulla base del rapporto di valuta, nei confronti del beneficiario, il quale ha ricevuto dal garante una prestazione non dovuta, mentre la stessa azione di rivalsa del garante verso il debitore-ordinan- te viene esclusa quando il primo abbia adempiuto nonostan- te disponesse di prove evidenti della malafede del beneficia- rio, salva in tal caso la possibilita` di agire contro il benefi- ciario stesso con la condictio indebiti, ai sensi dell’art. 2033

c.c. (Va in proposito ricordato che l’art. 20 della Convenzio- ne UNCITRAL, sulle garanzie autonome e sulle lettere di credito, elaborata dalla Commissione delle Nazioni Unite sul commercio internazionale, tra le alternative riconosciute al- l’ordinante per neutralizzare il pericolo di un’abusiva escus- sione, prevede sia la possibilita` di inibire al garante di trat- tenere o recuperare presso l’ordinante le somme pagate in base alla garanzia sia la possibilita` di richiedere un provve- dimento giudiziario che impedisca al beneficiario di riscuo- tere la garanzia).

10. Chiarite cosı` le differenze operative tra fideiussione (eventualmente resa atipica dall’inserimento delle clausole in questione) e Garantievertrag, va affrontato e risolta la spe- culare questione dell’idoneita` o sufficienza della clausola di pagamento a prima o semplice richiesta (o senza eccezioni) a trasformare un contratto di fideiussione (pur atipico) in un Garantievertrag. A tale riguardo, si segnalano due non omo- genei orientamenti della giurisprudenza di questa Corte che

— pur nella consonanza delle affermazioni secondo cui, da un lato, la qualificazione della garanzia come contratto au- tonomo di garanzia o di fideiussione (eventualmente atipica) si risolve in un apprezzamento dei fatti e delle prove da parte del giudice di merito, incensurabile in sede di legittimita` se congruamente motivato (Cass. n. 4981/2001; n. 10637/2002; n. 11368/2002; n. 13001/2006; n. 2464/2004), essendo privo di valore il nomen iuris utilizzato dalle parti per designare la garanzia; dall’altro, a fronte della qualificazione della garan- zia come fideiussoria, soggetta, in quanto tale, alla sorte del debito principale, la parte che faccia valere la diversa confi- gurazione di detta garanzia come autonoma, e, quindi, svin- colata dal debito principale, ha l’onere di dedurre gli ele- menti oggettivi sui quali tale configurazione si fonda (Cass.

n. 8540/2000) — appare, sul punto, contrastante: — un primo indirizzo e` nel senso che l’inserimento di clausole del genere valga di per se´ a qualificare il negozio de quo come contratto autonomo di garanzia, essendo incompatibile con il principio di accessorieta` che caratterizza la fideiussione (Cass. n. 3552/1998, in motivazione; n. 6757/2001; n. 3257/

2007 cit.; n. 14853/2007; n. 11890/2008, in motivazione; in particolare, Cass. n. 8248/1998 ha qualificato la garanzia come autonoma in presenza di una clausola di pagamento “a prima richiesta”, con esclusione del beneficium excussionis e dell’accertamento dell’inadempienza da parte dello stesso creditore garantito sulla base della contabilita` dell’appalto);

— un secondo filone interpretativo e` invece nel senso che il contratto non assume i connotati del contratto autonomo di garanzia per il solo fatto di presentare un patto che obblighi il garante a pagare, sulla richiesta del beneficiario, il quale gli dichiari essersi verificati i presupposti per l’esigibilita` della garanzia, e senza poter opporre eccezioni attinenti al rap- porto di base: la distinzione tra fideiussione e Garantiever- trag andrebbe tratta, infatti, anche dalla considerazione dei profili funzionali della garanzia, e nel secondo caso la fun- zione sarebbe non gia` quella di garantire l’adempimento dell’obbligazione altrui o l’integrale soddisfacimento della pretesa risarcitoria traente origine dall’inadempimento del debitore, quanto quella, prossima a quella della cauzione, di assicurare al beneficiario la disponibilita` almeno di una de- terminata somma di danaro, a bilanciamento di rischi tipici di determinati contratti. Un patto di rinunzia del fideiussore a far valere subito determinate eccezioni non altererebbe, peraltro, il tipo contrattuale, che resta caratterizzato, come la fideiussione, dal principio di accessorieta` (artt. 1939 e 1945 cod. civ.): la clausola e` dunque in se´ valida, giacche´, pur con riguardo alla causa del contratto di fideiussione ed alla rela- tiva disciplina, essa costituisce una manifestazione di auto- nomia contrattuale, che resta nei limiti imposti dalla legge (art. 1322 cod. civ.), dalla quale si trae, insieme, che clausole limitative della possibilita` di proporre eccezioni sono in certa misura ed a determinate condizioni consentite dall’ordina- mento (art. 1341 c.c., comma 2), e che una clausola del tipo di quella di cui si discute non e` in contrasto con l’aspetto essenziale del contratto di fideiussione, aspetto rappresenta- to dall’accessorieta` (cosı` Cass. n. 2909/1996, in motivazione; nel senso che, ai fini della distinzione del contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione, non e` decisivo l’impiego o meno di espressioni quali “a prima richiesta” o “a semplice richiesta scritta”, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e quella di garanzia, ancora di recente, Cass. n. 5044/2009 cit.).

Pur se non direttamente investite della questione, vertendo il contrasto di giurisprudenza oggi sotto posto all’esame del collegio sulla natura e sulla disciplina applicabile alle polizze fideiussorie, queste sezioni unite ritengono che debba essere data continuita` al primo degli orientamenti citati, che ha l’ine- liminabile pregio di consentire, ex ante, la necessaria preve- dibilita` della decisione giudiziaria in caso di controversia, re- stringendo le maglie di aleatori spazi ermeneutici sovente fo- rieri di poco comprensibili disparita` di decisioni a parita` di situazioni esaminate, cosı` che la clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” dovrebbe di per se´ orientare l’interprete verso l’approdo alla autonoma fattispecie del Garantiever- trag, salva evidente, patente, irredimibile discrasia con l’in- tero contenuto “altro” della convenzione negoziale.

10.1. Cosı` ricostruiti i caratteri strutturali ed effettuali del contratto autonomo di garanzia, pare innegabile che, in di- fetto di diversa previsione da parte dei contraenti, ad esso non possa applicarsi la norma dell’art. 1957 cod. civ. sul- l’onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, poiche´ tale disposizione, collegata al carattere accessorio della ob- bligazione fideiussoria (cosı` Cass. n. 3964/1999 cit., ancora in tema di polizza fideiussoria; Cass. n. 11368/2002, in mo- tivazione) instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell’obbligazione di garanzia e quella dell’ob- bligazione principale, e come tale rientra tra quelle su cui si fonda l’accessorieta` del vincolo fideiussorio, per cio` solo inapplicabile ad un’obbligazione di garanzia autonoma.

10.2. Per cio` che piu` specificamente concerne l’oggetto della questione sottoposta al collegio, e` opportuno ripercor- rere, in sintesi, le divergenze manifestatesi nella giurispru- denza di questa corte sui profili di seguito indicati.

10.3. Quanto ai caratteri morfologici della polizza fideius- xxxxx, prevalente appare l’orientamento predicativo della sua natura fideiussoria, con conseguente applicazione della di- sciplina legale tipica ex art. 1936 ss. c.c. ove non derogata dalle parti; un diverso, minoritario indirizzo, ne esclude, viceversa, la configurabilita` in termini di fideiussione laddo- ve essa sia prestata a garanzia dell’obbligazione dell’appal- tatore: in tal caso, la convenzione integrerebbe gli estremi della garanzia atipica in quanto, non potendo surrogare l’adempimento “specifico” di detta obbligazione (connotata dal carattere dell’insostituibilita`), ha la funzione di assicura- re, sic et simpliciter, il soddisfacimento dell’interesse econo- mico del beneficiario, compromesso dall’inadempimento. Essa risulta, pertanto, vicenda del tutto disomogenea rispet- to al sistema delle garanzie di tipo satisfattorio proprie delle prestazioni fungibili caratterizzate dall’identita` della pre- stazione e dal vincolo della solidarieta` (sussidiarieta`)/ accessorieta` —, riconducibile di converso alla figura della garanzia di tipo indennitario, in forza della quale il garante e` tenuto soltanto ad indennizzare, o a risarcire, il creditore insoddisfatto (Cass. n. 2377/2008 cit.; n. 7712/2002).

10.4. Queste sezioni unite intendono dare continuita` al

secondo degli orientamenti poc’anzi ricordati.

Non appaiono decisive, difatti, le riserve che dottrina e giurisprudenza attestate sul fronte dell’equiparazione della polizza de qua alla convenzione fideiussoria (quantunque atipica) hanno diacronicamente manifestato in subiecta ma- teria. Si obbietta, difatti, che la banca garantisce non gia` la prestazione primaria (cioe` l’esecuzione dell’opera o della fornitura), bensı` quella secondaria, che consiste nel paga- mento di una somma di denaro prestabilita (la quale spesso assume i caratteri della clausola penale): cio` consentirebbe di ritenere che vi sia identita` tra l’oggetto della prestazione garantita e quello dell’obbligazione di garanzia, trattandosi in entrambi i casi di una (anzi della stessa) somma di denaro. Si e` anche osservato che, da questo punto di vista, la diffe- renza con la fideiussione e` meno marcata, giacche´ l’indennita` non solo puo` essere in certi casi omogenea alla prestazione pecuniaria ed originaria del debitore, ma e` comunque omo- genea rispetto alle prestazioni pecuniarie secondarie del de- bitore (derivino esse da un risarcimento del danno o da una clausola penale). Con specifico riguardo alla garanzia (cd. definitiva) dovuta all’Amministrazione appaltante, ai sensi della L. n. 109 del 1994, art. 30, comma 2, si e` poi rilevato che, se e` vero che la garanzia ha carattere indennitario, in quanto il fideiussore non e` obbligato ad adempiere in luogo del debitore principale, essendo tenuto a rifondere il credi- tore degli oneri affrontati in conseguenza del mancato o inesatto adempimento del debitore, e` altrettanto vero che la diversita` della prestazione dell’assicuratore non esclude la funzione di garanzia in quanto la fideiussione sostituisce non la esecuzione dell’obbligazione principale ma la cauzione, cioe` la garanzia reale dell’obbligazione dell’esecutore: ad es- sere garantito non sarebbe tanto un qualsiasi adempimento, bensı` la prestazione della cauzione.

Non si e` mancato poi di sottolineare, per altro verso, che il concetto di fungibilita` e infungibilita` della prestazione ap- pare qualificazione giuridica tra le piu` sfuggenti, cui, del resto, non sempre e` riconosciuto un autonomo significato, trattandosi di un problema di interpretazione in senso lato, di talche´ la fungibilita` di un’obbligazione non dipenderebbe tanto dal tipo di prestazione o dalla natura del suo oggetto secondo criteri astratti, ma avrebbe da esser valutata in con- creto, tenuto conto anche dell’interesse del creditore, ex art. 1173 c.c. (cio` che ha consentito alla moderna dottrina di considerare fungibile anche l’adempimento delle obbliga- zioni di fare — cosı` superandosi la tradizionale impostazio- ne, figlia del codice del 1865, propensa a ritenere che sol- tanto l’obbligazione pecuniaria potesse essere garantita da fideiussione —, coerentemente con il disposto dell’attuale art. 1936 c.c. — il cui pendant e` costituito dal 765, comma 1, del BGB —, il quale non contiene alcuna distinzione espli- cita in argomento, indicando solo che la fideiussione garan- tisce “l’adempimento di un’obbligazione altrui”, cosı` venen-

do meno qualsivoglia argomento letterale a favore dell’idea di un’identita` di contenuto dell’obbligazione principale e dell’obbligazione fideiussoria, mutando il precedente richia- mo dell’art. 1898 c.c. abrogato alla “stessa obbligazione”). Si e` infine rilevato che l’accessorieta` dell’obbligazione fideius- xxxxx non implicherebbe una assoluta ed univoca dipenden- za del rapporto di garanzia dal rapporto garantito, in quanto la fideiussione, al pari di qualsiasi altro rapporto obbligato- rio, vive e si mantiene in questa relazione funzionale con una individualita` propria, e che il nostro ordinamento non co- nosce una nozione tecnica di accessorieta`, ossia una discipli- na unitaria del fenomeno, onde la “relativizzazione” del re- quisito in parola, intesa come conseguenza dell’acquisita au- tonomia causale della fideiussione, manifestandosi nell’ordi- namento il riconoscimento di una certa indipendenza del- l’obbligazione di garanzia rispetto a quella garantita, con un’implicita retrocessione del requisito dell’accessorieta` a un livello non essenziale.

11. Le considerazioni che precedono non appaiono deci-

sive al fine di predicare una non realistica consonanza tra polizza fideiussoria e convenzione di garanzia tipica ex art. 1936 c.c. Al di la` della osservazione (di per se´ decisiva) se- condo la quale esse non appaiono sufficienti a far superare il principio secondo cui rimangono fuori dalla possibilita` di essere garantite per il tramite di una fideiussione le obbliga- zioni di fare infungibile, nelle quali c’e` comunque un inte- resse del creditore alla personale esecuzione del debitore

— non potendosi, in questo caso, realizzarsi in alcun modo la sostituzione del fideiussore al debitore principale, poiche´ il garante non deve (ne´ puo`) adempiere, in rapporto di so- lidarieta` con il debitore principale, un debito identico a quel- lo su di lui gravante — non sembra seriamente contestabile che si discorra di fideiussio indemnitatis con riferimento a fattispecie nella quale la funzione di garanzia viene piuttosto a porsi in via (succedanea e secondaria sı`, ma) del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione, onde garantire il risarcimento del danno dovuto al creditore per l’inadempimento dell’obbligato principale e, quindi, per un’obbligazione non soltanto futura ed eventuale (cio` che non costituirebbe di per se´ ostacolo alla configurabilita` di una fideiussione, avendo l’attuale art. 1938 c.c. posto termi- ne ad un dibattito dottrinale e giurisprudenziale formatosi nel vigore del precedente codice con l’ammettere esplicita- mente la legittimita` della fideiussione “anche per un’obbli- gazione condizionale o futura”), ma essenzialmente diversa rispetto a quella garantita, con l’ulteriore conseguenza che l’obbligazione del garante non diviene attuale prima dell’ina- dempimento della (diversa) obbligazione principale, verifi- catosi il quale sorge l’obbligo secondario del “risarcimento” del danno (rectius, dell’indennizzo conseguente all’inadem- pimento): viene irredimibilmente vulnerato, in tal guisa, pro- prio quel meccanismo della solidarieta` che attribuisce al cre- ditore la libera electio, cioe` la possibilita` di chiedere l’adem- pimento cosı` al debitore come al fideiussore, a partire dal momento in cui il credito e` esigibile.

Venendo cosı` meno la funzione di garantire, in senso pre- ventivo, l’adempimento, la cd. fideiussio indemnitatis pare definitivamente espunta dall’orbita della garanzia fideiusso- ria, per acquisire una funzione reintegratoria (non del tutto aliena da un modello assicurativo).

Ne´ decisiva appare, ancora, l’obiezione secondo la quale, nel nostro ordinamento, un’astrazione assoluta dell’elemen- to causale, in cui la sorte o i difetti dell’obbligazione sotto- stante non abbiano mai alcuna ripercussione sull’obbligazio- ne astratta di garanzia, non pare a tutt’oggi legittimamente predicabile.

Va premesso, in proposito, che, tra astrazione assoluta e accessorieta` (intesa nel senso tradizionale) si stagliano oriz- zonti che abbracciano diverse gradazioni di strutture nego- ziali che il legislatore di volta in volta legittima, secondo un giudizio di valore rispetto ai vari interessi coinvolti: l’acces- sorieta` dell’obbligazione autonoma di garanzia rispetto al rapporto debitorio principale assume un carattere certamen- te piu` elastico, di semplice collegamento/coordinamento tra

obbligazioni, ma non viene del tutto a mancare, come dimo- strato, da un lato, dalla rilevanza delle ipotesi in cui il garante e` esonerato dal pagamento per ragioni che riguardano co- munque il rapporto sottostante (supra, sub 6.2); dall’altro, dal meccanismo di riequilibrio delle diverse posizioni con- trattuali attraverso il sistema delle rivalse.

Va inoltre considerato che, come condivisibilmente affer- mato dalla terza sezione di questa corte con la sentenza 10490/06 (e poi ribadito, sia pur in obiter, da queste stesse sezioni unite con le 4 pronunce dell’11 novembre del 2008, rese in tema di danno non patrimoniale), appaia oggi predi- cabile una ermeneutica del concetto di causa che, sul pre- supposto della obsolescenza della matrice ideologica che la configurava come strumento di controllo della sua utilita` sociale, affonda le proprie radici in una serrata critica della teoria della predeterminazione causale del negozio (che, a tacer d’altro, non spiega come un contratto tipico possa ave- re causa illecita), ricostruendo tale elemento in termini di sintesi degli interessi reali che il contratto stesso e` diretto a realizzare (al di la` del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica con- trattuale, si badi, e non anche della volonta` delle parti. Cau- sa, dunque, ancora oggettivamente iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, secondo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottan- do quella determinata, specifica (a suo modo unica) conven-

zione negoziale.

E` innegabile, pertanto, che di causa negotii sia lecito di-

scorrere, in termini di sua concreta esistenza, anche con ri- ferimento al contratto autonomo di garanzia e alla polizza fideiussoria, ad esso assimilabile quoad effecta. E` altresı` in-

negabile, nel caso di specie, che la forma di garanzia prescel- ta dalle parti, in alternativa al deposito cauzionale in denaro o titoli, non sia stata quella della fideiussione, bensı` quella della polizza fideiussoria, alternativa e, per l’effetto, sostitui- va forma di prestazione della cauzione stessa, “consentita” (cosı`, letteralmente, il testo negoziale rilevante in parte qua) dall’amministrazione appaltante senza essere accompagnata da alcuna dichiarazione abdicativa di tutti gli altri poteri e facolta` spettatile sulla base della normativa di settore vigente ratione temporis. La funzione individuale del singolo, spe- cifico negozio (id est della polizza fideiussoria) e` stata dun- que quella di sostituire la traditio del denaro tipica della cauzione con l’obbligazione di corrispondere una somma di denaro, da parte del garante, a richiesta del creditore, senza alcuna possibilita`, per il primo, di invocare il meccanismo, tipicamente fideiussorio, di cui all’art. 1957 c.c.

Va pertanto affermato il seguente principio di diritto: la polizza fideiussoria stipulata a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore assurge a garanzia atipica, a ca- gione dell’insostituibilita` della obbligazione principale, onde il creditore puo` pretendere dal garante solo un risarcimento, prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto. Con la precisazione, peraltro, della invalidita` della polizza stessa se intervenuta successivamente rispetto all’inadempimento delle obbligazioni garantite.

P. Q. M.

La corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rimette le parti innanzi alla corte di appello di Perugia, in altra composizione, che provvedere alla liquidazione anche delle spese del giudizio di cassazione. — Omissis.

(1) Le garanzie autonome, e in particolare le polizze fideiussorie, viste dalle Sezioni unite

Sommario: 1. La prima parte della massima. — 1.1. Il primo passaggio del ragionamento sotteso alla prima parte della massima. Critica. — 1.2. Il secondo passaggio del ra-

gionamento sotteso alla prima parte della massima. —

1.3. (Segue): Critica. — 1.4. Le “cause” della garanzia au- tonoma. — 1.5. Causa in astratto e causa in concreto. —

2. Le affermazioni incidentali. — 2.1. La struttura della polizza fideiussoria. — 2.2. Le differenze tra la polizza fideiussoria e la fideiussione, secondo le Sezioni unite. —

2.3. La natura della polizza fideiussoria. — 2.4. Le diffe- renze tra la garanzia autonoma e la fideiussione, secondo le Sezioni unite. — 3. La seconda parte della massima. —

4. Meritevolezza vuol dire non illiceita`, non vuol dire non futilita`.

1. La prima parte della massima.

Con la prima parte della massima in commento, le Sezioni unite hanno affermato che la polizza fideius- soria1 stipulata a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore consiste non in una fideiussione bensı` in un’atipica garanzia autonoma, in considerazione del fatto che la compagnia di assicurazione garante non puo` sostituire l’appaltatore nell’adempimento della prestazione principale, sicche´ il committente puo` pre- tendere dalla compagnia di assicurazione solo un risar- cimento del danno; essendo questa prestazione diversa da quella principale cui il committente aveva diritto in base al contratto di appalto, non puo` configurarsi quel rapporto di solidarieta` che costituisce un presupposto tipico della fideiussione 2.

Il ragionamento svolto dalle Sezioni unite per giun-

xxxx alla formulazione della massima si articola in due passaggi.

1.1. Il primo passaggio del ragionamento sotteso alla prima parte della massima. Critica.

Il primo passaggio consiste in una petizione di prin- cipio: ritengono le Sezioni unite che, in caso di garanzia di una prestazione infungibile, poiche´ il garante non potra` che essere chiamato ad eseguire la prestazione risarcitoria, che e` una prestazione diversa rispetto al- l’obbligazione principale, il creditore non ottiene una garanzia «in senso preventivo» dell’adempimento, bensı` solo una garanzia in senso successivo del risarci- mento del danno; garanzia in senso successivo che non e` una fideiussione, in quanto questa presuppone la possibilita` di chiedere l’adempimento «cosı` al debitore come al fideiussore, a partire dal momento in cui il credito e` esigibile» 3.

Sennonche´, garantire con una fideiussione una pre- stazione infungibile e` impossibile per definizione, per le ragioni dette dalle Sezioni unite; cio` non toglie che (ai sensi dell’art. 1938 c.c., che ammette la fideiussione per un’obbligazione condizionale) si possa garantire con una fideiussione la fungibile prestazione risarcito- ria che nasca in capo al debitore in caso di (cioe` a condizione dell’) inadempimento della prestazione in- fungibile; con la conseguenza che, all’atto dell’inadem- pimento della prestazione principale da parte del de- bitore, il credito alla prestazione risarcitoria diventa esigibile contestualmente nei confronti del debitore e del fideiussore e il creditore puo` chiedere l’adempi- mento della prestazione risarcitoria «cosı` al debitore come al fideiussore, a partire dal momento in cui il credito e` esigibile», secondo quello che e` il presuppo- sto che le Sezioni unite ritengono necessario affinche´ vi sia una fideiussione.

Come si vede, e` sufficiente intendersi su quale sia la prestazione garantita per ammettere che la garanzia di detta prestazione possa consistere tanto in una fideius- sione quanto in una garanzia autonoma.

1.2. Il secondo passaggio del ragionamento sotteso alla prima parte della massima.

Il secondo passaggio si occupa del tema del causali- smo e dell’astrazione e consiste nel giustificare l’am- missibilita` dell’intero spettro delle garanzie autonome replicando a chi le consideri astratte per il fatto di non essere accessorie e, quindi, le consideri nulle perche´ il nostro ordinamento non ammette l’astrazione (se non nel caso dei titoli di credito4). Se cosı` fosse — se, cioe`, non fossero ammissibili garanzie autonome — la po- lizza fideiussoria a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore non potrebbe consistere in una ga- ranzia autonoma, come ritenuto dalla massima in com- mento, e cio` a prescindere dalle considerazioni sopra svolte in ordine all’oggetto della garanzia (x. xxxx. 1 e 1.1).

Le Sezioni unite, sul presupposto che la causa con-

sista nella funzione economico individuale del contrat- to («funzione individuale del singolo, specifico con- tratto», si legge in motivazione) 5, ritengono che l’intera categoria delle garanzie autonome, e in particolare la garanzia autonoma oggetto del giudizio, sia fornita di

1 Tra gli scritti piu` recenti e informati in tema di polizza fideiussoria, si segnalano Xxxxxxx, Garanzie personali, in Tratt. Dir. Civ. a cura di Xxxxx, Torino, 2009, 504 e segg.; Cuccovil- lo, Polizza fideiussoria e contratto autonomo di garanzia: una distinzione sfumata?, in Banca Borsa, 2008, II, 100 e segg.; Id., Sull’invalidita` delle clausole di delimitazione temporale delle ga- ranzie personali, ivi, 277 e segg.; Xxxxx, Le assicurazioni fideius- sorie, in AA.VV., I contratti di garanzia a cura di Xxxxxxxxxxx, I, in Trattato dei contratti a cura di Xxxxxxxx, Gabrielli, Torino, 2006, 851 e segg. Sul tema piu` generale delle garanzie autonome, resta ancora imprescindibile Portale, Le garanzie bancarie in- ternazionali, Milano, 1989. Piu` di recente, oltre alla citata opera di Xxxxxxx e a quella in due volumi a cura di Xxxxxxxxxxx, x. Xxxxxxx, La promessa con funzione di garanzia, Napoli, 2009 (a quest’opera valga il riferimento per ogni affermazione contenu- ta nel testo della presente nota per la quale non sia indicato altro rinvio); Xxxxx, Le garanzie personali atipiche, in Trattato di di- ritto commerciale a cura di Xxxxxxxxx, Torino, 2006, 131-258; Corrias, Garanzia pura e contratti di rischio, Milano, 2006, 493-500; Barilla`, Contratto autonomo di garanzia e Xxxxxxxx-

vertrag. Categorie civilistiche e prassi del commercio, Frankfurt a.M., 2005.

2 Cosı` gia` Cass., 27 maggio 2002, n. 7712, in Danno e Resp., 2002, 946, con osservazioni di Agnino e Id., 31 gennaio 2008, n. 2377, in Giust. Civ. Mass., 2008, I, 128.

3 In questo ragionamento si sente l’eco di Xxxxxxxx, Fideius- sione e promessa del fatto altrui, Napoli, 1981, 192 e segg., il quale distingue le garanzie satisfattorie, che garantiscono obbli- gazioni fungibili, dalle garanzie indennitarie, che garantiscono obbligazioni infungibili.

4 Ma x. Xxxxxxx, Il concetto di titoli di credito, in Contratto e Impresa, 2009, 285 e segg., il quale ritiene che neppure i titoli di credito costituiscano atti astratti.

5 Cosı` gia` Cass., 8 maggio 2006, n. 10490, in Giur. It., 2007, 2203, con nota redazionale di Xxxxxxxxx e Id., Sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972, in Giust. Civ., 2009, I, 913, con nota di Xxxxxxxx, Post nubila phoebus, ovvero gli effetti concreti della sentenza delle sezioni unite n. 26972 del 2008 in tema di danno non patrimoniale.

una causa e, quindi, di una funzione, consistente nel sostituire la consegna immediata del denaro tipica del- la cauzione con l’obbligazione di pagare una somma di denaro sottratta alla disciplina della fideiussione.

Questo ragionamento, cosı` come quello di cui costi- tuisce replica, si presta a una serie di contestazioni; contestazioni che, pero`, non sono rivolte direttamente alle Sezioni unite, le quali hanno semmai dimostrato di conoscere nel dettaglio qualche decennio di elabora- zione giurisprudenziale e dottrinale sull’argomento delle garanzie autonome (il che e` senz’altro un merito); bensı` sono rivolte indirettamente a chi, contribuendo a questa elaborazione, abbia portato le Sezioni unite a formulare affermazioni contestabili.

1.3. (Segue): Critica.

Innanzitutto, quando si parla di causa, e` bene speci- ficare di quale causa si stia parlando; o, diversamente, e` bene specificare a quali fini e in relazione a quali problemi si parli di causa, in considerazione della po- lisemia di questa parola per il diritto privato6.

Cosı`, quando si parla di causa del contratto e la si identifica con la funzione assegnata dalle parti al con- tratto, si dice una cosa esatta; ma si fa un uso sbagliato di questa identificazione nel momento in cui, in rela- zione a detta funzione, ci si chieda se essa esista o meno, anziche´ chiedersi se essa potesse realizzarsi e si sia realizzata, per un verso, o se essa sia lecita, per un altro.

Chiedersi se esista la funzione di un contratto non ha senso, perche´ ogni contratto ha una xxxxxxxx0. Un pro- blema di esistenza la causa lo pone se riferita non al contratto, bensı` all’obbligazione; perche´, identificata la causa dell’obbligazione nella giustificazione sostanzia- le del sacrificio di chi assuma l’obbligazione 8, e` in rela- zione all’assunzione di un’obbligazione (compresa l’eventuale alienazione in essa fusa ai sensi dell’art. 1376 c.c.) che si deve verificare se esista una giustifi- cazione sostanziale del sacrificio del promittente (o alienante, ai sensi dell’art. 1376 c.c.), essendo altrimen- ti necessaria la forma della donazione pena la nullita` del contratto (art. 782 c.c.).

La causa del contratto, intesa quale funzione ad esso assegnata dalle parti, non pone un problema di esisten- za, ma o pone un problema in termini di liceita` (art. 1343 c.c.), nel senso della nullita` del contratto che per- segua una funzione illecita, oppure un problema in termini di realizzabilita` o realizzazione. Quando pone questo secondo ordine di problemi, la causa del con- tratto, identificata con la funzione che le parti hanno assegnato al contratto, altro non e` che lo scopo del promittente condiviso dal promissario, ossia consiste nella moderna rappresentazione oggettiva della causa intesa classicamente in senso soggettivo 9: la causa del- l’attribuzione, che pone un problema di realizzabilita` o

realizzazione dello scopo del promittente, scopo che puo` essere o di adempimento (causa solvendi) o di acquisto (causa adquirendi).

A sua volta, quando si contrappone l’atto causale all’atto astratto, la causa dell’atto astratto e` il rapporto fondamentale (cosı` la identifica l’art. 1988 c.c., in tema di atto astratto solo processualmente), ossia il rapporto in forza del quale e` stato posto in essere l’atto 10. La causa intesa quale rapporto fondamentale pone l’unico problema di verificare se ci si trovi al cospetto di un atto astratto piuttosto che causale e trarne le relative implicazioni disciplinari: problema assai facile a risol- versi, se si considera che la scelta di ammettere un atto astratto e` rimessa all’ordinamento e che l’unico atto astratto ammesso dal nostro ordinamento e` la cambia- le 11, per emettere la quale e` necessario il rispetto di formalita` ben precise (art. 1 L. camb.).

1.4. Le “cause” della garanzia autonoma.

Nel replicare ai generici sospetti di astrazione solle- vati da qualche dottrina12, anziche´ parlare altrettanto genericamente di causa della garanzia autonoma e del- la polizza fideiussoria, le Sezioni unite o avrebbero dovuto specificare di quale causa si occupavano, op- pure avrebbero dovuto occuparsi dei problemi posti dalla causa in tutte le sue possibili accezioni.

Cosı`, intendendo la causa quale rapporto fondamen- tale, la garanzia autonoma non puo` costituire un atto astratto per definizione (neanche, quindi, se ne rispet- tasse le formalita` di legge), in quanto l’unica promessa astratta ammessa dal nostro ordinamento e` la cambia- le, ma la promessa cambiaria non tollera l’apposizione di condizioni (artt. 1, n. 2 e 100, n. 2 L. camb.) mentre la garanzia autonoma e` proprio una promessa di dare condizionata13. La natura di atto causale della garanzia autonoma comporta quindi che il garante autonomo possa sempre eccepire, anche nei confronti dei terzi, i vizi del rapporto fondamentale, esclusi i vizi che abbia legittimamente rinunciato ad eccepire ai sensi dell’art. 1462 c.c. 14 A tal proposito, e` bene chiarire che nel caso della polizza fideiussoria il rapporto fondamentale, in forza del quale e` stata rilasciata la polizza, e` il contratto tra la compagnia di assicurazione e il cliente (e non il rapporto tra il cliente e il beneficiario), perche´ e` in forza di quel contratto che la compagnia si impegna nei confronti del beneficiario. Nel caso, invece, della ga- ranzia bancaria passiva, il rapporto fondamentale e` quello che sorge dall’incarico impartito dal cliente alla banca (e non il rapporto tra il cliente e il beneficiario), perche´ e` in forza di quell’ordine che la banca si impe- gna nei confronti del beneficiario. Nel caso, infine, del- la garanzia bancaria attiva, il rapporto fondamentale e` il contratto tra il garante e la banca (e non il rapporto tra la banca e il debitore) con il quale sia stato previsto lo scambio tra la concessione di un beneficio al debi-

6 Gorla, Il contratto, Milano, 1955, I, 262-316.

7 Sacco, in Sacco-De Nova, Il contratto, in Tratt. Dir. Civ, I, a cura di Sacco, Torino, 1994, 785.

8 Sacco, op. cit., 792.

9 Gorla, op. cit., 207.

10 Gorla, op. cit., 283-293 e 303-310.

11 Cfr. Relazione del Guardasigilli al Codice civile, n. 615.

12 V. le opinioni riportate da Xxxxxxx, op. cit., 412 e segg.

13 Spada, Cautio quae indiscrete loquitur: lineamenti funzio- nali e strutturali della promessa di pagamento, in Riv. Dir. Civ., 1978, I, 741; Xxxxxxxxx, Indennizzo e risarcimento nella pro- messa del fatto altrui, I, Il conflitto fra le diverse concezioni e le incongruenze che ne derivano, ivi, 1999, I, 603, nota 127; Xxx- xxxx, xx. xxx., 000, 000 e nota 282.

14 Xxxxxxx, op. cit., 136 e segg.

tore (dalla concessione stessa del credito, fino alla ri- nuncia ad azioni cautelari o esecutive) 15 e la prestazio- ne della garanzia.

Dal punto di vista della causa del contratto, la garan- zia autonoma e` valida se la funzione assegnata dalle parti al contratto sia lecita.

Dal punto di vista della causa dell’attribuzione, il garante autonomo puo` sottrarsi all’esecuzione dell’at- tribuzione (anche nei confronti dei terzi, avendo posto in essere un atto causale) e puo` recuperare l’attribu- zione effettuata (anche nei confronti dei terzi, avendo posto in essere un atto causale) nel caso in cui il suo scopo non fosse realizzabile o non si sia realizzato. In particolare, mentre il pagamento da parte del garante autonomo e` sempre effettuato con lo scopo di adem- piere la promessa con funzione di garanzia, l’assunzio- ne dell’obbligo di pagare e` effettuata con lo scopo di acquistare un diritto di credito (al pagamento del pre- mio o della commissione) nei confronti del cliente, quando si tratti di polizza fideiussoria o di garanzia bancaria passiva, oppure un diritto di credito (alla concessione di qualche beneficio al debitore) nei con- fronti della banca, quando si tratti di garanzia bancaria attiva 16.

Dal punto di vista della causa dell’obbligazione, la promessa del garante autonomo e` valida se il suo sa- crificio abbia una giustificazione sostanziale o se la pro- messa sia formulata con la forma della donazione. In particolare, la causa dell’obbligazione assunta da un garante autonomo, quando venga assunta nella forma della polizza fideiussoria e, quindi, con la struttura di un contratto a favore di terzo (v. par. 2.1), e` rappresen- tata dalla causa del contratto tra cliente stipulante e compagnia di assicurazione promittente (art. 1413 c.c.). A sua volta, la causa del contratto tra cliente e compagnia di assicurazione e` costituita dallo scambio tra la prestazione della compagnia nei confronti del beneficiario e il pagamento del premio e il rimborso da parte del cliente nei confronti della compagnia. Quan- do, invece, la garanzia autonoma venga assunta nella forma della garanzia bancaria passiva, la causa dell’ob- bligazione del garante autonomo e` rappresentata dal- l’obbligazione precedente sorta dall’incarico conferito dal cliente nei confronti della banca (art. 1271, comma 2, c.c.) 17. Quando, ancora, la garanzia autonoma venga assunta nella forma della garanzia bancaria attiva, la causa dell’obbligazione del garante autonomo e` rap- presentata dallo scambio tra la prestazione del garante e la prestazione della banca consistente nell’erogazione di credito al debitore o nella concessione a questo di

una dilazione o di un altro beneficio (come si ricava dall’art. 2901, comma 2, c.c., che considera onerosa e, quindi, giustificata dallo scambio, la prestazione di una garanzia per un debito altrui che sorga contestual- mente) 18.

1.5. Causa in astratto e causa in concreto.

Come anticipato (v. par. 1.2), le Sezioni unite, nel- l’occuparsi della causa delle garanzie autonome, mani- festano adesione all’ (e apprezzamento per l’) orienta- mento della Corte di cassazione che ha identificato la causa del contratto nella funzione economico-indivi- duale, in quanto la causa del contratto va valutata in concreto e non in astratto, come si era invece indotti a fare in base alla tradizionale identificazione della causa con la funzione economico-sociale.

Sennonche´, anche in relazione a questo passaggio delle Sezioni unite, bisogna ripetere che tutto sta ad intendersi in relazione a quali problemi si parli di cau- sa. Infatti, per un verso e` talmente ovvio che ai fini del controllo sulla liceita` del contratto e sulla giustificazio- ne del sacrificio del promittente l’accertamento debba compiersi in concreto, che nessuno si sognerebbe mai di dire il contrario19; per un altro verso, ai fini del controllo sulla realizzabilita` o realizzazione dello scopo del promittente l’accertamento deve compiersi in con- creto per definizione, mentre ai fini del controllo circa l’applicabilita` a un atto della disciplina dell’astrazione l’accertamento deve compiersi in astratto per defini- zione (bisogna verificare se la legge consideri astratto quell’atto: v. par. 1.3); per un ultimo verso, l’accerta- mento della causa in astratto non e` da rinnegare, quan- do si intenda la causa come funzione tipica e la si uti- lizzi allo scopo di ricondurre a un tipo legale o sociale un contratto ai fini della sua classificazione 20.

2. Le affermazioni incidentali.

Venendo alle affermazioni incidentali contenute nel- la sentenza in commento, essa (confermando un orien- tamento assolutamente consolidato) 21 afferma che, quando viene stipulata una garanzia autonoma, la di- sciplina della fideiussione che presuppone l’accesso- rieta` non e` applicabile; e, poiche´ nell’ambito di questa disciplina rientra l’art. 1957 c.c., esso non e` applicabile in caso di stipulazione di una garanzia autonoma.

Sempre incidentalmente, la sentenza afferma (contro l’orientamento maggioritario, propenso a dare rilevan- za all’effettiva volonta` delle parti piuttosto che al mero fatto dell’inserimento di certe clausole) 22 che l’appo- sizione delle clausola «a prima richiesta e senza ecce-

15 V. nota 18.

16 Gorla, Promesse «condizionate» ad una prestazione, in Riv. Dir. Comm., 1968, I, 431 e segg. e Id., Il contratto, cit., 267 e seg., nota 5.

17 Pellizzi, Fallimento del delegante e successiva esecuzione del «iussum», in Riv. Dir. Civ., 1958, II, 577 e seg.; Id., L’assegno bancario, Xxxxxx, 0000, 38 e segg.

18 V. il caso deciso da Cass., 30 novembre 2006, n. 25481, in Banca Borsa, 2008, II, 288 e segg., con nota redazionale di Cuc- xxxxxxx, caso relativo a una garanzia autonoma prestata in cambio della revoca di un sequestro conservativo. Palazzo, Xxxxxxxx` strumentale e donazioni indirette, in Trattato di diritto delle successioni e donazioni diretto da Xxxxxxxx, VI, Le donazio- ni, Milano, 2009, 112 e seg., ritiene che «La presenza di corri-

spettivo e` elemento caratterizzante di tutte le garanzie a prima richiesta che presentano autonomia rispetto all’obbligazione ga- rantita».

19 Xxxxxxx Xxxxx, Teoria generale del negozio giuridico, in Tratt. Dir. Civ. a cura di Xxxxxxxx, Torino, 1952, 191, che pure e` notoriamente il promotore della diffusione del concetto di causa intesa quale funzione economico-sociale.

20 Gorla, Il contratto, cit., 206; Spada, op. cit., 712.

21 X. Xxxx., 00 febbraio 2008, n. 4446, in Guida Dir., 2008, 25, 62, che a sua volta richiama una serie di precedenti in questi termini.

22 Da ultimo, Cass., 3 marzo 2009, n. 5044, in Giust. Civ. Mass., 2009, 3, 367; v. altresı`, sempre di recente, Barilla`, Il tipo fideiussorio e le garanzie autonome nella prassi bancaria: qualifi-

zioni» a una promessa con funzione di garanzia «do- vrebbe di per se´» far ritenere che detta promessa sia una garanzia autonoma e non una fideiussione, «salva evidente, patente, irredimibile discrasia con l’intero contenuto “altro” della convenzione negoziale» (la` do- ve e` chiaro che detto inciso riallinea le Sezioni unite all’orientamento maggioritario).

Per arrivare a queste conclusioni, le Sezioni unite transitano per un articolato ragionamento.

2.1. La struttura della polizza fideiussoria.

Innanzitutto, interrogandosi sulla struttura della po- lizza fideiussoria, le Sezioni unite ritengono che essa integri un contratto a favore di terzo (in accordo con l’opinione dominante) 23.

2.2. Le differenze tra la polizza fideiussoria e la fideius- sione, secondo le Sezioni unite.

Dopodiche´, le Sezioni unite tracciano male la diffe- renza tra la polizza fideiussoria e la fideiussione.

A tal fine, esse affermano che mentre la polizza fi- deiussoria, in quanto contratto a favore di terzo, e` sti- pulata tra il debitore e il garante, al contrario la fideius- sione e` stipulata tra il creditore e il garante: il che e` giusto, ma non considera che anche la fideiussione puo` avere la struttura di un contratto a favore di terzo e, cosı`, essere stipulata tra il debitore e il garante a favore del creditore, tanto quanto la polizza fideiussoria.

Altra differenza starebbe, secondo le Sezioni unite, nel fatto che mentre la fideiussione puo` essere gratuita, non puo` esserlo la polizza fideiussoria, in quanto in cambio di essa la compagnia di assicurazione percepi- sce un premio dal debitore. Sennonche´, la gratuita` e l’onerosita` dipendono dal rapporto che si prende in considerazione: se la polizza fideiussoria e` senz’altro onerosa nel rapporto tra il debitore e il garante, non lo e` di certo nel rapporto tra il garante e il creditore, tanto quanto la fideiussione; allo stesso modo, se il debitore paga il fideiussore affinche´ questi si obblighi con il creditore, anche la fideiussione — dal punto di vista della sentenza in commento — sarebbe onerosa, tanto quanto la polizza fideiussoria.

2.3. La natura della polizza fideiussoria.

A questo punto del ragionamento, le Sezioni unite indagano sulla natura della polizza fideiussoria. Esse, conformandosi all’orientamento consolidato, ritengo- no che la polizza fideiussoria non integri un contratto di assicurazione 24, perche´ da un lato il pagamento da parte del garante non presuppone l’accertamento del rischio e, dall’altro, la misura dell’indennizzo e` prede- terminata.

Quindi, per sapere se la polizza fideiussoria integri una fideiussione piuttosto che una garanzia autonoma,

le Sezioni unite fanno — come detto (v. par 2) — ricorso a un criterio formale: verificare se sia apposta o meno la clausola «a prima richiesta e senza eccezioni», perche´ nel primo caso si avrebbe garanzia autonoma mentre nel secondo fideiussione.

2.4. Le differenze tra la garanzia autonoma e la fideius- sione, secondo le Sezioni unite.

Prima, pero`, le Sezioni unite espongono le differenze della fideiussione rispetto alla garanzia autonoma, sia nel momento dell’escussione che nel momento della rivalsa, dando ancora una volta prova di conoscere nel dettaglio il travagliato dibattito che ha coinvolto giu- risprudenza e dottrina negli ultimi decenni.

Con riferimento al momento della rivalsa, le Sezioni unite affermano che se il pagamento effettuato dal ga- rante non sia dovuto per ragioni afferenti al rapporto garantito, mentre il fideiussore puo` agire in ripeti- zione dell’indebito nei confronti del beneficiario, non puo` farlo il garante autonomo, salvo che abbia pagato in forza di un’escussione fraudolenta; al di fuori di questo caso, in cui peraltro il garante perde il diritto al rimborso nei confronti del debitore, e` questi che puo` agire in rivalsa nei confronti del beneficiario. Le Se- zioni unite non lo specificano, ma il debitore puo` agire in rivalsa nei confronti del beneficiario eserci- tando l’azione di ingiustificato arricchimento e non di ripetizione dell’indebito, come comunemente si ri- tiene25.

Con riferimento al momento dell’escussione, a diffe- renza del fideiussore il garante puo` far valere solo vi- cende afferenti al rapporto di garanzia, salvo che il beneficiario abbia abusato del suo diritto; nel senso che, quando risulti da prove non di lunga indagine che il beneficiario non ha diritto al pagamento in base al rapporto garantito, il garante puo` sollevare l’eccezione di dolo generale. In tal modo, le Sezioni unite hanno fornito una ricostruzione fedele dell’opinione di dot- trina e giurisprudenza praticamente unanime26.

3. La seconda parte della massima.

La seconda parte della massima in commento («Con la precisazione, peraltro, della invalidita` della polizza stessa se intervenuta successivamente rispetto all’ina- dempimento delle obbligazioni garantite») puo` essere letta in questi termini: «Poiche´ la garanzia autonoma ha come oggetto la copertura di un rischio, se il rischio cessa di esistere prima della conclusione del contratto di garanzia, detto contratto e` nullo per mancanza del- l’oggetto». Questa conclusione si ricava dall’art. 1895

c.c. che, dettato in tema di contratto di assicurazione, fa applicazione della regola generale per cui il contrat- to senza oggetto e` nullo27 (artt. 1325, n. 3 e 1418, comma 2, c.c.).

cazione della fattispecie nella ricostruzione della volonta` delle parti e nell’analisi dei rischi garantiti, in Banca Borsa, 2009, II, 53, nota 3.

23 Da ultimo, Cass., 25 maggio 2005, n. 11261, in Giust. Civ. Mass., 2005, 5.

24 Cass., 7 luglio 2009, n. 15904, in Contratti, 2010, 133, con note di Xxxxxx, La prescrizione dei diritti relativi al contratto di assicurazione fideiussoria, e di Xxxxxxxxx, L’assicurazione fi- deiussoria tra codice civile e pratica commerciale. Questa sentenza ha confermato che alla polizza fideiussoria non si applichi la

disciplina dell’assicurazione, salvo che le parti vi abbiano fatto espresso riferimento: cio` comporta (e ha comportato, nel caso di specie), in particolare, che ai diritti nascenti dalla polizza fi- deiussoria si applichi la prescrizione ordinaria decennale (art. 2946 c.c.) e non quella breve prevista per il contratto di assicu- razione (art. 2952 c.c.).

25 Rocchio, op. cit., 172 e segg.

26 Xxxxxxx, op. cit., 144 e segg.

27 L’art. 1895 c.c. viene comunemente spiegato come un’ipo- tesi di mancanza di causa del contratto intesa quale funzione

Diritto Civile | RESPONSABILITAv CIVILE 2043

Puo` apparire strano che sia stato necessario l’inter- vento delle Sezioni unite per affermare un principio tanto scontato; eppure un precedente della Corte di cassazione 28 era riuscito ad affermare il contrario, e xxxx` che si potesse stipulare una polizza fideiussoria, a garanzia dell’inadempimento di un’obbligazione, dopo che questo inadempimento si fosse gia` concre- tizzato.

4. Meritevolezza vuol dire non illiceita`, non vuol dire non futilita`.

L’ultima segnalazione di interesse e` che le Sezioni unite interpretano il requisito della meritevolezza degli interessi perseguiti, dal quale l’art. 1322, comma 2, c.c. fa dipendere l’ammissibilita` di contratti atipici quali le garanzie autonome, non nel senso della non futilita` e, quindi, dell’utilita` sociale di detti interessi, bensı` nel senso della loro non illiceita`, cosı` risolvendosi in un duplicato dell’art. 1343 c.c.

In tal modo le Sezioni unite, mentre aderiscono alla migliore dottrina29, prendono le distanze da chi30 an- cora ritiene che possono essere sanzionate solo le pro- messe che perseguano finalita` socialmente utili.

Xxxxxx Xxxxxxx

RESPONSABILITAv CIVILE

Cassazione civile, III Sezione, 21 gennaio 2010,

n. 1002 — Xx Xxxxx Presidente — Segreto Relatore

— Xxxxxxxxx X.X. (parz. conf.) — Spediacci (avv. Fischioni) - Iardella (avv. Francia).

Cassa con rinvio App. Firenze, 23 febbraio 2004.

Responsabilita` civile — Rovina di edificio — Re- sponsabilita` — Concorso di colpa del danneggiato — Fattispecie (C.c. artt. 1227, 2053, 2055).

Non sussiste incompatibilita` tra la responsabilita` og- gettiva del proprietario di edificio per il danno causato dalla rovina (anche parziale) dello stesso ed il concorso di colpa del danneggiato (la Cassazione ha precisato che ove il danno abbia la sua eziologia nella rovina dell’edificio e nel comportamento colposo del danneggiato, con ac- certamento di esclusiva competenza del giudice di meri- to, correttamente il giudice dovra` ritenere che nella pro- duzione dell’evento abbiano concorso le due cause e, conseguentemente, ridurre il risarcimento, secondo la gravita` della colpa e l’entita` delle conseguenze che ne sono derivate; solo se non sia possibile provare le diverse entita` degli apporti causali tra danneggiante e danneg- giato alla realizzazione dell’evento dannoso, il giudice

potra` avvalersi del principio della presunzione di pari concorso di colpa) (1).

Omissis. — Con il primo motivo di ricorso la ricorren- te lamenta l’errata interpretazione ed applicazione de-

gli artt. 2053 e 1227 c.c., nonche´ l’omessa valutazione di risultanze processuali e la contraddittorieta` della motiva- zione.

Assume la ricorrente che il ctu ha accertato che la pavi- mentazione ben poteva essere effettuata anche con pietre naturali (nella specie marmo); che queste se prive di difetti e di qualita` eccellente dovevano avere un punto di rottura alla tensione di kg. 200 kg/cm2; che tale rottura era stata realiz- zata proprio dal salto operato dallo Iardella, per cui il suo peso dinamico, a seguito del salto dalla balaustra era dive- nuto di kg. 1200, a fronte di un peso di kg. 115; che tale salto integrava un caso fortuito dovuto al comportamento del danneggiato idoneo ad escludere la responsabilita` della con- venuta.

1.2. Con il ricorso incidentale il ricorrente Xxxxxxxx lamen- ta la violazione degli artt. 2053 e 1227 c.c., nonche´ il vizio di motivazione dell’impugnata sentenza per avere il giudice di appello ritenuto il suo concorso di colpa nella produzione dell’evento, mentre dalla consulenza emergeva che il salto dello Iardella sul marmo di copertura del terrazzo in ogni caso di per se´ non poteva determinare il cedimento della lastra.

2.1. I due motivi di ricorso, essendo speculari, ed attenen- do entrambi ad una pretesa violazione e falsa applicazione della norma relativa al concorso del fatto colposo del credi- tore-danneggiato, per quanto secondo opposte prospetta- zioni, vanno esaminati congiuntamente.

Entrambi sono infondati.

Premesso che non vi e` questione tra le parti sull’inquadra- mento della fattispecie effettuata dai giudici di merito nel- l’ambito dell’art. 2053 c.c., va osservato che tale norma sta- tuisce la responsabilita` del proprietario dell’edificio per i danni cagionati dalla rovina dello stesso, salvo che provi che questa non e` dovuta a difetto di manutenzione o a vizio di costruzione.

Secondo la prevalente giurisprudenza, a cui questa Corte ritiene di dover aderire, l’art. 2053 c.c. rappresenta un’ipo- tesi di responsabilita` oggettiva, che quindi prescinde dall’esi- stenza dell’elemento psicologico.

Si tratta di un’ipotesi, quindi, non di presunzione di colpa (come pure ritenuto da Xxxx. 30/01/2009, n. 2481), ma di presunzione di responsabilita` (e quindi di responsabilita` og- gettiva), salvo che non si fornisca la prova liberatoria che la rovina non e` dovuta a difetto di manutenzione o a vizio di costruzione. Si ritiene, pertanto, che la norma in questione si ponga in rapporto di specialita` rispetto a quella di cui all’art. 2051 c.c.

La responsabilita` oggettiva, posta a carico del proprietario o di altro titolare di diritto reale di godimento ex art. 2053 c.c., puo` essere esclusa solamente dalla dimostrazione che i danni cagionati dalla rovina dell’edificio non debbono ricon- dursi a vizi di costruzione o difetto di manutenzione, bensı` ad un fatto dotato di efficacia causale autonoma, compren- sivo del fatto del terzo o del danneggiato, anche se tale fatto esterno non presenta i caratteri della imprevedibilita` ed ine-

dello stesso (v. Xxxxxxxx-Xxxxxxxxxxx, Manuale di diritto pri- vato, Milano, 2009, 543), il che non smentisce quanto detto nel testo, una volta che sia chiaro che la causa-funzione che manca in questo caso e`, piu` precisamente, la causa dell’attribuzione (ossia la realizzabilita` o realizzazione dello scopo del promitten- te condiviso dal promissario: v. par. 1.3), la quale manca quando il contratto sia nullo — visto che la nullita` del contratto fonte dell’obbligazione da adempiere fa sı` che lo scopo di adempi- mento non possa realizzarsi — e nullo e` il contratto senza og- getto.

28 Cass., 27 maggio 2002, n. 7712, cit.

29 Gorla, Il contratto, cit., 221; Xxxxxxx, Atipicita` del con- tratto, giuridicita` del vincolo e funzionalizzazione degli interessi, in Xxx. Xxx. Xxx., 0000, X, 00; Xxxxx, Il contratto, in Tratt. Dir. Priv. a cura di Xxxxxx, Zatti, Milano, 2001, 364 e segg.; Xxxxx, voce “Interesse meritevole di tutela”, in Digesto Civ., 2009, 318 e segg.; Xxxxx, Xxxxxx, presupposizione e l’idea di meritevolezza, in Europa e Dir. Priv., 2009, 372 e segg.

30 V., ad es., Torrente-Xxxxxxxxxxx, op. cit., 542.