Lavoro (rapporto di) - Responsabilità solidale ex art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276 del 2003 - Giudizio di legittimità costituzionale - Contrasto con gli artt. 3 e 36 della Costituzione - Non sussiste

Responsabilità solidale

Subfornitura e responsabilità solidale: ratio legis e “lavoro indiretto” secondo la Consulta

Corte costituzionale 6 dicembre 2017, n. 254 - Pres. Grossi - Red. Xxxxxxx

Lavoro (rapporto di) - Responsabilità solidale ex art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276 del 2003 - Giudizio di legittimità costituzionale - Contrasto con gli artt. 3 e 36 della Costituzione - Non sussiste

(D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29)

Èinfondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276 del 2003 in riferimento agli artt. 3 e 36 Cost. in quanto la norma denunciata è interpretabile, e va correttamente, dunque, interpretata, in modo costituzionalmente adeguato e coerente agli evocati parametri di riferimento, nel senso, appunto, che il com- mittente è obbligato in solido (anche) con il subfornitore relativamente ai crediti lavorativi, contributivi e assistenziali dei dipendenti di questi.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme	App. Brescia 11 maggio 2016, in Arg. dir. lav., 2016, n. 4-5, 1033, con nota di X. Xxxxxxxxx; App. Torino 5 aprile 2016, n. 65 (relativamente al carattere transtipico della subfornitura, con conseguente estensione della responsabilità solidale).
Difforme	App. Venezia 11 giugno 2013, n. 117.

La Corte (omissis).

Considerato in diritto

1.- L’art. 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003,

n. 276 (Attuazione delle deleghe in materia di occupa- zione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30), nel suo comma 2 e per la parte che qui rileva ai fini dello scrutinio di legittimità costituzionale, testual- mente dispone che “In caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonchéi contributiprevidenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto [...]”.

2.- Sul presupposto che la garanzia della responsabilità solidale del committente per i crediti retributivi e contri- butivi dei lavoratori “indiretti”, testualmente riferita ai dipendenti dell’appaltatore e del subappaltatore, non si estenda anche ai dipendenti del subfornitore, per la diver- sità di fattispecie contrattuale tra appalto e subfornitura, la Corte di appello di Venezia ravvisa in ciò una

irragionevole disparità di trattamento ed un vulnus alla effettività e adeguatezza della retribuzione in danno di detta ultima categoria di lavoratori. E denuncia, pertanto, il contrasto della su riferita disposizione con l’art. 3 della Costituzione, nonché con l’art. 36 Cost., evocando, a supporto argomentativo della violazione di tale secondo parametro, anche i principi sulle giuste ed eque condizioni di lavoro, di cui all’art. 31 della Carta dei diritti fonda- mentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e, in una versione adattata, a Strasburgo il 12 dicembre 2007.

3.- Della questione così sollevata l’Avvocatura generale dello Stato ha preliminarmente eccepito l’inammissibi- lità, addebitando alla rimettente l’omesso esperimento del tentativo di interpretazione della disposizione denunciata in modo conforme a Costituzione.

L’eccezione non è fondata.

Il giudice a quo - nel premettere che “la soluzione della causa dipende dalla interpretazione [...] della norma di cui all’art. 29 legge [recte: decreto legislativo] 276/03” - non ha mancato, infatti, di prospettarsi, e di verificare, la possi- bilità di una lettura costituzionalmente orientata di tale disposizione ed ha ritenuto di escluderla: soluzione, questa, la cui condivisibilità o meno attiene al merito - ma

preclude, evidentemente, la chiesta declaratoria di inam- missibilità - della questione in esame.

4.- La legge 18 giugno 1998, n. 192 (Disciplina della subfornitura nelle attività produttive) risponde ad una funzione regolativa dell’integrazione della prestazione del subfornitore nel processo produttivo dell’impresa com- mittente “in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi” forniti dal- l’impresa medesima.

Dottrina e giurisprudenza di merito sono tuttora divise sulla configurazione giuridica e sul più corretto inquadra- mento sistematico del contratto di subfornitura, in parti- colare, quanto al profilo della sua autonomia o meno rispetto al contratto di appalto di cui all’art. 1655 del codice civile.

Tra tali due figure negoziali vi sarebbe, infatti, secondo un primo orientamento, un rapporto di species a genus, nel senso che la subfornitura non altro costituirebbe che un “sottotipo”, se non un equivalente, del contratto di appalto, ovvero uno schema generale di protezione nel quale possono rientrare plurime figure negoziali in senso trasversale, tra cui l’appalto. Secondo altro indirizzo inter- pretativo vi sarebbe, invece, tra i rispettivi schemi nego- ziali, una sostanziale differenza. E proprio la “dipendenza tecnologica”, presente nel contratto di subfornitura, segnerebbe il discrimine rispetto all’appalto che comporta, invece, una autonomia dell’appaltatore nella scelta delle modalità operative attraverso le quali conseguire il risul- tato richiesto ed atteso dal committente.

Anche la giurisprudenza di legittimità non è al riguardo univoca.

In un caso (sezione seconda, sentenza 29 maggio 2008, n. 14431), la Corte di cassazione ha affermato, infatti, che il rapporto di subfornitura, enucleato al fine di dare adeguata tutela, a fronte di abusi che determinino un eccessivo squilibrio nei diritti e negli obblighi delle parti, alle imprese che lavorino in stato di dipendenza economica rispetto ad altre, riguarda il fenomeno meramente econo- mico della cosiddetta integrazione verticale fra imprese, ma “è riferibile ad una molteplicità di figure negoziali; a volte estremamente eterogenee, da individuarsi caso per caso, potendo assumere i connotati del contratto di som- ministrazione, della vendita di cose future, [quindi, anche] dell’appalto d’opera o di servizi ecc.”.

In altra successiva occasione, in cui veniva in rilievo la figura dell’“abuso di dipendenza economica” di cui all’art. 9 della legge n. 192 del 1998, la motivazione della deci- sione (sezioni unite, ordinanza 25 novembre 2011,

n. 24906) lascia presupporre - sulla stessa linea di interre- lazione tra le categorie negoziali in esame - l’attribuzione di una portata estensiva dello schema di tutela apprestato per la subfornitura.

Mentre, in una più recente pronuncia (sezione terza, sentenza 25 agosto 2014, n. 18186), la stessa Corte è incline ad attribuire connotati di specificità al contratto di subfornitura, come forma “non paritetica” di coopera- zione imprenditoriale, “nella quale la dipendenza econo- mica del subfornitore si palesa, oltre che sul piano del rapporto commerciale e di mercato [...] anche su quello

delle direttive tecniche di esecuzione”, in quanto “l’inse- rimento del subfornitore - sebbene in forza di un’opzione organizzativa di esternalizzazione - in un determinato livello del processo produttivo proprio del committente [...] non può non implicare l’assoggettamento della pre- stazione di subfornitura all’osservanza di più o meno pene- tranti (a seconda della natura della lavorazione e del prodotto) direttive tecniche del committente. Quelle stesse direttive tecniche che questi avrebbe dovuto osser- vare ove avesse optato per mantenere all’interno della propria organizzazione l’intero ciclo di produzione”.

Ciò che, appunto, sempre secondo il giudice della nomo- filachia, “diversifica il rapporto di subfornitura commer- ciale [...] dall’appalto d’opera o di servizi, nel quale l’appaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa ed imprenditoriale, ma anche tecnico-ese- cutiva; con quanto ne deriva in ordine alla maggior ampiezza della sua responsabilità per i vizi della cosa e la sua non perfetta rispondenza a quanto convenuto”.

5.- La Corte rimettente non ignora la riferita duplicità di opzioni interpretative in tema di subfornitura e si dichiara anzi “consapevole del dibattito sorto tra gli studiosi del diritto”, in occasione dell’entrata in vigore della legge n. 192 del 1998.

Ma ciò che trascura poi di considerare è che ciascuno degli orientamenti emersi, in chiave di riconducibilità o meno del contratto di subfornitura alla cornice concettuale e disciplinatoria dell’appalto e del subappalto, è comunque aperto, e non chiuso, all’estensione della responsabilità solidale del committente ai crediti di lavoro dei dipen- denti del subfornitore.

Una tale estensione costituisce naturale corollario della tesi che configura la subfornitura come “sottotipo” del- l’appalto e, a maggior ragione, di quella che sostanzial- mente equipara i due negozi.

Ma, anche nel contesto del diverso orientamento, che considera la subfornitura come “tipo” negoziale auto- nomo, tale premessa interpretativa non è, per lo più, ritenuta preclusiva della applicazione, in via analogica, della disposizione censurata in favore dei dipendenti del subfornitore.

All’obiezione per cui la natura eccezionale della norma sulla responsabilità solidale del committente osterebbe ad una sua applicazione estensiva in favore di una platea di soggetti diversi dai dipendenti dell’appaltatore o subap- paltatore (ai quali soltanto la norma stessa fa testuale riferimento) si replica, infatti, che l’eccezionalità della responsabilità del committente è tale rispetto alla disci- plina ordinaria della responsabilità civile - che esige di correlarsi alla condotta di un soggetto determinato - ma non lo è più se riferita all’ambito, ove pur distinto, ma comunque omogeneo in termini di lavoro indiretto, dei rapporti di subfornitura.

Ciò in quanto la ratio dell’introduzione della responsabi- lità solidale del committente - che è quella di evitare il rischio che i meccanismi di decentramento, e di dissocia- zione fra titolarità del contratto di lavoro e utilizzazione della prestazione, vadano a danno dei lavoratori utilizzati

nell’esecuzione del contratto commerciale - non giustifica una esclusione (che si porrebbe, altrimenti, in contrasto con il precetto dell’art. 3 Cost.) della predisposta garanzia nei confronti dei dipendenti del subfornitore, atteso che la tutela del soggetto che assicura una attività lavorativa indiretta non può non estendersi a tutti i livelli del decentramento.

In tal senso venendo anche in rilievo - lo sottolinea la difesa di parte attrice nel giudizio a quo - la considerazione che le esigenze di tutela dei dipendenti dell’impresa subfornitrice, in ragione della strutturale debolezza del loro datore di lavoro, sarebberodaconsiderare ancorapiùintenseeimpre- scindibili che non nel caso di un “normale” appalto.

6.- Alla stregua di quanto precede, la norma denun- ciata è, pertanto, interpretabile - e va correttamente, dunque, interpretata - in modo costituzionalmente adeguato e coerente agli evocati parametri di riferi- mento: nel senso, appunto, che il committente è obbligato in solido (anche) con il subfornitore relati- vamente ai crediti lavorativi, contributivi e assicura- tivi dei dipendenti di questi.

L’odierna questione - sollevata sul presupposto di una (sia pur letteralmente possibile, ma comunque errata) esegesi contra Constitutionem della norma stessa - va dichiarata, pertanto, non fondata.

(omissis).

IL COMMENTO

di Xxxxxx Xxxxxx (*)

La Corte costituzionale afferma l’estensione del regime di responsabilità solidale previsto dalla legge per i committenti in caso di appalto alla subfornitura industriale. La Consulta, nel respingere la questione di legittimità costituzionale sollevata dal giudice remittente, afferma la praticabilità di un’applicazione analogica dell’art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276 del 2003, in ragione dell’omogeneità della situazione di decentramento produttivo che si viene a determinare nel caso di subfornitura. Nella motivazione si afferma che la tutela del soggetto che assicura un’attività lavorativa indiretta non può non estendersi “a tutti i livelli del decentramento”. In questo passaggio della sentenza può leggersi un chiaro monito al legislatore affinché prenda finalmente posizione nel senso di un’estensione gene- ralizzata della solidarietà passiva ad ogni ipotesi di attività lavorativa indiretta.

La questione

La questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte d’Appello di Venezia con ordinanza del 13 luglio 2016 (1) attiene all’ambito di applicazione oggettivo del regime di responsabilità solidale previ- sto dall’art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276 del 2003. Nella fattispecie concreta l’impresa nei cui confronti i lavoratori avevano fatto valere la responsabilità in solidum con la datrice di lavoro dei medesimi (dichia- rata fallita), aveva eccepito l’inapplicabilità della norma sopra richiamata in ragione dell’inesistenza di un contratto d’appalto, essendo intercorso tra le due imprese dapprima un affitto di ramo d’azienda e poi un rapporto di subfornitura. La Corte d’Appello ha ritenuto non condivisibile l’applicazione

estensiva, operata dal Tribunale di primo grado, della disposizione contenuta nell’art. 29 citato alla subfornitura in ragione di una sua affermata assimi- labilità all’appalto, affermando, al contrario, il carat- tere derogatorio (e dunque non suscettibile di estensione in xxx xxxxxxxxx xx xxx. 00 xxxx. xxxx. x.x. xx xxxx non previsti) della norma in questione rispetto al principio generale secondo cui le retribuzioni e le contribuzioni dei dipendenti gravano sul datore di lavoro. Rilevato che la subfornitura si inserisce nel- l’ambito del fenomeno del c.d. decentramento pro- duttivo, e dato atto delle incertezze giurisprudenziali in ordine alla corretta ricostruzione della natura giuridica del rapporto di subfornitura, la Corte d’Ap- pello ha rilevato un potenziale contrasto dell’art. 29 del D.Lgs. n. 276 del 2003 con gli artt. 3 e 36 della

(*) N.d.R.: Il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima, al vaglio del Comitato di valutazione.

(1) L’ordinanza è stata oggetto di critica in dottrina. Si veda, al riguardo, X. Xxxxxxxx, Xxxxx possibile incostituzionalità dell’articolo 29 del decreto legislativo n. 246/2003: quando l’incertezza sulla nozione di appalto ai fini del diritto del lavoro lede i diritti dei lavoratori di un’impresa in subfornitura, in Dir. rel. ind., 2017, 2, 489 ss., il quale rileva, ma sul punto si tornerà infra, che “l’errore sta proprio nella nozione di subfornitura sposata dalla Corte

d’Appello, che non deve essere considerata come tipo autonomo e distinto dal contratto di appalto, ma come disciplina organica applicabile ad alcune categorie di imprenditori che collaborano anche nelle forme dell’appalto”. In senso critico si esprime anche

X. Xxxxxxxxxx, Le mobili frontiere della responsabilità solidale: un vincolo giuridico oltre l’appalto?, in Bollettino Adapt, 13 febbraio 2017, xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx, sulla base, però, di un ragiona- mento che in parte è stato ripreso dalla sentenza in commento.

Cost., oltre che con gli artt. 2 e 31 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE, “non risultando ragio- nevole che nel fenomeno diffuso della esternalizza- zione e della parcellizzazione del processo produttivo, i dipendenti del subfornitore siano privati di una garanzia legale di cui, per contro, possono godere i dipendenti di un appaltatore e subappaltatore”.

In relazione all’ordinanza di rimessione si può avan- zare un rilievo di carattere preliminare. Xxxxx restando quello che si dirà oltre in ordine al rapporto che intercorre tra appalto e subfornitura, si ritiene che la questione potesse essere, più opportunamente, ribaltata. Il potenziale contrasto con i principi costi- tuzionali sopra richiamati, infatti, non sembra, di per sé, affliggere tanto l’art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276 del 2003, quanto piuttosto (seguendo la stessa pro- spettiva seguita dalla Corte d’Appello veneziana) la disciplina della subfornitura contenuta nella legge

n. 192 del 1998, nella parte in cui non si esprime in ordine alla responsabilità solidale del committente. Verosimilmente, ove l’ordinanza avesse impostato in questi termini la questione sarebbe stato più agevole pervenire ad una sentenza interpretativa di accogli- mento, nella quale l’art. 29, comma 2 (ma anche la disciplina speciale introdotta dalla legge di stabilità per il 2015 per il contratto di trasporto), avrebbe potuto fungere da tertium comparationis ai fini del giudizio di legittimità costituzionale.

In ogni caso, la questione è della massima rilevanza. La dottrina sottolinea da tempo come la responsabi- lità solidale sia (o comunque venga utilizzata come) lo strumento principale del sistema di tutele del lavoratore nelle diverse dinamiche delle relazioni contrattuali tra imprese nella c.d. economia

terziarizzata, evidenziando da un lato l’urgenza di garantirne la massima espansione possibile (2), e, dall’altro lato, l’esigenza di conciliare il principio con la tutela del contrapposto interesse dell’impresa al decentramento (3), interesse evidentemente meri- tevole anch’esso di protezione, in ragione degli artt. 41 Cost. e 16 della Carta dei Diritti Fondamentali. La Consulta affronta la questione in termini - potremmo dire - funzionalistici, e, svalutando com- pletamente il dato testuale (che circoscrive l’ambito di applicazione oggettivo della solidarietà al solo appalto, tecnicamente inteso), sembra accogliere l’opinione dottrinale che vede nel sistema della responsabilità solidale il “paradigma generale” (4) della tutela del lavoratore in caso di attività lavora- tive “indirette”. Dalla motivazione della sentenza, peraltro estremamente succinta, sembra emergere, infatti, una interpretazione della norma potenzial- mente estesa “a tutti i livelli del decentramento produttivo”.

Occorre subito rilevare che la sentenza in commento è una sentenza di rigetto e, pertanto, nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzio- nale, esplica effetti solamente inter partes ed è priva di efficacia erga omnes (5). Ciononostante, il carattere sostanzialmente creativo di questa sentenza emerge dalla delicatezza del tema e dalla carica propulsiva della motivazione, che spinge, a chiare lettere, verso un’operazione di ortopedia legislativa potenzial- mente estesa a tutti i casi di lavoro indiretto in fattispecie di “contractual integration” tra imprese della filiera produttiva.

È l’intera fisionomia della disciplina ad essere oggetto dell’intervento interpretativo/ricostruttivo operato

(2) In dottrina si veda, da ultimo, X. Xxxxxxxxxx, Lemobili frontiere della responsabilità solidale: un vincolo giuridico oltre l’appalto?, cit., la quale sostiene “praticabile un’estensione della responsa- bilità solidale alla generalità dei negozi giuridici in cui è dedotta una prestazione di lavoro non vincolata in modo diretto a chi ne beneficia”; più in generale cfr. X. Xxxxxxxx, La responsabilità solidale, in X. Xxxxxxxx (a cura di), Appalti e lavoro, volume secondo, Disciplina lavoristica, in X. Xxxxxxxx (dir. da), Biblioteca di Diritto del lavoro, Torino, 2017, 119 ss.; X. Xxxxxxxx, Xxxxxx, impresa e trasformazioni organizzative, Relazione alle Giornate di Studio A.I.D.La.S.S. 2017, in xxx.xxxxxxx.xx; X. Xxxxx, La respon- sabilità solidale come tecnica di tutela del lavoratore, Bononia university press, 2017; X. Xxxx, La responsabilità solidale a tutela del lavoro esternalizzato: qualche spunto dal diritto dell’Unione europea, in Lav. dir., 2016, 1, 35 ss.; X. Xxxxxxxx, Appalti: nozione lavoristica e tutela dei crediti retributivi dei lavoratori, in Dir. rel. ind., 2016, 2, 521 ss.; X. Xxxx, La promozione della regolarità negli appalti attraverso la responsabilità solidale per i crediti da lavoro: sperimentazioniconcluseeincorso, in Arg. dir. lav., 2016, 4-5, 810 ss.; X. Xxxx, Appalti e responsabilità solidale, in M.P. Xxxx, X. Xxxx (a cura di), Esternalizzazioni e tutela dei lavoratori, Torino, 2014, 78 ss.; X. Xxxxx-Xxxxxx - X. Xxxxxxxxx, Solidarietà e tutele nell’interme- diazionedi lavoro, in Riv. it. dir. lav., 2012, 1, 129 ss.; M. T. Carinci, Il

concetto di appalto rilevante ai fini delle tutele giuslavoristiche e la distinzione da fattispecie limitrofe, in M.T. Xxxxxxx et Aa., Tutela della sicurezza del lavoro negli appalti privati e pubblici. Inquadra- mento giuridico ed effettività, Torino, 2011, 3 ss., spec. 28; in ordine all’ambito di applicazione del regime di solidarietà previsto dall’art. 26, comma 4, D.Lgs. n. 81 del 2008 si veda X. Xxxxxxxxx, Responsabilità solidale e sicurezza del lavoro negli appalti, in M.T. Carinci et Aa., Tutela della sicurezzadellavoronegli appalti privati e pubblici, cit., 181 ss., qui 183 ss.

(3) Cfr. I. Xxxxxx, Il lavoro nelle reti di imprese: profili giuridici, Milano, 2014, 217 ss.; X. Xxxxx, Solidarietà e codatorialità negli appalti, WP C.S.D.L.E. “Xxxxxxx X’Xxxxxx”.IT, n. 302/2016.

(4) In questo senso X. Xxxxxxx, La nuova nozione di appalto nel sistema delle tecniche di tutela del lavoratore, in WP C.S.D.L.E. “Xxxxxxx X’Xxxxxx”.IT, n. 93/2009, 13; Id., “Contractual inte- gration” e rapporti di lavoro. Uno studio sulle tecniche di tutela del lavoratore, Padova, 2004; Sul punto cfr. X. Xxxx, La promozione della regolarità negli appalti attraverso la responsabilità solidale per i crediti da lavoro: sperimentazioni concluse e in corso, in Arg. dir. lav., 20016, 4-5, 810.

(5) Sul tema si veda, per tutti, X. Xxxxxxx - X. Xxxxxxx, Linea- menti di giustizia costituzionale, Torino, 2014, 151 ss.

dalla Corte in chiave “adeguatrice” rispetto alle esi- genze di tutela sottese.

Il dispositivo della sentenza afferma l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale “nei sensi di cui in motivazione”; questo implica un rapporto strettissimo tra i parr. 5 e 6 della motivazione stessa: e la motivazione non riguarda solamente la subfornitura.

Il passaggio centrale è contenuto nel par. 5. Xxx si afferma che:

a) “l’eccezionalità della responsabilità del commit- tente è tale rispetto alla disciplina ordinaria della responsabilità civile - che esige di correlarsi alla condotta di un soggetto determinato - ma non lo è più se riferita all’ambito, ove pur distinto, ma comun- que omogeneo in termini di lavoro indiretto, dei rapporti di subfornitura”;

b) l’interpretazione estensiva della norma sulla responsabilità solidale trae giustificazione nella “ratio dell’introduzione della responsabilità solidale del committente - che è quella di evitare il rischio che i meccanismi di decentramento, e di dissociazione fra titolarità del contratto di lavoro e utilizzazione della prestazione, vadano a danno dei lavoratori utilizzati nell’esecuzione del contratto commerciale - non giu- stifica un’esclusione (che si porrebbe, altrimenti, in contrasto con il precetto dell’art. 3 Cost.) della pre- disposta garanzia nei confronti dei dipendenti del subfornitore, atteso che la tutela del soggetto che assicura un’attività lavorativa indiretta non può non estendersi a tutti i livelli del decentramento”. Quest’ultimo è il passaggio più rilevante e problema- tico della sentenza.

La strada imboccata dalla Consulta è inedita, in quanto non percorre la via della ricostruzione della natura giuridica del “contratto” di subfornitura (sem- pre ammesso, e si tornerà sul punto, che di speciale tipo contrattuale si possa parlare), ma si muove nella direzione, sostanzialmente creativa, di individuare la fonte di un’obbligazione solidale generale nella ratio dell’art. 29 del D.Lgs. n. 276 del 2003. La motiva- zione, si ripete, ambisce ad andare ampiamente oltre l’ambito della subfornitura, attesa l’affermazione a mente della quale la responsabilità solidale “non può non estendersi a tutti i livelli del decentra- mento”: e parlando di “tutti i livelli del decentra- mento” la penna dell’Estensore intende (lo si deduce chiaramente) tutte le ipotesi in cui il lavoratore svolga attività lavorativa indirettamente a favore di un soggetto terzo rispetto al datore di lavoro formale.

È evidente il tentativo della Consulta di imporre, tramite la propria autorevolezza morale, un signifi- cato onnicomprensivo ad una disposizione norma- tiva che nella sua formulazione legislativa non presenta particolari ambiguità testuali.

L’aver optato per una sentenza (interpretativa) di rigetto e non di accoglimento è verosimilmente un segnale di cautela: dalla motivazione emerge una presa di posizione forte nei confronti del difetto di progettualità della politica nella materia specifica della regolazione lavoristica delle esternalizzazioni/ frammentazioni produttive e delle sue ricadute sulle dinamiche di utilizzo indiretto del lavoro, ma l’indica- zione interpretativa non è irreversibile e si ferma allo stadio di indicazione interpretativa, lasciando aperta la strada ad un intervento del legislatore capace di con- cretizzare il principio indicato dalla Corte (6).

Solidarietà passiva, appalto e subfornitura

Il committente (imprenditore o datore di lavoro) “è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori”, entro i limiti di cui all’art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276 del 2003.

La ratio della norma è evidentemente quella di predi- sporre una forma di tutela (che potremmo definire minimale) ai lavoratori nel caso in cui la dissocia- zione tra datore di lavoro formale e utilizzatore della prestazione lavorativa sia idonea a comportare una diminuzione delle garanzie di assolvimento degli obblighi retributivi in capo al primo. Questa esigenza protettiva è ben presente al legislatore, il quale, da ultimo, attraverso il D.L. 17 marzo 2017, n. 27, conv. dalla L. 20 aprile 2017, n. 49, allo scopo di facilitare il recupero del credito retributivo da parte dei lavora- xxxx, ha escluso il beneficio di preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore che in precedenza era previsto a favore del committente, nonché il litiscon- sorzio necessario tra le parti del contratto di appalto. Così, attraverso la previsione della solidarietà nell’a- dempimento dell’obbligo retributivo, il legislatore ha tentato di assicurare il pagamento della retribuzione attraverso l’affiancamento della responsabilità patri- moniale del committente a quella dell’appaltatore; e questo è in linea con il tradizionale scopo della solidarietà passiva, che è sempre (tanto cioè nei casi nei quali essa è dovuta alla volontà delle parti, quanto in quelli in cui sorge per volontà della legge) quello di rafforzare la garanzia del creditore.

(6) In termini generali, sulla complessa tematica del ricorso da parte della Corte costituzionale a soluzioni interpretative si veda

X. Xxxxxxxx, L’interpretazione conforme a Costituzione, Milano, 2006.

Ora, sul punto, la dottrina ha ampiamente sottoli- neato che “la legge [...] nel valutare l’operazione economica complessa che si realizza con il contratto di appalto e che coinvolge i contratti di lavoro rico- noscerebbe la sussistenza di un interesse comune in capo al committente e all’appaltatore che si sostanzia nell’interesse a ricevere, l’appaltatore direttamente, il committente indirettamente, la controprestazione del lavoratore, e proprio tale interesse giustifiche- rebbe l’operare della solidarietà” (7).

La sentenza in commento, letta a contrariis, conferma la correttezza di tale impostazione, in quanto ribadi- sce che la ratio dell’introduzione della responsabilità del committente “è quella di evitare il rischio che i meccanismi di decentramento, e di dissociazione fra titolarità del contratto di lavoro e utilizzazione della prestazione, vadano a danno dei lavoratori utilizzati nell’esecuzione del contratto commerciale”.

Si può aggiungere, al riguardo, che la previsione di una responsabilità solidale del committente può rite- nersi pienamente rispettosa della libertà d’impresa anche alla luce del diritto dell’Unione europea, ed, in particolare, in considerazione della facoltà, espressa- mente riconosciuta agli Stati membri dall’art. 12 della Dir. n. 2014/67, di prevedere misure volte a garantire che “in subcontracting chains the contractor of which the employer (service provider) covered by Article 1

(3) of Directive 96/71/EC is a direct subcontractor can, in addition to or in place of the employer, be held liable by the posted worker with respect to any outstanding net remuneration corresponding to the minimum rates of pay and/or contributions due to common funds or institutions of social partners in so far as covered by Article 3 of Directive 96/71/EC”.

Questa norma, che si inserisce nel quadro di regola- zione della prestazione di servizi intra-UE, affronta il tema della tutela dei crediti dei lavoratori oggetto di distacco transnazionale, permettendo l’introduzione

di norme più rigorose in materia di responsabilità con riferimento all’ampia categoria del “subcontratto a catena” (subcontracting chain), nell’ambito della quale rientrano “le più varie configurazioni che può assumere il fenomeno dell’articolazione subcontrat- tuale tra imprese coinvolte in una filiera produttiva o di servizi” (8).

Resta da sottolineare, peraltro, che la norma europea non pone alcun obbligo nei confronti dei legislatori nazionali, esprimendosi in termini di mera facoltà. Altri ordinamenti, del resto, in Europa, hanno, ben prima della direttiva del 2014, previsto l’estensione della responsabilità solidale a qualsiasi forma o tipo- logia di “subcontratto”, come dimostra, ad esempio, la legislazione spagnola, in cui l’art. 42 dello “Estatuto de los trabajadores” (rubricato “Subcontratación de obras y servicios”) prevede una forma di solidarietà nei confronti dei lavoratori dipendenti dagli impren- ditori che contrattano o “subcontrattano” con altri opere o servizi relativi alla propria attività (9).

La norma italiana è strutturata diversamente, e la maggioranza degli interpreti si è espressa nel senso di ritenerla non applicabile a contratti diversi dall’ap- palto (10).

Questa lettura può essere avvalorata anche tenendo conto del fatto che il legislatore ha ritenuto addirit- tura necessario prevedere espressamente l’estensione della tutela prevista dall’art. 29, comma 2 anche ai dipendenti dell’impresa operante nell’esecuzione di un contratto di “subappalto”. Ora, considerato che il “subappalto” altro non può essere considerato se non un contratto di appalto stipulato tra l’appaltatore ed altra impresa per l’effettuazione, da parte di quest’ul- tima, di un’opera o di un servizio che la prima impie- gherà a sua volta per eseguire la propria prestazione nei confronti del committente, è chiaro che ben si sarebbe potuto ritenere scontata l’applicabilità anche al subappalto delle norme protettive previste per

(7) Così X. Xxxxx, Solidarietà e codatorialità negli appalti, WP

C.S.D.L.E. “Xxxxxxx X’Xxxxxx”.IT, n. 302/2016, 22.

(8) Così, in termini pienamente condivisibili, X. Xxxx, La respon- sabilità solidale a tutela del lavoro esternalizzato: qualche spunto dal diritto dell’Unione europea, in Lav. dir., 2016, 1, 35 ss., qui 42. Per alcune considerazioni sul punto si veda anche X. Xxxxxxxxxx, Le mobili frontiere della responsabilità solidale: un vincolo giuridico oltre l’appalto?, cit., e Id., La responsabilità solidale negli appalti: modello risarcitorio vs indennitario?, in Bollettino Adapt, 20 aprile 2017, xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx.

(9) La norma, nella lingua originale, reca: “Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos debe- rán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en

el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan”. Sul tema cfr. X. Xxxxxxx, Il trattamento economico e normativo, in M.T. Xxxxxxx e A.a., Tutela e sicurezza del lavoro negli appalti privati e pubblici. Inquadra- mento giuridico ed effettività, cit., 63 ss., qui 94; X. Xxxxxx Xxxx- via, Il regime delle responsabilità in materia di appalti e subappalti nel diritto del lavoro spagnolo, in Dir. merc. lav., 2009, 1-2, 250;

M. Monterrey-Meana, New trends in process outsourcing. A study of Spanish and European cases, Dyna-Colombia, 2013, 80, 4 ss.

(10) Sul punto si veda, per tutti, I. Xxxxxx, Il lavoro nelle reti di imprese: profili giuridici, cit., 219. Un’ampia sottolineatura, de iure condendo, dell’esigenza di “liberarsi definitivamente dal retaggio di una vecchia impostazione (che limita l’attenzione al solo appalto) e di definire un campo più esteso di solidarietà a largo raggio rispetto alle attività esternalizzate in genere” si legge in

X. Xxxxxxx, Appalti: normeda coordinareedampliare, in Bollettino Adapt 14 marzo 2011, xxx.xxxxx.xx.

l’appalto, il tutto anche in considerazione della natura “aperta” di quest’ultima tipologia contrattuale (11). La circostanza che il legislatore abbia avvertito l’esi- genza di specificare la sussistenza della solidarietà nell’obbligo retributivo e contributivo anche a favore dei dipendenti del subappaltatore si può spiegare con il fatto che l’art. 29 si riferisce all’appalto complessi- vamente considerato, e può essere letta come ulte- riore indice di un’impossibilità di interpretare estensivamente la disciplina: se in presenza di un contratto ontologicamente identico rispetto all’ipo- tesi “base” dell’appalto è necessario un intervento del legislatore, ciò a maggior ragione deve verificarsi in presenza di fattispecie contrattuali distinte e non riconducibili all’appalto tecnicamente inteso.

Per quanto attiene alla subfornitura, peraltro, la Corte costituzionale ben avrebbe potuto evitare di passare attraverso le strettoie di un’estensione inter- pretativa dell’art. 29, comma 2, dal momento che il giudice a quo aveva compiutamente ricostruito la querelle giurisprudenziale relativa alla riconducibilità del “contratto” di subfornitura all’interno dell’ap- palto. Una risposta affermativa a tale quesito da parte della Consulta avrebbe, così, risolto funditus la questione. L’ordinanza di rimessione, invero, dà atto di una duplice prospettazione.

Da un lato, infatti, vi è chi ritiene che la subfornitura possa essere ascritta entro i confini oggettivi della categoria contrattuale dell’appalto, della quale costi- tuirebbe una species. L’adesione a tale orientamento comporta la piana applicabilità delle tutele di cui all’art. 29, comma 2, anche a favore dei dipendenti del subfornitore: del resto, data la coincidenza onto- logica tra tali fattispecie negoziali, una tale esten- sione non sarebbe in contrasto con la lettera della legge né imporrebbe l’individuazione di soluzioni interpretative tali da consentire una tale conclu- sione. Opinione opposta è invece avanzata da quanti ritengono la subfornitura una tipologia negoziale ontologicamente differente dall’appalto, inidonea quindi ad essere ricompresa nell’ambito della

disciplina giuslavoristica dell’art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276 del 2003: così, un’estensione di tale disciplina di tutela anche ai dipendenti del subforni- tore sarebbe stata possibile soltanto attraverso un intervento del legislatore (12).

Che la soluzione da dare alla questione fosse nel senso di non potersi escludere l’applicabilità della tutela di cui all’art. 29, comma 2, anche ai dipendenti del subfornitore, non sembra agevolmente contestabile. Differenti possono essere le ricostruzioni: la difesa di una delle lavoratrici evidenziava come a tale conclu- sione non potesse giungersi sulla base di un’applica- zione della disposizione ma solo attraverso una pronuncia della Corte costituzionale che ne pronun- ciasse l’illegittimità per violazione dell’art. 3 Cost. nella parte in cui non prevedesse la tutela della responsabilità solidale in capo al committente per i crediti retributivi anche in relazione ai dipendenti del subfornitore non soltanto per quelli dell’appalta- tore. L’Avvocatura dello Stato, invece, sosteneva l’infondatezza della questione di legittimità costitu- zionale sulla base della considerazione per cui la subfornitura, costituendo una specie del contratto di appalto, rientrasse già nell’ambito di applicazione oggettivo della norma censurata. Questa pare essere la via più semplice e corretta: il carattere transtipico della subfornitura, ampiamente ammesso in dottrina, consente di risolvere la questione (13).

La Corte costituzionale si disinteressa del tema e omette di prendere posizione inmerito alla possibilità di ricondurre la subfornitura nell’ambito dell’ap- palto. Dopo aver dato atto del dibattito dottrinale e giurisprudenziale, la Consulta rileva che “ciascuno degli orientamenti emersi, in chiave di riconducibi- lità o meno del contratto di subfornitura alla cornice concettuale e disciplinatoria dell’appalto e del subap- palto, è comunque aperto, e non chiuso, all’esten- sione della responsabilità solidale del committente ai crediti di lavoro dei dipendenti del subfornitore”, nel senso che, se è scontato che il primo dei due orienta- menti comporta, quale “corollario”, l’applicabilità

(11) Sul tema, in generale, si veda, per tutti, X. Xxxxxxx, Manuale di diritto privato, Napoli, 2017, ad vocem. Sui diversi regimi di responsabilità solidale per appalto e subappalto, in una prospettiva critica, cfr. X. Xxxxxxx, Il trattamento economico e normativo, cit., 80 ss.

(12) Per una completa ricostruzione del dibattito sul punto si veda X. Xxxxxxxxx, Ai confini della certificazione dei contratti: la subfornitura industriale, in Dir. rel. ind., 2012, 4, 1055 ss.; più di recente X. Xxxxxxxx, Le fattispecie contermini all’appalto, in

X. Xxxxxxxx (a cura di), Appalti e lavoro, cit., 168 s. Per una piena assimilazione di appalto e subfornitura si veda X. Xxxxxx, Lezioni di diritto del lavoro, Milano, 2014, 226 s.

(13) Questa strada era stata seguita dalla Corte d’Appello di Brescia con sentenza dell’11 maggio 2016, n. 130 si affermava

che la subfornitura altro non è se non una peculiare forma di appalto. Su questa sentenza si veda X. Xxxxxxxx, Appalto, solida- rietà contributiva estesa ai rapporti di subfornitura, in Guida lav., 2016, 27, 75 ss.; A. Tagliente, Il rapporto di subfornitura tra elementi tipici e derivati dall’appalto: la questione della responsa- bilità solidale, in Arg. dir. lav., 2016, 4-5, 1033 ss., ove ampi richiami di dottrina e giurisprudenza. Nel senso che la subfornitura implichi necessariamente l’appalto anche X. Xxxx, Appalto, subfornitura e solidarietà negli oneri previdenziali, in questa Rivista, 2016, 12, 1070 ss.; analogo ragionamento viene sviluppato in ordine al contratto di trasporto dea X. Xxxxx, Articolo 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003 e contratto di trasporto: una deroga discutibile, in Arg. dir. lav., 2015, 1, 113 ss. Per un quadro sintetico ma completo cfr. I. Xxxxxx, Il lavoro nelle reti di imprese, cit., 222.

dell’art. 29, comma 2, anche in caso di subfornitura, è da riconoscere come “anche nel contesto del diverso orientamento, che considera la subfornitura come ‘tipo’ negoziale autonomo, tale premessa interpreta- tiva non è, per lo più, ritenuta preclusiva della appli- cazione, in via analogica, della disposizione censurata in favore dei dipendenti del subfornitore”.

Il problema che si pone, in questa prospettiva, è dunque rappresentato dall’art. 14 delle disp. prel. c. c., che la Corte supera ritenendo che la responsabilità solidale del committente sarebbe dotata di eccezio- nalità soltanto nei confronti della “disciplina ordi- naria della responsabilità civile”, ma non può dirsi tale se riferita all’ambito dei rapporti di lavoro indi- retto, in quanto anche per essi (come per l’appalto) sussiste la medesima esigenza protettiva trattandosi pur sempre di lavoratori che svolgono la propria prestazione a favore di un soggetto diverso rispetto al proprio datore di lavoro.

Questo punto della motivazione lascia qualche per- plessità in quanto pare difficile negare che la previ- sione della responsabilità solidale del committente nei confronti dei dipendenti dell’appaltatore abbia natura eccezionale: l’eccezionalità di tale solidarietà risiede nel fatto che il committente non è debitore nei confronti dei dipendenti dell’appaltatore, e per- tanto la norma in questione svolge la funzione di estendere un’obbligazione altrui in capo ad un altro soggetto. Ciò che pare problematico, nella fattispe- cie, è che, nel caso dell’art. 29, comma 2, ad essere eccezionale non è tanto la solidarietà (14), quanto piuttosto l’esistenza dell’obbligazione in capo ad un soggetto che, senza tale disposizione, non sarebbe debitore nei confronti dei dipendenti della propria controparte contrattuale. La solidarietà passiva, infatti, presuppone l’idem debitum, cioè che vi sia una coincidenza della prestazione in capo ai soggetti legati dal vincolo (15).

In assenza di idem debitum, non vi può essere solida- rietà passiva. Ciò significa che, tecnicamente, lad- dove contempla la solidarietà passiva in capo al committente per l’obbligazione retributiva e contri- butiva, l’art. 29, comma 2 ha prima dovuto -

implicitamente - estendere il vincolo obbligatorio in capo ad un soggetto che altrimenti sarebbe obbli- gato soltanto nei confronti della propria controparte diretta, l’appaltatore, e dal quale sarebbe liberato già solo con l’adempimento del corrispettivo previsto per l’esecuzione dell’opera o del servizio. La potenzialità di tutela dell’art. 29, comma 2, pertanto, consiste principalmente in questa estensione dell’obbliga- zione, e questo è stato altresì il profilo che ha distinto tale norma rispetto al precedente rappresentato dal- l’art. 1676 c.c., che pure gli si avvicinava, ma che, a ben vedere, predisponeva un’azione differente: non un’estensione del debito verso un altro soggetto, ma soltanto un’azione diretta dei dipendenti dell’appal- tatore, sempre avente ad oggetto il pagamento delle retribuzioni, ma soltanto entro il limite del debito che il committente stesso ha ancora nei confronti del- l’appaltatore. È proprio questa limitazione oggettiva che rende evidente come l’art. 1676 c.c. non estende l’obbligazione retributiva in capo ad un soggetto diverso dal datore di lavoro (altrimenti il creditore potrebbe chiederne l’adempimento al committente anche per l’intero), ma si limita a prevedere un’ipo- tesi di legittimazione straordinaria, sulla base della quale i dipendenti dell’appaltatore possono agire per il recupero del loro credito anche nei confronti di un soggetto, diverso dal loro datore di lavoro, che occupa la posizione di debitor debitoris: una sorta di azione surrogatoria speciale, che prescinde da un atteggia- mento di inerzia del debitore ma che, allo stesso modo, consente di agire verso un terzo senza esten- dere in capo a quest’ultimo il debito. La giurispru- denza più risalente afferma, infatti, che “il committente che, nei limiti di quanto deve all’ap- paltatore, paga gli ausiliari di questi, soddisfa un debito altrui, cioè dell’appaltatore, in virtù di un’a- zione sostitutoria, eccezionalmente concessa agli ausiliari medesimi verso il committente. Che sia debitore per causa specifica dell’esecuzione dell’opera o del servizio, per il quale gli ausiliari hanno dato la loro attività e sono rimasti creditori. Tale azione, perciò, non ha fondamento in un diritto di credito degli ausiliari verso il committente” (16).

(14) Ai sensi dell’art. 1294 c.c., invero, ogni co-obbligazione è solidale dal lato passivo a meno che la legge o il titolo prevedano la parziarietà, in ciò differenziandosi dalle obbligazioni plurisogget- tive dal lato attivo, in cui è presunta la divisibilità in capo a ciascun concreditore.

(15) Si veda, per tutti, U. La Porta, Delle obbligazioni in solido, Comm. Sh, sub artt. 1292-1313 x.x., Xxxxxx, 0000, 32; per una riflessione sulla solidarietà di cui all’art. 29, D.Lgs. n. 276 del 2003 cfr. X. Xxxxx, Solidarietà e codatorialità negli appalti, cit., 21, il quale sostiene la sussistenza, nella fattispecie, dei tre presupposti

della pluralità di debitori, dell’eadem resdebita e dell’eadem causa obligandi.

(16) Così Xxxx., sent. n. 2216 del 1968 e Pret. Avezzano 11 luglio 1989, in re Xxxxxx e altro x. Xxxxxxxxx confezioni e altro. La giurisprudenza più recente tende, peraltro, a sfumare le differenze tra l’azione diretta esercitata ex art. 1676 c.c. dall’ausiliare del- l’appaltatore contro il committente e la responsabilità solidale prevista dall’art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276 del 2003, qualificando anche la prima in termini di solidarietà (cfr. App. Potenza 16 maggio 2017, n. 93; App. Lecce 23 marzo 2017, n. 527; Cass. 4 settembre 2000, n. 11607 e Cass. 27 settembre 2000, n. 12784).

L’art. 29, comma 2, X.Xxx. n. 276 del 2003, invece, estende il credito del dipendente anche nei confronti del committente: né può sostenersi diversamente, dal momento che, come detto, la solidarietà presuppone l’idem debitum. Ora, è noto che l’obbligazione trova la sua fonte o nel con- tratto, o nel fatto illecito, o in ogni altro atto o fatto idoneo a costituirla in conformità dell’ordi- namento giuridico (17). Nel nostro caso, per potersi riconoscere una piena coerenza alla sen- tenza in annotazione, sarebbe necessario indivi- duare un fondamento relativo all’origine dell’obbligazione (rectius, all’estensione del debito retributivo e contributivo) del committente nei confronti dei dipendenti del fornitore. Dovendosi escludere che esso derivi da contratto o da fatto illecito, occorrerebbe individuare quale sia l’altro atto o fatto capace di fondare il sorgere di un’ob- bligazione in assenza di una previsione espressa di legge. Alla base dell’estensione sta senza dubbio l’esigenza protettiva verso i lavoratori dipendenti dell’appaltatore, per la cui tutela viene estesa l’obbligazione anche in capo al committente del loro datore di lavoro in virtù della circostanza per cui essi hanno svolto una prestazione nell’inte- resse anche del committente. La medesima esi- genza protettiva viene correttamente intesa dalla Corte come la ratio sottesa alla norma in esame, ma il problema è quello di verificare se la sem- plice ricorrenza delle medesime esigenze di prote- zione possa dirsi idonea ad estendere una disposizione di natura eccezionale oltre i limiti dei casi da essa previsti. Ora, se è vero che il concetto di “norma eccezionale” è un concetto “estremamente vago e generico” (18), così come è vero che l’ordinamento consente il ricorso all’in- terpretazione estensiva, vietando quella analogica, di norme di natura eccezionale, è anche vero che “neppure a quest’ultima può farsi luogo se la ratio legis non persuada che il legislatore ebbe in mente di estendere il suo precetto a casi apparentemente non contemplati” (19), il che sembra da esclu- dersi proprio in ragione della ricomprensione espressa, all’interno dell’art. 29, comma 2, del

subappalto al fianco dell’appalto. Resta, inoltre, pur sempre da considerare che nel caso che ci occupa la valutazione della ratio sottesa ad una fattispecie eccezionale viene utilizzata dalla Corte addirittura per estenderne il campo di applica- zione oggettivo ad una fattispecie dai confini incerti come quella della macro-area del “lavoro indiretto”, quando in tale ambito vi sono norme speciali che partitamente e settorialmente intro- ducono forme di garanzia solidale non del tutto collimanti con quella prevista per l’appalto (si pensi alla disciplina relativa alla somministrazione di lavoro, nel trasporto ex art. 1, commi 247 e 248, L. n. 190 del 2014, nelle assunzioni con- giunte ex art. 31, commi 3 bis e 3 ter, D.Lgs. n. 276 del 2003, nel distacco transnazionale, nella cessione di ramo d’azienda con contestuale con- tratto d’appalto (20)).

Occorre considerare, ancora, che la disposizione che prevede la responsabilità solidale del committente si inserisce in un articolo del D.Lgs. n. 276 del 2003 che si occupa specificamente dell’appalto, e che pertanto difficilmente si può sostenere che sia stato costruito dal legislatore come una fattispecie aperta e non sufficientemente delineata, sì da lasciar spazio a un’opzione che faccia ritenere che il caso sia stato “apparentemente non contemplato”. In realtà sem- bra potersi affermare la conclusione opposta, che cioè, nel 2003, il Governo delegato abbia inteso regolare la fattispecie dell’appalto, senza dare alla solidarietà retributiva una valenza generale che sol- tanto una sua ricomprensione in una disposizione diversa da quella specificamente dedicata all’appalto

- una sua previsione quale principio generale o quale regola generale per tutte le ipotesi di lavoro “indi- retto” - avrebbe potuto giustificare (21).

A far apparire maggiormente condivisibile l’arresto della Consulta contribuisce certamente l’inciso rela- tivo al necessario rispetto dell’art. 3 Cost. e del principio di eguaglianza, che, come noto, viene decli- nato dalla giurisprudenza costituzionale nel senso che differenze normative in caso di situazioni comparabili debbono essere dotate di quella nota ragionevolezza che osta a che “la legge, senza un ragionevole motivo,

(17) L’art. 1173 c.c., come noto, richiama una consolidata tradizione dell’ordinamento civile, ai sensi della quale “Obligatio- nes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quo- dam iure ex variis causarum figuris”: così recitano i libri rerum cottidianarum, convenzionalmente attribuiti a Xxxx.

(18) Così Aa.Vv., Art. 14. Applicazione delle leggi penali ed eccezionali, in P. Xxxxxxxxxx (a cura di), Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, Torino, 1981, 1, 106, richiamato

anche da X. Xxxxxxxxx, Ai confini della certificazione dei con- tratti, cit.

(19) Xxxx., sent. n. 1800 del 1981, che interviene allo scopo di estendere l’applicabilità al rapporto di lavoro privato della legisla- zione in materia di pubblico impiego.

(20) Si veda, per un ragionato xxxxxxxxx, X. Xxxxxxxx, Lavoro, impresa e trasformazioni organizzative, cit., 29 s.

(21) In senso contrario X. Xxxxxxxx, Lavoro, impresa e trasfor- mazioni organizzative, cit., 27.

faccia un trattamento diverso ai cittadini che si trovano in situazione eguale” (sent. n. 15 del 1960). Ecco che il “ragionevole motivo” nel quale si ravvisa la differenziazione normativa potrebbe anche coin- cidere con la ratio sottesa alla norma: nel caso di specie, quindi, l’esigenza di tutelare i dipendenti del subfornitore allo stesso modo dei dipendenti dell’appaltatore, in quanto lavoratori che, al pari di questi ultimi, si trovano a prestare un’attività lavo- rativa che, indirettamente, si ponga a favore di sog- getto diverso dal proprio datore di lavoro, renderebbe ingiustificata una disciplina che li escluda dalle forme di tutela stabiliti per gli altri.

Il principio è condivisibile. Ma, si ripete, non con- vince il percorso utilizzato dalla Corte costituzio- nale per giungere a tale estensione, ovverosia una pronuncia di rigetto della questione incidentale dipendente dalla possibilità di interpretare estensi- vamente l’art. 29, comma 2, in modo da renderlo applicabile non solo ai dipendenti del subfornitore, ma addirittura, si ripete, a tutti i casi di lavoro indiretto (22).

Oltre l’appalto e la subfornitura

Ferme le perplessità sopra manifestate si ritiene di poter ravvisare nel ragionamento della Corte un riflesso (naturalmente del tutto inespresso) dell’e- laborazione dogmatica, ormai recepita anche dalla giurisprudenza di legittimità, e giustificata anch’essa da una forte istanza protettiva, del

c.d. contatto sociale qualificato. Questa categoria, sorta nell’ambito della letteratura tedesca (23), è stata sostenuta in dottrina (24) al fine di sanzio- nare con un’estensione della responsabilità il rap- porto concretamente intervenuto tra due soggetti e l’affidamento che legittimamente uno di essi riponga nei confronti del secondo; per “contatto sociale qualificato” si intende così la relazione, priva di fonte contrattuale, che intercorre tra due soggetti dei quali il primo faccia affidamento

nell’adempimento di un dovere di diligenza gra- vante sul secondo in ragione delle sue qualità tecnico-professionali: una relazione esistente in rerum natura, senza il sigillo contrattuale, che in quanto tale sarebbe inidonea a far sorgere un’ob- bligazione in capo a ciascuno dei due soggetti, ma che, proprio alla luce di tali esigenze di tutela, possono giungere ad integrare un fatto idoneo a produrre obbligazioni ai sensi dell’art. 1173 c.c. Tra le ipotesi nelle quali la Corte di cassazione ha fatto applicazione dell’istituto del contatto sociale qualificato vi sono, come noto, quelle relative alla responsabilità del medico nei confronti del paziente (25), della responsabilità dell’insegnante in ipotesi di autolesioni dell’alunno minorenne, nonché della responsabilità della banca per il pagamento di un assegno non trasferibile a un soggetto non legittimato. Si tratta di casi tutti profondamente diversi rispetto al tema del lavoro indiretto; ma quello che appare comunque inte- ressante osservare è il fatto che proprio attraverso la categoria del contatto sociale la giurisprudenza ha potuto affermare la natura contrattuale (e dunque nascente dall’inadempimento di un’ob- bligazione) della responsabilità professionale del medico nei confronti del paziente, responsabilità nascente da “un’obbligazione senza prestazione, ai confini tra contratto e torto, in quanto poiché sicuramente sul medico gravano gli obblighi di cura impostigli dall’arte che professa, il vincolo con il paziente esiste, nonostante non dia adito ad un obbligo di prestazione, e la violazione di esso si configura come culpa in non faciendo, la quale dà origine a responsabilità contrattuale” (così Xxxx. 589 del 1999).

Ecco dunque che una possibile prospettiva di rifles- sione potrebbe essere rappresentata dall’affermazione della responsabilità generale del “committente” pro- prio alla luce del “contatto” che viene a porsi in essere con i dipendenti dei soggetti che in vario modo e a diverso titolo partecipano, per usare le parole

(22) Si osserva, in dottrina, che, alla luce della sentenza in commento, la responsabilità solidale diventa oggi estensibile, oltre che a tutti i casi di appalto, di opere o di servizi, compresi gli appalti di servizi di trasporto, a tutti i contratti atipici riconducibili all’appalto, come nel caso del contratto di logistica, ai contratti di subfornitura ex d.lgs. n. 192/1998 (indipendentemente dalla qua- lificazione formale di tale tipologia contrattuale) nonché, verosi- milmente, anche ai contratti di servizio che, per certi versi, potrebbero essere ritenuti analoghi al contratto di appalto quali il contratto di trasporto, di spedizione, di mandato, oltre a qualsiasi altro contratto, atipico e comunque denominato, finalizzato a determinare una esternalizzazione di parte dell’attività d’impresa. In questo senso X. Xxxxxx, Lasolidarietà oltre gli appalti, Bollettino Adapt, 18 dicembre 2017, n. 43, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx.

(23) X. Xxxxxx, Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, I, 100 ss., ove si parla di rapporto obbligatorio ex lege senza obbligo primario di prestazione.

(24) X. Xxxxxxxxxx, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in X. Xxxxxxxxxx (a cura di), Scritti in onore di

X. Xxxxxxx, Milano, 1995, I, 148 ss.

(25) Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, in Arc. civ., 1999, 713; Corr. giur., 1999, 441 con nota di X. Xx Xxxx; in Foro it., 1999, I, 3332 con nota di Di Ciommo e di La Notte; Resp. civ. prev., 1999, 653, con nota di Xxxxxxxx; cfr. anche Di Majo, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione, in Corr. giur., 1999, 446; Cass., Xxx. III civ., 13 aprile 2007, n. 8826, in Resp. civ. e prev., 2007, 9, 1824, con nota di Gorgoni.

dall’Estensore della sentenza in commento, del “decentramento”: un contatto derivante, in thesi, in via di mero fatto, dalla funzionalizzazione/finalizza- zione della prestazione dei lavoratori all’attività svolta dall’impresa che in ultima istanza si pre- senta come fruitrice delle prestazioni medesime, pur non avendo intrattenuto alcun rapporto nego- ziale con i lavoratori. Il tema è estremamente complesso e i confini della fattispecie di

riferimento sono così estesi da lambire la que- stione della ricostruzione della nozione di datore di lavoro, oggetto di ampio approfondimento in dottrina da parte dei sostenitori della codatoria- lità (26).

Pare evidente, dunque, che se questo volesse essere il significato più profondo della sentenza, certo la moti- vazione avrebbe meritato ben altro approfondimento.

(26) Cfr. X. Xxxxxxx, Responsabilità solidale e regolazione nei processi di esternalizzazione, in Dir. rel. ind., 2010.