L’ORDONNANCE SULLA RIFORMA DEL CONTRATTO IN FRANCIA
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L’ORDONNANCE SULLA RIFORMA DEL CONTRATTO IN FRANCIA
Di Xxxxxxxx Xxxxxxx
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SOMMARIO: 1. Gli obbiettivi. – 2. Justice contractuelle, Semplicité, efficacité et protection - 3. I caratteri: il ruolo del giudice e il grado di imperatività delle nuove norme. - 4. Il ruolo del legi- slatore, del giudice e della scienza giuridica in Italia. I diversi modelli. Il contratto solidale, asimmetrico, senza numeri né aggettivi.
L ’ O r d o n n a n c e s u l l a r i f o r m a d e l c o n t r a t t o i n F r a n c i a ( G i u s e p p e V e t t o r i )
Abstract. Dopo due secoli dalla sua introduzione, il Code Civil è stato oggetto di una importante riforma. L'articolo offre una panorma dei motivi e degli obbiettivi di questa revisione e discute l'opportunità che una simile riforma venga intrapresa anche in Italia.
More than two centuries later its introduction, a fundamental reform of French Civil Code took place. This paper gives a brief overview of the motives for and the aims of this reform and then it discusses the opportunity of a similar reform in Italy.
1. Gli obiettivi
La Riforma del diritto delle obbligazioni e dei contratti in Francia si incrocia con alcuni fatti evi- denti.
Basta pensare che stiamo parlando della modifi- ca del Code Napoleon. Un simbolo di una volontà imperiale e di una precisa filosofia politica che Por- talis ha tracciato e realizzato in modo efficace ed esemplare. Occorreva ridisegnare i rapporti fra in-
Da un lato il momento difficile del diritto privato dividuo e Stato al di là di ogni assoluto e realizzare
| 4 europeo che ha abbandonato, dopo venti anni di studi e progetti, anche l’ultimo progetto parziale di uniformazione. Dall’altro la revisione dei codici na- zionali pensati per accrescere identità e incidenza su aree economiche rilevanti. Con un fatto singolare.
La mancanza in Italia di un’analoga spinta propul- siva.
Da qui lo studio che trae origine da due Seminari fiorentini. Uno sul ruolo della legge e del giudice nell’uso corretto dei principi1, l’altro sulla Riforma del Code civil2. Due temi per molti aspetti connessi come testimoniano le due riflessioni introduttive di Xxxxx Xxx, Rettore dell’Università di Firenze che, pur non essendo giurista, ha colto benissimo quanto sia essenziale oggi il ruolo della Scienza e delle Isti- tuzioni per una regolazione efficace della vita de- mocratica in Europa3.
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1 Il Seminario si à svolto a Firenze il 18 novembre 2016 per i venti anni della collana Persona e Mercato. Questo il Titolo “Il diritto dei privati fra leggi e sentenze” e le due Sessioni. La mattina “Gli ultimi venti anni”. Il Pomeriggio “L’uso corretto dei principi” E questa una parte della bella introduzione di Lui- gi Dei Rettore dell’Università di Firenze: “Tutti noi nell’agire quotidiano ci uniformiamo all’uso di alcuni
principi che ci vengono imposti dalle leggi o da consuetudini, prassi o imperativi etici. Tutti
principi spesso sacrosanti sui quali nessuno osa porre dubbi, ma poi, quanto uso scorretto verifichiamo nel nostro venire in contatto con l’uomo alle prese con il suo relazionarsi alla so- cietà! Insomma, quell’aggettivo “corretto” mi affascina, mi appassiona perché vi ravviso la molla del cambiamento, della positività, della straordinaria potenzialità come grimaldello per uscire dall’errore, per convertire l’errante. Educare all’uso corretto dei principi mi sembra una grande e bella sfida che forse ci può aiutare a costruire donne e uomini del futuro per i quali l’aggettivo “corretto” non eserciti più alcun fascino per- ché ormai diventato così “normale” da non destare più curiosi- tà o attenzione”.
2 Il Seminario si è tenuto a Firenze ospiti del Cesifin in Palazzo Incontri, con il seguente titolo: “La riforma del Code civil e il diritto dei contratti in Europa”
3 Questa l’introduzione di Xxxxx Xxx al Seminario del 4 maggio 2017 “Assistiamo per la prima volta dai trattati di Roma, di cui celebriamo proprio in questi giorni il sessantesimo complean- no, ad un momento di crisi del processo di coesione e di unità politica del nostro continente. Nazionalismi, populismi, dema- gogie di vario tipo minano decenni di costruzione faticosa e irta di difficoltà. Il fatto che anche nel diritto si ripieghi sul ri- torno ai diritti nazionali è significativo, e consentitemi a mio modo di vedere anche inquietante nel quadro generale. Abbia- mo ritenuto per anni che discipline giuridiche uniformi per l’Europa fossero un buon viatico per il potenziamento anche dell’unità politica, ma anche per la crescita della competitività su scala ormai di globalizzazione planetaria. Oggi si assiste ad una stasi se non ad un ripiegamento, a una regressione di que- sta spinta unitaria. È nata l’Europa unita ma non sono cresciu-
ciò che la classe borghese vincitrice si attendeva dalla Rivoluzione. Sostenere le conquiste acquisite, chiudere i torbidi del Terrore, garantire la stabilità delle Istituzioni e delle vendite dei beni nazionali dopo gli espropri.
Xxxxxxxxx promise tutto questo nel discorso del- la Corona a Notre Dame e il Code divenne il testo garante delle conquiste e delle nuove appartenenze assieme alla solenne affermazione dell’eguaglianza formale, la libertà e la fraternità.
Ebbene ciò che è accaduto dopo è illuminante. In occasione del secondo centenario il Code è inteso ancora da tutti come memoria, sistema, simbolo di un’identità nazionale e vera Costituzione civile per porsi in dialogo con i mutamenti e con il pensiero del tempo. Ma l’anno dopo è iniziata la riflessione sulla riforma che arriva sino ad oggi.
Al gruppo di studio diretto da Xxxxxx Xxxxxx (del 2005) si è succeduto quello guidato da Xxxxxxxx Xxxxx (del 2009). L’Associazione Xxxxx Xxxxxxxx ha pubblicato due volumi sulla Terminologia e i Prin- cipi contrattuali comuni, la Corte di Cassazione ha
ti, potremmo dire, gli stati uniti d’Europa. La storia purtroppo non fa sconti, e probabilmente sotto le ceneri apparentemente spente di vecchi nazionalismi il braciere era ancora silente, ma acceso. È stata sufficiente una clamorosa crisi finanziaria ed economica mondiale e l’affacciarsi di economie emergenti con forza per riaccendere vecchie pulsioni, che alimentano idee semplici, quali quelle che da soli è più facile e si sta meglio. Il rischio terribile che le democrazie contemporanee non siano in grado di governare la complessità e che soluzioni semplici, pa- radossalmente, possano trovare consenso popolare, è reale e tangibile. Credo che in questo senso l’opera educativa di scuo- la e università sia essenziale e fondamentale per costruire i cit- tadini del domani maturi, che soprattutto vigilino con la ragio- ne sui falsi miti totemici che populisti e imbonitori di turno pos- sono evocare. Certo è che non basta contrapporre ragionevo- lezza a populismo. I problemi determinati da una unificazione europea troppo legata al potere finanziario monetario e poco sensibile ai drammi dei vasti strati di popolazione, devono es- sere affrontati. Affrontati però nel concreto dell’azione. In- somma i populismi e le spinte centrifughe si battoni sì con for- mazione, istruzione, cultura, ma sono indispensabili anche in- terventi che entrino nel vivo della società e che concretamente affrontino i temi delle difficoltà sociali che creano poi ripiega- menti nazionalistici. Ebbene anche sul tema del diritto, del ri- torno ai diritti nazionali, non possiamo stare fermi. E credo che se Germania e Francia procedono autonomamente, non pos- siamo restare in ritardo ponendo tempestivamente attenzione credo, e questo sarà vostro compito, ad analoghe riforme della nostra codificazione”.
costituito un autonomo gruppo di lavoro (nel 2007)4.
Infine nel novembre 2013 è stato presentato un progetto di ordonnance (n. 2016-131 del 10 feb- braio2016) che si propone, secondo il comunicato
A questa primaria finalità si affiancano tre ob- biettivi.
Semplicité, efficacité et protection al fine di ren- dere il diritto dei contratti e delle obbligazioni fran- cesi, grazie anche ad un progetto di riforma della
del Ministero della Giustizia5 e il Rapporto al Presi- responsabilità civile (già pubblicato), prévisible,
dente della Repubblica, alcuni obbiettivi precisi.
Riscrivere il diritto comune dei contratti per te- ner conto della realtà sociale ed economica mutata con una disciplina utilizzabile nei rapporti fra sog- getti non qualificati, fra professionisti o fra questi e i consumatori.
2. Justice contractuelle, semplicité, efficacité et protection
L’idea di fondo è chiara.
Il Rapporto al Presidente della Repubblica evo- ca chiaramente “l’objectif de justice contractuelle”6, realizzato in modo peculiare. La scomparsa della causa, la previsione di norme sulla formazione, sul contenuto lecito e certo, sul rilievo della buona fede e delle sopravvenienze. Novità che affidano nuovi e più penetranti poteri di intervento al giudice in base a un preciso orientamento: “dans le systémes de droit codifié, il n’y a pas plus de justice sans loi que de justice san juge. Il ne faut pas pour autant xxxxx- dre ce dialogue permanent entre la loi e le juge qui continuera s’exercer dans xx xxxxx xxxxxx xx xxxxx xxx xxxxxxxxxxx”0.
4 X. Xxxxx-Xxxxxx, Droit des obligations, 1 Contract et enga- gement unilatéral, 4ed.,Paris, 2016,p.41ss.e X.Xxxx, Il progetto francese di riforma del diritto contrattuale, in Riv.crit.dir.priv.,2015, p.96 s.
5 Comunique de presse, Reforme du droit des contracts, du régime général e de la preuve des obligations, del 11 febbraio 2016, in xxxxxxxxxxx.xxxxxx.xxx@xxxxxxx.xxxx.xx.
6 X. XXXXX-XXXXXX, What is a Modern Law of contract? El- ements for a New Manifesto for Social Justice, in European Contract Law, in ECRL, 2017, p. 376-388 ed ivi il seguente abstract“La récente réforme du droit français des contrats consacre et mêmerenforce les mécanismes de protection de la partie faible qui avaient été progressivementreconnus par la jurisprudence. Ce n’est pas à dire pour autant quel’agenda de la justice contractuelle soit désormais vide. De nombreuses questionssont apparuesqui ne sont pas traitées par le nouveau droit français, mais pas nonplus par les autres droits nationaux de l’Union européenne, ni par le projet de Cadre commun de référence. Trois exemples sont donnés de problèmes contem- porainsque les juristes de droit des contrats devraient à présent affronter: la question de l’accès aux biens et aux services es- sentiels pour la personne, celle dela qualité des biens et des services fournis par le contrat, et enfin celle du processus de production de ces biens et services. Sur ces trois questions, despropositions sont faites qui pourraient servir de base à un nouveau manifeste pour la justice sociale en droit européen des contrats”
7 P. Xxxxxxx, La negociation dans l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des cntracts, du régime général e
protectices mais efficaces, rigoureus mais pragma- | 5
tiques, sì da consolidare e rafforzare l’attractivité
del sistema giuridico francese.
Chiari sono anche gli strumenti, le novità e le consolidazioni, in ogni settore che è opportuno solo ricordare, come premessa agli approfondimenti con- tenuti nel testo, sulla formazione, gli effetti, i quasi- contratti, il regime delle obbligazioni8.
a) La formazione del contratto e le significati- ve novità. (Titolo terzo Capitolo Primo)
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Nelle Disposizioni Preliminari (prima inesisten- ti) si riafferma la libertà di contrarre, di scegliere il contraente e di determinare la forma e il contenuto, nei limiti fissati dalla legge. (1102), con una preci- sazione immediata: la libertà contrattuale non può “déroger aux régles qui interessent l’orde public”. In questi limiti l’atto “tien lieu de loi” (1103) e deve essere negoziato, formato ed eseguito in buona fede (1104 1 comma) qualificata come dovere d’ordre public (1104 2 comma).
Seguono sette categorie di contratti con dénomi- nation propre a cui si applicano le régles générales sous réserve de cés régles particiliéres. (sinallag- matici o unilaterali,a titolo oneroso o gratuito, commutativi o aleatori, consensuali solenni o reali, liberamente negoziati o d’adesione quando le con- dizioni generali sono determinate da una parte, il contratto quadro, a esecuzione istantanea o succes- siva.(1106-111-1)
La conclusione del contratto (Capitolo secondo, sezione prima, sottosezione Les négociations) rego- la il contegno in mala fede e potenzia il dovere di informare specificando il suo contenuto, il regime della prova, l’inderogabilità, la responsabilità oltre l’annullamento (1112, 1112-1 ,112-2) con un espli- cito cumulo dei due rimedi. Nella seconda sottose- zione (L’offre e l’acceptation 113-112) si riproduce il procedimento di conclusione senza particolari no- vità se non quella (in un’apposita sottosezione la terza) della piena opponibilità a terzi del patto di preferenza (1123), già previsto dalla giurispruden- za9 e della promesse unilateral (1124) con cui un contraente attribuisce all’altro un diritto di opzione,
de preuve des obligations, in AJ Contrat-AJ Contrats d’affaires- Concurrence- Distribution, 2016, p. 270-271. v. X. XXXXXXX, Prime note sulla Riforma del diritto dei contratti nell’ordinamento francese, in Riv.dir.civ., 2016, 2, p. 432 ss.
8 X. XXXXXXXX - X. XXXXX, Réforme du droit des contrats e des obblitations: apercu général, Recueil Dalloz, 2016, p. 434 ss.
9 Cass, 26 maggio 2006, n. 04-13943: Bull. civ. mixte, n. 4)
mentre un intera sotto sezione (la quarta) è dedi- cata ai contratti conclusi per via elettronica (1125- 1127).
Sono previsti tre interpelli che consentono di eliminare una situazione di incertezza nella conclu-
La riforma préserve la relation contractuelle, prioritairement par la négotiation, si nécessaire par voi judiciaire, in presenza di un rapporto divenuto squilibrato economicamente per cause imprevedibili (1195). Con una rivoluzionaria disciplina che con-
sione di un contratto. In presenza di un patto di pre- sente al giudice su richiesta di una parte di xxxxxx-
| 6 ferenza (1123, 3, 4), di un dubbio sui poteri del rap- presentante (1158) e in caso di nullità che può es- sere fatta valere, dopo un istanza scritta, entro un certo tempo pena la conferma del contratto (1183).
b) La validità del contratto.
L’art. 1128 indica come necessari per la validità del contratto il consenso, la capacita di contrarre e un contenuto lecito e certo.
Scompare la causa anche se la sua essenza è evocata più volte nelle nuove norme (1168, 1169, 1170)10. Muta e si amplia l’attenzione a nuovi vizi del volere, all’ordine pubblico (con la scomparsa del buon costume), all’equilibrio fra diritti e obbli- ghi e alla buona fede11 che diviene regola primaria sin dalla formazione del contratto.
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Così è prevista la nullità di un contratto concluso in presenza dell’approfondimento dello stato di di- pendenza di una parte che determina un vantaggio manifestamente eccessivo (1143). Le clausole abu- sive contenute in un contratto non negoziato fra qualsiasi soggetto sono réputée non écrite (1171).
Si precisa che nei contratti sinallagmatici la mancanza di equivalenza delle prestazioni non è causa di nullità (1168) che è prevista invece nell’art. 1169 in presenza di una controprestazione illusoire ou dérisoire e nell’art. 1170 quando una clausola “prive de sobstance l’obligation xxxxxxxxx- xx xx xxxxxxxx”00.
E’ prevista la caducité di un contratto quando venga a mancare uno dei suoi elementi essenziali (1186-1) in particolare in presenza di un gruppo di contratti coordinati alla realizzazione di una mede- sima operazione (1186-2-3).
c) Gli effetti del contratto e la disciplina delle prove.
Le novità sono sostanzialmente tre la disciplina dell’imprevision (1195), l’exceptio timoris (1220), la riduzione del prezzo (1223) che generalizza l’azione estimatoria, molte invece le consolidazioni dovute alla giurisprudenza, la nuova disciplina sulla résolution13.
10 V. sul punto X. XXXXXXXXXX, La causa e la réforme du code civil francese, in Persona e Mercato, 2017, 4, p. 205 ss.
11 X. XXXXXXX, Note sulla riforma del libro III del codice civile
francese: molto rumore per nulla, in Banca borsa tit. cred., 2016, p. 627 ss.
00 X. X. XXXXXXX, op. cit., p. 631.
13 X. XXXXXXXXXXX, La risoluzione per inadempimento del due- mila, in questo Numero, p. ; X. XXXXXXXX, Uno strumento (di dubbia efficacia) di risoluzione stragiudiziale: la diffida ad adempiere, ivi, p. ; e in particolare M. DELLA CASA, La nuova
care o correggere il contenuto del contratto. Si di- sciplina l’eccezione di insicurezza in via preventiva quando è chiaro che l’altro contraente non adempirà (1220) e il creatore potrà ,dopo un preavviso, accet- tare un esecuzione imperfetta sollecitando una ridu- zione proporzionale del prezzo (1123).
Fra i recepimenti dei risultati giurisprudenziali spicca la disciplina aggiornata del consensualismo, precisato in ordine all’effetto traslativo che può es- sere differito per volontà delle parti, la natura delle cose o per disposizione di legge, mentre l’acquirente che per primo ha preso possesso della cosa mobile o ha trascritto l’acquisto di un immobi- le è preferito solo se in buona fede (1196, 1198). Si indica la data della conclusione come momento tra- slativo, si elencano le conseguenze del passaggio del rischio e della custodia (1196, 1197).
Norme specifiche sono dedicate alla durata e alla cessione del contratto (1210, 1216), alla esecuzione forzata (1221) e alla disciplina della risoluzione (1224 ss.) ove si elencano clausole di risoluzione, risoluzione unilaterale e risoluzione giudiziale (1226)14.
Alle prove l’Ordonnance dedica il nuovo titolo IV bis del terzo libro secondo la tradizionale collo- cazione nella materia delle obbligazioni. Manca come si è osservato un vero rinnovamento e vi è piuttosto una semplificazione e un consolidamento della evoluzione giurisprudenziale sul punto15.
3. I caratteri della Riforma. Il ruolo del giudice e il grado di imperatività delle nuove norme
Significativo è il modo con cui si è arrivati alla approvazione del testo della riforma.
Il progetto fu presentato in Consiglio dei Mini- stri e depositato in Senato il 27 novembre 2013. Il
15 gennaio 2014 la competente commissione del Senato considerò troppo importante la riforma per essere promulgata tramite un’ordonnance e solleci- tò un dibattito pubblico rinviando la questione all’Assemblea nazionale, la quale il 16 aprile 2014
résolution du contrat pour inexécution, ovvero come aggiorna- re la tradizione, in Riv. dir. civ., 2017, 6, p. 1539 ss.
14 X. XXXXXXXX-X. XXXXX, Réforme du droit des contrats e des obblitations: apercu général, cit., p. 434 ss.
15 v. X. XXXXX, Il nuovo diritto delle prove nel Code civil, in questo numero, p.
ripropose la originaria soluzione. Da qui un passag- gio ad una commissione paritaria che constatò solo l’assenza di accordo delle due Camere. Sicché l’Assemblea nazionale, il 30 ottobre 2014 ha auto- rizzato il governo a legiferare per ordinanza. Ma il
D’altra parte si critica la discontinuità con la tra- dizione code civil, e si censura la frammentarietà, la carenza di una visione unitaria e la recezione prag- matica di una visione europea priva di valori condi- visi e in chiaro deficit democratico21.
Senato il 22 gennaio 2015 ha rifiutato ancora di vo- Non solo. Un’ ambiguità del legislatore si evince
tare il testo e l’Assemblea nazionale il 28 gennaio 2015, in base all’art. 45 della Costituzione,in assen- za di accordo, ha autorizzato il Governo ad adotta- re l’ordinanza di riforma. Il 29 gennaio 2015 un gruppo di 60 Senatori ha chiesto l’intervento del Conseil constitutionnel che il 12 febbraio 2015 ha giudicato il ricorso all’ordonnance conforme alla Costituzione.
Il commento a tutto ciò è stato chiaro e condivi- sibile.
“Si possono comprendere le ragioni pratiche cha hanno condotto a voler modificare una materia così fondamentale del diritto civile con un’ordinanza, mais c’est tout de meme un signe de ce qu’est deve- nu aujourdd’hui le débat parlamentaire”16.
Purtuttavia il giudizio della più autorevole dot- trina francese è sostanzialmente favorevole ad un testo che ha recepito i risultati della giurispruden- za17, ha tenuto conto dei principi europei (ad esem- pio sulla imprévison o il vice de violence), con un assetto che ha rinunziato ad alcune scelte discusse ( come il riferimento ai diritti fondamentali) ed è ap- prodata ad un testo globalment équilibrée sui poteri riservati al giudice, sul ruolo della volontà unilatera- le delle parti e sulla disciplina di protezione18.
Ma non mancano opinioni diverse e aspetti con- troversi.
In primo luogo sull’ampliamento del ruolo del giudice in ogni settore.
La disciplina dell’imprevision (1195) per alcuni attribuisce al giudice un potere eccessivo di modifi- care il contenuto del contratto. Discusso è l’istituto
sulla natura imperativa o supplettiva delle norme | 7
più significative.
Il Rapporto al Presidente della Repubblica in un inciso parla di regole suppletive de” volonté sauf disposition contraire”22, come in caso di buona fede o di dovere di informazione. Un’indicazione che per alcuno ribadisce la primaria libertà delle parti23 e sembra ad altri priva di valore precettivo vincolante per l’interprete24. Sicché può spingere le parti “à multiplier les clauses tendant a faire croire à l’égal force des deux parties..mais les juges puorront là aussi remettre en cause ces affirmations lorsqu’elles leur paraitront avoir été obtenues dans des conditions discutables”25.
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Il testo del Rapporto è chiaro. Si sostiene che il carattere suppletivo delle norme si trae dall’art. 6 del code civil e dai nuovi articoli 1102 e 1103, che richederebbero un’espressa ed esplicita indicazione della natura imperativa di una regola. Sicché Il n’y a donc pas lieu de préciser pour chaque article son caractére suppéitif, qui constitue le principe, le ca- ractére impératif étant l’exception.
In verità tale affermazione non è convincente per una serie di ragioni26. Il legislatore ha riconosciuto l’inderogabilità ad alcune regole emblematiche, ma ciò non significa che altre, non ricordate, non ab- biano tale carattere. Basta pensare alla norma sulle clausole generali (1119) senz’altro di ordine pubbli- co ed ad altre dubbie come l’art. 1117 sulla caducità della proposta, l’art.1227 sulla risoluzione giudizia- le,27 la clausola sull’imprevision che escluda il ri- corso al giudice (1195)28. Dubbio è ancora la natura
che dispone la caducité quando viene a mancare un
elemento essenziale di un contratto isolato19 o di un contratto compreso in una operazione composta di più contratti collegati (1186) per l’aumento della discrezionalità di chi giudica. E ancora l’ampiezza delle clausole generali attribuirebbero al giudice il ruolo di una “troisiéme partie au contrat”20.
16 X. XXXXX-XXXXXX, op. cit., p. 44.
17 X. Xxxxxxx, Prime note, cit., p. 433 ss.
18 X. XXXXX-XXXXXX, Critique de la notion de contenu du contrat, in RDC, 2015/3, p. 639; ID., Droit des obligation, op. cit., p. 49.
19 X. XXXXXXXXXX, op. cit., p.
20 V. sul punto X. Xxxxxxx, op. cit., p. 634 e 635 e il richiamo alle critiche sulla causa a COUSIN-XXXXXXX-XXXXXXX-XXXXXX- MARON-PUECH-STEVIGNON, Regard comparatistes sur l’avant- projet de reforme du droit des obbligation, in Recueil Dalloz, 2015, p. 1115 ss., sul ruolo del giudice BENABENT ET XXXXX,
Réforme du droit des contrats et des obligations:apercu gene- ral, cit., p. 442 ss.
21 Sono queste le conclusioni di X. Xxxxxxx, op. cit., p. 639 ma anche X. XXXX, op. cit., p. 196 ss. si chiede se ha avuto un sen- so “incorporare in un monumento storico come il codice Napo- leone un corpo straneo che non si uniforma ad esso né pere la lingua né per lo stile né per le connessioni sistematiche”
22 Rapport au President de la République relatif a l’ord. n.2016-131 du 10 févr. 2016, in JO del 11 févr., p. 9.
23 X. XXXXXXX, op. cit., p. 441 a proposito della disciplina dell’imprevision.
24 X. XXXXX-XXXXXX, op. cit., p. 49.
25 X. XXXXX-XXXXXX, op. cit., p. 50.
26 X. Xxxxxxx, Le grand moivement du droit commun des con- tracts aprés l’ordonnance du 10 février 2016, in RTD civ., 2016, p. 247 ss.
27 M. DELLA CASA, La nuova résolution du contrat pour inexécution, ovvero come aggiornare la tradizione, cit., p. 1539 ss.
28 Riconosce questa possibilità X. Xxxxxxx, op. cit., p. 441, mentre X. XXXXXXX, op. cit., nota 25, richiede “une renoncia-
di ordine pubblico internazionale delle nuove norme (buona fede, imprevision, caducità, clausole abusi- ve) e la loro applicabilità ai contratti internazionali. Incertezza questa che non giova all’attrattività del diritto francese. Sicché, si osserva, sarà ancora il
delle obbligazioni, dovuta a grandi Maestri del no- vecento, ha consentito di mantenere un alto livello di qualità apprezzato da molti paesi. Con alcune de- bolezze.
Fra cui, appunto, non aver ripensato proprio la
giudice a decidere la disponibilità o il grado di im- disciplina generale del contratto, prestando atten-
| 8 peratività di molte nuove norme, giocando un ruo- lo”fondamental dans la balance final de l’attractivité de notre futur droit des contracts.29”.
4. Il ruolo del legislatore, del giudice e della scienza giuridica in Italia. I diversi mo- delli contrattuali. Il contratto solidale, asimmetrico, senza numeri né aggettivi.
Il confronto fra i diversi formanti deve poter contare oggi su un corretto uso dei principi e su di un rinnovamento delle regole, riflettendo sui model- li più adatti ad una disciplina attuale del contratto.
La legislazione italiana ha aspetti non omogenei rispetto ad altri paesi europei per molte note ragioni. Il codice nasce come un’attenta opera di revisio-
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ne delle scelte del precedente testo del 1865 alla lu- ce della Pandettistica e del BGB, con aspetti di as- soluta originalità come l’abolizione della distinzio- ne fra codice di commercio e codice civile e la con- seguente “commercializzazione” del diritto delle obbligazioni e del contratto. D’altra parte la raffina- ta tecnica di redazione del testo consentì di sgan- ciarsi dall’ordinamento corporativo con pochi tratti di penna e di ancorarsi ai valori costituzionali con una rilettura iniziata negli anni 60 e 70 del novecen- to dalla dottrina e dal legislatore, interno e comuni- tario, e proseguita dagli anni 80 in poi con un’opera preziosa della giurisprudenza italiana ed europea.
La scelta, poi, di non inserire nel codice le novità comunitarie, ma di collocarle, assieme ad altre, in codici di settore ci ha avvicinato al modello france- se, con il vantaggio di molte anticipazioni solo ora recepite nella riforma. D’altro canto la pregevole costruzione di una teoria generale del contratto e
zione ad una diversificazione, di dubbia consistenza teorica, secondo numeri o aggettivi (primo secondo e terzo contratto, asimmetrico ecc.), ed essersi ap- pagati, peraltro, di importanti legislazioni di settore in tema di famiglia e filiazione, società, rapporti bancari e finanziari. Spesso seguendo la corrente europea a ritmo alterno, con un risultato spesso ibrido e non elastico, su alcune scelte di fondo come l’intervento correttivo del giudice, la disciplina del- le sopravvenienze, gli strumenti di riequilibrio del contratto30.
Tutto ciò ha determinato la contrapposizione fra alcuni modelli, in conflitto,
Uno solidale di origine giurisprudenziale che sperimenta nuovi rimedi, applica tramite le clausole generali i valori costituzionali ed uno ancora legato ai criteri di un positivismo legislativo oramai ina- datto a regolare una società in profonda evoluzione che richiede una revisione e consolidazione norma- tiva del diritto dei contratti, tenendo conto di prece- denti giudiziali tramandabili e di una dottrina vigile e attenta.
Ci sono pericoli in entrambi queste visioni. Ve- diamoli da vicino.
La giurisprudenza più recente utilizza sempre più spesso il concetto di contratto asimmetrico che merita alcune considerazioni.
La formula utilizza alcuni riferimenti forti. L’asimmetria richiama l’attenzione alle differenze. Rompe l’astratta unità del contratto e del contraente. Si avvia ad affrontare con uno strumento efficace la frantumazione del pos-moderno. Ma proprio su questo occorre riflettere.
Che cosa si cela dietro l’asimmetria? Quale me- todo? Quali strumenti di indagine? Certo su tale concetto non si può fondare, di per sé, un ragiona-
mento che decida su una posizione “debole” senza
tion expresse et dépourvue d’ambiguité au bénéfice de l’art. 1195”.
29 X. XXXXXXX, op.cit. e X. XXXXXXXX, Riflexions sur l’identité contractuelle francaise, AJDA, 2016, p. 1620 ss.; X. XXXXXX, Les droits des pratiques restrictives de concurrence et la réforme du droit commun des contracts, in RTD Com., 2016,
p. 451 ss.; X. XXXXXXXXX, L’équilibre dans le contenu du con- tract, in Dalloz IP/IT, 2016, p. 240 ss. che dubita espressamente della prevedibilità e attrattività delle scelte perchè la vincolati- vità del contratto e meno assicurata e perché molte delle nuove soluzioni si basano su nozioni “aperte” lasciando un importante margine di interpretazione al giudice. X. XXXXXXXXXXX, Les objectif de la réforme: accessibilità et attractivité du droit fran- cais des contracts, in AJ Contracts d’affaires-Concurrence- Distribution, 2016, p. 112 ss.; X. Xxxxxx, Le bonheur contrac- tuel!, ivi, 2016, p.105 ss.
altro ausilio precettivo. Né può bastare un principio come l’articolo 3, 2 comma, della Costituzione che esige la rimozione di ostacoli di fatto, tramite una regola stabilita dalla legge o rinvenuta dal giudice partendo da una ricognizione di indici normativi.
Xxxxxx autorevolmente e con grande sensibilità giuridica, ha posto in luce una indubbia continuità. La legge italiana e comunitaria va oramai oltre il consumatore e ciò giustifica, si osserva, la creazione di nuove figure come il cliente, il turista,
30 BRECCIA, Tempi e luoghi del contratto, in I Contratti, 2018, 1, p. 5 ss.
l’investitore. Tutte racchiuse entro il concetto di contratto asimmetrico. Versione colta e intelligente dell’idea di un contratto con numeri e aggettivi, in- sufficiente però, nella mia visione, sotto almeno due profili.
Non è necessario, ed è spesso fuorviante in mano a poco raffinati interpreti anche giudiziali, costruire nuove categorie di contratti asimmetrici modellati su figure sempre diverse di contraenti protetti.
Si deve partire, invece, dalla ricostruzione della
Il numero del contratto (Btb, Btc) o l’aggettivo fattispecie concreta per qualificarla, trovare una di-
del contraente (debole, asimmetrico, protetto) non indicano un metodo di risposta. Per ragioni evidenti. L’analogia è impossibile per materie non omo- genee e la debolezza di una parte (cliente, turista ecc.) non può, di per sé, giustificare un potere cor- rettivo del giudice. Se fosse così i timori di un’eccessiva discrezionalità dell’interprete sarebbe-
ro fondati.
D’altra parte il ricorso ad una sola analisi struttu- rale del contratto o il ricorso ad un metodo tipologi- co di qualificazione della fattispecie concreta, non fornisce sempre utili risultati. L’utilizzo delle norme dispositive sarà sicuramente di aiuto nella ricerca della disciplina applicabile in molte circostanze e potrà fornire una cornice precettiva di grande inte- resse, ma non precisa le tecniche concrete di con- trollo dell’operazione economica posta in essere fra le parti.
Ne è prova proprio l’analisi attualissima sui de- rivati31. La ricostruzione della struttura e della con- formazione di ciò che le parti hanno voluto realizza- re non basta32. In tal modo si utilizza la causa in astratto, abbandonata peraltro dal Code riformato e non si utilizzano a fondo altri strumenti di valuta- zione.
Come la causa in concreto per il controllo dell’atto, la buona fede nel controllo di conformità dei comportamenti, l’ordine pubblico che proprio il Code sottopone ad processo di “assorbimento e di osmosi”33 con il buon costume sino a contenere in sé la violazione della lealtà, il rispetto degli usi one- sti, la buona fede materializzate “ in forme progres- sivamente nuove”34 come fondamento di un giudi- zio sulla validità dell’atto che esprime la “linea di confine tra ciò che è commerciabile e ciò che non si può sottoporre a scambio”35.
Da qui appunto l’idea di un contratto senza nu- meri e aggettivi che affronta il problema della di- versità e dell’asimmetria con un bagaglio (non solo una scatola degli attrezzi) nuovo e adatto ai tempi.
31 V. da ultimo X. XXXXXXXX, Alla ricerca del derivato, Milano, 2016, p. 85 ss.
32 Xxxx X. XXXXXXXXX, Note di lettura: Alla ricerca del “deriva-
to”, in Osservatorio di diritto Commerciale, 2017, 1, p. 172 ss.
33 X. XXXXXXXXXX, Note sull’ordre public dopo la Riforma del Code civil, in Persona e Mercato, 2017, 4, p. 199 ss.
34 DI XXXXXX, Buon costume, in I contratti in generale, Torino, 2000, VI, p. 250.
35 X. XXXXXX, Disciplina della causa, in Tratt. Xxxxxxxx, I, I contratti in generale, Torino 1999, p. 562.
sciplina applicabile attraverso le norme dispositive, | 9
individuare le norme inderogabili di limite, e poi
fissare il controllo attraverso le leggi di settore, le clausole generali e le norme indeterminate, come la buona fede e l’ordine pubblico, da applicare secon- do due parametri. La consolidazione delle pronun- zie giudiziali e dottrinarie sul modo di concretizza- re, nei singoli casi, la correttezza e lealtà della ne- goziazione. La ratio volta a volta sottesa alle norme di validità e della nullità in particolare, con la gra- dualità della disciplina che esse comportano36.
Tutto qui ci si può chiedere? Solo questo occorre ad una disciplina generale del contratto da riforma- re? Credo di sì ma con un chiarimento di fondo. Il giudice e l’interprete debbono attuare le regole dei codici e principi costituzionali interni e sovranazio- nali. E il compito non è né nuovo né facile perché esige un metodo e un’attività molto diversa dal pas- sato.
L ’ O r d o n n a n c e s u l l a r i f o r m a d e l c o n t r a t t o i n F r a n c i a ( G i u s e p p e V e t t o r i )
Regole e principi esigono un coordinamento si- stematico e costruttivo. Occorre partire dal fatto e dalle norme per comprendere l’effettività di tutela che si manifesta dal fatto e le risposte che può dare la norma, da completare attraverso l’uso corretto dei principi.
Certo ciascuno deve fare il suo compito.
Di fronte a norme o a un sistema non effettivi il legislatore deve intervenire con alcuni interventi mi- rati. Come è accaduto in Francia.
Basta pensare ad alcuni provvedimenti. L’estensione della disciplina delle clausole vessato- rie ad ogni contratto non negoziato. L’ampio ruolo affidato alla buona fede e all’ordine pubblico rifor- mato. La “violenza economica”, conosciuta da molti decenni nell’ambiente di common Law. I nuovi e maggiori poteri conferiti giudice. Sono tutte risposte adeguate ai tempi che coniugano norme e principi, clausole generali e norme indeterminate, nella diffi- cile attività di regolazione dell’autonomia privata e del contratto.
Ogni ulteriore ritardo del legislatore italiano sa- rebbe grave. Anche perché la regolazione comunita- ria ha poche luci e molte ombre. Il legislatore non
36 X. XXXXXXXXXX, op. cit., p. 201 ss.: X. XXXXXXX, Il contratto senza numeri e aggettivi. Oltre il consumatore e l’impresa de- bole, in Contr. impr., 2012, p. 1190; e, in diversa prospettiva,
X. XXXXX, Contratto di diritto comune, contratto del consuma- tore, contratto con asimmetria del potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in Riv. dir. priv., 2001, p. 769 ss.
ha ritenuto di recepire neppure le indicazioni più forti dei gruppi di lavoro costituiti nei decenni pas- sati, con l’unica eccezione di una normativa sui contratti dei consumatori e di intermediazione fi- nanziaria. D’altra parte la Corte di Giustizia e la
Corte EDU sono intervenute su temi rilevantissimi,
L ’ O r d o n n a n c e s u l l a r i f o r m a d e l c o n t r a t t o i n F r a n c i a ( G i u s e p p e V e t t o r i )
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ma spesso privi di una adeguata consolidazione normativa.
Person1a0 e Mercato 2018/1