LE MODIFCHE APPORTATE AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DALLA DIRETTIVA RICORSI

LE MODIFCHE APPORTATE AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DALLA DIRETTIVA RICORSI

Brevi note a cura dell’Ufficio Edilizia Universitaria e Contratti

Febbraio 2011

A seguito della direttiva 2007/66/CE sul miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici e la legge 7 luglio 2009 nr. 88, in particolare l’art. 44, contenente la delega al governo per il recepimento della direttiva in questione, con il d. lgs. 29 marzo 2010 nr. 53 sono state apportate sostanziali modifiche al d. lgs. 163/06 (codice dei contratti pubblici). Le norme introdotte dal decreto 53 sono state quasi interamente trasfuse nel d. lgs. 2 luglio 2010 nr. 104 (nuovo codice del processo amministrativo).

Le norme introdotte sono tese a rispondere in modo più soddisfacente al rispetto dei principi comunitari durante la fase di affidamento di appalti pubblici. Tali principi riguardano la parità di trattamento tra tutti i partecipanti alle gare, la maggiore informazione e pertanto il rispetto del principio di trasparenza al fine di tutelare tutte le posizioni giuridiche dei partecipanti alle procedure di gara. Le novità introdotte sono volte a tutelare il ricorso giurisdizionale di tutti i concorrenti, a garantire i minori tempi per la decisione dei ricorsi nonché il rafforzamento degli strumenti che consentono di ridurre il contenzioso nel corso dell’esecuzione del contratto.

In particolare le maggiori novità introdotte riguardano:

1. disposizioni che hanno lo scopo di garantire l’effettiva tutela dei partecipanti nelle more di un ricorso giurisdizionale attraverso:

a. l’introduzione di un termine dilatorio per la stipula del contratto (c.d. stand still period);

b. l’introduzione di un ulteriore termine dilatorio, sempre relativo alla stipula del contratto, nel caso in cui sia stato proposto ricorso giurisdizionale con contestuale domanda cautelare (c.d. stand still processuale);

c. la modifica dell’art. 79 del codice dei contratti circa le informazioni da inviare ai partecipanti a una procedura di gara;

d. la disciplina di accesso agli atti: l’accesso formale e informale e la comunicazione dell’intenzione di proporre ricorso;

e. l’introduzione dell’avviso volontario per la trasparenza preventiva (art. 79

bis);

2. disposizioni riguardanti l’accorciamento dei tempi sul regime processuale attraverso:

a. l’introduzione di un rito speciale abbreviato e l’accorciamento dei tempi relativi al regime processuale;

b. l’introduzione di una giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di inefficacia del contratto;

c. l’introduzione di una nuova sanzione di natura giurisdizionale (inefficacia del contratto con conseguente annullamento dell’aggiudicazione);

d. l’introduzione di forme di tutela in forma specifica o equivalente;

e. l’introduzione di sanzioni alternative pecuniarie a carico della p.a.;

3. disposizioni tese a garantire una maggiore deflazione del contenzioso giurisdizionale mediante:

a. modifiche apportate al regime dell’accordo xxxxxxx;

b. l’introduzione – nuovamente - dell’arbitrato.

CAPITOLO 1

LA TUTELA DEI PARTECIPANTI NELLE MORE DI UN RICORSO GIURISDIZIONALE .

1.a) L’INTRODUZIONE DI UN TERMINE DILATORIO

A seguito delle modifiche apportate all’art. 11 del codice dei contratti pubblici dal d. lgs. 53/2010 e s.m., la stipula del contratto deve avvenire entro sessanta giorni (salvo diverso termine della p.a. risultante dal bando di gara, da apposito regolamento ovvero concordato con l’aggiudicatario) dall’aggiudicazione definitiva ma non può essere stipulato prima che siano decorsi trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni a tutti i partecipanti alla gara compresi gli esclusi che abbiano impugnato il provvedimento di esclusione (stand still period).

Durante questo periodo non è più consentito ricorrere alla consegna in via di urgenza, salvo che non sia prevista la pubblicazione del bando di gara ai sensi dell’art. 57 del codice dei contratti pubblici, oppure nei casi in cui la mancata esecuzione determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.

Qualora sia stata data immediata esecuzione e il contratto non venga poi stipulato, all’aggiudicatario spetta solo il pagamento delle prestazioni eseguite.

Il termine dilatorio di cui al co. 10 dell’art. 11 del codice dei contratti pubblici non opera qualora sia stata ammessa o presentata una sola offerta e non sia stata proposta impugnazione del bando o dell’invito, ovvero le impugnazioni risultino già respinte con decisione definitiva, oppure qualora si tratti di appalti basati su accordo quadro o su sistema dinamico di acquisizione.

1.b) L’INTRODUZIONE DI UN ULTERIORE TERMINE DILATORIO NEL CASO

DI RICORSO GIURISDIZIONALE

E’ stato introdotto all’art. 11 del codice dei contratti pubblici il co. 10 ter che prevede un ulteriore termine dilatorio di venti giorni (stand still processuale) per la stipula del contratto, da sommarsi al precedente (trentacinque giorni stand still period), qualora sia stato presentato ricorso con contestuale domanda cautelare e, qualora la pronuncia del giudice sia successiva ai venti giorni, il termine deve essere ulteriormente prorogato fino alla sua decisione. Questo secondo termine può essere interrotto soltanto se interviene il provvedimento cautelare di 1° grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza (quando la decisione di merito sia stata adottata in sede di udienza cautelare).

La domanda cautelare, affinchè abbia effetto sospensivo, deve essere presentata contestualmente al ricorso, per cui non ha effetto sospensivo una domanda cautelare ante causam, oppure una domanda cautelare notificata dopo il ricorso ma decorsi i trenta giorni per proporre ricorso. Produce invece effetto sospensivo la domanda cautelare notificata, anche non contestualmente al ricorso, ma pur sempre nell’ambito dei 30 giorni per proporlo.

L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando il giudice, in sede di esame della domanda cautelare, ai sensi dell’art. 14 co. 4 del nuovo codice del processo amministrativo, dichiari la propria incompetenza o quando fissi la data di discussione del merito senza concedere le misure cautelari oppure rinvii l’esame della domanda cautelare contestualmente al giudizio di merito, con il consenso delle parti. Quest’ultimo caso è da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.

1.c) LA MODIFICA DELL’ART. 79 DEL CODICE DEI CONTRATTI SULLE

INFORMAZIONI

Particolare rilievo hanno assunto le comunicazioni che l’amministrazione deve effettuare a seguito dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Con il decreto 53 è stato sostanzialmente modificato l’art. 79 del codice dei contratti pubblici

prevedendo che le comunicazioni di aggiudicazione, che fino ad allora dovevano essere inviate soltanto al primo e al secondo in graduatoria, debbano essere inviate a tutti i concorrenti la cui offerta sia stata ammessa, compresi i concorrenti esclusi che abbiano proposto ricorso avverso il provvedimento di esclusione o siano nei termini per la presentazione, nonché agli operatori economici che abbiano impugnato il bando o l’invito qualora le impugnazioni non siano state respinte o non ci sia una pronuncia giurisdizionale definitiva.

La p.a. è tenuta a comunicare d’ufficio, a tutti i partecipanti alla gara tempestivamente e comunque entro cinque giorni dal provvedimento di aggiudicazione definitiva, gli esiti della stessa. Tale comunicazione deve essere effettuata nello stesso giorno a tutti i partecipanti, salvo casi di oggettiva impossibilità, quali ad esempio l’elevato numero di offerte. Tutte questo per assicurare la par condicio tra i concorrenti.

L’art. 79 del codice dei contratti pubblici prevede in modo pedissequo tutto cio’ che dette comunicazioni devono contenere.

Affinchè vi sia certezza e validità di trasmissione è fondamentale che la comunicazione sia trasmessa all’indirizzo eletto dal concorrente e al numero di fax o posta elettronica certificata, dallo stesso indicata nella domanda di candidatura, oppure per raccomandata a.r. (art. 79 co. quinquies).

Nella comunicazione deve essere indicata anche la data di scadenza del termine dilatorio, l’ufficio e gli orari per l’espletamento dell’accesso agli atti di gara e gli atti differiti dall’accesso.

Deve infine essere allegato anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

1.d) LA DISCIPLINA DI ACCESSO AGLI ATTI: L’ACCESSO FORMALE E

INFORMALE E LA COMUNICAZIONE DELL’INTENZIONE DI PROPORRE

RICORSO

L’accesso agli atti è regolato dall’art. 13 del codice dei contratti pubblici che richiama la legge 241/90 e s.m.

Con il decreto 53 viene introdotto l’accesso informale a seguito:

1. della comunicazione di aggiudicazione definitiva,

2. della comunicazione dell’esclusione,

3. della comunicazione di non procedere a non aggiudicare un appalto,

4. della comunicazione di non concludere un accordo quadro,

5. della comunicazione di avvenuta stipula del contratto.

L’accesso agli atti è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione mediante visione ed estrazione di copia senza necessità né di istanza scritta, né di provvedimento di ammissione salvo i casi di provvedimenti di esclusione o di differimento dell’accesso.

Come detto nel paragrafo precedente, infatti, le comunicazione di cui all’art. 79 devono contenere dettagliatamente orari e ufficio preposto, nonché l’elenco degli atti eventualmente esclusione dall’accesso.

In ogni caso l’accesso agli atti è differito:

1. nelle procedure aperte relativamente all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerta fino al termine di scadenza per la presentazione delle stesse,

2. nelle procedure ristrette e negoziate relativamente all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito ovvero che sono stati invitati a presentare offerta fino al termine di scadenza per la presentazione delle offerte,

3. in tutte le procedure, relativamente alle offerte fino all’approvazione dell’aggiudicazione definitiva,

4. in tutte le procedure, relativamente agli atti relativi al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta fino all’approvazione dell’aggiudicazione definitiva.

L’inosservanza del divieto comporta l’applicazione dell’art. 326 c.p. (divulgazione del segreto d’ufficio).

L’esclusione dall’accesso opera, inoltre, nei seguenti casi:

1. sulle informazioni fornite dai concorrenti in relazione alle giustificazioni delle offerte che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente stesso, segreti tecnici o commerciali. In questo caso è rimessa all’offerente la responsabilità dei documenti che debbano rimanere esclusi dall’accesso,

2. su eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte la cui individuazione è rimessa al regolamento attuativo.

In ogni caso, qualora il concorrente richieda l’accesso agli atti sopra elencati in vista della difesa in giudizio dei propri interessi, l’accesso è comunque consentito.

Sono del tutto esclusi dall’accesso i pareri legali e le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e riserve del soggetto esecutore del contratto.

L’art. 6 del decreto 53 ha introdotto l’istituto della informativa dell’intenzione di proporre ricorso, istituto previsto dalla direttiva ricorsi la cui ricezione era comunque facoltativa.

Con l’introduzione di questo istituto i soggetti che intendono proporre un ricorso avverso gli atti di una procedura di affidamento possono informare la stazione appaltante di tale intenzione dando indicazione delle presunte violazioni.

La suddetta comunicazione, che è facoltativa, va effettuata prima della proposizione del ricorso e lo scopo che si prefigge tale strumento è quello di deflazione del contenzioso incentivando l’esercizio di poteri di autotutela da parte della stazione appaltante anche se questo strumento non è molto utilizzato in quanto la stazione appaltante si vedrebbe sottoposta al ricorso da parte dell’originario aggiudicatario.

Tale istituto può essere esercitato in forma scritta ovvero anche orale durante la seduta pubblica di gara con richiesta di messa a verbale; l’informativa non pregiudica il proseguo delle operazioni di gara, né il decorso del termine per la stipula del contratto, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso.

Entro 15 giorni dal ricevimento della comunicazione la stazione appaltante comunica le proprie determinazioni in ordine alle presunte illegittimità degli atti che il candidato ha eccepito. L’inerzia della stazione appaltante corrisponde a silenzio diniego.

L’omessa comunicazione e il rifiuto di autotutela sono comportamenti valutabili ai fini della quantificazione dei danni ex art. 1227 c.c.

1.e) LA NUOVA DISCIPLINA DELL’AVVISO VOLONTARIO PER LA

TRASPARENZA AMMINISTRATIVA

Il decreto 53 ha introdotto la possibilità per la stazioni appaltanti di avvisare gli operatori economici dell’intenzione di concludere un contratto, senza seguire la procedura

ad evidenza pubblica, laddove si ritenga che ciò sia consentito dalla normativa nazionale e/o comunitaria.

La comunicazione dell’avviso volontario deve contenere alcune informazioni obbligatorie che riguardano la denominazione e il recapito della stazione appaltante, la descrizione dell’oggetto del contratto, la motivazione della decisione della stazione appaltante di affidare il contratto senza la previa pubblicazione del bando di gara nella gazzetta ufficiale della comunità europea o nella gazzetta ufficiale della repubblica italiana. L’avviso inoltre deve contenere la denominazione e il recapito dell’aggiudicatario definitivo e qualunque altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante.

CAPITOLO 2.

DISPOSIZIONI RIGUARDANTI L’ACCORCIAMENTO DEI TEMPI SUL REGIME PROCESSUALE.

2.a) INTRODUZIONE DI UN RITO SPECIALE ABBREVIATO E

L’ACCORCIAMENTO DEI TEMPI RELATIVI AL REGIME PROCESSUALE

L’art. 119 del nuovo codice del processo amministrativo di cui al d. lgs. 104 del 16 settembre 2010 contiene la disciplina del rito abbreviato in materia di appalti, che prevede termini processuali dimezzati, in relazione alla necessità di dare una risposta più rapida a tutte le controversie in questa materia, per una maggiore garanzia e tutela di entrambe le parti. Infatti precedentemente molto spesso accadeva che contemporaneamente alla pendenza di un ricorso la stazione appaltante procedesse alla stipula del contratto e alla sua esecuzione. Veniva molto spesso utilizzato l’istituto della consegna anticipata, che invece oggi, è prevista solo in casi tassativi, già elencati al punto 1.a). Queste fasi comunque non garantivano la certezza dei rapporti contrattuali, in quanto poteva accadere

che il giudice proclamasse un altro aggiudicatario, con importanti conseguenze dal punto di vista del risarcimento del danno.

L’introduzione dei periodi di stand-still e del rito abbreviato sono volti invece a evitare i casi sopra descritti al fine di garantire una situazione giuridica certa e di conseguenza un’accelerazione dei tempi di esecuzione del lavoro, servizio o fornitura.

L’art. 120 del nuovo codice del processo amministrativo prevede un’eccezione ai termini per la presentazione dei ricorsi avverso gli atti riguardanti le procedure di affidamento: l’attuale termine è stato ridotto della metà rispetto al termine ordinario (sessanta giorni), modifica introdotta dal decreto 53, che aveva modificato l’art. 245 del codice dei contratti pubblici.

Le riduzioni operano solo nei giudizi di primo grado.

L’attuale normativa prevede inoltre che in materia di procedure di affidamento sia competente esclusivamente il giudice amministrativo, escludendo il ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Nel caso di mancata pubblicazione del bando di gara è prevista la possibilità di ricorso entro trenta giorni dalla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva, e, nel caso di mancato avviso di aggiudicazione, entro sei mesi dalla stipula del contratto.

Il termine di sei mesi scatta anche nel caso in cui nell’avviso di aggiudicazione sia stata omessa la motivazione dell’atto di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando.

Il ricorso deve essere notificato oltre che presso l’Avvocatura dello Stato (qualora la stazione appaltante usufruisca del suo patrocinio) anche presso la sede della stazione appaltante stessa in data non anteriore alla notifica all’Avvocatura.

La competenza territoriale è inderogabile e deve essere rilevata d’ufficio.

Le notifiche del ricorso devono essere provate mediante deposito della prova che il ricorso è stato consegnato per le notifiche o spedito, oppure la prova delle eseguite notifiche è depositata appena disponibile e comunque entro l’udienza o la camera di consiglio in cui la causa è discussa.

Con il ricorso per motivi aggiunti, come in passato, è obbligatorio impugnare i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara.

Con l’articolo 120 del nuovo codice del processo amministrativo viene meno l’istituto del rimedio cautelare ante causam, introdotto con l’art. 245 del codice dei contratti pubblici poi modificato dal decreto 53, che possiamo dire assorbito nella disciplina ordinaria di cui all’art. 119 del nuovo codice del processo amministrativo e, pertanto, di fronte a pregiudizi gravi e irreparabili rilevati in sede cautelare è possibile fissare un termine accelerato per l’udienza di discussione del merito nonché fissare, in caso di estrema gravità, opportune misure cautelari.

2.b) L’INTRODUZIONE DI UNA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA

ESCLUSIVA IN MATERIA DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO

Ai sensi del decreto 53 tutte le decisioni sulla sorte del contratto sono affidate al giudice amministrativo.

Con il suddetto decreto che recepiva la direttiva comunitaria doveva essere prevista la privazione di effetti del contratto, lasciando al giudice che annulla l’aggiudicazione, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti, la scelta:

1. tra privazione di effetti retroattiva o limitata alle prestazioni da eseguire,

2. tra privazione di effetti del contratto e relativa decorrenza e sanzioni alternative, quali la sanzione pecuniaria e la riduzione della durata del contratto,

3. tra la privazione di effetti del contratto e il risarcimento per equivalente del danno subito e comprovato.

Il decreto 53 ha altresì disciplinato le sanzioni alternative fissando i limiti minimi e massimi e lasciando, anche in questo caso, al giudice l’applicazione di dette sanzioni (art. 245 quater del codice dei contratti pubblici).

Non sono previste ipotesi di inefficacia del contratto senza previo annullamento dell’aggiudicazione.

La privazione di effetti del contratto non rientra nei casi previsti dal codice civile di nullità, di annullabilità, di risoluzione.

L’inefficacia del contratto per gravi violazioni, introdotta dal decreto 53 (art. 245 bis del codice dei contratti) è stata trasfusa nell’art. 121 del nuovo codice del processo amministrativo.

Sono violazioni gravi:

1. l’aggiudicazione definitiva senza previa pubblicazione del bando o avviso nella GUCE o nella GURI,

2. l’aggiudicazione definitiva con procedura negoziata senza bando fuori dai casi consentiti,

3. l’affidamento in economia fuori dai casi consentiti,

4. la stipula del contratto senza il rispetto dello stand still period (trentacinque giorni dall’ultima notifica delle comunicazioni di aggiudicazione definitiva), nel

caso in cui la violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto e sempre che tale violazione, in aggiunta a vizi dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento,

5. il mancato rispetto dello stand still processuale (venti giorni dalla notifica del ricorso e fino alla pronuncia del giudice se successiva ai venti giorni) in presenza di ricorso con contestuale domanda cautelare qualora la violazione, in aggiunta a vizi dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

Nelle ipotesi di cui ai punti 2., 3. e 4., qualora non possa essere dichiarata l’inefficacia del contratto in quanto le violazioni non hanno privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto e non hanno influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento, si applicano obbligatoriamente le sanzioni alternative.

In ogni caso il contratto rimane efficace anche in presenza di violazioni gravi quando vi siano esigenze imperative connesse ad un interesse generale tra cui:

3. esigenze di carattere tecnico o di altro tipo, qualora i residui obblighi contrattuali possano essere rispettati solo dall’esecutore attuale;

4. esigenze di carattere economico, quando la dichiarazione di inefficacia produca conseguenze sproporzionate per entrambe le parti, ovvero nel caso in cui non vi sia stata la domanda di subentro, qualora il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la procedura.

Costituiscono invece cause di dichiarazione di inefficacia del contratto le ipotesi di ritardo nell’esecuzione dello stesso, i costi derivanti dall’indizione di una nuova

procedura, i costi derivanti dal cambio dell’operatore economico e quelli derivanti dall’applicazione della dichiarazione di inefficacia (sanzioni alternative). Il giudice dovrà applicare le sanzioni alternative nel caso in cui le violazioni gravi non comportino l’inefficacia del contratto, ovvero quando tale inefficacia sia limitata nel tempo.

La dichiarazione di inefficacia del contratto non trova applicazione qualora la stazione appaltante abbia dichiarato, con provvedimento motivato, il ricorso alla procedura senza la pubblicazione di bando in quanto consentita dal codice dei contratti pubblici. Inoltre la stazione appaltante deve aver pubblicato nella GUCE o nella GURI un avviso volontario per la trasparenza preventiva e non deve avere concluso il contratto prima della decorrenza dei dieci giorni dalla data di pubblicazione dell’avviso volontario.

L’inefficacia del contratto derivante da violazioni diverse da quelle gravi è prevista all’art. 122 del nuovo codice del processo amministrativo. Il giudice deve stabilire se il contratto è inefficace e dovrà tenere conto degli interessi delle parti e dell’effettiva possibilità per il ricorrente di ottenere l’aggiudicazione; su quest’ultimo punto il giudice valuterà i vizi riscontrati nella procedura, a che punto si trova l’esecuzione del contratto e la possibilità di subentro nel caso in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti il rinnovo della procedura.

2.e) INTRODUZIONE DI FORME DI TUTELA IN FORMA SPECIFICA O

EQUIVALENTE.

Nel caso in cui vi sia l’accoglimento della domanda di ottenimento dell’aggiudicazione e il relativo contratto, se il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto, è disposto il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato.

Si ha risarcimento del danno in forma specifica quando invece viene dichiarata l’inefficacia del contratto.

In tutti i casi è necessaria, affinchè il ricorrente possa ottenere il risarcimento del danno, una domanda di parte.

2.d) INTRODUZIONE DI SANZIONI ALTERNATIVE PECUNIARIE A CARICO

DELLA P.A.

Con il decreto 53, all’art. 245 quater del codice dei contratti pubblici, vengono introdotte le sanzioni alternative. L’art. 245 quater è stato poi trasfuso nell’art. 123 del nuovo codice del processo amministrativo.

L’applicazione delle sanzioni alternative è disposta dal giudice.

L’applicazione delle sanzioni alternative è sempre disposta quando il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto anche a fronte di violazioni gravi quali la stipula del contratto senza il rispetto dello stand still period e dello stand still processuale.

Le sanzioni applicabili alla stazione appaltante sono:

1. la sanzione pecuniaria di importo compreso tra lo 0,5% e il 5% del valore del contratto inteso quale prezzo di aggiudicazione, che deve essere versata entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza; dopo i sessanta giorni viene applicata una maggiorazione. La sentenza con cui è disposto il pagamento di questa sanzione alternativa deve essere trasmessa al Ministero dell’Economia e delle Finanze che dovrà inviarla alla competente Procura della Corte dei Conti;

2. la riduzione della durata del contratto compresa tra il 10% e il 50% della durata residua.

Le suddette sanzioni possono essere anche cumulate.

Al fine dell’applicazione delle sanzioni alternative deve essere rispettato il principio del contraddittorio e la misura delle sanzioni deve essere proporzionata, effettiva e dissuasiva.

La sanzione pecuniaria costituisce ipotesi di danno erariale. Con il pagamento della sanzione permane il danno erariale.

Il nuovo codice del processo amministrativo ha altresì disposto che il maggior gettito derivante dalle sanzioni deve essere destinato in favore delle spese per il funzionamento degli uffici giudiziari, dei TAR e del Consiglio di Stato.

L’eventuale condanna al risarcimento del danno non costituisce sanzione alternativa e si cumula alle sanzioni alternative.

Le sanzioni alternative devono essere applicate quando non viene dichiarata l’inefficacia del contratto.

CAPITOLO 3

DISPOSIZIONE TESE A GARANTIRE UNA MAGGIORE DEFLAZIONE DEL CONTENZIOSO GIURISDIZIONALE.

Le controversie in materia di esecuzione del contratto possono essere risolte oltre che mediante ricorso al TAR anche mediante accordo bonario, arbitrato o transazione.

Tutti e tre gli istituti erano già previsti dalla previgente normativa, in particolare sono state apportate modifiche dal decreto 53 all’accordo bonario e all’arbitrato e sono forme di risoluzione delle controversie volte a evitare il ricorso alla giurisdizione ordinaria.

3.a) MODIFICHE APPORTATE AL REGIME DELL’ACCORDO XXXXXXX

Questa procedura viene attuata per definire tutte quelle riserve, iscritte nei registri contabili, qualora la variazione superi almeno il 10% dell’importo contrattuale.

I procedimenti riguardano le riserve iscritte fino al momento del loro avvio, e possono essere reiterati per una sola volta quando le riserve iscritte, ulteriori e diverse riserve rispetto a quelle già esaminate, raggiungano nuovamente l’importo di almeno il 10% dell’importo contrattuale. Il limite posto dal legislatore, relativamente all’adozione dei procedimenti di attivazione dell’accordo bonario, è volto a tutelare la stazione appaltante con la finalità di un contenimento dei costi; è evidente che per questo motivo, non essendo possibile ricorrere all’attivazione di un terzo accordo, non è escluso l’instaurarsi di un ricorso ordinario volto a definire ulteriori riserve che potrebbero essere iscritte nel corso dell’esecuzione.

Il Responsabile Unico del Procedimento, su segnalazione del direttore dei lavori, valuta l’ammissibilità delle riserve e il loro valore e promuove, nel caso di appalti o concessioni pari o superiori a 10 milioni di euro, la costituzione di una commissione volta a formulare la proposta motivata di accordo.

La novità riguarda i maggiori tempi necessari per la definizione dell’accordo al fine di consentire un esito positivo dello stesso; infatti precedentemente la proposta di accordo doveva essere formulata entro novanta giorni dall’apposizione dell’ultima riserva mentre adesso i novanta giorni decorrono dalla costituzione della commissione.

In caso di mancata costituzione della commissione, la proposta è formulata dal Responsabile Unico del Procedimento.

Le ulteriore novità introdotte dal decreto 53 riguardano il terzo componente della commissione nominato di comune accordo dalle parti, che assume la funzione di presidente con competenze giuridiche o tecniche in materia di appalti (magistrato amministrativo, ingegnere o architetto, avvocato dello stato, dirigenti di prima fascia) e il compenso della commissione che non può superare un terzo dei corrispettivi minimi previsti dalla tariffa allegata al D.M. 2 dicembre 2000 nr. 398 per gli arbitri.

3.b) L’INTRODUZIONE – NUOVAMENTE – DELL’ARBITRATO

Il ricorso alla procedura dell’arbitrato era stato abolito con la legge finanziaria 2008. La motivazione dipendeva dall’elevato costo per le pubbliche amministrazioni, e dallo scarso esito positivo per le stazioni appaltanti. La finanziaria prevedeva il divieto di inserimento di clausole compromissorie inserite nei contratti stipulati successivamente alla data di entrata in vigore della legge, con conseguente nullità delle clausole stesse.

Tale abolizione era stata poi sospesa alla fine dello stesso anno, con decreto legge 162/2008, convertito con legge n.14 del 2009.

Con il decreto n. 53 vengono abrogate tutte le precedenti disposizioni e viene reintrodotto l’uso dell’arbitrato, allo stesso tempo con notevoli novità riguardo in particolar modo al contenimento dei costi.

L’arbitrato è previsto come rimedio alternativo al giudizio civile su tutte le controversie riguardanti diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti derivanti da lavori, forniture e servizi, comprese quelle conseguenti al fallimento dell’accordo bonario; tale procedura non è vincolante in quanto il suo utilizzo è lasciato alla volontà della stazione appaltante, che deve espressamente prevedere il suo utilizzo o meno nel bando di gara, o nell’invito. In ogni caso l’aggiudicatario può ricusare la clausola compromissoria comunicandolo alla stazione appaltante entro venti giorni dalla notifica dell’aggiudicazione definitiva.

Ulteriori modifiche sono tese ad individuare in modo rigoroso i requisiti soggettivi degli arbitri, (indipendenza nel giudizio, non aver esercitato le funzioni di arbitro di parte negli ultimi tre anni); la nomina del presidente del collegio effettuata in violazione di quanto sopra detto determina la nullità del lodo.

Oltre che per nullità del lodo, questo può essere impugnato anche per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia. Si ritiene un’importante novità in quanto vengono ampliate le possibilità di tutela della parte soccombente. E’ stata prevista una modificazione del termine di impugnazione del lodo, nel rispetto del criterio acceleratorio della direttiva ricorsi, prevedendo un termine di centottanta giorni del deposito del lodo presso la camera arbitrale.

Il collegio arbitrale deve determinare nel lodo definitivo o con ordinanza separata il valore della controversia e il compenso degli arbitri, sulla base di quanto stabilito dal decreto dei Ministri dei Lavori Pubblici e di Grazia e Giustizia 398/2000. Il compenso per il collegio arbitrale, compreso quello per il segretario, non può superare l’importo di € 100.000,00; tale importo deve essere rivalutato ogni tre anni.