Recesso con diritto alla caparra, risoluzione del contratto e tutela della parte in bonis

» Ob b l ig a zio ni e co nt r a t t i

Recesso con diritto alla caparra, risoluzione del contratto e tutela della parte in bonis

Xxxxx Xxxxx

Dottorando di ricerca in Diritto civile

SINTESI

a) Recesso con ritenzione della caparra e risoluzione giudiziale: condivisione di presupposti ed effetti

Nella sentenza in rassegna la Corte di cassazione, richiamandosi al- l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite nel gennaio 2009 (Cass., S.U., 14.1.2009, n. 553) tornando ad occuparsi dei rapporti tra il recesso con ritenzione della caparra confirmatoria di cui all’art. 1385, 2º co., c.c. e l’istituto della risoluzione giudiziale, configura il primo come una mera facolta` riconosciuta alla parte in bonis che, se esercitata, deter- mina lo scioglimento ope legis del contratto, e che richiede, come presupposto, l’inadempimento dell’altro contraente, avente le mede- sime caratteristiche di quello che legittimerebbe la scelta di agire in giudizio per la risoluzione ed il risarcimento dei danni (artt. 1218, 1256 e 1455 c.c.).

Per la Corte, invero, la norma in esame non deroga affatto alla disci-

plina generale della risoluzione per inadempimento, ammettendo la scelta di recedere dal contratto e di trattenere la caparra ricevuta (o di esigere il doppio di quella versata) solo quando l’inadempimento della controparte sia colpevole e di non scarsa importanza.

b) Alternativita` e non cumulabilita` di rimedi

Secondo i supremi giudici, il recesso dell’art. 1385, 2º co., c.c. integra, nella sostanza, una forma di risoluzione di diritto del contratto, alter- nativa e non cumulabile con la domanda di risoluzione giudiziale di cui all’art. 1453 c.c., da affiancare (piuttosto che contrapporre) a quelle di cui agli artt. 1454, 1456, 1457 c.c. e destinata ad operare, indipenden- temente dall’esistenza di un termine essenziale o di una diffida ad adempiere, attraverso la semplice comunicazione all’altra parte di una volonta` ‘‘caducatoria’’ degli effetti negoziali.

Cassazione civile, sezione II, 6 settembre 2011, n. 18266

Pres. Xxxxxxxxx – Est. Xxxxxxx – Lenzi x. Xxxxxxxxxx

Obbligazioni e contratti – Caparra confirmatoria – Recesso ex art. 1385, 2º co., c.c. – Risoluzione ope legis del contratto – Riconducibilita`

– Sussistenza

Il recesso di cui all’art. 1385, 2º co., c.c., condivide i medesimi presupposti ed effetti della risoluzione giudiziale per inadempimento della controparte, configurando una forma di risoluzione negoziale per giusta causa del contratto, da affiancare a quelle di cui agli artt. 1454, 1456 e 1457 x.x., xxxxxxxxx xxxx xxxxxxxxxx x xxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xxx xxxxx xxxxxxxxxxx. Come tale, il recesso legale con diritto alla caparra si sostituisce al risarcimento del danno ed alla facolta` di determinare la risoluzione secondo la disciplina generale, consentendo una composizione agevole e spedita, senza oneri probatori in ordine all’esistenza e al quantum del danno subito, derivante dall’altrui inadempimento, colpevole e di non scarsa importanza.

» SOMMARIO

1. Il fatto – 2. La caparra confirmatoria – 3. Natura, struttura e oggetto del patto di caparra – 4. Cenni sul dibattito circa le molteplici funzioni della caparra – 5. Il recesso dal contratto con ritenzione della caparra: una ulteriore ipotesi di risoluzione di diritto alternativa alla risoluzione dell’art. 1453 c.c.

Il fatto

L.M., con atto di citazione notificato il 5.11.1999, conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Padova G.M.F. per sentire dichiarare la risoluzio- ne del contratto preliminare di vendita del 23.11.1998 con condanna della convenuta al risarcimento danni.

Si costituiva G.M.F., la quale deduceva l’inammissibilita` della domanda a causa dell’effetto preclusivo del giudizio relativo all’ingiunzione del 17.1.1999 del Tribunale di Padova con cui il L. era stato condannato a

pagare alla promissaria acquirente il doppio della caparra essendo l’im- mobile promesso gravato da ipoteca.

Il Tribunale di Padova con sentenza n. 1594 del 2001 dichiarava la do- manda proposta dal L. inammissibile in quanto volta a contraddire i due incontrovertibili accertamenti contenuti nel decreto ingiuntivo divenu- to definitivo: dell’inadempimento del L. al contratto preliminare e del diritto della G. ad ottenere la restituzione del doppio della caparra.

Avverso tale sentenza proponeva appello L.M. sostenendo: a) che nel

giudizio monitorio non era stato esaminato l’inadempimento della G.,

b) che gli inadempimenti potevano anche essere reciproci, c) che le due domande nei due giudizi erano diverse.

Si costituiva la G. chiedendo il rigetto dell’appello.

La Corte di Appello di Venezia, con sentenza n. 1946 del 2005 rigettava l’appello e confermava integralmente la sentenza di primo grado. A sostegno di questa decisione la Corte veneziana osservava:

a) se nel caso di specie e` passata in giudicato la decisione del giudice che ha riconosciuto alla G. il diritto di chiedere ed ottenere il doppio della caparra e` coperta dal giudicato, anche l’accertamento sulla man- cata inadempienza della G.; b) nei contratti a prestazioni corrispettive non si puo` pronunciare risoluzione per inadempimento nei confronti di entrambi le parti ma deve essere valutato quale e` il comportamento colpevole prevalente;

c) entrambe le domande sia quella proposta dalla G. (con ricorso per decreto ingiuntivo ai sensi dell’art. 1385 c.c.), sia quella proposta dal L. di risoluzione per inadempimento dipendono dal medesimo titolo (il con- tratto preliminare del 23 novembre 1998), e presuppongono l’adempi- mento di una parte e l’inadempimento dell’altra.

La cassazione della sentenza n. 1946 del 2005, della Corte di Appello di Venezia, e` stata chiesta da L.M. con ricorso affidato a due motivi. G.M.F. ha resistito con controricorso.

La motivazione

1. Con il primo motivo L.M. lamenta la falsa applicazione di norme di diritto (art. 1385 e 1453 c.c.). Avrebbe errato la Corte di Appello di Vene- zia per aver ricondotto il recesso ex art. 1385 cod. civ. nell’ambito della categoria normativa della risoluzione.

Piuttosto, ritiene il ricorrente, recesso e risoluzione costituiscono stru- menti giuridici comportanti una scelta fra due diversi assetti di interessi al punto che non e` possibile avvalersi di entrambi cumulativamente. La non riconducibilita` del recesso nell’ambito della categoria normativa della risoluzione risulta sia sotto il profilo letterale quale emerge dal- l’esame dell’art. 1485 c.c., commi 2 e 3 e sia sotto il profilo degli effetti perche`, mentre il recesso non ha efficacia solutoria del contratto in quanto incide esclusivamente sul rapporto giuridico proprio del rece- dente elimandolo, la risoluzione, invece, incide sul contratto eliminan- dolo in toto.

Operando una falsa applicazione, degli artt. 1385 e 1453 cod. civ. la Corte territoriale, ritiene ancora il ricorrente, ha finito inevitabilmente con il trascurare di tenere presente le effettive conseguenze giuridiche della scelta del recesso operata nella specie dalla convenuta G..

1.1. Il motivo non merita di essere accolto non solo o non tanto perche` privo di interesse sostanziale, considerato che pur accolto, non deter- mina un annullamento della sentenza impugnata, ma, e soprattutto, perche` la sentenza impugnata non contiene l’errore denunciato.

1.2. E` giusto il caso di evidenziare che il recesso previsto dall’art. 1385

cod. civ., comma 2 presupponendo, pur sempre, l’inadempimento della controparte avente i medesimi caratteri dell’inadempimento che giu- stifica la risoluzione giudiziale, configura un’evidente forma di risolu- zione del contratto, collegata alla pattuizione di una caparra confirma- toria – quale determinazione convenzionale del danno risarcibile. Come afferma la dottrina prevalente e come ha affermato, pure, questa Corte, in altra occasione (sent. n. 2435 del 1988) – il recesso di cui si dice, costituisce null’altro che uno speciale strumento di risoluzione negozia- le per giusta causa, alla quale lo accomunano tanto i presupposti (l’i- nadempimento della controparte) quanto le conseguenze (la caduca- zione ex tunc degli effetti del contratto). A) Non vi e` dubbio, infatti, che al fine di un legittimo esercizio del diritto di recesso e di conseguente ritenzione della caparra, l’art. 1385 cod. civ. richiede, come per la risolu- zione, l’esistenza di un inadempimento gravemente colpevole, di un inadempimento cioe` imputabile (ex art. 1218 e 1256 c.c.) e di non scarsa importanza (ex artt. 1455 c.c.), perche`, ove cos`ı non fosse, ove, cioe`, la domanda di recesso non fosse condizionata ad un inadempimento gra- ve e imputabile si perverrebbe alla conseguenza non accettabile, perche` illogica, per cui in presenza di un inadempimento lieve il contraente incolpevole potrebbe recedere dal contratto, ma non provocarne la ri-

soluzione in via ordinaria (con l’evidente negazione dell’alternativita` ‘‘integrale’’ dei rimedi rispettivamente modellati dall’art. 1385 cod. civ., commi 2 e 3).

B) Cos`ı come non vi e` dubbio che il recesso di cui si dice comporta lo scioglimento del vincolo contrattuale, laddove la caparra (ritenerla o versarne il doppio) identifica il danno risarcibile, convenzionalmente determinato.

1.2.a) Il recesso della parte non inadempiente, di cui all’art. 1385 cod. civ., identifica, in definitiva, un’ipotesi di risoluzione di diritto, da affiancare (piuttosto che contrapporre) a quelle di cui agli artt. 1454, 1456, 1457 c.c., una ‘‘modalita`’’ (ulteriore) di risoluzione del contratto, destinata ad operare, indipendentemente dall’esistenza di un termine essenziale o di una diffida ad adempiere, attraverso la semplice comunicazione al- l’altra parte di una volonta` ‘‘caducatoria’’ degli effetti negoziali – ope- rante, nella sostanza, attraverso un meccanismo analogo a quello che regola la clausola risolutiva espressa.

1.2.b) Sul piano operativo, bisogna dire, anche, che in mancanza di contestazioni del contraente asserito inadempiente circa la sussistenza o l’importanza dell’inadempimento, l’esercizio del recesso comporta l’effetto risolutivo indipendentemente dall’adesione del contraente ina- dempiente.

2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta l’omessa o, comunque, insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, pro- spettato dal ricorrente (art. 1385 e 2909 x.x., xxxx. 000, 000, 000 x.x.x. Xxxxxxx xxxxxx la Corte territoriale, secondo il ricorrente, A) nell’avere omesso di accertare l’inadempimento della G., omettendo di conside- rare che esso non ha formato oggetto del giudicato, formatosi relativa- mente al decreto ingiuntivo emesso a carico del signor L.. Xxxxxxx, scrive il ricorrente, il Giudice di secondo grado non ha tenuto presente che il L. attraverso l’esercitata azione di risoluzione contrattuale non ha voluto dimostrare e far accertare di non essere inadempiente, ma ha voluto esclusivamente dimostrare e far accertare l’inadempimento della G.. Specifica, ancora, il ricorrente che, l’efficacia preclusiva del giudicato formatosi nella specie relativamente al decreto ingiuntivo emesso in data 23.2.1999, sarebbe limitata all’accertamento del suo inadempimen- to ma non si estenderebbe anche, all’accertamento dell’inadempimento della G.. Di qui la conseguenza che l’azione di risoluzione contrattuale esercitata dal signor X., in quanto fondata sull’inadempimento della G. non incontrerebbe il limite preclusivo di detto giudicato, pertanto, essa era ammissibile.

B) nel non aver ravvisato la diversita` quanto al petitum ed alla causa

petendi delle due domande (quella proposta in sede monitoria dalla G. e quella formulata nella causa ordinaria dal L.). Specifica ancora il ricorrente che la causa petendi della domanda giudiziale proposta dalla G. ed accolta con il decreto ingiuntivo passato in giudicato era costituita dall’aver il L. omesso di adempiere l’obbligazione di far can- cellare l’ipoteca volontaria in questione e il petitum era costituito dal recesso, nonche` dal pagamento del doppio della caparra ex art. 1385 c.c., comma 2; mentre la causa petendi della domanda proposta dal L. era costituita dall’inadempimento della G. del dovere ex art. 1375 cod. civ. ed il petitum era costituito dalla risoluzione del contratto prelimi- nare di compravendita de quo e dal risarcimento danni. Di qui la conseguenza che il giudicato formatosi rispetto alla prima domanda non avrebbe alcuna efficacia preclusiva sulla seconda – quella, cioe`, proposta dal L..

2.1. Il motivo e` infondato e non puo` essere accolto essenzialmente perche` la sentenza impugnata e` conforme ai principi normativi e agli orientamenti giurisprudenziali che regolano la materia.

2.1. Intanto, appare opportuno osservare che il decreto ingiuntivo non opposto acquista efficacia di giudicato, i cui limiti oggettivi si estendo- no al rapporto dedotto in giudizio (nonche` a tutti gli accertamenti che costituiscono i necessari antecedenti logico-giuridici della pronuncia) (ex multis Cass., S.U., n. 4510 del 1.3.2006). Nell’ipotesi in esame, per- tanto, il decreto ingiuntivo di cui si dice, passato in giudicato perche` non opposto, in ragione dell’art. 1385 cod. civ., avendo riconosciuto alla G., promittente acquirente, il diritto al pagamento del doppio della caparra, ha affermato la sussistenza dell’inadempimento del L. (parte

promittente della vendita) riconoscendo, quell’inadempimento colpevo- le e di non scarsa importanza, ed avendo riconosciuto la legittimita` del recesso del contratto preliminare, ha escluso un inadempimento della G., e/o comunque, ha affermato di aver effettuato una valutazione comparativa dei comportamenti di entrambi i contraenti stabilendo che la mancata esecuzione del contratto preliminare fosse dovuta al L..

2.1.a) Pertanto, non e` apprezzabile la censura del ricorrente su una supposta ‘‘macroscopica omissione’’ della Corte veneziana consistita nel non aver tenuto presente che l’accertamento circa l’inadempimento dell’avv. G. non avesse formato oggetto del giudicato, formatosi relati- vamente al decreto ingiuntivo perche` il comportamento, cioe`, l’adem- pimento e/o l’inadempimento, della G. e` un elemento degli antecedenti logico-giuridici della pronuncia del decreto ingiuntivo e non poteva non essere presente quale oggetto di valutazione comparativa nel giudizio monitorio. Il L. avrebbe potuto e dovuto dimostrare e far accertare che non era inadempiente, o che inadempiente fosse l’altra parte, o che inadempienti fossero entrambi i contraenti (e in questo caso, che l’ina- dempimento prevalente fosse riferibile alla G.), nel giudizio instaurato mediante la richiesta di decreto ingiuntivo e, specificamente, mediante opposizione al decreto ingiuntivo.

2.l.b) Cos`ı come non e` apprezzabile l’affermazione dell’attuale ricorrente che, l’inadempimento posto a fondamento del decreto ingiuntivo fosse consistito nell’aver omesso lo stesso di provvedere alla cancellazione dell’ipoteca.

Piuttosto, l’inadempimento posto a fondamento del decreto ingiuntivo, riguardava l’inadempimento del contratto preliminare quale ne fosse la

ragione di quell’inadempimento. Ed e` quest’ultimo inadempimento che e` stato posto in rapporto con il comportamento della G..

2.2. Va altres`ı rilevato – come correttamente ha affermato la Corte territoriale, e` di tutta evidenza che sia la domanda proposta dal L. di risoluzione del contratto preliminare di vendita oggetto del giudizio, ex art. 1453 cod. civ. e sia quella proposta dalla G. con il ricorso ex art. 1385 cod. civ. dipendono da un medesimo titolo e presuppongono l’adempi- mento di una parte e l’inadempimento dell’altra parte. Entrambe que- ste azioni, in verita`, hanno identica causa petendi perche`, come afferma la stessa sentenza impugnata, qualora si venisse a dimostrare il gravis- simo inadempimento della G., si dovrebbe necessariamente concludere che quale inadempiente non aveva diritto a chiedere ed ottenere il recesso il che, invece, non puo` essere messo in discussione. Ove si ammettesse l’azione di risoluzione avanzata dal L. e questa fosse accol- ta la relativa sentenza sostanzialmente travolgerebbe il decreto ingiun- tivo e verrebbe a configgere con il giudicato formatosi relativamente al decreto ingiuntivo.

In definitiva, il ricorso va rigettato e il ricorrente, in ragione del principio di soccombenza ex art. 91 c.p.c., condannato al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, cos`ı come verranno liquidate con il disposi- tivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione che liquida in Euro 2.200,00 oltre Euro 200,00 per esborsi.

1. Il fatto

Nel caso in esame il ricorrente lamenta la falsa applicazione degli artt. 1385 e 1453 c.c.: a suo avviso la Corte d’Appello di Venezia, confermando integralmente la sentenza di primo grado, avrebbe errato «per aver ricondotto il recesso ex art. 1385 c.c. nell’ambito della categoria normativa della risoluzione», pur trattandosi di

«strumenti giuridici comportanti una scelta fra due diversi assetti di interessi ... xxxxxx´ mentre il recesso non ha efficacia solutoria del contratto ... la risoluzione, invece, incide sul contratto xxxxx- xxxxxxx in toto»(1).

La Cassazione rigetta il ricorso e, richiamandosi a consolidati precedenti, afferma che il recesso dal contratto ex art. 1385 c.c. e` una mera facolta` riconosciuta alla parte in bonis che, se eser- citata, determina lo scioglimento ope legis del contratto, e che richiede, come presupposto, l’inadempimento dell’altro con- traente, avente le medesime caratteristiche di quello che legitti- merebbe la scelta di agire in giudizio per chiedere la risoluzione del contratto ed il risarcimento dei danni (artt. 1218, 1256 e 1455 c.c.).

Per la Corte, invero, la norma in esame non deroga alla disciplina generale della risoluzione per inadempimento, ammettendo la scelta di recedere dal contratto e di trattenere la caparra ricevuta (o di esigere il doppio di quella versata) solo quando l’inadem- pimento della controparte sia colpevole e di non scarsa impor- tanza(2).

Si tratta, in sostanza, di una forma di «risoluzione di diritto» del contratto, alternativa e non cumulabile con la domanda di riso- luzione giudiziale di cui all’art. 1453 c.c., «da affiancare (piuttosto che contrapporre) a quelle di cui agli artt. 1454, 1456, 1457 c.c.» e

«destinata ad operare, indipendentemente dall’esistenza di un termine essenziale o di una diffida ad adempiere, attraverso la semplice comunicazione all’altra parte di una volonta` ‘‘caduca- toria’’ degli effetti negoziali»(3).

2. La caparra confirmatoria

Il codice individua due tipi di caparra, diversi per effetti e fun- zione: la caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) e la caparra peni- tenziale (art. 1386 c.c.).

La caparra confirmatoria (arrha poenalis), gia` conosciuta dal di- ritto romano e piu` tardi ripresa anche nella codificazione del Regno d’Italia del 1865, consiste in una somma di denaro o in una quantita` di altre cose fungibili che, normalmente al momen- to del perfezionamento dell’accordo oppure successivamente(4), una parte consegna all’altra a testimonianza della serieta` dell’im- pegno, ed assolve alla funzione di ‘‘cautela’’ per il risarcimento dei danni nel caso di inesatta o mancata esecuzione del contratto cui afferisce. Occorre, ad ogni modo, come richiede la costante giurisprudenza(5), una formulazione espressa perche´ una simile dazione valga quale caparra confirmatoria, dovendosi, nel dub- bio, propendere per la natura di semplice acconto.

(1) Cass., sez. II, 6.9.2011, n. 18266, cit., par. 1).

(2) Cos`ı anche Cass., sez. II, 23.1.1989, n. 398, in Mass. Giust. civ., 1989, 1 e Cass., sez. II, 7.9.2000, n. 11784, in Dir. e prat. soc., 2001, 4, 79.

(3) Cass., sez. II, 6.9.2011, n. 18266, cit., par. 1.2. a) e 1.2. b) motivazione. In passato si erano gia` espresse conformemente: Cass., sez. II, 14.3.1988, n. 2435, in Mass. Giust. civ., 1988, 3; Cass., sez. II, 13.11.1982, n. 6047, in Mass.

Giust. civ., 1982, 10-11; Cass., sez. II, 2.9.1978, n. 4023, in Giur. it., 1979, I, 1,

1123. Si tratta di conclusione sulla quale conviene anche buona parte della dottrina: XXXXXXX, Trattato di diritto civile, II, Padova, 2009, 518-519; XXX- XXXX, Caparra confirmatoria e tutela del contraente non inadempiente, in Contratti, 2002, 897; ROPPO, Il contratto, Milano, 2001, 551.

(4) Sulla possibilita` di una dazione a titolo di caparra successivamente alla conclusione del contratto, di cui si dira` oltre, conviene Xxxx., sez. II, 15.4.2002, n. 5424, in Riv. not., 2002, 1573. In termini analoghi anche Cass., sez. II, 13.2.2006, n. 3071, in Mass. Giust. civ., 2006, che ammette la confi- gurabilita`, dopo il perfezionamento dell’accordo ed il versamento di una somma di denaro, di una pattuizione con cui le parti convengono sulla natura di caparra confirmatoria di tale dazione, purche´ essa prima della scadenza dell’obbligazione.

(5) Il riferimento e` a Cass., sez. III, 22.8.1977, n. 3833, in Arch. civ., 1977,

1099 e a Cass., sez. III, 17.5.1985, n. 3014, in Mass. Giust. civ., 1985, 5.

Disciplinata nel codice vigente all’art. 1385 c.c., se al contratto e` data regolare esecuzione la caparra va restituita alla parte che l’ha prestata, salvo che questa non preferisca computarla alla prestazione dovuta.

Diversamente, in caso di inadempimento, occorre distinguere a seconda che questo sia imputabile al contraente che ha conse- gnato la caparra, o a colui che l’ha ricevuta: alla parte non ina- dempiente e` riconosciuta la facolta` di recedere dal contratto, alla quale si aggiunge, nella prima ipotesi, quella di ritenere la capar- ra e, nella seconda ipotesi, quella di esigerne il doppio.

Il diritto di recedere dal contratto e di trattenere la caparra rice- vuta, o di pretendere il doppio di quella versata, costituisce l’ef- fetto proprio dell’istituto in caso di inadempimento della contro- parte, cui e` riconosciuta la gia` accennata funzione di preventiva e convenzionale liquidazione del danno(6), con la duplice conse- guenza che: a) la pretesa risarcitoria del contraente ‘‘fedele’’ non puo` essere superiore all’ammontare della caparra; b) la contro- parte non e` ammessa a dimostrare che l’entita` di tale danno e` inferiore alla caparra, stante l’inconciliabilita` dell’istituto in esa- me con quello della riduzione(7).

Xxxxxxx´ esercitare il recesso, il contraente adempiente puo`, pur

sempre, preferire l’esecuzione del contratto, oppure la sua defi- nitiva risoluzione, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno secondo le regole generali(8); in questi casi, tuttavia, viene meno il diritto di incamerare la caparra, potendo trattenerla a sola garanzia della pretesa risarcitoria(9), o in acconto su quanto gli spetta a titolo di anticipo dei danni che saranno in seguito ac- certati e liquidati, sopportando, si intende, il rischio che il danno effettivo sia di ammontare superiore.

La norma, d’altra parte, non ha inteso negare alla parte ‘‘fedele’’ il diritto di esigere il doppio della caparra versata, ma gli ha attri- buito la facolta`, ulteriore, di conseguire un piu` cospicuo risarci- mento(10), qualora il danno concretamente subito sia maggiore di quello preventivamente determinato con la clausola che fissa l’importo della caparra.

3. Natura, struttura e oggetto del patto di caparra

La dazione di una somma di denaro o di altre cose fungibili a titolo di caparra e` l’oggetto di una specifica pattuizione dei con- traenti, che non richiede la consacrazione in forme particolari, ne´ di apposita sottoscrizione a pena di inefficacia anche quando accede a clausole generali di contratto(11), della cui esatta natura si discute in giurisprudenza e in dottrina, pur convenendosi sul suo carattere normalmente reale(12).

Secondo alcuni, il patto ad essa relativo e` una clausola acci- dentale, parte del contratto cui inerisce(13); per altri, invece, e` (come la penale dell’art. 1382 c.c.) un contratto a se´ stante, avente una propria causa (di garanzia e talvolta sanzionatoria), anche se accessorio e collegato(14) al negozio che mira a raf- forzare, come tale non equiparabile alle altre clausole di que- sto.

Se si accoglie la prima soluzione, la mancata consegna della somma convenuta ostacola il perfezionamento del patto ad essa relativo ed impedisce, di conseguenza, la conclusione del con- tratto cui e` inserita, degradandolo a semplice minuta non vinco- lante allorquando le parti abbiano rimesso ad una loro ulteriore trattativa la determinazione della caparra.

Se, invece, si propende per la seconda impostazione, stante il collegamento ed il rapporto di accessorieta` al contratto princi- pale, le vicende che investono quest’ultimo (invalidita`, ineffica- cia, risoluzione) travolgono senz’altro il contratto di caparra, ma non viceversa(15).

Tra le due soluzioni ritengo piu` condivisibile la seconda, anche se non sono pienamente convinto della sua bonta`. Convenire sulla natura negoziale del patto, invero, significherebbe limitare la possibilita` di prevedere la caparra ai soli contratti a prestazio- ni corrispettive che non presuppongono la contemporaneita` tra conclusione ed esecuzione, con esclusione dei contratti ad ef- fetti reali. Ma si tratta di una conclusione che non trova il favore della giurisprudenza, che rifiuta l’inconciliabilita` tout court del- l’istituto con i contratti immediatamente traslativi della proprie- ta`, nei quali la caparra ben puo` svolgere la funzione di garanzia, che gli e` propria, di ulteriori prestazioni da parte dell’obbliga- to(16).

Mi sembra, pertanto, piu` opportuno concludere che, benche´ per struttura e funzione la caparra si presenti astrattamente piu` con- geniale a realizzare l’assetto di interessi proprio di un contratto preliminare, nulla impedisce una sua consegna al momento del definitivo(17). Del resto, l’inciso «al momento della conclusione del contratto» utilizzato dall’art. 1385 c.c. ha valore meramente indicativo della contestualita` del versamento, ma non esclude che la caparra possa essere consegnata prima o dopo che il con- tratto principale si sia perfezionato, purche´ anteriormente alla scadenza delle obbligazioni che ne derivano.

Per quanto attiene alla struttura, il patto interviene tra le stesse parti del contratto principale, non potendo formare oggetto del- l’impegno di un terzo estraneo, mal conciliandosi tale eventua- lita` con la funzione confirmatoria dell’istituto, anche se non

(6) In questi termini si esprime la giurisprudenza maggioritaria. Tra le tante, cfr. Cass., sez. II, 11.3.2008, n. 6463, in Diritto & Giustizia, 2008 e Cass., sez. II, 29.1.2003, n. 1301, in Mass. Giust. civ., 2003, 213.

(7) Ne conviene Xxxx., sez. II, 10.11.1977, n. 4856.

(8) Cfr. Cass., sez. III, 20.9.2004, n. 18850, in Mass. Giust. civ., 2004, 9.

(9) Esplicite in questo senso Cass., sez. II, 4.8.1997, n. 7180, in Mass. Giust. civ., 1997, 1321; Cass., sez. III, 24.1.2002, n. 849, in Giust. civ., 2002, I, 1909; Cass., sez. III, 13.5.2004, n. 9091, in Mass. Giust. civ., 2004, 5; Cass., sez. III, 16.5.2006, n. 11356, in Il civilista, 2007, I, 81.

(10) Cass., sez. I, 11.1.2001, n. 319, in Xxxxxxxxx, 2001, 437, con nota di Xxxxxxxxx.

(11) Non potendosi attribuire al patto di caparra carattere vessatorio, non rientrando in alcuna delle ipotesi previste dall’art. 1341, comma 2º, c.c., come osservato da Cass., sez. III, 23.1.2004, n. 1168, in Diritto & Giustizia, 2004, 11, 117. Di diverso avviso BIANCA, Diritto civile, V, Milano, 1994, 369.

(12) Secondo la giurisprudenza, invero, si tratta di un carattere normale ma non essenziale, ammettendo che la dazione possa, per volonta` delle parti, essere differita ad un momento successivo alla conclusione del con- tratto, in tal modo configurandosi una atipica caparra consensuale.

(13) MESSINEO, Dottrina generale del contratto, Milano, 1952, 134; CATU- DELLA, Sul contenuto del contratto, Milano, 1966, 220-221; XXXXXXX, Trattato di diritto civile, cit., 520. In giurisprudenza, cfr. Cass., sez. I, 6.3.1983, n. 3856, in Riv. dir. comm., 1984, II, 187, con nota di Xxxxxx; Cass., sez. I, 22.4.1958, n. 1326, in Mass. Foro it., 1958.

(14) Ad un contratto collegato con il contratto principale fanno riferi- mento GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2003, 633; MARINI, Ca- parra (dir. civ.), in Enc. giur., V, Roma, 1988, 2; XXXXXXXXX, Caparra (dir. civ.), in ivi, VI, Milano, 1960, 193. In giurisprudenza, x. Xxxx., xxx. XX, 00.0.0000, n. 5424, cit., ma riguardo ad una atipica caparra consensuale.

(15) Come precisa NATALE, Xxxxxxx confirmatoria e negozi immediata- mente traslativi della proprieta`, in Contratti, 1999, 11.

(16) Cfr. Cass., sez. II, 15.5.1998, n. 4902, in Mass. Giust. civ., 1998, 1044. Nel caso in esame l’ulteriore prestazione dell’alienante consisteva nell’at- tivarsi per il rilascio di una concessione edilizia in relazione al terreno oggetto della compravendita.

(17) Ne conviene Xxxx., sez. II, 30.5.1995, n. 6050, in Mass. Giust. civ.,

1995, 1111.

manca di registrarsi un orientamento minoritario di diverso av- viso(18).

Nel silenzio dell’art. 1385 c.c., poi, si ritiene ammissibile una caparra «bilaterale» o «reciproca», ossia versata da entrambe le parti, pur con le critiche di certa dottrina.

Diversamente dalla legislazione romanistica e dal codice civile del 1865, l’attuale formulazione dell’art. 1385 c.c. limita l’oggetto della caparra a «una somma di danaro» o «una quantita` di altre cose fungibili», con la conseguenza che la dazione di cose infun- gibili non e` qualificabile come caparra ma, tutt’al piu`, come pegno(19).

La giurisprudenza, ad ogni modo, in qualche isolata pronun- cia(20) ammette la dazione di assegni a titolo di caparra, argo- mentando sulla loro funzione di mezzi di pagamento, quando le parti li abbiano considerati analoghi al denaro. Peraltro tale pos- sibilita` si trasforma in un obbligo nell’ipotesi in cui l’ammontare del versamento sia pari o superiore a 1.000,00 euro, per effetto della novellata legge antiriciclaggio (art. 49, d.lgs. 21.11.2007, n. 231, modificato dal d.l. 6.12.2011, n. 201).

4. Cenni sul dibattito circa le molteplici funzioni della caparra Sulla funzione della caparra confirmatoria non e` ravvisabile, ad oggi, un indirizzo dottrinale unanime, anche se l’opinione piu` condivisibile, avvallata anche dalla giurisprudenza, conviene nel riconoscere all’istituto natura composita e finalita` ecletti- ca(21).

Secondo alcuni(22) la caparra confirmatoria assolverebbe ad una triplice funzione: a) di prova della intervenuta conclusione del contratto cui accede; b) di anticipazione della prestazione della parte che effettua la dazione; c) di indennizzo preventivo per l’eventuale inadempimento.

Per altri, invece, la finalita` sarebbe punitiva del contraente ‘‘infe- dele’’ e di risarcimento(23); ma non manca chi fa riferimento ad una liquidazione anticipata e convenzionale del danno derivante dall’inadempimento(24). E nemmeno chi attribuisce alla caparra una differente funzione a seconda delle vicende del rapporto principale: di anticipo della prestazione se il contratto trova esat- ta esecuzione; di risarcimento nell’eventualita`, patologica, dell’i- nadempimento, se il contraente in bonis esercita il recesso; di garanzia qualora chieda l’adempimento del contratto o la sua risoluzione, e la caparra sia stata versata dalla parte inadempien- te(25).

5. Il recesso dal contratto con ritenzione della caparra: una ulteriore ipotesi di risoluzione di diritto alternativa alla risoluzione dell’art. 1453 c.c.

In caso di pattuizione di una caparra confirmatoria, ai sensi del- l’art. 1385 c.c., la parte in bonis, posta di fronte all’inadempimen-

to o al ritardo(26) dell’altra, al fine di ottenere il ristoro del pre- giudizio subito puo` scegliere tra due rimedi, alternativi e non cumulabili tra loro:

a) recedere dal contratto e ritenere la caparra ricevuta (o esigere la corresponsione del doppio di quella versata), avvalendosi della funzione propria dell’istituto che, come si e` detto, e` quella di liquidare preventivamente e convenzionalmente i danni, cos`ı provocando l’estinzione ex lege del contratto;

b) domandare la risoluzione giudiziale del contratto ai sensi del- l’art. 1453 c.c. ed il risarcimento dei danni che ne conseguono, dei quali deve offrire idonea dimostrazione secondo i criteri co- muni di cui all’art. 1223 c.c.

Il recesso legale con diritto alla caparra si sostituisce, dunque, al risarcimento del danno ed alla facolta` di determinare la risolu- zione secondo la disciplina generale(27), consentendo una com- posizione agevole e spedita, senza oneri probatori in ordine al- l’esistenza e al quantum del danno subito: il contraente in bonis si limitera` a recedere dal contratto trattenendo la caparra, se il danno e` inferiore all’ammontare di questa; diversamente, se il danno e` di entita` superiore, domandera` la risoluzione del con- tratto ed il risarcimento dei danni, dei quali dovra` provare in giudizio sia l’an, sia il quantum.

La tesi dell’alternativita` e non sostituibilita` tra i due rimedi era

gia` stata risolutamente stabilita dalla Cassazione con la sentenza, a Sezioni Unite, n. 553 del 14.1.2009: «in caso di caparra confir- matoria, che ha la funzione di consentire una liquidazione anti- cipata e convenzionale del danno volta ad evitare l’instaurazione di un giudizio contenzioso, i rapporti tra azione di risoluzione e di risarcimento integrale da una parte, e azione di recesso e di ritenzione della caparra dall’altro si pongono in termini di asso- luta incompatibilita` strutturale e funzionale sicche´, proposta la domanda di risoluzione volta al riconoscimento del diritto al risarcimento integrale dei danni asseritamente subiti, non puo` ritenersene consentita la trasformazione in domanda di recesso con ritenzione della caparra»(28).

La scelta preventiva di avvalersi della facolta` di recedere con diritto alla caparra preclude, dunque, la successiva proponibi- lita` dell’azione di risoluzione del contratto e di risarcimento del danno, in applicazione del noto principio secondo il quale elec- ta una via non datur recursus ad alteram. Inoltre, la parte ‘‘fe- dele’’ che decide di avvalersi del rimedio dell’art. 1385 c.c., opta per una liquidazione stragiudiziale, convenzionale e spedita, del pregiudizio subito – che, addirittura, potrebbe ontologica- mente non esistere –, che e` funzionalmente inconciliabile con una pretesa risarcitoria secondo i criteri ordinari, richiedendo questi che sia data prova della ricorrenza e dell’ammontare del danno. Quando, invece, preferisce agire in risoluzione chieden- do anche la riparazione integrale dei danni, ella «rinuncia al

(18) BAVETTA, La caparra, Milano, 1963, 368.

(19) Si e` cos`ı negata la possibilita` di consegnare a titolo di caparra con- firmatoria una cambiale. Cfr. Tribunale Cagliari, 11.11.1984, in Riv. giur. sarda, 1986, 103.

(20) Tribunale Xxxxx, 00.0.0000, in Contratti, 1995, 152, con nota di PIROTTA ove, peraltro, si precisa che: «nel caso in cui l’accipiens non intenda dare esecuzione al contratto e, dopo aver inutilmente offerto in restituzio- ne l’assegno all’altra parte lo distrugga in modo tale da impedire qualsivo- glia utilizzazione, il solvens che intenda recedere da contratto puo` ottenere il pagamento della caparra ma non il suo doppio, dovendo dedurre la somma indicata nel titolo» e che «il fatto che l’assegno, per fatto dell’acci- piens, non sia stato posto all’incasso non vale a escludere la percezione della caparra, a meno che si alleghi e dimostri che il titolo non sia stato negoziato perche´ privo di copertura ... se successivamente il titolo non e‘

posto all’incasso, anzi viene distrutto ... si ha un’ipotesi equivalente alla restituzione della caparra stessa».

(21) Cfr. Cass., sez. II, 11.3.2008, n. 6463, cit.

(22) D’AVANZO, Caparra, in Noviss. Dig. it., II, Torino, 1958, 893-894. (23) XXXXXXXXX, Xxxxxxx (dir. civ.), cit., 201.

(24) BORRELLO, Caparra confirmatoria, in Il diritto, Milano, 2007, 717. (25) DE NOVA, Caparra, in Dig. IV, disc. priv. (sez. civile), II, Torino, 1988,

241.

(26) Ricomprende nella nozione di inadempimento anche il ritardo, pur- che´ tale da giustificare la risoluzione del contratto MARINI, Caparra, cit., 3. (27) CAVICCHI, Recesso e risoluzione nell’art. 1385 c.c., in Giur. it., 2001,

2050.

(28) Xxxx., S.U., 14.1.2009, n. 553, in Riv. dir. civile, 3, 2009, 327, con nota di GUASTALLA, Caparra confirmatoria, recesso e risoluzione del contratto.

certo per l’incerto»(29), scegliendo di affrontare l’aleatorieta`, i tempi e i costi di un giudizio, nella speranza di vedersi risarcito un importo piu` cospicuo rispetto a quello della caparra, sop- portando, correlativamente, il rischio di ricevere una somma minore rispetto a quella o, addirittura, nulla.

Riconoscere alla parte in bonis la possibilita` di modificare la sua pretesa significherebbe, invero, accordarle un ingiustificato van- taggio, che per nulla si concilia con le regole generali(30). &

(29) La citazione e` di TIMPANO, Caparra confirmatoria e tutela del con- traente non inadempiente, cit., 879. L’argomento e` stato sviluppato, con ricchezza d’argomentazione, da GUASTALLA, Caparra confirmatoria, recesso e risoluzione del contratto, cit., 334 ss.

(30) Cfr. le considerazioni svolte da CAVICCHI, Recesso e risoluzione nel- l’art. 1385 c.c., cit., 2052.