Capitolo II
Capitolo II
IL CODICE DEI CONTRATTI:
AMBITO DI APPLICAZIONE E CONTRATTI ESCLUSI
di Xxxxxxx Xxxxx
Sommario: 1. Premessa. – 2. L’ambito oggettivo. – 2.1. Le tipologie di contratti “inclusi”. – 2.2. Le soglie e la loro revisione. – 2.3. I metodi di calcolo del valore stimato dei contratti. – 3. L’ambito soggettivo. – 4. I contratti esclusi. – 4.1. Analisi delle singole fattispecie escluse. - 4.2. I principi generali relativi ai contratti esclusi.
– 4.3. Le concessioni di servizi. – 5. I contratti sotto soglia. – 5.1. Le principali no- vità. – 5.2. L’acquisizione in economia di beni, servizi e lavori.
1. Premessa
Il codice disciplina in maniera ampia ed organica – sia pure prevedendo regimi differenziati ed, in taluni casi, l’applicazione soltanto di alcune dispo- sizioni o principi generali – l’intera gamma dei contratti della pubblica am- ministrazione e, più in generale, dei soggetti (sia pubblici che privati) tenuti a rispettare le (o alcune delle) regole dell’evidenza pubblica.
La portata del d.lgs. n. 163/2006 è estremamente ampia1 e va ben oltre il mero recepimento delle direttive europee n. 17 e 18 del 20042.
1 L’art. 1 stabilisce che il codice “disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere”.
2 Le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE – anche note come direttive europee di “terza genera- zione” – rappresentano una tappa fondamentale nel lungo e delicato processo di regolamentazione comunitaria del mercato degli appalti pubblici. L’evoluzione della disciplina europea è passata attra- verso tre distinte tappe. Come noto, la prima direttiva europea in materia di appalti risale al 1971. Si tratta, più precisamente, della direttiva 71/305/CE in materia di appalti pubblici di lavori, in cui veni- va delineata una prima embrionale regolamentazione di settore, ben presto integrata da ulteriori inter- venti anche nei settori delle forniture e dei servizi. Le direttive di prima generazione si caratterizzano per una eccessiva “genericità” ed elasticità. Ben diversa è invece la struttura delle cc.dd. direttive di seconda generazione, adottate negli anni novanta dello scorso secolo. Si fa riferimento alle direttive 92/50/CE (direttiva servizi) 93/36/CE (forniture), 93/37/CE (lavori) e 93/38/CE (settori speciali), caratterizzate da una struttura omogenea e da contenuti estremamente specifici e dettagliati. In tal modo si è inteso assicurare il c.d. “effetto utile”, vale a dire l’immediata applicabilità delle disposizioni aventi carattere self-executing, in caso di recepimento tardivo delle direttive. La tecnica normativa euro- pea si affina ulteriormente con le direttive di terza generazione: alcune parti delle vecchie direttive non sono, infatti, riportate nelle direttive 17 e 18 del 2004, ma sono state approvate con Regolamen- to. Ci si riferisce, in particolare, agli schemi di avvisi e di bandi, i quali non costituiscono più un alle- gato delle direttive appalti. Con Regolamento (Ce) n. 1564/2005 della Commissione del 7 settembre 2005, sono stati approvati i modelli di formulari per la pubblicazione di bandi e avvisi relativi a pro- cedure di aggiudicazione degli appalti pubblici conformemente alle direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/17/CE e 2004/18/CE. Il regolamento è stato pubblicato sulla G.U.U.E. n. L.
(segue)
Mentre queste ultime si occupano soltanto degli appalti e delle conces- sioni di lavori pubblici e degli appalti di forniture e servizi sopra soglia, il codice estende la propria disciplina anche agli affidamenti sotto soglia ed a fattispecie contrattuali diverse ed ulteriori.
In particolare, per i contratti di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, nel codice viene finalmente prevista una disciplina organica, modulata sulla falsariga di quella dettata per gli appalti sopra soglia, applica- bile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
In tal modo il legislatore ha inteso dare diretta attuazione ai principi ge- nerali dell’ordinamento europeo di libera concorrenza, libera circolazione delle merci, libera circolazione dei servizi, libertà di stabilimento, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e riconosci- mento reciproco, codificati dal Trattato istitutivo CE ed oggi refluiti nell’art. 2 del codice.
Quanto alle categorie contrattuali assoggettate alla disciplina del codice, si deve salutare con favore la decisione del legislatore nazionale di estendere l’ambito di applicazione anche oltre le previsioni delle direttive.
Non ci si riferisce soltanto alla disciplina dei contratti sotto soglia, di cui si è appena detto, ma a quella dettata per i contratti “esclusi” dall’applicazione generalizzata del codice.
Infatti, contrariamente a quanto potrebbe far pensare il nomen iuris dell’istituto, i contratti in questione non sono del tutto esclusi dall’applicazione del codice, ma soggiacciono ad una disciplina di base, ad un nucleo minimo di principi generali e disposizioni procedimentali indicati nell’art. 27, vera e propria norma di chiusura del sistema.
Nel d.lgs. n. 163/2006 è stata accolta, una nozione estremamente ampia di contratti esclusi, che comprende, oltre alle singole ipotesi prese in consi- derazione nel Titolo II della Parte I, anche tutte le ulteriori tipologie con- trattuali non espressamente menzionate dal codice (art. 3, comma 18).
Da queste sintetiche premesse emerge che il codice ha un ambito di ap- plicazione estremamente ampio, caratterizzato dalla presenza di tre regimi differenziati: a) uno per i contratti di importo superiore alla soglia di rilievo comunitario, con funzione di archetipo normativo di riferimento3; b) uno,
257/1 del 1 ottobre 2005 ed è entrato in vigore il 1 febbraio 2006, vale a dire il giorno successivo alla scadenza del termine per il recepimento delle direttive appalti.
3 La previgente disciplina nazionale degli appalti pubblici ordinari di rilevanza comunitaria era contenuta, per quanto concerne le fonti statali di rango primario, nella legge n. 109/1994 per i lavori, nel D. Lgs. N. 358/92 per le forniture e nel D.Lgs. n. 157/95 per i servizi. L’art. 256 del codice ha di- sposto l’abrogazione di tali fonti normative a decorrere dal 1° luglio 2006. La disciplina del regime transitorio è, invece, contenuta nell’art. 253 del codice.
semplificato, per i contratti sotto soglia, ai quali si applicano tutte le disposi- zioni previste per il sopra soglia4, fatte salve le eccezioni espressamente in- trodotte negli artt. da 121 a 125; c) uno per i contratti esclusi, ai quali sono applicabili soltanto poche disposizioni e principi generali (artt da 16 a 27)5.
L’ambito di applicazione del codice si differenzia, poi, da quello delle di- rettive anche sotto diversi ulteriori profili.
Mentre le direttive si occupano in via principale ed assorbente della sola fase di scelta del contraente, il codice disciplina – non solo per i lavori ma anche per forniture e servizi (sia pure con un livello di approfondimento differenziato) – anche le fasi che si collocano, rispettivamente, a monte ed a valle della gara, vale a dire, la fase della programmazione e quella della stipu- la ed esecuzione del contratto.
Inoltre, il codice supera la rigida separazione comunitaria delle fonti in materia di attività contrattuale nei settori ordinari e speciali.
Mentre le direttive europee n. 17 e 18 del 2004 disciplinano separatamen- te gli appalti nei settori speciali ed ordinari, il codice, nell’ottica della sempli- ficazione delle fonti ed anche al fine di assicurare una maggiore organicità e sistematicità, racchiude al proprio interno la disciplina di entrambi i settori, individuando un nucleo di disposizioni applicabili ad entrambi.
Risulta dunque appropriata la decisione di intitolare il d.lgs. n. 163/2006 “Codice dei contratti pubblici” e non “Codice degli appalti pubblici”, proprio per sottolineare, anche sotto questo profilo, la netta differenziazione e la più ampia portata della disciplina nazionale rispetto a quella comunitaria.
4 La previgente disciplina degli appalti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria era e- strememente frammentata e lacunosa. Una disciplina organica era, infatti, prevista soltanto per il set- tore dei lavori pubblici, grazie all’ampia portata della legge quadro n. 109/94 e dei relativi regolamenti di attuazione (si richiamano, in specie, il D.P.R. n. 554/99 contenente il Regolamento generale di at- tuazione della legge quadro ed il D.P.R. n. 34/2000 riguardante il nuovo sistema unico di qualifica- zione). La legge n. 109/94 non si era limitata a recepire la direttiva 93/37/CE (e cioè a disciplinare le procedure di affidamento degli appalti di lavori sopra soglia), ma aveva dettato una disciplina estesa in verticale anche agli appalti sotto soglia ed, in orizzontale, anche alle fasi della programmazione, pro- gettazione ed esecuzione degli interventi. Nei settori delle forniture e dei servizi la disciplina era, inve- ce, estremamente scarna e lacunosa. Occorreva, pertanto fare riferimento alla normativa in materia di contabilità di Stato e ad alcuni specifici regolamenti statali, quali il DPR 18 aprile 1994, n. 573, recante il “Regolamento in materia di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario” ed il DPR. 20 agosto 2001, n. 384, recante il “Regolamento di semplificazione dei procedimenti di spese in economia”. In questo contesto ampi spazi venivano lasciati alla potestà regolamentare delle singole stazioni appaltanti.
5 I contratti esclusi sono una categoria generale residuale per la quale non è possibile individuare, anche con riferimento al pregresso regime normativo, una disciplina omogenea. Si fa pertanto rinvio ai successivi paragrafi per ulteriori approfondimenti.
2. L’ambito oggettivo
2.1. Le tipologie di contratti “inclusi”
L’ambito di applicazione del d.lgs. n. 163/2006 è definito, in via generale, dall’art. 1 che stabilisce che il codice disciplina i contratti delle stazioni ap- paltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per ogget- to l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere.
Siffatta definizione viene poi ripresa e sviluppata nell’ambito dell’art. 3, comma 2, secondo il quale i «contratti» o i «contratti pubblici» sono i con- tratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori.
Si noti che l’espressione “contratti di appalto” non si riferisce, in questo contesto, alla sola categoria contrattuale disciplinata dagli artt. 1655 e ss. del codice civile, ma è mutuata direttamente dall’ordinamento europeo6.
L’espressione appalti pubblici è dunque utilizzata nell’accezione comuni- taria, vale a dire in senso generale, e non identifica una singola fattispecie contrattuale: essa comprende l’intera gamma di contratti – sia tipici che ati- pici – attraverso cui i soggetti tenuti all’applicazione del codice acquisiscono prestazioni di lavori, servizi o forniture. Il codice fornisce poi, la definizio- ne puntuale delle singole tipologie di appalti pubblici, di lavori, servizi e for- niture. Mentre le nozioni codicistiche di appalti pubblici di forniture7 e di servizi8 sono perfettamente corrispondenti a quelle previste nelle direttive comunitarie, altrettanto non può dirsi per il settore dei lavori.
Nelle direttive europee – sia di vecchia che di nuova generazione – l’appalto pubblico di lavori può avere indifferentemente ad oggetto: a) la so- la esecuzione; b) congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione (c.d. appal- to integrato); c) l’esecuzione, con qualsiasi mezzo.
Nel nostro ordinamento viene invece accolta una nozione di appalto pubblico di lavori estremamente più limitata, e ciò non solo nella vecchia impostazione della legge Xxxxxxx, ma anche nel codice (ove si registra solo
6 Il successivo comma 6 dell’art. 3 chiarisce – recependo alla lettera la corrispondente definizione contenuta nell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE e nell’art. 1 della direttiva 2004/17/CE – che per
«appalti pubblici» si intendono tutti i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice.
7 Secondo l’art. 3, comma 9, del codice “gli «appalti pubblici di forniture» sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti”.
8 Secondo l’art. 3, comma 10, del codice “gli «appalti pubblici di servizi» sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II”.
una modesta apertura sull’appalto integrato). L’art. 3, comma 7, definisce in- fatti gli «appalti pubblici di lavori» come appalti pubblici aventi per oggetto:
a) la sola esecuzione; b) congiuntamente, la progettazione esecutiva e l’esecuzione ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto defi- nitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione; c) limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV (lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi), l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispon- dente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudica- tore, sulla base del progetto preliminare posto a base di gara.
Come si vede, soltanto per l’ipotesi contemplata dalla lettera a), vale a di- re l’appalto di sola esecuzione, vi è piena e perfetta corrispondenza tra le previsioni nazionali e comunitarie. L’ipotesi sub b), concernente l’appalto integrato di progettazione ed esecuzione, si discosta sensibilmente dalla de- finizione comunitaria. Infatti pur registrandosi, a questo riguardo, una aper- tura rispetto alla disciplina contenuta nell’art. 19 della legge n. 109/949, l’appalto integrato rimane limitato alla sola progettazione esecutiva (con l’unica variante dell’appalto “concorso-integrato” introdotta dal codice), con uno scostamento sensibile rispetto alla disciplina europea che non pone, in- vece, alcuna limitazione ai livelli di progettazione che possono essere ogget- to di affidamento congiunto con l’esecuzione: le direttive europee ammet- tono, cioè, che nell’appalto integrato venga affidata all’impresa appaltatrice anche la progettazione preliminare e definitiva. Quanto alla fattispecie sub c), vale a dire l’esecuzione con qualsiasi mezzo, anch’essa di generale appli- cazione secondo le direttive europee, viene limitata dal codice ai soli lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi, secondo la di- sciplina contenuta nella parte II, titolo III, capo IV del codice, a sua volta meramente riproduttiva dell’impianto normativo preesistente.
Il codice fornisce infine le nozioni di concessione di lavori pubblici e di concessione di sevizi10, mutuandole dall’ordinamento comunitario, ma con alcuni correttivi e limitazioni, per quanto riguarda le concessioni di lavori, derivanti dalle restrizioni introdotte nella definizione di appalto di lavori.
9 Il codice dispone una interessante apertura nei confronti dell’appalto integrato, che diviene (sia pure con il limite della progettazione esecutiva) strumento di carattere generale, non più subordinato alla sussistenza degli specifici presupposti qualitativi o quantitativi previsti dall’art. 19 della legge n. 109/1994. V’è da dire, però, che il d.l. 12 maggio 2006 n. 173, convertito in legge 12 luglio 2006, n. 228, ha disposto la temporanea sospensione di talune disposizioni del codice, tra cui l’art. 3, comma 7 e l’art. 53, commi 2 e 3, con l’effetto sostanziale di ripristinare – fino al fino al 1° febbraio 2007 e sal- vo ulteriori interventi sospensivi o correttivi – la previgente disciplina dell’art. 19 della legge Merloni.
10 Le definizioni sono contenute nell’art. 3, commi 11 e 12
2.2. Le soglie e la loro revisione
Il codice detta la disciplina sia dei contratti di rilevanza comunitaria11 che dei contratti sotto soglia12. Le direttive 17 e 18 del 2004, nell’ottica della semplificazione anche formale della disciplina, hanno operato l’unificazione di tutte le soglie di rilievo comunitario a quelle di rilievo “internazionale” (derivanti, cioè, dall’adesione all’Accordo generale sugli appalti pubblici del 1994), con conseguente diminuzione del numero complessivo delle stesse. Nelle nuove direttive, poi, tutte le soglie sono indicate in euro13.
A questo riguardo è opportuno ricordare che il controvalore in euro dei
D.S.P. viene aggiornato ogni due anni e che, conseguentemente, le soglie at- tualmente indicate nell’art. 28 del codice sono valide soltanto per il biennio 2006-2007, allo scadere del quale saranno aggiornate14. Il meccanismo di re- visione periodica è disciplinato, nel codice, dall’art. 24815.
2.3. I metodi di calcolo del valore stimato dei contratti
I metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici sono discipli- nati dall’art. 29 del codice. La regola generale è che il calcolo del valore sti- mato, sia degli appalti che delle concessioni, si deve basare sull’importo tota- le pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Detto calcolo
11 I contratti «di rilevanza comunitaria» sono – secondo la definizione dell’art. 3, comma 16 – i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell’iva è pari o superiore alle soglie di cui agli articoli 28, 32, comma 1, lettera e), 91, 99, 196, 215, 235, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi.
12 I contratti «sotto soglia» sono i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell’iva è inferio- re alle soglie di rilevanza comunitaria, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi (art. 3, comma 17).
13 Viene cioè riportato direttamente il controvalore in euro dei Diritti Speciali di Prelievo (rectius: delle soglie espresse in D.S.P. secondo l’Accordo del 1994). La ratio di tale operazione è esplicitata nel 17° considerando della direttiva 2004/18, che muove dal presupposto che l’esistenza di una pluralità di soglie di applicazione delle disposizioni di coordinamento genera complicazioni per le amministra- zioni aggiudicatrici. Inoltre – prosegue il considerando - in considerazione dell’unione monetaria, è appropriato fissare soglie espresse in euro. Appare pertanto opportuno fissare le soglie in euro in modo da semplificare l’applicazione di tali disposizioni, pur garantendo il rispetto delle soglie espresse in diritti speciali di prelievo previste dall'accordo. In quest’ottica è altresì opportuno prevedere una revisione periodica delle soglie espresse in euro allo scopo di adeguarle, se necessario, in funzione del- le eventuali variazioni del valore dell’euro rispetto ai diritti speciali di prelievo.
14 Le soglie originariamente previste nelle Direttive n. 17 e 18 del 2004 sono state già modificate due volte, dapprima dal Regolamento (CE) della Commissione n. 1874 del 28 ottobre 2004 e poi dal Regolamento (CE) della Commissione n. 2083 del 19 dicembre 2005.
15 La norma stabilisce che i provvedimenti con cui la Commissione procede a revisione periodica delle soglie, ai sensi delle direttiva 2004/17 e 2004/18 trovano applicazione diretta, a decorrere dalla scadenza del termine ultimo prescritto per il loro recepimento nel diritto interno, indipendentemente dall’aggiornamento delle soglie indicate nel codice, la cui variazione è disposta con Decreto del Presi- dente del Consiglio dei Ministri.
deve tenere conto dell’importo xxxxxxx xxxxxxx, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto e deve essere aggiornato al mo- mento della pubblicazione del bando o dell’invio della lettera di invito.
Il codice, coerentemente con le previsioni delle direttive europee, am- mette dunque la possibilità del rinnovo (ed a maggior ragione delle proro- ghe) dei contratti pubblici, purché le opzioni ed i rinnovi siano previsti nel bando di gara o nella lettera di xxxxxx. Xxxxxxx, ovviamente, le limitazioni per il ricorso alle procedure negoziate previste dagli artt. 56 e 57 del codice.
Disposizioni specifiche sono poi previste per il calcolo del valore stimato delle singole tipologie di contratti. Uno dei principi fondamentali in materia è codificato dal quarto comma dell’art. 29, secondo cui nessun affidamento può essere frazionato al fine di escluderlo dall’osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato.
Il principio è poi rafforzato dal successivo comma 11, in forza del quale la scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dal campo di applicazio- ne delle norme dettate per gli appalti di rilevanza comunitaria.
Di particolare interesse è, poi, la disposizione contenuta nel sesto comma dell’art. 29, con cui viene introdotta una rilevante limitazione alla possibilità di attivare contratti misti di lavori, servizi e forniture. Viene infatti stabilito che “il valore delle forniture o dei servizi non necessari all’esecuzione di uno specifico ap- palto di lavori non può essere aggiunto al valore dell’appalto di lavori in modo da sottrar- re l’acquisto di tali forniture o servizi dall’applicazione delle disposizioni specifiche conte- nute nel presente codice”. L’accorpamento di più prestazioni eterogenee in un unico appalto comprendente anche lavori, presuppone, nella logica del co- dice, un vincolo di necessità di tutte le prestazioni. In altri termini, secondo la norma in esame, non è sufficiente una mera valutazione di opportunità della stazione appaltante in ordine alla convenienza ed alla rispondenza al pubblico interesse dell’accorpamento, per giustificare un affidamento con- giunto, ma si richiede un quid pluris, l’indispensabilità delle forniture e dei servizi per l’esecuzione dei lavori16.
3. L’ambito soggettivo
L’art. 1 e l’art. 3, comma 1 del d.lgs. n. 163/2006 contribuiscono a defini- re l’ambito soggettivo di applicazione, disponendo che il codice si applica ai
16 La disposizione appare in linea con le previsioni delle direttive comunitarie. Viene in rilievo, in particolare, il 10° considerando della direttiva 2004/18/CE secondo cui “un appalto pubblico è considerato appalto pubblico di lavori solo se il suo oggetto riguarda specificamente l’esecuzione delle attività di cui all’allegato I, an- che se l’appalto può riguardare la fornitura di altri servizi necessari per l’esecuzione delle suddette attività”.
contratti posti in essere dalle “stazioni appaltanti”, dagli “enti aggiudicatori” e dai “soggetti aggiudicatori”. L’art. 3, comma 33 fornisce la nozione di
«stazione appaltante», chiarendo che tale espressione comprende le ammini- strazioni aggiudicatrici e tutti gli altri soggetti di cui all’art. 32. Si tratta di una definizione assolutamente generale, avente carattere omnicomprensivo. La nozione di enti aggiudicatori si riferisce invece specificamente ai soggetti operanti nei settori speciali17. Gli «altri soggetti aggiudicatori» sono, ai fini della parte II, tutti i soggetti privati tenuti all’osservanza delle disposizioni del codice (art. 3, comma 32)18.
L’art. 32 del codice – rubricato “Amministrazioni aggiudicatrici ed altri soggetti aggiudicatori” – specifica, con riferimento ai settori ordinari, quali sono i sog- getti tenuti, in tutto od in parte, all’applicazione del codice.
Tra questi vengono in rilievo, in primo luogo, le amministrazioni aggiu- dicatrici, tenute all’osservanza del codice per tutti i contratti di lavori, servizi e forniture posti in essere. La definizione di amministrazione aggiudicatrice, fornita dall’art. 3, comma 25, è una definizione di carattere sostanziale mu- tuata, dall’ordinamento comunitario. Essa comprende, infatti, tutti i soggetti che – nella logica comunitaria – sono considerati espressione di pubblici po- xxxx, vale a dire, le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, le associazioni, unioni, consorzi, comun- que denominati, costituiti da detti soggetti, compresi gli organismi di diritto pubblico19, così come definiti dal successivo comma 26 dell’art. 3.
L’art. 32 comprende, poi, tra i soggetti tenuti, in tutto od in parte, all’applicazione del codice, i concessionari di lavori pubblici20; le società con capitale pubblico21, anche non maggioritario, sempre che non siano organi-
17 Più precisamente, ai sensi dell’art. 3, comma 29, gli «enti aggiudicatori» al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti.
18 L’art. 3, comma 32 precisa che “i «soggetti aggiudicatori», ai soli fini della parte II, titolo III, capo IV (lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi), comprendono le amministrazioni aggiudicatrici di cui al comma 25, gli enti aggiudicatori di cui al comma 29 nonché i diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi, di cui al citato capo IV”.
19 Per una più approfondita ricostruzione dell’istituto si vedano: X. Xxxxxxxx, Gli organismi di diritto pubblico: il recente allineamento tra giudice comunitario e nazionale e i profili ancora problematici; A.M. Xxxxxxxx, L’impresa pubblica: i limiti di applicabilità della normativa pubblicistica; entrambi in X. Xxxxxxxx e M.A. San- xxxxx, Il nuovo diritto degli appalti pubblici, Milano, 2005, rispettivamente 155 e 207 ss.
20 Sempre che non siano amministrazioni aggiudicatici e nei limiti stabiliti dall’art. 142.
21 Sempre che non siano organismi di diritto pubblico ed abbiano ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere colloca- ti sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Tuel).
smi di diritto pubblico; i soggetti privati che affidano appalti di lavori22 o di servizi correlati23, finanziati con un contributo pubblico superiore al 50 per cento (il mancato rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo); i concessionari di servizi, limitatamente ai lavori strettamen- te strumentali alla gestione del servizio, sempre che l’opera realizzata diventi di proprietà dell’amministrazione concedente; i soggetti privati titolari di permesso di costruire, che realizzano opere di urbanizzazione a scomputo24, fatto salvo quanto disposto dall’art. 122, comma 8; gli enti aggiudicatori, per gli appalti assoggettati al regime ordinario ai sensi dell’art. 214.
L’art. 32, ai commi 2 e 3, prevede, per tali soggetti, regimi giuridici diffe- renziati25. L’art. 33 assoggetta, infine, all’osservanza del codice le centrali di committenza.
22 Limitatamente all’esecuzione di lavori di cui all’allegato I del codice, nonché lavori di edilizia relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, e- difici destinati a funzioni pubbliche amministrative, di importo superiore a un milione di euro. Il con- tributo pubblico. Il contributo pubblico deve essere diretto e specifico e può essere sia in conto inte- ressi che in conto capitale, purché, attualizzato, superi il 50 per cento dell’importo dei lavori.
23 Deve trattarsi di servizi di importo superiore alla soglia comunitaria, correlati ai lavori di cui al precedente capoverso, purché finanziati con un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei servizi.
24 L’art. 32 precisa che “l’amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, il titolare del permesso di costruire assuma la veste di promotore, pre- sentando all’amministrazione medesima, entro novanta giorni dal rilascio del permesso di costruire, la progettazione pre- liminare delle opere. All’esito della gara bandita ed effettuata dal promotore sulla base della progettazione presentata, il promotore può esercitare, purché espressamente previsto nel bando di gara, diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, entro quindici giorni dalla aggiudicazione, corrispondendo all’aggiudicatario il 3% del valore dell’appalto aggiudicato”. Il Decreto legislativo correttivo e integrativo del Codice approvato in via pre- liminare dal Consiglio dei Ministri del 25 gennaio 2007, all’art. 2, prevede una parziale modifica dell’art. 32, comma 1, lettera g) sopra citato, stabilendo che le parole “gara bandita ed effettuata dal promo- tore” siano sostituite con le parole “gara bandita ed effettuata dall’amministrazione che rilascia il per- messo di costruire”. La proposta di modifica nasce dalla constatazione che la formulazione originaria rendeva la norma di difficile attuazione. Infatti, la gara per la realizzazione delle opere a scomputo a- vrebbe dovuto essere bandita ed effettuata dal soggetto promotore che avrebbe assunton contempo- raneamente il ruolo di stazione appaltante e di soggetto concorrente (titolare del diritto di prelazione). Opportunamente lo schema di decreto correttivo introduce un correttivo, riservando alla pubblica amministrazione che rilascia il permesso di costruire il compito di bandire la gara per l’affidamento di tali lavori.
25 In particolare, l’art. 32, comma 2, stabilisce che ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g)
- vale a dire: ai soggetti privati che realizzano lavori o servizi finanziati con contributo superiore al 50%, ai concessionari di servizi ed ai soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che realizzano opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione - non si applicano gli articoli 63 (avviso di preinfor- mazione); 78, comma 2 (Verbali); 90, comma 6 (Progettazione interna ed esterna); 92 (Corrispettivi ed incentivi per la progettazione); 128 (Programmazione lavori pubblici). Inoltre, a tali soggetti, in re- lazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. Ai soggetti di cui al comma 1, lettere c) ed h) – vale a dire: alle società con capitale pubblico ed agli enti aggiudicatori operanti nei settori ordinari – non si applicano gli articoli 78, comma 2; 90, comma 6; 92; 128; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il
(segue)
4. I contratti esclusi
Il titolo II della prima parte del d.lgs. n. 163/2006 (artt. da 16 a 27) è in- teramente dedicato alla disciplina dei “Contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice”. A dispetto dell’espressione utilizzata, v’è da dire che anche le fattispecie contrattuali “escluse” soggiacciono in realtà
– nei limiti stabiliti nel Titolo II della Parte I – alla disciplina codicistica.
Non esistono, in altri termini, contratti completamente “esclusi” dal campo di applicazione del d.lgs. n. 163/2006.
L’art.3, comma 18, del codice non lascia adito a dubbi, sotto questo pro- filo: “I «contratti esclusi» sono i contratti pubblici di cui alla parte I, titolo II, sottratti in tutto o in parte alla disciplina del presente codice, e quelli non con- templati dal presente codice”. Da tale definizione si ricava che i contratti esclusi sono una categoria aperta e residuale.
Nella categoria dei contratti esclusi sono comprese, infatti, non soltanto le singole fattispecie contrattuali espressamente qualificate come tali negli art. da 16 a 26, ma anche tutte le eventuali ulteriori tipologie di contratti non prese in considerazione nel codice (ad esempio i contratti aventi ad oggetto la vendita di beni immobili, non contemplati nell’art. 19).
Negli artt. da 16 a 26, il legislatore ha individuato alcune fattispecie con- trattuali espressamente qualificate come “escluse e, quindi, sottratte, in tutto o in parte, alla sfera di applicazione del codice; nell’art. 27, ha invece intro- dotto una norma di chiusura, contenente la disciplina generale residuale ap- plicabile a tutti i contratti esclusi.
In altri termini, mentre gli articoli da 16 a 26 contengono l’indicazione delle singole fattispecie escluse (ed alcune norme di carattere speciale), l’art. 27 individua un nucleo di principi generali e di regole procedimentali vale- voli per tutti i contratti pubblici svincolati dall’osservanza generalizzata del codice.
collaudo. Il terzo comma dell’art. 32 esclude, invece, integralmente dall’applicazione del codice le so- cietà con capitale pubblico, limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del ser- vizio per i quali sono state specificamente costituite, sempre che ricorrano le seguenti condizioni: 1) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica; 2) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal codice in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita; 3) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell’opera o del servizio, in misura su- periore al 70% del relativo importo (il 30% residuo coincide con la quota subappaltabile).
4.1. Analisi delle singole fattispecie escluse
Contratti in materia di armi, munizioni e materiale bellico
L’art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che sono sottratti all’applicazione del codice i contratti, nel settore della difesa, relativi alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico indicati in apposito elenco deliberato dal Consiglio della Comunità europea26, a due condizioni: a)che i contratti in questione siano destinati a fini specificamente militari; b) nel rispetto dell’art. 296 del Trattato che istituisce la Comunità europea27.
Se ne ricava che i contratti del settore difesa, concernenti l’acquisto di armi, munizioni o altro materiale bellico, non possono essere tout court sot- tratti alla sfera di applicazione del codice.
Affinché gli affidamenti in questione possano essere considerati “esclusi” ai sensi dell’art. 16, è necessario avere riguardo, oltre che all’oggetto del con- tratto, anche e soprattutto alle finalità perseguite. Non è sufficiente, in altri termini, che l’affidamento riguardi la fornitura di armi, munizioni o materia- le bellico, ma è necessario un quid pluris e, più precisamente, che la fornitura sia destinata a soddisfare scopi e finalità specificamente militari. Restano conseguentemente assoggettati alla disciplina del codice tutti i contratti a- venti ad oggetto armi, munizioni o materiale bellico destinato a scopi di si- curezza diversi da quelli specificamente militari, così da assicurare il rispetto della concorrenza anche in questo peculiare segmento di mercato28. La giuri- sprudenza della Corte ha chiarito che la deroga alle ordinarie procedure di
26 L’art. 296, comma 2, del Trattato CE stabilisce che “Il Consiglio, deliberando all'unanimità su propo- sta della Commissione, può apportare modificazioni all'elenco, stabilito il 15 aprile 1958, dei prodotti cui si applicano le disposizioni del paragrafo 1, lettera b)”.
27 L’art. 296, comma 1, lett. b) del Trattato stabilisce che ogni Stato membro può adottare le mi- sure che ritenga necessarie alla tutela degli interessi essenziali della propria sicurezza e che si riferisca- no alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico; tali misure non devono al- terare le condizioni di concorrenza nel mercato comune per quanto riguarda i prodotti che non siano destinati a fini specificamente militari.
28 La regolamentazione comunitaria in materia di appalti pubblici – oggi confluita nel codice dei contratti pubblici – si applica, dunque, anche agli appalti aggiudicati nel settore della difesa, fatto salvo l’art. 296 del Trattato CE. Per quanto precede, le regole comunitarie sono in linea di principio appli- cabili anche al settore della difesa; tuttavia, gli Stati membri hanno la possibilità di derogarvi nei casi e alle condizioni specificamente previsti a tal fine. In ogni caso, la possibilità di deroga prevista dall’art. 296 CE non può valere né per i beni civili né per quelli non destinati a fini specificamente militari, an- che se tali beni vengono acquistati dai ministeri nazionali della difesa. In questi termini si è espressa la Commissione europea nel Libro verde “Gli appalti pubblici della difesa” del 23 settembre 2004, ri- chiamando, tra l’altro, alcuni specifici precedenti della Corte di Giustizia. Per ulteriori approfondi- menti sul tema si richiama anche la risoluzione del Parlamento europeo sul Libro verde “Gli appalti pubblici della difesa” P6_TA(2005)0440, approvata il 17 novembre 2005.
evidenza pubblica prevista dall’art. 296 del Trattato non opera sic et simpliciter per tutti i contratti inerenti la difesa, ma rimane circoscritta entro determina- ti limiti tassativi29.
Il quadro normativo di riferimento è completato dal secondo comma dell’art. 16, che stabilisce che restano ferme le disposizioni vigenti, anche derivanti da accordi internazionali o da regolamenti del Ministero della dife- sa. Viene in tal modo esplicitato anche l’ulteriore profilo di peculiarità e spe- cificità degli approvvigionamenti militari, la cui disciplina è fortemente in- fluenzata da accordi internazionali finalizzati alla realizzazione di programmi di armamento in regime di cooperazione.
Contratti segretati
L’art. 17 del d.lgs. n. 163/2006 esclude dall’ambito di applicazione del codice i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza, as- soggettandoli ad una specifica regolamentazione30.
La norma delimita l’ambito dell’esclusione stabilendo: 1) quali contratti possono essere dichiarati segreti; 2) quali condizioni devono concretamente ricorrere per disporre la segretazione e derogare alle ordinarie procedure di evidenza pubblica; 3) il regime applicabile ai contratti segretati.
Con riferimento al primo profilo, l’art. 17, comma 1, stabilisce che “pos- sono”31 essere eseguiti in deroga alle disposizioni relative alla pubblicità delle ordinarie procedure di affidamento, le opere, i servizi e le forniture destinati ad attività della Banca d’Italia, delle forze armate o dei corpi di polizia per la
29 Si fa riferimento, fra le altre, alla sentenza Xxxxxxxx, causa C-222/84 ed alla sentenza Commis- sione contro Spagna, causa C-414/97. Quest’ultima, anche se pronunciata in materia di IVA, risulta applicabile anche al settore degli appalti pubblici. La Corte ha interpretato in maniera restrittiva le condizioni per l’operatività della deroga di cui all’art. 296, stabilendo che l’utilizzazione della deroga non costituisce una riserva generale e automatica ma deve essere valutata e giustificata caso per caso; il ricorso alla deroga è giustificato solo se è necessario per conseguire l’obiettivo della salvaguardia de- gli interessi essenziali della propria sicurezza che sono in gioco. L’onere della prova è a carico dello Stato membro che intenda avvalersene. Questa prova va fornita, se necessario, di fronte ai giudici na- zionali ovvero, se del caso, alla Corte di Giustizia, la quale può essere adita dalla Commissione nell’esercizio della sua funzione di custode del Trattato. Gli Stati membri possono quindi derogare al- le regole del Trattato e delle direttive comunitarie, applicando il regime derogatorio previsto dall’art. 16 del codice dei contratti, soltanto in presenza delle predette condizioni.
30 La disposizione recepisce gli artt. 14 e 57 della direttiva 2004/18/CE e l’art. 21 della direttiva 17/2004/CE, in forza dei quali le nuove direttive non si applicano agli appalti dichiarati segreti in due casi: a) quando la loro esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza secondo le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti nello Stato membro di cui trattasi, o, in alternativa; b)quando ciò è necessario ai fini della tutela di interessi essenziali di tale Stato membro.
31 L’esclusione viene configurata come una possibilità e, quindi, il ricorso alla deroga deve essere sempre adeguatamente motivato.
difesa della Nazione o per i compiti di istituto, o ad attività degli enti aggiu- dicatori di cui alla parte III.
Il ricorso alla deroga è consentito – analogamente a quanto previsto dalle direttive europee – soltanto in due casi: a) quando sono richieste misure speciali di sicurezza o di segretezza in conformità a disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti o, in alternativa; b) quando lo esiga la protezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato32.
Quanto al terzo profilo, concernente il regime applicabile ai contratti se- gretati, l’art. 17 introduce una speciale disciplina in larga parte mutuata dalle previgenti disposizioni in materia di lavori pubblici, oggi estesa anche a for- niture e servizi. Per poter accedere al regime derogatorio previsto dall’art. 17 è necessario adottare – ancor prima di avviare la procedura di selezione del contraente – un provvedimento motivato (c.d. decreto di segretazione) con cui le amministrazioni e gli enti usuari dichiarano che le opere, servizi o for- niture sono da considerarsi «segreti» (ai sensi del regio decreto 11 luglio 1941, n. 1161 e della legge 24 ottobre 1977, n. 801 o di altre norme vigenti), oppure sono «eseguibili con speciali misure di sicurezza»33.
Il decreto (o provvedimento) motivato di segretazione è il primo atto della procedura e si qualifica come atto presupposto indefettibile rispetto ai successivi adempimenti procedimentali per la selezione del contraente34. Si noti che la sussistenza dei presupposti per poter disporre la segretazione è condizione necessaria ma non sufficiente per giustificare l’affidamento a trattativa privata35. La magistratura contabile36 ha sottolineato – già prima dell’adozione della legge n. 109/1994 – il carattere facoltativo della deroga, escludendo la possibilità di un automatico ricorso alla trattativa per tutte le opere segretate e rimettendo al prudente apprezzamento della stazione ap-
32 Si noti, con riferimento all’ipotesi sub b), come la disciplina del codice sia più rigorosa e restrit- tiva di quella comunitaria. Mentre infatti le direttive giustificano il ricorso alla deroga quando ciò sia necessario per la tutela di interessi essenziali dello Stato (di qualsiasi tipo), il codice prende in conside- razione soltanto la protezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato.
33 Non è più necessaria, invece – ed in questo la disciplina dell’art. 17 del codice si differenzia nettamente da quella prima contenuta nell’art. 33 della legge n. 109/1994 – la dichiarazione di indiffe- ribilità ed urgenza degli interventi da eseguire.
34 La giurisprudenza contabile ha chiarito che la mancata adozione del predetto decreto prima dell’avvio delle procedure di affidamento può determinare l’illegittimità dell’intero procedimento di selezione del contraente (Corte Conti, sez. Controllo Stato, del 25 luglio 1996, n. 109).
35 La Corte di giustizia ha chiarito che la possibilità – prevista già dalle previgenti direttive euro- pee – di avvalersi di uno speciale regime derogatorio per l’affidamento di appalti dichiarati segreti o per i quali sussistono particolari misure di sicurezza, deve essere interpretata in senso stretto. In parti- colare, la Corte ha riconosciuto la possibilità per gli Stati di invocare la nozione di sicurezza nazionale soltanto a fronte di minacce reali e sufficientemente gravi (Corte Giust., 13 marzo 1984, n. 16/83).
36 Corte Conti, sez. Controllo Stato, del 7 gennaio 1988, n. 18.
paltante la valutazione, da fare caso per caso, circa le procedure di affida- mento più idonee a salvaguardare tutti gli interessi, pubblici e privati, in gio- co. Il carattere facoltativo della deroga permane anche nell’art. 17 del codi- ce. Pertanto le amministrazioni e gli enti usuari che intendono avvalersi del regime derogatorio in esame sono gravati da un duplice onere motivaziona- le: da un lato è necessario motivare in ordine alla sussistenza dei presupposti per la segretazione; dall’altro occorre chiarire le ragioni per le quali si ritiene in concreto necessario avvalersi della deroga ed, in particolare, della possibi- lità di affidare l’appalto mediante procedura negoziata37.
Quanto ai requisiti dei soggetti che partecipano a procedure di affida- mento di contratti segretati (o caratterizzati da particolari esigenze di sicu- rezza), l’art. 17, comma 3 stabilisce che gli operatori economici devono es- sere in possesso non solo dei requisiti (sia di ordine generale che speciale) previsti in via generale dal codice, ma anche dell’abilitazione di sicurezza38.
Per quanto concerne, invece, la procedura di selezione del contraente l’art. 17, comma 4, stabilisce che l’affidamento dei contratti dichiarati segreti o eseguibili con speciali misure di sicurezza avviene previo esperimento di gara informale a cui sono invitati almeno cinque operatori economici39, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto del con- tratto e sempre che la negoziazione con più di un operatore economico sia compatibile con le esigenze di segretezza40.
I contratti segretati posti in essere da amministrazioni statali sono sotto- posti esclusivamente al controllo successivo della Corte dei conti, la quale si pronuncia altresì sulla regolarità, sulla correttezza e sull'efficacia della ge- stione. Entro un anno dall’entrata in vigore del codice dovrà essere adottato uno specifico regolamento per l’acquisizione di beni, servizi, lavori e opere in economia, ovvero a trattativa privata, da parte degli organismi di cui agli articoli 3, 4 e 6, della legge 24 ottobre 1977, n. 801.
37 E’ bene sottolineare che i due profili motivazionali in esame non devono necessariamente con- fluire nel medesimo atto, ma possono anche essere tenuti distinti: il primo profilo deve necessaria- mente essere evidenziato nel decreto di segretazione; il secondo profilo motivazionale può essere an- che esplicitato in un provvedimento successivo (ad es. decreto o determinazione a contrattare).
38 Il possesso di questo speciale requisito è richiesto anche per gli incaricati della progettazione, della direzione dell’esecuzione e del collaudo, qualora esterni all'amministrazione.
39 La norma non contiene un riferimento al numero massimo dei soggetti da invitare, che, quindi, deve essere concretamente determinato di volta in volta da ciascuna stazione appaltante.
40 Ciascun operatore economico invitato a partecipare alla gara informale può chiedere di essere autorizzato a presentare offerta quale mandatario di un costituendo raggruppamento temporaneo, del quale deve indicare i componenti. La stazione appaltante entro i successivi dieci giorni è tenuto a pronunziarsi sull’istanza; la mancata risposta nel termine equivale a diniego di autorizzazione.
Contratti aggiudicati in base a norme internazionali
L’art. 18 del codice recepisce fedelmente gli artt. 15 e 57 della direttiva 2004/18/CE e l’art. 22 della direttiva 17/2004/CE, in materia di contratti aggiudicati in base a norme internazionali41.
Sia le direttive europee che il codice escludono dal rispettivo ambito di applicazione i contratti per i quali è prevista, in base a specifici accordi in- ternazionali, una peculiare disciplina per l’affidamento di taluni contratti. Più precisamente, sono sottratti all’applicazione del codice i contratti pubblici disciplinati da norme procedurali differenti e aggiudicati in base: a) ad un accordo internazionale, concluso in conformità del trattato, tra l’Italia e uno o più Paesi terzi e riguardante forniture o lavori destinati alla realizzazione o allo sfruttamento congiunti di un'opera da parte degli Stati firmatari o con- cernente servizi destinati alla realizzazione comune o alla gestione comune di un progetto da parte degli Stati firmatari; ogni accordo è comunicato a cura del Ministero degli affari esteri alla Commissione, che può consultare il comitato consultivo per gli appalti pubblici di cui all’art. 77 della direttiva 2004/18 del 31 marzo 2004 e di cui all’art. 68 della direttiva 2004/17; b) ad un accordo internazionale concluso in relazione alla presenza di truppe di stanza e concernente imprese dello Stato italiano o di un Paese terzo; c) alla particolare procedura di un’organizzazione internazionale.
La disposizione in commento è espressione del principio di specialità che caratterizza i rapporti tra fonti del diritto, principio applicabile anche nei rapporti tra fonti nazionali o comunitarie e fonti internazionali.
Contratti di servizi esclusi
L’art. 19 contiene l’elencazione delle tipologie di contratti di servizi sot- tratti, in considerazione della loro peculiarità, alla sfera di applicazione non solo del codice, ma anche (ed ancor prima) delle direttive europee in mate- ria42. L’attuale disciplina – sia comunitaria che nazionale – riproduce sostan- zialmente quella già contenuta nelle previgenti direttive europee e nella cor- rispondente normativa interna di recepimento. L’art. 19 del codice non in- troduce quindi significative innovazioni, ma – ciò nonostante – richiede comunque una attenta analisi delle singole fattispecie in esso contenute.
41 Le citate disposizioni comunitarie, a loro volta, riproducono regole già esistenti nelle preceden- ti direttive e recepite nell’ordinamento interno (art. 4, d.lgs. n. 358/1992; art. 5, d.lgs. n. 157/1995; art. 8, d.lgs. n. 158/1995). L’art. 18 del codice si limita, pertanto, ad una operazione di mera trasposizione letterale, con ad alcuni correttivi di carattere meramente formale, legati alla necessità di far confluire la disciplina nazionale in un unico testo normativo.
42 La disposizione in esame recepisce gli artt. 16 e 18 della direttiva 2004/18/CE e gli artt. 24 e 25 della direttiva 17/2004/CE, in materia di contratti di servizi esclusi.
⮚ I contratti aventi ad oggetto diritti immobiliari
La prima ipotesi di servizi esclusi dal campo di applicazione del codice contemplata dall’art. 19 concerne i contratti aventi per oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fab- bricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni43.
L’esclusione riguarda soltanto i contratti aventi per oggetto il trasferi- mento di diritti immobiliari e non anche i servizi finanziari complementari od accessori, quali i servizi finalizzati al reperimento delle risorse finanziarie occorrenti per il perfezionamento dell’operazione.
⮚ I contratti relativi a programmi destinati alla trasmissione radiotelevisiva
La seconda tipologia di servizi esclusi riguarda i contratti “aventi per oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati alla trasmis- sione da parte di emittenti radiotelevisive e appalti concernenti il tempo di trasmissione”.
Il legislatore comunitario rinviene il fondamento della fattispecie in esa- me nella peculiarità ed infungibilità delle relative prestazioni44. Conseguen- temente l’esclusione dalle ordinarie procedure di evidenza pubblica non può estendersi alle prestazioni prive dell’elemento della infungibilità, quali le for- niture del materiale tecnico occorrente.
⮚ I contratti relativi a servizi di arbitrato e conciliazione
La terza categoria di contratti di servizi esclusi presa in considerazione dall’art. 19 del codice è quella relativa ai contratti concernenti i servizi di ar- bitrato e di conciliazione. Questa tipologia di servizi è sottratta alla sfera di applicazione del codice (e delle direttive) in considerazione della natura e- minentemente fiduciaria delle prestazioni. Nei servizi di arbitrato e concilia- zione l’elemento dell’intuitu personae è determinante e per questo motivo il lo- ro affidamento può avvenire in deroga alle ordinarie procedure di gara45.
43 La ratio della deroga è esplicitata nel 24° considerando della direttiva 2004/18/CE, ove si chia- risce che “nell’ambito dei servizi, gli appalti aventi per oggetto l’acquisto o la locazione di beni immobili o diritti su tali beni presentano caratteristiche particolari che rendono inappropriata l'applicazione delle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici”. Ben si comprende, quindi, la limitazione introdotta nella seconda parte della di- sposizione in commento, ove si precisa che i contratti di servizi finanziari conclusi anteriormente, contestualmente o successivamente al contratto di acquisto o di locazione, a prescindere dalla loro forma, non sono “esclusi” ma rientrano pienamente nel campo di applicazione del codice.
44 Anche in questo caso la ratio dell’esclusione è chiarita dalle premesse della direttiva 2004/18/CE e, più precisamente, dal 25° considerando.
45 La ratio dell’esclusione è esplicitata dal 26° considerando della direttiva 2004/18/CE, a mente del quale “i servizi d'arbitrato e di conciliazione sono di norma prestati da enti o persone all'uopo selezionati o desi- gnati secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti pubblici”.
Rientrano in questa categoria tutti i contratti con i quali le parti decidono consensualmente di devolvere la risoluzione di una controversia ad un sog- getto terzo in sostituzione del giudice46.
⮚ I contratti relativi a taluni servizi finanziari
La quarta tipologia di contratti esclusi, inserita nell’art. 19, comma 1, lett.
d) del codice, si riferisce a talune specifiche categorie di servizi finanziari.
Sia il codice che le direttive europee escludono dal proprio ambito di ap- plicazione i contratti concernenti “servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, in par- ticolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti, nonché i servizi forniti dalla Banca d’Italia”.
Le esclusioni riguardano due distinte categorie di contratti. Da un lato i contratti concernenti servizi finanziari relativi alla “gestione di titoli”, sot- tratti alle regole dell’evidenza pubblica in base a considerazioni di affidabilità e solidità dell’affidatario. Dall’altro le operazioni gestite dalle banche centrali in tema di politica monetaria, debito pubblico, tassi di cambio, etc., escluse dalla disciplina delle direttive e del codice in ragione della necessità di salva- guardare ambiti particolarmente delicati delle politiche nazionali47.
Mentre l’esclusione dei servizi forniti dalle banche centrali non pone par- ticolari problemi sotto il profilo ermeneutico ed applicativo, una particolare attenzione deve essere prestata nell’individuazione dei servizi finanziari e- sclusi48. Il principale elemento di novità rispetto al previgente quadro nor-
46 Si ritiene vi rientrino l’arbitrato rituale e irrituale, tutti i servizi di conciliazione finalizzati a ri- solvere o prevenire l’insorgenza di una lite, compresa la figura dell’arbitraggio (art. 1349 c.c.). Riman- gono, invece, estranei all’ambito di operatività della clausola in esame gli istituti aventi natura pro- priamente processuale, quali la conciliazione giudiziale ed il tentativo obbligatorio di conciliazione, nei quali lo svolgimento dell’attività di conciliazione non si fonda su un rapporto contrattuale.
47 In tal senso X. Xxxxxxxx, M.A. Xxxxxxxx, Il nuovo diritto degli appalti pubblici, Milano, 2005, 92. Si vedano anche I. Del Xxxxxxxx, X. Xxxxxxxx, X. Xxxxxxxxx, Appalti pubblici di servizi, Milano, 1998, 92; X. Xxxxx, L’ambito di applicazione soggettivo ed oggettivo del D.Lgs. n. 157/1995: amministrazioni aggiudicatrici e ap- palti pubblici di servizi, in F. Mastragostino (a cura di), Appalti pubblici di servizi e concessioni di pubblico servi- zio, Padova, 1998, 101.
48 La ratio di questa disciplina deve essere ricercata nelle premesse della direttiva 18 del 2004 e, più precisamente, nel 7° e nel 27° considerando. Il 7° considerando ci ricorda che la decisione 94/800/CE del Consiglio, del 22 dicembre 1994, relativa alla conclusione a nome della Comunità eu- ropea, per le materie di sua competenza, degli accordi dei negoziati multilaterali dell’Uruguay Round (1986- 1994) ha approvato in particolare l’accordo sugli appalti pubblici”. In altri termini, nel 1994, a conclusione dei negoziati multilaterali dell’Uruguay Round, la Comunità europea, i singoli Stati mem- bri e gli altri Stati maggiormente industrializzati hanno approvato e sottoscritto l’Accordo generale sugli appalti pubblici (Agreement on Government Procurement), di seguito denominato «l’Accordo», al fine di istituire un quadro multilaterale equilibrato di diritti e doveri in materia di appalti pubblici per liberalizzare ed espandere il commercio mondiale. Attraverso l’Accordo, si è creato un mercato
(segue)
mativo – sia nazionale che comunitario – risiede nel fatto che vengono e- spressamente esclusi, nell’ambito del primo gruppo di contratti, anche i ser- vizi di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti.
Si pone quindi l’esigenza di definire l’effettiva portata di questa esclusio- ne, posto che i servizi finanziari, sia assicurativi che bancari, sono inclusi nell’allegato IIA (punto 6) del d.lgs. 163/2006 ed, ancor prima, nell’Accordo internazionale sugli appalti pubblici del 1994. Si tratta, quindi, di servizi as- soggettati all’applicazione integrale del codice e delle direttive comunitarie. Il riferimento alle operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle amministrazioni aggiudicatici contenuto nell’art. 19, deve essere inter- pretato in senso restrittivo, per consentire una corretta interpretazione ed applicazione del principio generale per cui i servizi finanziari sono liberaliz- zati e pienamente soggetti alle regole dell’evidenza pubblica.
La giurisprudenza formatasi nel previgente quadro normativo ha chiarito che non rientrano nell’esclusione dell’art. 19, ma sono invece soggetti alle regole dell’evidenza pubblica del codice, i contratti concernenti per l’affidamento del servizio di tesoreria49 ed i contratti di mutuo50, per i quali la scelta dell’istituto di credito erogatore deve avvenire, di norma, con gara.
Sono invece sottratti all’applicazione del codice i contratti di riporto di cui all’art. 1548 cc., concernenti l’acquisto di titoli
unico ben più ampio di quello della stessa Unione europea, caratterizzato da un sistema di regole co- muni, coincidente con l’insieme dei territori di tutti gli Stati firmatari. I servizi bancari e finanziari rientrano nell’ambito dell’Accordo e pertanto soggiacciono a questo regime di concorrenza “rafforza- to”, in cui, in forza dell’Accordo del 1994, i confini del mercato e del confronto concorrenziale trava- licano l’ambito comunitario. Il 27° considerando della direttiva 2004/18/CE precisa che, “in conformità dell'Accordo, i servizi finanziari soggetti alla direttiva non comprendono gli strumenti in materia di politica monetaria, tassi di cambio, debito pubblico, gestione delle riserve e di altre politiche che comportino operazioni su titoli o altri stru- menti finanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento di denaro o capitale delle amministrazioni aggiudi- catrici. Di conseguenza i contratti relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita o al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari non sono contemplati. Sono altresì esclusi i servizi forniti dalle banche centrali”.
49 Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2001 n. 6073, in Xxx. Xxxxx Xxxxx, 0000, fasc. 6, 222.
50 Corte Conti, sez. Controllo, 23 aprile 1999, n. 5, secondo cui il contratto di xxxxx deve essere ricondotto nell’ambito dei servizi finanziari, nonostante la sua natura di contratto reale. La Corte chiarisce che “l’aspetto rilevante ai fini della normativa comunitaria non viene … ad essere quello della datio quanto, piuttosto, quello dell’attività precedente, svolta al fine di reperire e mettere a disposizione del richiedente la provvista di denaro. … il rapporto d’interesse dell’ordinamento comunitario sarebbe invece quello intercorrente tra le PP.AA. e i soggetti erogatori di servizi bancari e finanziari, pronti a farsi carico del reperimento, alle migliori condizioni possibili, della richiesta provvista finanziaria”.
⮚ I contratti concernenti contratti di lavoro
La quinta tipologia di contratti esclusi dall’applicazione del codice, indi- cata alla lettera e) dell’art. 19, riguarda i contratti di lavoro51.
Restano invece assoggettati alla disciplina del codice – sia pure con le li- mitazioni previste per i servizi di cui all’allegato IIB – i servizi di ricerca e selezione (rectius: collocamento e reperimento) del personale che, invece, nel previgente quadro normativo nazionale, erano stati erroneamente esclusi dal campo di applicazione del d.lgs. n. 157/95 (art. 5) e del d.lgs. n. 158/95 (art. 8, lett. f) per una inesatta interpretazione della clausola di esclusione conte- nuta nelle direttive 92/50/CE e 93/38/CE.
⮚ I servizi di ricerca e sviluppo
La sesta categoria di contratti esclusi contemplata dall’art. 19, lett. f) del codice si riferisce ai contratti “concernenti servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui risultati appartengono esclusivamente alla stazione appaltante, perché li usi nell’esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione”. La deroga – peraltro già prevista anche nel previgente quadro normativo – non è legata all’oggetto del contratto, ma al- le finalità con esso perseguite. I contratti di ricerca e sviluppo sono infatti inclusi nell’allegato IIA del codice e sono, quindi, di norma assoggettati alle ordinarie procedure di selezione del contraente, salvo che ricorrano le spe- ciali condizioni elencate dall’art. 1952.
L’esclusione opera, dunque, solo quando l’appalto è finalizzato alla rea- lizzazione di un programma o progetto innovativo, sul piano tecnico- scientifico, i cui benefici vadano a vantaggio dell’intera collettività e sempre che il servizio sia interamente retribuito dall’amministrazione committente.
⮚ Gli appalti di servizi aggiudicati ad altra amministrazione aggiudicatrice
Il secondo comma dell’art. 19, nel recepire alla lettera l’art. 25 della diret- tiva 2004/17/CE e l’art. 18 della direttiva 2004/18/CE, esonera dal rispetto del codice (ed, ancor prima, delle direttive comunitarie) gli appalti di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici ad enti anch’essi qualificabili
51 La norma recepisce letteralmente l’art. 16 della direttiva 2004/18/CE e l’art. 24 della direttiva 2004/17/CE. Le ragioni dell’esclusione sono evidenziate nel 39° considerando della direttiva 2004/17/CE e nel 28° considerando della direttiva 2004/18/CE.
52 Le ragioni giustificative della deroga sono chiarite nel 37° considerando della direttiva 2004/17/CE e nel 23° considerando della direttiva 2004/18/CE.
come amministrazioni aggiudicatici53. La disposizione non ha carattere in- novativo, ma è meramente riproduttiva quanto già previsto nel previgente assetto normativo, nazionale e comunitario54. La deroga è tassativamente limitata ai soli appalti di servizi: non è conseguentemente possibile esten- derne l’applicazione anche agli appalti di lavori e forniture. L’art. 19 consen- te, in particolare, di derogare alle ordinarie procedure di gara al ricorrere dei seguenti presupposti: 1) che entrambe le parti del contratto siano ammini- strazioni aggiudicatrici (rectius: committente può essere anche un ente aggiu- dicatore); 2) che l’aggiudicazione sia disposta in base ad un diritto esclusivo;
3) che il predetto diritto esclusivo discenda da specifiche disposizioni legi- slative, regolamentari o amministrative, purché tali disposizioni: a) siano sta- te preventivamente pubblicate, così da essere conosciute o conoscibili da chiunque; b) siano conformi al Trattato istitutivo CE.
Esaminiamo partitamente i suddetti presupposti. In relazione al primo profilo occorre soffermarsi sulla nozione di amministrazione aggiudicatrice. Ai sensi dell’art. 3, comma 25 del codice rientrano nella nozione di ammini- strazione aggiudicatrice, non solo alle amministrazioni in senso stretto (le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, co- stituiti da detti soggetti), ma anche gli organismi di diritto pubblico55. In questa sede occorre soffermarsi sull’ipotesi di affidamento diretto di appalti di servizi ad un organismo di diritto pubblico, per chiarire se e quando tali affidamenti debbano essere ricondotti nell’ambito della deroga prevista dall’art. 19, comma 2 del codice e quando, invece, possano essere considera- ti affidamenti in house. Si pone, in altri termini, il problema del rapporto tra la deroga prevista dalla disposizione in commento e l’istituto dell’in house pro- viding. E’ bene sottolineare fin d’ora che si tratta di istituti autonomi e distin- ti, che si differenziano sia sul piano dei presupposti, che delle finalità e dell’ambito di applicazione. Nel caso della deroga prevista dall’art. 19, ci si trova di fronte ad un vero e proprio “contratto di appalto”, astrattamente rientrante nell’ambito di applicazione del codice, che viene però sottratto a tale disciplina per ragioni legate alla natura dei soggetti contraenti ed all’esistenza di un diritto esclusivo in capo all’affidatario. L’in house providing –
53 L’art. 19 stabilisce che il codice non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministra- zione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice o ad un’associazione o con- sorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni le- gislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”.
54 Si vedano, in tal senso, per i settori ordinari l’art. 1 della direttiva 92/50/CE e l’art. 5 del d.lgs. n.157/1995; per i settori speciali, l’art. 11 della direttiva 93/38/CE e l’art. 8 del d.lgs. n.158/1995.
55 La nozione di organismo pubblico è delineata dall’art. 3, comma 26, del codice.
o delegazione interorganica – è invece una fattispecie del tutto distinta, in cui l’affidamento non può essere ricondotto allo schema del contratto di appalto, perché l’affidatario – pur essendo un soggetto distinto ed autono- mo, sotto il profilo giuridico, rispetto all’affidante – costituisce una mera ar- ticolazione organizzativa di quest’ultimo56. Mentre l’art. 19 del codice rap- presenta una deroga alle ordinarie procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, l’in house identifica un fenomeno in cui le direttive comunitarie e la disciplina del codice non trovano a monte applicazione, in quanto, nono- stante la duplicità formale di enti, è ravvisabile, dal punto di vista sostanzia- le, un’unica persona giuridica57.
E’ allora possibile tratteggiare le principali differenze tra i due istituti.
La deroga di cui all’art. 19: non richiede né presuppone alcuna speciale relazione tra commettente ed affidatario dell’appalto; richiede invece che sussista un diritto di esclusiva che imponga di affidare la prestazione ad un determinato soggetto; presuppone che l’affidamento si qualifichi come ap- palto pubblico; la deroga è limitata ai soli appalti di servizi e non opera per gli appalti di lavori o forniture.
L’istituto dell’in house providing o delegazione interorganica risponde, inve- ce, ad una logica completamente diversa e, più precisamente: presuppone e si fonda su un rapporto di delegazione interorganica: l’affidatario, pur es- sendo un soggetto autonomo e giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice, non è un soggetto esterno, ma una sua articolazione organica: è la longa manus dell’amministrazione; l’affidamento in house non è riconduci- bile allo schema contrattuale dell’appalto, per mancanza dell’elemento della bilateralità; il fenomeno degli affidamenti in house è, conseguentemente, del tutto estraneo al campo di applicazione del codice e delle direttive europee sugli appalti: non è soggetto tout court alle menzionate fonti normative; l’affidamento in house può, conseguentemente riguardare indifferentemente appalti pubblici di lavori, servizi e forniture: non opera cioè la limitazione ai soli appalti di servizi prevista per la deroga di cui all’art. 19 del codice.
Passando ora ad esaminare gli ulteriori due presupposti richiesti dall’art. 19 del codice, si osserva che la deroga opera soltanto se l’affidatario è titola- re di un “diritto esclusivo”. Si deve trattare, in altri termini, di prestazioni che possono essere rese - in regime di monopolio od oligopolio – soltanto
56 Nell’in house l’affidatario non può essere considerato un soggetto terzo: esso pur essendo dota- to di autonoma soggettività giuridica, è una articolazione dell’amministrazione aggiudicatrice, di cui costituisce un mero “prolungamento amministrativo”, un braccio operativo.
57 G. Mari, Gli appalti di servizi affidati in base ad un diritto esclusivo ad altra amministrazione, in X. Xxxx- foli e M.A. Xxxxxxxx, Il nuovo diritto degli appalti pubblici, Milano, 2005, 118. X. Xxxxxxxxx, Brevi note su normativa comunitaria e in house providing, in Dir. Un. Eur., 2001, 537.
da un soggetto o determinati soggetti, specificamente individuati con legge, regolamento o atto amministrativo. Il provvedimento che costituisce il dirit- to esclusivo deve essere “pubblicato”, deve essere cioè conoscibile, onde as- sicurare adeguate forme di tutela per i controinteressati e deve essere con- forme al Trattato Ce58. Sulla nozione e sulla estensione dei diritti speciali ed esclusivi che possono giustificare una deroga alle regole della concorrenza occorre richiamare anche il 25° considerando della direttiva 2004/17/CE59, ove si chiarisce che il potere di avvalersi – per la realizzazione di determina- te opere – di una procedura per l’esproprio per pubblica utilità o per l’uso della proprietà privata o il potere di imporre servitù non costituisce di per sé un diritto esclusivo o speciale.
Appalti di servizi elencati negli allegati IIA e IIB
Le direttive comunitarie 17 e 18 del 2004 ed il codice confermano l’impostazione secondo cui non tutti gli appalti di servizi sono assoggettati al medesimo regime giuridico60. Alcuni tipi di servizi, elencati nell’allegato IIA del codice61, soggiacciono integralmente alla disciplina dell’evidenza pubblica. Altri servizi, nei quali il livello di liberalizzazione e di apertura dei
58 La Corte di Giustizia, nella sentenza 27 aprile 1994, causa C-393/92, Almelo, ha riconosciuto che restrizioni della concorrenza da parte di altri operatori economici possono essere ammesse in for- za dell’art. 90, n. 2, del Trattato, se risultano necessarie per consentire lo svolgimento di un servizio di interesse generale da parte dell'impresa incaricata, dovendo trovare applicazione, in caso contrario, le regole di concorrenza di cui agli artt. 55 e seguenti. Nello stesso senso la Corte ha ritenuto, nella sen- tenza 19 maggio 1993, Xxxxxxx, che il conferimento in esclusiva alla Regie des postes belga di diritti relativi alla raccolta, al trasporto e alla distribuzione della corrispondenza, causa potenziale di restri- zioni della concorrenza, poteva essere giustificato qualora tali restrizioni fossero necessarie per garan- tire l'adempimento della missione specifica assegnata a detta impresa.
59 Il 25° considerando recita: “È necessario dare una definizione appropriata della nozione di diritti speciali o esclusivi. Da questa definizione deriva che il fatto che un ente si possa avvalere … di una procedura per l’esproprio per pubblica utilità o per l'uso della proprietà privata, o possa usare … il suolo, il sottosuolo e lo spazio sovrastante la pubblica via, non costituisce in sé un diritto esclusivo o speciale ai sensi della presente direttiva. Neppure il fatto che un ente alimenti … una rete a sua volta gestita da un ente che gode di diritti speciali o esclusivi concessi da un’autorità competente dello Stato membro interessato costituisce, in sé, un diritto esclusivo o speciale ai sensi della presente direttiva. Parimenti, non possono essere considerati diritti esclusivi o speciali quelli concessi da uno Stato membro in qualsiasi forma, anche mediante atti di concessione, ad un numero limitato di imprese in base a criteri obiettivi, proporzionali e non discriminatori, che offrano agli interessati che soddisfino tali criteri la possibilità di beneficiarne”.
60 Il 18° considerando della direttiva 2004/18 chiarisce che “per l’applicazione delle disposizioni previste dalla presente direttiva e ai fini della sorveglianza, il metodo migliore per definire il settore dei servizi è quello di suddi- videre tali servizi in categorie corrispondenti a talune voci di una nomenclatura comune e di riunirli in due allegati II A e II B, a seconda del regime cui sono assoggettati. Per quanto riguarda i servizi di cui all'allegato II B, le disposizioni della presente direttiva dovrebbero far salva l'applicazione di norme comunitarie specifiche per i servizi in questione”.
61 Nella logica di semplificazione che caratterizza il codice, nell’allegato IIA sono stati accorpati l’allegato IIA della direttiva 2004/18/CE e l’allegato XVIIA della direttiva 2004/17/CE.
mercati è minore, elencati nell’allegato IIB62, sono vincolati al rispetto sol- tanto di alcune specifiche disposizioni. L’art. 20 stabilisce che, mentre ai servizi dell’allegato IIA si applicano tutte le disposizioni del codice (art. 20, comma 2), ai servizi dell’allegato IIB si applicano soltanto le disposizioni in- dicate dall’art. 20, comma 2, e più precisamente: l’art. 68 (specifiche tecni- che), l’art. 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e l’art. 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati). Gli appalti dell’allegato IIB soggiac- ciono, quindi, soltanto ad un nucleo minimo di regole, in materia di pubbli- cità successiva e di specifiche tecniche63.
L’art. 21 del codice individua poi il criterio (meramente quantitativo) da utilizzare per l’individuazione del regime applicabile in caso di appalti misti comprendenti prestazioni di servizi compresi sia nell’allegato IIA che IIB64.
Contratti collegati a settori speciali
Gli articoli da 22 a 25 escludono dall’ambito di applicazione del codice alcune categorie di contratti collegati ai settori speciali. Si tratta di fattispecie contrattuali che vengono escluse, dal diritto comunitario, dall’ambito di ap- plicazione della direttiva 2004/17/CE e che, quindi, a maggior ragione, so- no sottratte alla disciplina generale prevista per i settori ordinari.
L’art. 22 del codice, concernente i contratti esclusi nel settore delle tele- comunicazioni, recepisce gli artt. 13 e 57 della direttiva 2004/18/CE e stabi- lisce che il codice non si applica ai contratti pubblici principalmente finaliz- zati a permettere alle amministrazioni aggiudicatrici la messa a disposizione o la gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni o la prestazione al pub- blico di uno o più servizi di telecomunicazioni65.
62 Analogamente, l’allegato IIB del codice ha unificato gli allegati IIB e XVIIB delle direttive.
63 A quest’ultimo riguardo occorre sottolineare che – nell’ottica comunitaria, fatta propria dal co- dice – le specifiche tecniche non possono mai rappresentare un elemento di discriminazione ed osta- colo alla libera concorrenza. Per ulteriori approfondimenti sul temasi veda la circolare della Presiden- za del Consiglio dei Ministri – Dipartimento delle Politiche comunitarie – 29 aprile 2004, pubblicata nella G.U.R.I. 12 luglio 2004, n. 161, avente ad oggetto: “Principi da applicare, da parte delle stazioni appal- tanti, nell’indicazione delle specifiche tecniche degli appalti pubblici di forniture sotto soglia comunitaria”.
64 La norma stabilisce, infatti che “gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell’allegato II A che ser- vizi elencati nell’allegato II B sono aggiudicati conformemente all’articolo che precede se il valore dei servizi elencati nell’allegato II B sia superiore al valore dei servizi elencati nell’allegato II A”.
65 Le premesse delle due direttive contribuiscono a chiarire la ratio della disposizione derogatoria. Il 5° considerando della direttiva 17 del 2004 osserva che nel campo di applicazione della direttiva 93/38/CEE rientrano taluni appalti di enti aggiudicatori che operano nel settore delle telecomunica- zioni. Per aprire al mercato il settore delle telecomunicazioni, è stato approvato un nuovo quadro le- gislativo. Una delle conseguenze è stata l’introduzione di una concorrenza effettiva, di fatto e di dirit- to. Non è dunque più necessario regolare gli acquisti degli enti che operano in questo settore. Il 21° considerando della direttiva 18 del 2004 muove a sua volta dalla considerazione della situazione di
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L’art. 23 del d.lgs. n. 163/2006 – concernente i contratti relativi a servizi al pubblico di autotrasporto mediante autobus – meramente riproduttivo dell’art. 5 par. 2 della direttiva 17 del 2004, esclude dall’ambito di applicazione del co- dice gli appalti delle stazioni appaltanti relativi alla prestazione di tali servizi, nella misura in cui essi erano già esclusi dal campo di applicazione della di- rettiva 93/38/CEE in virtù dell’art. 2, paragrafo 4, della stessa66.
L’art. 24 del codice, nel recepire l’art. 19 della direttiva 2004/17/CE e l’art. 12 della direttiva 2004/18/CE, riproduce le esclusioni già previste nel previgente quadro normativo. La norma esclude dall’applicazione del codi- ce, gli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, quando la stazione appaltante non gode di alcun diritto speciale o esclusivo per la vendita o la locazione dell’oggetto di tali appalti e quando altri enti possono liberamente venderlo o darlo in locazione alle stesse condizioni67.
L’art. 25 del codice – riguardante gli appalti aggiudicati per l’acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia – re- cepisce fedelmente l’art. 12 della direttiva 2004/18/CE e l’art. 26 della diret- tiva 2004/17/CE. Vengono conseguentemente esclusi dal campo di appli- cazione del codice: a) gli appalti per l’acquisto di acqua, se aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori che esercitano le attività
concorrenza effettiva degli appalti nel settore delle telecomunicazioni, per giungere ad escludere dal campo di applicazione della direttiva gli appalti pubblici relativi tale settore, a condizione che siano aggiudicati allo scopo principale di permettere alle amministrazioni aggiudicatrici di esercitare talune attività nel settore delle telecomunicazioni. L’art. 13 della direttiva 18 del 2004 comprende, tra le atti- vità escluse, gli appalti pubblici principalmente finalizzati a permettere alle amministrazioni aggiudica- trici la messa a disposizione o la gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni o la prestazione al pubblico di uno o più servizi di telecomunicazioni. Gli appalti del settore delle telecomunicazioni so- no, dunque, liberalizzati ed in quanto tali normalmente assoggettati al regime di concorrenza previsto per i settori ordinari dalla direttiva 18 e dal codice, fatte salve le deroghe espressamente previste.
66 L’art. 2, par. 4, della direttiva 93/38/CE prevede che la fornitura di un servizio di trasporto mediante autobus non è considerata un’attività assoggettata al campo di applicazione della direttiva 93/38/CE, qualora altri enti possano liberamente fornire tale servizio, sul piano generale o in una zo- na geografica circoscritta, alle stesse condizioni previste per gli enti aggiudicatori. Il 27° considerando della direttiva 2004/17/CE contribuisce a chiarire la ratio di tale disciplina derogatoria, evidenziando che “taluni enti che forniscono servizi di trasporto pubblico mediante autobus erano già esclusi dal campo d’applicazione della direttiva 93/38/CEE. Tali enti dovrebbero essere esclusi anche dal campo d’applicazione della presente direttiva. Per evitare il moltiplicarsi di regimi particolari applicabili solo a taluni settori, è opportuno che la procedura generale, che consente di tenere conto degli effetti dell'apertura alla concorrenza, si applichi anche a tutti gli en- ti che forniscono servizi di trasporto mediante autobus diversi da quelli esclusi dal campo di applicazione della direttiva 93/38/CEE in virtù dell'articolo 2, paragrafo 4, della stessa”.
67 La condizione cui la deroga è subordinata è l’assenza di diritti speciali od esclusivi. L’art. 24 prende dunque in considerazione fattispecie contrattuali che, in presenza di diritti speciali od esclusi- vi, sono assoggettate al regime dei settori speciali. La mancanza di diritti speciali od esclusivi fa venir meno l’esigenza di assoggettare i predetti contratti al più blando regime previsto per i settori speciali, con conseguente esclusione anche dall’ambito della direttiva settori ordinari e dal codice.
di cui all’art. 209, comma 1 (acqua)68; b) gli appalti per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia, se aggiudicati da am- ministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori che esercitano un’attività di cui ai commi 1 e 3 dell’art. 208 (gas, energia termica ed elettricità) e all’art. 212 (prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi)69.
I contratti di sponsorizzazione
L’art. 53 del codice – rubricato “Tipologia e oggetto dei contratti pubblici di la- vori, servizi e forniture” – stabilisce che “fatti salvi i contratti di sponsorizzazione e i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente me- diante contratti di appalto o di concessione”. La norma supera la previgente impo- stazione dell’art. 19 della legge n. 109/1994, secondo cui i lavori pubblici potevano essere realizzati “esclusivamente” mediante contratti di appalto o di concessione, salvi i casi di esecuzione in economia70. La sponsorizzazione assurge, pertanto, nel codice, al rango di sistema ordinario non soltanto per la realizzazione di lavori pubblici, ma anche per l’acquisizione di beni e ser- vizi. Il codice non fornisce la definizione di contratto di sponsorizzazione, che pertanto deve essere ricavata aliunde71. L’art. 26 si limita ad introdurre
68 Con riferimento alla clausola derogatoria di cui alla lettera a), la ratio dell’esclusione è fornita dal 26° considerando della direttiva 17 del 2004, ove viene espressamente affermato che le regole su- gli appalti come quelle proposte per gli appalti di forniture sono inadeguate per gli acquisti d’acqua, data la necessità di approvvigionarsi presso fonti vicine al luogo di utilizzazione.
69 Analoghe considerazioni possono svolte anche per le esclusioni disposte dalla lettera b), sulla base del 17° considerando della direttiva 93/38/CE (nella sostanza ancora attuale), ove si chiarisce che norme sugli appalti come quelle proposte per gli appalti di forniture non permetterebbero di su- perare gli ostacoli esistenti per l’acquisto di energia e di combustibili nel settore dell’energia e che, pertanto, non è opportuno assoggettare tali acquisti al regime dell’evidenza pubblica.
70 Per superare la rigidità del dato normativo, l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, con la de- terminazione n. 24 del 5 dicembre 2001, ha sostenuto la possibilità di ricorrere alla sponsorizzazione per la realizzazione di lavori pubblici, facendo leva sulla considerazione che tale contratto non sareb- be assoggettato alla disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici, “in quanto non è catalogabile come contratto passivo, bensì comporta un vantaggio economico e patrimoniale direttamente quantificabile per la pubbli- ca amministrazione mediante un risparmio di spesa … ovvero in quanto, nel caso del cosiddetta sponsorizzazione in- terna, (dà) origine ad un negozio gratuito modale”. Ha posto al riguardo, però, due condizioni: 1) il soggetto esecutore dei lavori deve essere qualificati ai sensi del d.P.R. n. 34/2000; 2) la stazione appaltante re- sta responsabile della buona esecuzione degli interventi e, pertanto, è tenuta alla vigilanza sugli inter- venti affidati allo sponsor. Nel 2002, con la legge n. 166 (c.d. Xxxxxxx-xxxxxx) il legislatore ha recepito la tesi sostenuta dall’Autorità, modificando l’art. 2, comma 6 della legge quadro sui lavori pubblici.
71 L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, nella determinazione n. 24/2001, ha effettuato una sintetica ricostruzione dell’istituto, evidenziando che il contratto di sponsorizzazione trova una pro- pria definizione, ma non un autonoma disciplina, nella legge del 6 agosto 1990 n. 223 in tema di spet- tacoli televisivi e radiofonici. Esso deve intendersi come ogni contributo in beni o servizi, denaro o ogni altra utilità proveniente da terzi allo scopo di promuovere il loro nome, marchio o attività, ovve-
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una sommaria disciplina dell’istituto: da un lato la norma richiama i due ca- pisaldi del previgente sistema, vale a dire l’obbligo di qualificazione dell’esecutore e l’obbligo di vigilanza e direzione della stazione appaltante; dall’altro individua espressamente i principi generali che devono essere ri- spettati nella scelta dello sponsor72. Il codice non si pronuncia sulla natura gratuita od onerosa del contratto di sponsorizzazione. L’elemento di mag- giore novità è dato dal fatto che l’art. 26 – pur non pronunciandosi sulla na- tura gratuita od onerosa del contratto di sponsorizzazione – stabilisce, da un lato, che questi contratti sono sottratti alla generalizzata applicazione del codice e, dall’altro, che la scelta del contraente deve avvenire nel rispetto dei principi del Trattato73.Xxxxxxxx principi impongono, in sostanza, almeno di norma, di selezionare lo sponsor mediante un reale confronto concorren- ziale tra più operatori economici. L’apertura al mercato e la necessità di ri- spettare i menzionati principi comunitari è tanto più pregnante quanto mag- giore è la dimensione economica, il valore delle prestazioni che lo sponsor dovrà eseguire a propria cura e spese.
4.2. I principi generali relativi ai contratti esclusi
L’art. 27 individua un nucleo fondamentale di disposizioni e di principi generali valevoli per tutti i contratti esclusi dalla sfera di applicazione del codice. Si tratta, come già accennato, di una norma di chiusura, con funzio-
ro conseguire una proiezione positiva di ritorno e quindi un beneficio di immagine. Il contratto di sponsorizzazione, quindi, può essere definito come un contratto atipico, a prestazioni corrispettive, mediante il quale la stazione appaltante (sponsee) offre ad un terzo (sponsor), che si obbliga a pagare un determinato corrispettivo, la possibilità di pubblicizzare in appositi determinati spazi nome, logo, marchio o prodotti. Il corrispettivo può essere rappresentato anche da un contributo in beni o servizi o altre utilità. Conseguentemente la disciplina applicabile deve essere individuata sulla base della pre- valenza delle prestazioni che lo sponsor si impegna ad eseguire.
Formattato
72 La disposizione in esame stabilisce, più precisamente, che “ai contratti di sponsorizzazione e ai con- tratti a questi assimilabili, di cui siano parte un’amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore e uno sponsor che non sia un’amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore”, aventi ad oggetto i lavori di cui all’allegato I, nonché gli interventi di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, ovvero i servizi di cui all’allegato II, ovvero le forniture di- sciplinate dal presente codice, quando i lavori, i servizi, le forniture sono acquisiti o realizzati a cura e a spese dello sponsor”: 1) “si applicano i principi del Trattato per la scelta dello sponsor”; 2) si applicano “le disposizioni in ma- teria di requisiti soggettivi dei progettisti e degli esecutori del contratto”. 3) “L’amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore beneficiario delle opere, dei lavori, dei servizi, delle forniture, impartisce le prescrizioni opportune in ordine alla progettazione, nonché alla direzione ed esecuzione del contratto”. Il Decreto correttivo ha disposto la sostituzione delle parole “requisiti soggettivi” con la seguente: requisiti di qualificazione. Si tratta di una rettifica meramente formale.
73 Si tratta, come noto, dei principi di libera concorrenza, libera circolazione delle merci, libera circolazione dei servizi, libertà di stabilimento, parità di trattamento, non discriminazione, trasparen- za, proporzionalità e riconoscimento reciproco.
ne residuale, recessiva rispetto alle disposizioni aventi carattere speciale con- tenute nei singoli articoli da 16 a 26.
Il primo comma della disposizione in esame stabilisce, nel primo perio- do, che l’affidamento dei contratti esclusi deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, traspa- renza, proporzionalità. Al riguardo è possibile effettuare due ordini di con- siderazioni. In primo luogo si osserva che i principi richiamati non si trova- no tutti in posizione equiordinata, non hanno, cioè, tutto lo stesso “peso specifico”. In particolare, i principi di economicità ed efficacia hanno carat- tere recessivo rispetto agli altri e, pertanto, non possono essere invocati per derogare ai principi di imparzialità, par condicio, trasparenza e proporzionalità. In secondo luogo si evidenzia che la norma non richiama tutti i principi ge- nerali in materia di attività contrattuale codificati dall’art. 2. In particolare non vengono richiamati i principi di libera concorrenza e pubblicità. Siffatta limitazione è confermata anche dal secondo comma dell’art. 27, che dispone che ai contratti esclusi si applicano soltanto i commi 2, 3 e 4 dell’art. 2 del codice, e non anche il comma 1. Xxxxxxx allora chiedersi se i principi gene- rali non espressamente richiamati dall’art. 27 siano applicabili o meno ai contratti esclusi: occorre chiedersi, cioè, se gli appalti sottratti all’applicazione del codice possano essere effettivamente affidati anche sen- za rispettare i principi di pubblicità e di libera concorrenza.
La risposta deve essere negativa almeno per un duplice ordine di ragioni. La prima ragione è che i principi di pubblicità e di libera concorrenza sono codificati – ancor prima che da fonti dell’ordinamento interno – dal Trattato istitutivo CE e, pertanto, in virtù del principio di supremazia dell’ordinamento interno, si applicano indipendentemente dalla presenza di una norma nazionale che ad essi faccia rinvio o che ne escluda l’operatività.
La seconda ragione trova il proprio fondamento nella statuizione conte- nuta nel terzo comma dell’art. 27 del codice, che stabilisce che “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attivi- tà amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizio- ni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni”. Il legislatore, nel rinviare alle disposizioni conte- nute nella legge n. 241/1990, ha richiamato anche il relativo art. 1, che di- spone che “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza …, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”. Ecco allora che, anche per questa via, i principi comunitari di pubblicità e libera concorrenza tornano ad essere applicabili anche ai contratti esclusi dalla sfera di applicazione del codice.
Sul piano procedimentale, poi, l’art. 27 stabilisce che l’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile
con l’oggetto del contratto. La norma non può essere interpretata nel senso che tutti i contratti esclusi, di qualunque importo, possono essere affidati a trattativa privata (rectius: procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando), con semplice gara informale tra cinque ditte scelte dalla stazione appaltante. Siffatta interpretazione non sarebbe, infatti compatibile con i principi del Trattato Ce. L’art. 27 del codice individua nella gara informale tra cinque operatori l’adempimento procedurale di base, derogabile in peius solo qualora tale procedura non sia compatibile con il contratto da affidare.
La deroga in melius non solo è sempre possibile, ma è anzi obbligatoria man mano che il valore del contratto aumenta e, quindi, maggiore è l’impatto sulla concorrenza e sul mercato. Spetta alla stazione appaltante stabilire di volta in volta, nella lex specialis della gara, le regole di evidenza pubblica da rispettare, tenendo conto, da un lato della natura e dell’importo del contratto da affidare e, dall’altro, dei principi comunitari in materia di at- tività contrattuale. In questa cornice, l’affidamento mediante gara informale tra cinque operatori scelti dalla stazione appaltante, è un’ipotesi meramente residuale, ammissibile soltanto in caso di appalti di modesta entità o, co- munque, al ricorrere di una delle circostanze che consentono di attivare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara.
Negli altri casi la stazione appaltante deve scegliere e disciplinare in piena autonomia (stante l’inapplicabilità delle disposizioni di dettaglio contenute nel codice e nelle direttive) la procedura concorrenziale più appropriata, con l’unico limite del rispetto dei principi del Trattato CE. Una conferma della correttezza di tale impostazione può essere ricavata dalla “Comunicazione in- terpretativa della Commissione (europea) relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»”, pubblicata sulla G.U.U.E. C/179/2 del 1° agosto 2006.
La Commissione muove dalla considerazione che esiste una vasta gamma di contratti che non sono coperti o sono coperti solo in parte dalle direttive, fornisce importanti chiarimenti interpretativi al riguardo, con specifico rife- rimento a due categorie di contratti esclusi: gli appalti di servizi di cui all’allegato IIB del codice; gli appalti (e concessioni di lavori) di importo in- feriore alle soglie comunitarie74.
74 La Commissione non si occupa, invece, delle concessioni di servizi (cui aveva peraltro già dedi- cato l’intera comunicazione interpretativa del 12 aprile 2000). La Commissione si limita qui ad evi- denziare che “le concessioni costituiscono una terza categoria di contratti non disciplinati o parzialmente disciplinati dalle direttive. Questi contratti non sono tuttavia trattati nella presente comunicazione poiché saranno trattati nel fol- low-up del Libro verde sui partenariati pubblico-privati”. Ciò non significa che le posizioni espresse dalla Commissione non possano essere estese anche alle concessioni. Nella comunicazione interpretativa del 12 aprile 2000 la Commissione aveva infatti chiarito che è vero che “la giurisprudenza comunitaria ri-
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La Commissione, dopo aver delineato il quadro dei principi comunitari applicabili ai contratti esclusi, si sofferma sui principi di uguaglianza di trat- tamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità, dai quali fa di- scendere l’obbligo di assoggettare anche i contratti esclusi a procedure con- correnziali aperte alla partecipazione di tutti gli operatori economici even- tualmente interessati, con forme di pubblicità attive adeguate75.
4.3. Le concessioni di servizi
Il codice dedica alla disciplina delle concessioni di servizi l’intero art. 3076.
guarda in parte gli appalti pubblici. Tuttavia, i principi che ne derivano hanno spesso una portata che supera l'ambito degli appalti pubblici. Essi sono applicabili anche ad altre fattispecie, tra cui le concessioni”.
75 La Commissione sottolinea, in particolare, che da tali principi discende un obbligo di traspa- renza che, conformemente alla giurisprudenza della CGCE75, “consiste nel garantire, in favore di ogni poten- ziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione” (Causa Telaustria, cit., paragrafo 62 e causa
Parking Brixen, cit., paragrafo 49). L’obbligo di trasparenza – prosegue la Commissione – implica che
un’impresa situata sul territorio di un altro Stato membro possa avere accesso ad informazioni ade- guate relative all’appalto prima che esso sia aggiudicato, in modo tale che, se tale impresa lo desidera, sia in grado di manifestare il proprio interesse ad ottenere tale appalto (Causa Coname, cit., paragrafo 21). La Commissione esprime quindi un parere assolutamente negativo sulla procedura di gara in- formale per l’affidamento generalizzato dei contratti esclusi, ritenendo tale procedura non conforme al diritto comunitario. Più precisamente, la Commissione sostiene che la prassi consistente nel pren- dere contatto con un certo numero di potenziali offerenti, non è sufficiente garantire il rispetto dell’obbligo di trasparenza, anche se l'’amministrazione aggiudicatrice … si xxxxxx di entrare in contat- to con l'insieme dei potenziali fornitori. Un approccio selettivo di questa natura non può escludere, infatti, qualunque discriminazione nei confronti dei potenziali offerenti di altri Stati membri, e in par- ticolare dei nuovi arrivati sul mercato. Considerazioni negative sono svolte anche con riferimento a qualunque forma di pubblicità «passiva», ricorrente quando un’amministrazione aggiudicatrice non garantisce una pubblicità attiva, ma risponde alle richieste di informazioni provenienti da candidati che hanno scoperto con i loro mezzi la prevista aggiudicazione di un appalto. Pertanto, secondo la Commissione, il solo modo per rispettare i requisiti definiti dalla CGCE consiste nella pubblicazione di un avviso pubblicitario sufficientemente accessibile prima dell’aggiudicazione dell’appalto. La scel- ta del mezzo di pubblicità più adeguato è demandata ai singoli Stati membri o, in alternativa, alle sin- gole amministrazioni aggiudicatrici. Nella scelta devono essere presi in considerazione vari fattori, tra cui l’importanza dell'appalto per il mercato interno, l’oggetto del contratto, il suo importo, nonché le pratiche abituali nel settore interessato. Quanto più interessante è l'appalto per i potenziali offerenti di altri Stati membri, tanto maggiore deve essere la pubblicità. Tra le forme di pubblicità ammissibili, quella preferita dalla Commissione risulta la pubblicità su internet, sia sul sito dell’amministrazione aggiudicatrice che su appositi portali dedicati. Si tratta di forme di pubblicità flessibili, efficaci (l’ampia disponibilità e la facilità di utilizzazione di Internet rendono gli avvisi pubblicitari di appalti pubblicati sui siti facilmente accessibili, anche da imprese di altri Stati membri) ed a basso costo. La comunica- zione interpretativa della Commissione contiene poi ulteriori interessanti spunti di riflessione sui con- tenuti degli avvisi pubblicitari, sull’utilizzabilità di procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, sull’aggiudicazione degli appalti e sulla tutela giurisdizionale, cui si fa invio per brevità.
76 La definizione dell’istituto in esame è fornita dall’art. 3, comma 12 del codice, ai sensi del quale la «concessione di servizi» è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Il secondo comma dell’art. 30
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La collocazione della norma (nel Titolo I della Parte II, anziché nel Tito- lo II della Parte I, specificamente dedicato ai contratti esclusi) appare im- propria, visto anche le concessioni di servizi rientrano, sostanzialmente, tra le fattispecie contrattuali sottratte alla sfera di applicazione del codice.
La norma recepisce gli artt. 3 e 17 della direttiva 2004/17/CE e l’art. 18 della direttiva 17/2004/CE e stabilisce che, fatto salvo quanto espressamen- te previsto nell’art. 30, “le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi”77. Relativamente alle modalità di scelta del concessionario, il codice si limita a fornire alcune indicazioni di carattere generale, in linea con l’ordinamento della giurisprudenza comunitaria78 e con l’orientamento e- spresso dalla Commissione europea nella comunicazione interpretativa del 12 aprile 2000. Il terzo comma dell’art. 30 stabilisce che la scelta del conces- sionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità. La disposizione aggiunge poi alcu- ne indicazioni di carattere procedimentale, statuendo che l’affidamento deve avvenire previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorren-
integra tale definizione generale e precisa che nella concessione di servizi la controprestazione a favo- re del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare econo- micamente il servizio. Viene peraltro fatta salva la possibilità di affidare in concessione non solo i c.d. servizi “caldi”, suscettibili di remunerare interamente il capitale investito76, ma anche i c.d. servizi tie- pidi, da cui scaturisce una remunerazione solo parziale dell’investimento, anche per effetto della pre- visione di tariffe amministrate. Il codice precisa, a tal fine, che il soggetto concedente può stabilire in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare. Come evidenziato nella stessa Relazione al codice, la concessione di servizi si distingue dall’appalto di servizi sotto il duplice profilo che: il servizio non è necessariamente prestato a favore di un’amministrazione aggiudicatrice, potendo essere prestato anche a favore della collettività (x.xx. trasporto su strada; servizio idrico, etc.); la remunerazione dell’aggiudicatario non è un prezzo, bensì il diritto di gestire il servizio.
77 La collocazione della norma (nel Titolo I della Parte II, anziché nel Titolo II della Parte I, spe- cificamente dedicato ai contratti esclusi) potrebbe apparire impropria, visto anche le concessioni di servizi rientrano, di fatto, tra le fattispecie contrattuali sottratte alla sfera di applicazione del codice.
78 Nella Relazione al codice è stato evidenziato che, sebbene la direttiva comunitaria abbia ten- denzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comuni- taria e nazionale l’affidamento delle concessioni di servizi non può essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza. In particolare Corte di giustizia 7 dicembre 2000, C- 324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C-458/2003, hanno affermato che occorre un adegua- to livello di pubblicità, e che gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consenta- no l’attribuzione di concessioni di servizi senza gara.
ti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi79.
L’art. 30 fa espressamente salve eventuali discipline specifiche che preve- dono forme più ampie di tutela della concorrenza. Stabilisce altresì che re- stano ferme, purché conformi ai principi dell’ordinamento comunitario le discipline specifiche che prevedono, in luogo delle concessione di servizi a terzi, l’affidamento di servizi a soggetti che sono a loro volta amministrazio- ni aggiudicatrici80. L’ultimo comma dell’art. 30 stabilisce che alle concessioni di servizi si applicano le disposizioni della parte IV del codice (contenzioso), nonché, in quanto compatibile, la disciplina dell’art. 143, comma 781.
5. I contratti sotto soglia
5.1. Le principali novità
Il codice detta, per la prima volta, una disciplina organica per tutti gli ap- palti – sia di lavori che di servizi e forniture – di importo inferiore alla soglia comunitaria. La regola generale, codificata per i settori ordinari dall’art. 121, è che ai contratti sotto soglia si applica la medesima disciplina prevista per i contratti sopra soglia, fatte salve soltanto le deroghe espressamente previste negli artt. da 121 a 12582. I principali aspetti innovativi che caratterizzano la
79 Quest’ultimo inciso appare di particolare rilievo. Non è chiaro se la predeterminazione dei cri- xxxx di selezione sia riferita ai concorrenti da invitare o alle offerte. In quest’ultimo caso la previsione normativa sarebbe del tutto superflua, essendo pacifico che in ogni confronto concorrenziale, com- presa la gara informale, i criteri di selezione delle offerte (e cioè i criteri di aggiudicazione) debbano essere predeterminati. Più interessanti i risvolti della seconda opzione interpretativa, secondo cui i cri- xxxx xxxxxxxxx sarebbero riferiti ai concorrenti da invitare, con un rinvio implicito all’istituto della forcel- la: in tal caso l’Amministrazione dovrebbe predeterminare in un atto (bando o avviso pubblico) ante- cedente alla lettera di invito, i parametri (oggettivi e non discriminatori) in base ai quali selezionare i soggetti da invitare alla gara informale, tra tutti coloro che sono in possesso dei requisiti stabiliti. In altri termini, l’inciso che impone la predeterminazione dei criteri selettivi, interpretato alla luce dei principi comunitari di libera concorrenza, trasparenza e pubblicità, induce a ritenere che la gara in- formale prevista dall’art. 30 debba essere preceduta dalla pubblicazione di un avviso, secondo lo schema previsto per la procedura negoziata previa pubblicazione di bando di cui all’art. 56 del codice. L’avviso dovrebbe contenere i criteri selettivi per la limitazione dei concorrenti da invitare (forcella).
80 Qualora, invece, un’amministrazione aggiudicatrice conceda ad un soggetto che non è un’amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un'attività di servizio pubbli- co, l’atto di concessione deve prevedere che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell’ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità.
81 L’art. 143, comma 7, del codice stabilisce che “l’offerta e il contratto devono contenere il piano economi- co – finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto e devono pre- vedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione”.
82 Per i settori speciali il riferimento normativo è l’art. 238.
disciplina dei contratti sotto soglia attengono ai seguenti profili: forme di pubblicità semplificate83; termini ridotti per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte84; ampliamento delle ipotesi in cui è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza bando nei lavori pubblici85; amplia- mento delle procedure di selezione del contraente nei lavori pubblici86; re-
Formattato
Formattato
Eliminato: L’avviso informazione è escluso servizi, |
Eliminato: mentre ri forme di pubblicità sem vori. |
Eliminato: e |
Eliminato: apposita la Gazzetta Ufficiale |
Eliminato: (art. 122, |
83 L’art. 122 (recante la “Disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia”) e l’art. 124 (con- cernente gli “appalti di servizi e forniture sotto soglia”), escludono innanzitutto l’applicazione delle norme che prevedono obblighi di pubblicità e di comunicazione in ambito sopranazionale. Rendono facolta- tivo l’avviso di preinformazione, per il quale è prevista soltanto la pubblicazione su internet (profilo del committente, ove istituito, e siti informatici di cui all’art. 66 comma 7). L’avviso di post- informazione è escluso, sotto soglia, soltanto per forniture e servizi grazie all’espressa previsione con- tenuta in tal senso nell’art. 124, comma 3; v’è da dire, però, che lo Schema del secondo Decreto cor- rettivo ed integrativo del Codice, approvato dal Consiglio dei Ministri solo in via preliminare nella se- duta del 25 gennaio 2007, prevede la sostituzione del terzo comma dell’art. 124 con la seguente nuova formulazione: “3. Le stazioni appaltanti pubblicano l’avviso sui risultati della procedura di affidamento sui siti in- formatici di cui all’art. 66, comma 7”. Per quanto riguarda invece i lavori, il D.Lgs. n. 6/2007 ha imple- mentato le forme di pubblicità dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento. Il Decreto cor- rettivo ha introdotto, a questo riguardo, l’obbligo della pubblicazione di detti avvisi per tutti gli appal- ti di lavori sotto soglia, con modalità diversificate a seconda che l’importo dell’appalto sia superiore od inferiore a 500.000 euro (art. 122, comma 5, nuovo testo). . Tutti i bandi concernenti forniture e servizi si pubblicano all’albo della stazione appaltante, sui siti informatici di cui all’art. 66 comma 7 nonché, a partire dal 1° gennaio 2007, sulla quinta serie speciale della Gazzetta Ufficiale della Repub- blica italiana relativa ai contratti pubblici, istituita con D.M. 13 dicembre 2006 (pubblicato sulla Gaz- zetta Ufficiale n. 293 del 18 dicembre 2006). I bandi relativi ad appalti di lavori di importo inferiore a
500.000 euro si pubblicano soltanto all’Albo pretorio della stazione appaltante e del comune. Per gli
appalti di lavori di importo pari o superiore a 500.000 euro, sono invece previste forme di pubblicità ulteriori. Per i bandi e gli avvisi soggetti all’obbligo della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, il Decre- to correttivo ha introdotto un termine legale massimo certo entro il quale la richiesta di pubblicazione deve essere evasa. Più precisamente, l’art. 66, comma 7, terzo periodo, stabilisce che la pubblicazione deve essere effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documen- tazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato.
84 Gli artt. 122 e 124 prevedono termini ridotti per tutti i contratti sotto soglia, differenziati in ba- se al tipo di procedura, alla presenza o meno dell’avviso di preinformazione ed all’urgenza.
85 Mentre gli artt 56 e 57 subordinano il ricorso alla procedura negoziata alla sussistenza di condi- zioni e circostante di tipo “qualitativo” (gara deserta, urgenza, etc.), l’art. 122, comma 7, ammette la possibilità di utilizzare tale procedura sulla base di un presupposto meramente quantitativo: quando l’importo dei lavori non supera 100.000 euro. Ciò non significa che tutti gli appalti di lavori inferiori a tale soglia possano, per ciò solo, essere affidati a trattativa privata. Siffatta circostanza implica sempli- cemente un ampliamento del ventaglio delle opzioni procedimentali disponibili. Nella determinazione a contrattare occorre, quindi, specificare, per quale motivo si è scelta una procedura piuttosto che un’altra. L’onere di motivazione, in caso di ricorso alla trattativa privata, deve essere, evidentemente, più pregnante rispetto all’opzione per una procedura aperta o ristretta.
86 L’art. 123 disciplina la Procedura Ristretta Semplificata (PRS), che prende il posto, a partire dal 1° gennaio 2007, della vecchia licitazione privata semplificata, per l’affidamento di appalti di lavori pubblici di importo non superiore a 750.000 euro. Rispetto alla disciplina previgente, l’art. 123 intro- duce diverse innovazioni. In primo luogo viene ridotto il numero minimo di imprese da invitare a cia- scuna PRS: non più trenta, ma venti. In secondo luogo viene modificato il meccanismo di predisposi- zione e gestione degli elenchi delle ditte da invitare. Le richieste di iscrizione negli elenchi devono es- sere presentate, tassativamente, entro il 15 dicembre dell’anno antecedente a quello di validità
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quisiti di partecipazione semplificati per forniture e xxxxxxx00; possibilità di esclusione automatica delle offerte anomale88; possibilità di procedere ad ac- quisizioni in economia.
Relativamente al regime di pubblicità dei contratti il Decreto correttivo, approvato con X.Xxx. n. 6/2007, ha introdotto taluni correttivi, modifican- do la formulazione dell’art. 122 comma 5 e dell’art. 124 comma 5.
Per quanto riguarda gli appalti di lavori (art. 122, comma 5), il Decreto ha introdotto nuove e più penetranti forme di pubblicità degli avvisi relativi agli esiti di gara (sia per gli affidamenti di importo superiore che inferiore a 500.000 euro); ha inoltre reso obbligatoria la pubblicazione dei bandi (e dei predetti avvisi) relativi a contratti di importo superiore a 500.000 euro su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e, congiunta- mente, su almeno uno dei quotidiani a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono (precedentemente queste due forme di pubblicità sui quoti- diani erano previste in via meramente alternativa). La finalità dichiarata è di rendere più forti le garanzie di trasparenza attraverso forme ulteriori di
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dell’elenco. Non è più possibile iscriversi dopo la scadenza di tale termine (nel previgente sistema sif- fatta limitazione non esisteva, ma era possibile iscriversi negli elenchi i qualsiasi momento dell’anno). L’elenco deve essere costituito da ciascuna stazione appaltante mediante sorteggio pubblico entro il 30 dicembre. Altra rilevante novità è data dal fatto che gli elenchi annuali devono essere trasmessi all’Osservatorio, che verifica d’ufficio il rispetto del numero massimo di iscrizioni da parte delle sin- gole ditte. Si noti che l’eventuale iscrizione di una ditta in un numero di elenchi superiore a quello consentito dalla legge, non comporta l’irrogazione di alcuna sanzione, essendo prevista la possibilità per l’impresa interessata di rinunciare ad una o più iscrizioni, a sua discrezione. Il codice conferma, invece, l’obbligo per le stazioni appaltanti di procedere, entro il 30 novembre di ciascun anno, alla pubblicazione di apposito avviso di preinformazione. Si noti che, poiché gli elenchi annuali sono “bloccati”, la variazione e/o l’integrazione dell’avviso di preinformazione (contenente i lavori da affi- dare con PRS nell’anno) non dovrebbe essere più ammessa. Nel vecchio sistema della LPS la varia- zione dei lavori da eseguire poteva ritenersi ammissibile anche in considerazione del fatto che tutte le imprese, una volta venute a conoscenza della variazione, avevano comunque la possibilità di iscriversi e partecipare alle gare per tali lavori. La disciplina della PRS pone dei problemi di coordinamento con le norme in tema di programmazione (specie per la tempistica) e con l’istituto dell’avvalimento.
87 L’art. 124, comma 7, demanda al regolamento generale di attuazione del codice il compito di disciplinare, secondo criteri di semplificazione rispetto alle norme dettate per gli appalti sopra soglia, i requisiti di idoneità morale, capacità tecnico – professionale ed economico - finanziaria che devono essere posseduti dagli operatori economici per l’affidamento di appalti di forniture o servizi.
88 L’art. 122, comma 9 e l’art. 124, comma 8, riconoscono a ciascuna stazione appaltante la facol- tà di prevedere, nel bando di gara, l’esclusione automatica delle offerte anomale, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso. Il meccanismo di individuazione della soglia di anoma- lia, disciplinato dall’art. 86, è mutuato dalla vecchia disciplina dei lavori pubblici e viene oggi esteso anche agli appalti di forniture e servizi. E’ bene precisare che si tratta di una soglia di (potenziale) a- nomalia e non di una soglia di aggiudicazione. Ne consegue che la stazione appaltante non è obbligata ad aggiudicare la gara all’impresa che più si avvicina a tale soglia senza raggiungerla, ma può sempre decidere di sottoporre a verifica di anomalia anche tale offerta. L’esclusione automatica non è co- munque ammissibile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque.
pubblicità dei bandi. Di sicuro, la novella introdotta dal Decreto si traduce in maggiori costi a carico delle stazioni appaltanti.
Il Decreto correttivo introduce, inoltre, sia per i lavori che per forniture e servizi – attraverso il rinvio all’articolo 66, comma 7, terzo periodo, inserito sia nell’art. 122 comma 5 che nell’art. 124 comma 5 – un termine legale massimo certo (6 giorni) per la pubblicazione dei bandi e degli avvisi di post-informazione nella quinta Serie speciale della Gazzetta Ufficiale, relati- va ai contratti pubblici.
5.2. L’acquisizione in economia di beni, servizi e lavori
L’affidamento in economia è un istituto di antica tradizione nel nostro ordinamento che viene recepito e confermato – sia pure con alcuni aggiu- stamenti di dettaglio – anche nel codice. Il principale riferimento normativo è costituito dall’art. 125, che detta la disciplina degli acquisti in economia prevedendo due regimi differenziati: uno per i lavori ed uno in parte distinto per forniture e servizi89. Nel merito l’art. 125 conferma, innanzitutto, la tra- dizionale impostazione secondo cui gli acquisti in economia possono essere effettuati in due modi: in amministrazione diretta (forma ormai in disuso) o mediante cottimo fiduciario. E’ proprio su questa seconda forma di acquisto in economia che il codice si sofferma maggiormente.
Il cottimo è una forma di affidamento a “trattativa privata semplificata”, e cioè “a maglie più larghe” rispetto alle ordinarie ipotesi di affidamento ne- goziato. Il cottimo fiduciario viene espressamente definito dall’art. 125 co- me una “procedura negoziata”, assoggettata, però a requisiti diversi e meno gravosi rispetto a quelli previsti dagli artt. 56 e 57del codice90.
Sotto il profilo dei presupposti, l’affidamento in economia è subordinato innanzitutto all’adozione di un provvedimento di carattere generale (rego-
89 Il quadro normativo è completato dall’art. 253, comma 22, che stabilisce che, nelle more dell’adozione del regolamento generale di attuazione, per la disciplina di ulteriore dettaglio in materia di acquisti in economia, occorre fare riferimento al d.P.R. n. 554/1999 per i lavori ed al d.P.R. n. 384/2001 per i servizi, per le parti non espressamente abrogate dall’art. 256 ed, ovviamente, nei limiti di compatibilità con il nuovo quadro contenuto nella fonte primaria. La norma prevede, poi, che re- stano in vigore, fino al loro aggiornamento, i provvedimenti emessi dalle singole amministrazioni ag- giudicatrici in esecuzione dell’art. 2 del citato d.P.R. n. 384/2001.
90 Si tratta di una procedura di selezione del contraente alternativa e derogatoria non soltanto alle ordinarie procedure di evidenza pubblica di tipo formale (e cioè alle procedure aperte, ristrette e di dialogo competitivo), ma anche alle stesse procedure negoziate così come disciplinate negli artt. 56 e
57. Mentre queste ultime disposizioni subordinano il ricorso alla “trattativa privata” ad una serie di circostanze e condizioni di tipo puramente qualitativo (si prescinde, cioè, da qualsiasi considerazione circa il valore economico del contratto), nell’affidamento in economia mediante cottimo fiduciario la deroga alle procedure di gara formale si giustifica, invece, proprio in considerazione della modesta ri- levanza dell’acquisto dal effettuare.
lamento sugli acquisti in economia) con cui ciascuna stazione appaltante, avuto riguardo alle proprie specifiche esigenze, individui i lavori, le forniture ed i servizi che possono essere acquisiti in economia91.
Per quanto concerne invece i limiti di importo, il cottimo è ammesso en- tro i tetti massimi stabiliti nell’art. 125, in parte incrementati dal codice92.
Al di fuori delle ipotesi nelle quali è consentito l’affidamento diretto, il contraente deve essere selezionato nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque ope- ratori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei93.
Il codice affronta anche la delicata questione della selezione degli opera- tori da invitare alla gara informale o cui affidare in via diretta il contratto94.
Per contrastare eventuali abusi, l’art. 125, comma 13, stabilisce che “Nes- suna prestazione di beni, servizi, lavori, ivi comprese le prestazioni di manutenzione, pe- riodica o non periodica, che non ricade nell’ambito di applicazione del presente articolo,
91 Non tutti i lavori possono essere eseguiti in economia e, quindi inseriti nel predetto provvedi- mento, ma solo quelli rientranti nelle categorie generali individuate dall’art. 125, comma 6. Per forni- ture e servizi il ricorso all’acquisizione in economia è consentito, oltre che nelle fattispecie indicate nel provvedimento generale di cui sopra, anche nelle ipotesi previste dall’art. 125, comma 10.
92 L’art. 125 ammette l’affidamento in economia: fino alla concorrenza della soglia comunitaria per forniture e servizi; fino a 200.000 euro per i lavori, con l’unica eccezione dei lavori di manuten- zione “programmabili” di cui al comma 6, lett. b), per i quali la soglia è oggi fissata in 100.000 euro (tale soglia è stata raddoppiata dal codice, posto che il d.P.R. n. 554/1999 prevedeva che tali interven- ti potessero essere realizzati entro mediante cottimo fino a 50.000 euro). Il codice raddoppia anche la soglia entro la quale è ammesso l’affidamento diretto di lavori pubblici in cottimo, che viene stabilita in 40.000 euro; per forniture e servizi rimane invece il limite di 20.000 euro. La competenza per l’affidamento diretto viene assegnata al Responsabile del procedimento.
93 L’affidatario di lavori, servizi, forniture in economia deve in ogni caso essere in possesso dei requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria prescritta per prestazioni di pari importo affidate con le procedure ordinarie di scelta del contraente.
94 A questo riguardo il codice stabilisce che gli operatori economici sono individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltan- te. Questi elenchi nulla hanno a che fare con i vecchi elenchi delle imprese di fiducia. L’art. 125, comma 12, precisa infatti che agli elenchi di operatori economici tenuti dalle stazioni appaltanti pos- sono essere iscritti i soggetti che ne facciano richiesta, che siano in possesso dei prescritti requisiti di ordine generale e speciale. Gli elenchi sono soggetti ad aggiornamento con cadenza almeno annuale. Ne consegue che ciascuna stazione appaltante, per la formazione e l’aggiornamento dei predetti elen- chi, è tenuta a pubblicare annualmente un avviso pubblico: è necessario assicurare, cioè, una forma di pubblicità attiva, non essendo sufficiente l’inserimento in elenco dei soli operatori economici che si siano attivati autonomamente. La Commissione europea ha chiarito, a questo riguardo, nella comuni- cazione interpretativa pubblicata sulla G.U.U.E del 1° agosto 2006, che “la prassi consistente nel prendere contatto con un certo numero di potenziali offerenti non è sufficiente” a garantire il rispetto dei principi di con- correnza, trasparenza e pubblicità. “… Lo stesso dicasi di qualunque forma di pubblicità «passiva», ovvero quando un'amministrazione aggiudicatrice non garantisce una pubblicità attiva, ma risponde alle richieste di informa- zioni provenienti da candidati che hanno scoperto con i loro mezzi la prevista aggiudicazione di un appalto”.
può essere artificiosamente frazionata allo scopo di sottoporla alla disciplina delle acquisi- zioni in economia”95.
95 Siffatta prescrizione, ineccepibile sotto il profilo formale, appare oggettivamente inadeguata ri- spetto alla finalità perseguita. I presupposti per il ricorso al cottimo fiduciario sono infatti estrema- mente semplificati e dipendono, in sostanza da una mera scelta discrezionale dell’amministrazione. Per derogare alle ordinarie procedure di gara è sufficiente che la stazione appaltante adotti un prov- vedimento amministrativo generale con il quale disponga di volersi avvalere delle facoltà riconosciute dall’art. 125 e che i singoli affidamenti siano di importo inferiore alle soglie stabilite. Le scarne limita- zioni previste dall’art. 125 non sono certo un argine sufficiente. Il cottimo fiduciario si presenta, dun- que, come uno strumento suscettibile di essere utilizzato per finalità elusive e con effetti distorsivi sul- la concorrenza e sul mercato. Si pone quindi il dubbio della compatibilità di questo istituto con i prin- cipi del Trattato CE, specie per l’affidamento di forniture e servizi, per i quali la soglia per l’affidamento in economia coincide con la soglia di rilevo comunitario.