CIVILE

Intermediari finanziari

CIVILE

La nullita` del contratto

per inosservanza di forma nel caso delle obbligazioni argentine

TRIBUNALEDI MILANO, 25 marzo 2006 (ord.)

Giud. Xxxxxx - Xxxxx x. Banca s.p.a.

Disciplina degli intermediari - Servizi di investimento - Contratti - Inosservanza della forma - Nullita`. (D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 art. 19; D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 art. 23)

I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento sono nulli in caso di inosservanza della forma prescritta.

(Omissis)

Con il ricorso introduttivo Tizio ha chiesto la condan- na di banca..., quale successore di..., alla restituzione della somma di 62.222,01 euro pari al controvalore di titoli obbligazionari emessi dallo Stato argentino, speci- ficamente indicati nel ricorso, acquistati per iniziativa di un dipendente della... e quindi inseriti nel proprio dos- sier titoli, senza espresso ordine da parte di esso ricorren- te; allega altres`ı l’inesistenza, a monte, di un contratto quadro di negoziazione e trasmissione ordini redatto per iscritto. Ne deduce, in principalita`, la nullita` ovvero la risoluzione dei contratti d’acquisto delle obbligazioni Argentina di cui sopra, e quindi l’obbligo della banca di restituzione dell’importo a suo tempo addebitato, con offerta di restituzione delle obbligazioni medesime. In subordine deduce altres`ı la nullita` degli ordini stessi per violazione da parte dell’intermediario degli obblighi di diligenza, trasparenza e informazione posti a suo carico dalla legislazione di settore.

Si e` costituita la banca eccependo l’inammissibilit`a del

rito sommario e resistendo all’avversa domanda, pur senza produrre alcuna documentazione degli ordini di cui e` causa.

Comparse le parti ed esperito inutilmente un tentativo volto alla conciliazione della causa, il giudice ha riserva- to la decisione.

Tanto premesso, ritiene il giudicante che il ricorso deb- ba venire accolto.

Non si ritiene preclusivo del rito sommario scelto dal- l’attore il fatto che la condanna richiesta presupponga un accertamento di nullita` dei contratti di cui e` causa ovvero una dichiarazione di inadempimento e quindi di risoluzione degli stessi. Dal testuale dell’art. 19 D.Lgs. n. 5/2003, e in particolare dei commi 2 bis e 3, i limiti del

procedimento sommario vengono individuati nella ‘‘non manifesta infondatezza della contestazione del convenuto`’ e nella ‘‘necessita` di una cognizione non sommaria`’, e cio` permette di ritenere che, in ultima istanza, il limite sia costituito dalla complessita` delle questioni poste dalle contrapposte difese e dalla necessi- ta` di un approfondimento e quindi di un maggior dibat- tito processuale. Nel caso in esame la prospettazione di nullita` per mancanza di forma e`, in se´, questione di im- mediata valutazione, ne´ la convenuta l’ha contrastata con argomenti che esigano migliori approfondimenti.

Neppure puo` ritenersi un’illegittima compressione del diritto di difesa della banca costituzionalmente garanti- to, laddove nel caso concreto la convenuta ha avuto 41 giorni per predisporre la propria difesa (notifica del ri- corso introduttivo il 17 gennaio 2006, comparsa deposi- tata il 27 febbraio 2006).

L’art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/1998 sancisce la neces- sita` di forma scritta dei contratti relativi alle prestazioni dei servizi di investimento e ne commina espressamente la nullita` in caso di inosservanza di tale forma. La previ- sione di nullita`, peraltro relativa, non e` senza deroghe, in quanto la Consob e` legittimata a ‘‘prevedere con re- golamento’’ che ‘‘particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma’’. L’art. 30 del reg. Consob n. 11522/1998 ribadisce la necessi`tadi for- ma scritta in relazione al c.d. contratto quadro, preci- sando che nello stesso devono essere specificate, tra l’al- tro, anche le ‘‘modalita` attraverso cui l’investitore puo` impartire ordini e istruzioni’’; il successivo art. 60 com- ma 2 reg. n. 11522/1998 stabilisce che ‘‘gli intermediari autorizzati registrano su nastro magnetico o su altro sup- porto equivalente gli ordini impartiti telefonicamente agli investitori’’.

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Dall’insieme di queste norme si deduce che il contratto quadro deve, a pena di nullita` (ancorche´ relativa) essere redatto per iscritto, mentre per i singoli ordini la genera- le forma scritta di cui all’art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/ 1998 pu`o essere derogata da espressa previsione conte- nuta nel suddetto contratto quadro, con obbligo dell’in- termediario di provvedere alla registrazione degli ordini telefonici (forma ritenuta ad probationem).

Nel caso in esame la banca ha dichiarato di non aver reperito gli ordini scritti, e non ha prodotto il contratto quadro, che solo avrebbe potuto legittimare la trasmis-

sione di ordini in forma diversa da quella scritta; non ha, neppure, allegato di aver registrato tali ordini.

Gli acquisti di cui e` causa sono dunque nulli, in assenza della prescritta forma. La domanda di restituzione del- l’importo a suo tempo addebitato quale controvalore delle obbligazioni Argentina sopra elencate`equindi fon- data. Su tale importo sono dovuti gli interessi al tasso le- gale; non essendo neppure stata allegata la mala fede (concetto diverso e piu` grave del lamentato inadempi- mento contrattuale) della convenuta banca, tali interessi sono dovuti, ex art. 2033 c.c., dalla data della domanda. (Omissis).

IL COMMENTO

di Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx

Argentina, Xxxxx e Xxxxxxxx sono ormai diventati i sim- boli di investimenti rivelatisi ex post una grave perdita per i clienti. Gli investitori delusi cercano in tutti i mo- di rimedi giudiziari al danno subito. Si sta cos`ı svilup- pando una significativa giurisprudenza di merito. L’or- dinanza in commento concerne, in particolare, la nulli- ta` dei contratti per mancanza di forma. Si tratta di un vizio particolarmente grave, che comporta conseguenze radicali. L’intermediario viene condannato a restituire al cliente la somma originariamente messa a disposi- zione per l’investimento.

La sentenza in commento affronta un problema di grande attualita`, di cui si stanno occupando molti tribu- nali italiani. Una parte delle ricchezze di cui dispongo- no gli italiani vengono investite in strumenti finanzia- ri (1). Chi investe desidera conseguire determinati gua- dagni. Il raggiungimento di questi risultati non `e pero` certo. Ogni investimento comporta determinati pericoli. Quando questi rischi si avverano il risparmiatore subisce una perdita. Il legislatore cerca di mettere il cliente al ri- paro dai pericoli derivanti da un’attivita` di investimen- to (2). Gli sforzi normativi, tuttavia, non possono esclu- dere qualsiasi rischio nella materia in esame. L’investi- mento comporta sempre dei pericoli. Ecco allora che, quando una certa operazione non produce i risultati sperati, l’investitore cerca - in tutti i modi - di recupera- re le somme perse. Il risparmiatore va alla ricerca, per usare una riuscita espressione (3), di una ‘‘deep pocket’’ (un portafoglio pieno) che gli consenta di rifarsi delle

pratore puo` attendere e sperare che i titoli raggiungano di nuovo una quotazione elevata. Ma non e` certo che cio` si verifichi. Questo ragionamento vale per le due principali tipologie di strumenti finanziari: le azioni e le obbligazioni. Nel caso delle azioni, la perdita per l’investitore consiste essenzialmente nel fatto che lo strumento finanziario ha perso di valore. Nel caso delle obbligazioni la perdita consiste nel fatto che - a seguito della crisi dell’emittente - questi non e` in grado, dap- prima, di corrispondere gli interessi promessi e, poi, di restituire la somma capitale che era stata messa a di- sposizione.

Se l’investitore non puo` rifarsi sull’emittente, rimane la possibilita` di rifarsi sull’intermediario, vale a dire il soggetto mediante il quale gli strumenti finanziari sono

Note:

(1) Nel testo della presenta nota si fa uso prevalente dell’espressione tec- nica di ‘‘strumenti finanziari’’, definiti nell’art. 1 comma 2 D.Lgs. n. 58/ 1998. Gli ‘‘strumenti finanziari’’ rappresentano una sottocategoria dei ‘‘prodotti finanziari’’. L’art. 1 comma 1 lett. u D.Lgs. n. 58/1998 definisce come prodotti finanziari ‘‘gli strumenti finanziari e ogni altra forma di in- vestimento di natura finanziaria’’. Per ragioni di comodita`, nel corso di questa nota ogni tanto si utilizzera` anche l’espressione ‘‘titoli’’.

(2) Non e` solo il legislatore italiano, ma prima ancora quello comunitario che cerca di tutelare l’investitore. Sulle origini comunitarie della disciplina dei servizi d’investimento cfr., fra i tanti, Enriques, L’intermediario in conflit- to d’interessi nella nuova disciplina comunitaria dei servizi d’investimento, in Giur. comm., 2005, I, 844 ss.; Xxxxxxxx, Dum Romae consulitur...verso una nuova disciplina comunitaria del conflitto d’interessi nei servizi d’investimen- to, in Banca impresa societa`, 2004, 447 ss.; XxxxxxxxxX’attuazione della diretti-

va comunitaria sui servizi di investimento. Temi eproblemi, in Riv. soc., 1995,

perdite subite.

` 623 ss.; Xxxxxxxxx,Le direttive comunitarie in tema di servizi di investimento, in

L’investitore non puo` rifarsi sull’emittente. E vero che il cliente rimane titolare degli strumenti finanziari, ma questi hanno un valore fortemente ridotto. Se, per esempio, gli strumenti finanziari erano stati comprati per 100.000 euro, ma ora valgono 10.000 euro, l’ac- quirente ha subito una perdita di 90.000 euro. Il com-

Banca, borsa, tit. cred., 1994, I, 520 ss..

Sulla tutela civilistica dell’investitore cfr., per tutti, Alpa, Qualche rilievo ci- vilistico sulla disciplina dei mercati finanziari e sulla tutela del risparmiatore, in Banca, borsa, tit. cred., 1998, I, 372 ss.; Xxxx,Nuovi aspetti della tutela del risparmiatore, in Vita not., 1998, 655 ss..

(3) E` la divertente espressione usata da Xxxxxxx, Servizi di investimento e violazione delle regole di condotta, in Riv. soc., 2005, 1018.

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stati acquistati (4). A questo fine occorre tuttavia che la fattispecie presenti elementi tali da consentire all’in- vestitore di agire in giudizio con successo. Nel caso di specie il tribunale di Milano ha dichiarato addirittura la nullita` del contratto, con il conseguente obbligo di re- stituire quanto originariamente prestato (5).

Negli ultimi anni si sono verificati alcuni gravi casi in cui gli emittenti non sono stati in grado di onorare gli impegni presi con gli investitori. Le vicende di riferi- mento (non le uniche a dire il vero) sono: Argentina, Cirio e Parmalat (6). Il caso oggetto della nota in com- mento concerne in modo particolare le obbligazioni emesse dallo Stato argentino. Il presente lavoro si divi- de in due parti. Innanzitutto si fara` qualche breve osser- vazione di carattere processuale. Questo scritto costitui- sce non tanto una nota ‘‘a sentenza`’, bens`ı una nota ‘‘a ordinanza`’. Il provvedimento del giudice milanese e` sta- to difatti reso ai sensi dell’art. 19 D.Lgs. n. 5/2003, il quale prevede l’emissione di ordinanze (7). Si avverte pero` subito il cortese lettore che della parte processuale ci si potra` occupare in questa nota solo per cenni. La seconda parte di questo lavoro si occupa del passaggio piu` interessante dell’ordinanza in commento, vale a dire della declaratoria di nullita` del contratto per inosservan- za di forma.

Cenni ai profili processuali

Dal punto di vista processuale si applica al caso di specie il rito previsto dal D.Lgs. n. 5/2003, che ha ad oggetto il c.d. ‘‘processo societario’’. Pi`uche di processo societario, sarebbe corretto parlare di processo ‘‘societa- rio, finanziario, bancario e creditizio’’. L’ambito di appli- cazione del D.Lgs. n. 5/2003 va difatti ben oltre la ma- teria societaria. Tale testo legislativo riguarda, tra l’altro, i ‘‘rapporti in materia di intermediazione mobiliare da chiunque gestita, servizi e contratti di investimento, ivi compresi i servizi accessori, fondi d’investimento, gestio- ne collettiva del risparmio e gestione accentrata di stru- menti finanziari, vendita di prodotti finanziari, ivi com- presa la cartolarizzazione dei crediti, offerte pubbliche di acquisto e di scambio, contratti di borsa’’ (art. 1 comma 1 lett. d. D.Lgs. n. 5/2003).

Nel caso affrontato dal Tribunale di Milano si e` di- scusso se dovesse trovare applicazione il rito speciale previsto dal D.Lgs. n. 5/2003. Il ricorrente fonda la pro- pria azione giudiziale sull’art. 19 D.Lgs. n. 5/2003, che regola il c.d. ‘‘procedimento sommario di cognizio- ne’’ (8). Questa disposizione prevede che ‘‘le controver- sie di cui all’articolo 1, che abbiano ad oggetto il paga- mento di una somma di danaro, anche se non liquida, ovvero la consegna di cosa mobile determinata, possono essere proposte, in alternativa alle forme di cui agli arti- coli 2 e seguenti, con ricorso da depositarsi nella cancel- leria del tribunale competente, in composizione mono- cratica`’ (art. 19 comma 1 D.Lgs. n. 5/2003). La norma stabilisce poi che ‘‘al termine dell’udienza il giudice, ove ritenga sussistenti i fatti costitutivi della domanda e ma-

nifestamente infondata la contestazione del convenuto, pronuncia ordinanza immediatamente esecutiva di con- danna e dispone sulle spese ai sensi degli articoli 91 e seguenti del codice di procedura civile. L’ordinanza co- stituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale’’ (art. 19 comma 2 bis D.Lgs. n. 5/2003). ‘‘Il giudice, se ritiene che l’oggetto della causa o le difese svolte dal convenu- to richiedano una cognizione non sommaria, ovvero in ogni altro caso in cui non dispone a norma del comma 2 bis, assegna all’attore i termini di cui all’articolo 6’’ (art. 19 comma 3 D.Lgs. n. 5/2003).

Con l’art. 19 D.Lgs. n. 5/2003 il legislatore cerca di far fronte a quello che e` forse il problema piu` grave del- la giustizia civile in Italia: la sua lentezza. Gia` l’intero

Note:

(4) Naturalmente esistono altri soggetti nei cui confronti un investitore puo` rifarsi. L’identificazione di questi soggetti dipende essenzialmente dalla natura giuridica dell’emittente. La definizione di ‘‘emittenti quotati’’ e` rin- venibile nell’art. 1 comma 1 lett. w D.Lgs. n. 58/1998: ‘‘i soggetti italiani o esteri che emettono strumenti finanziari quotati nei mercati regolamen- tati italiani’’. L’espressione del legislatore ‘‘soggetti’’ `evolutamente generi- ca. Emittente puo` essere sia una societa` sia un soggetto di natura diversa. Nel caso oggetto di questa nota si tratta di uno Stato sovrano (l’Argenti- na).

Nel caso in cui l’emittente e` una societa`, vi sono soggetti ulteriori rispetto all’emittente che possono rispondere nei confronti degli investitori. Si

pensi agli amministratori che, con una cattiva gestione, possono avere causato le difficolta` finanziarie. Per tacere poi della possibilita` di chiamare in responsabilita` i soggetti preposti al controllo interno oppure esterno

della societa`. E` poi possibile chiedere l’affermazione di una responsabilita`

penale, con il conseguente obbligo di risarcire il danno. Di tutti questi profili non e` possibile occuparsi in questa sede.

(5) Al fine di conservare attinenza con la materia esaminata dal tribunale di Milano ci si occupa solamente della nullita` dei contratti derivante da inosservanza della forma prescritta (art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/1998). Il lettore deve tuttavia essere consapevole che il ventaglio di rimedi a di- sposizione dell’investitore nei confronti dell’intermediario e` molto piu` am- pio. Sempre in materia di nullita`, la giurisprudenza di merito ha ritenuto piu` volte che la violazione delle regole di condotta da parte delle banche determini nullita` del contratto e obblighi, dunque, alle restituzioni. Ma e` possibile, se ne ricorrono i presupposti, far valere anche diversi altri rime- di: l’annullamento del contratto, la risoluzione del contratto, il risarcimen- to del danno. Per una panoramica su queste azioni sia consentito rinviare a Xxxxxxxxxxx, La responsabilita` dell’intermediario nel caso Parmalat e la re- centissima legge per la tutela del risparmio, in Societa`, 2006, 605 ss.. A livello monografico cfr. Xxxxxxx, Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 367 ss., che dedica il capitolo quinto del suo libro ai rimedi risarcitori.

(6) Si tratta di accadimenti talmente gravi che di essi si `e occupata la stampa non scientifica: non solo quella specializzata in economia e finan- za, ma anche quella di carattere generale. Per l’elevato numero di investi- tori coinvolti sono state avviate numerose azioni giudiziali. Cio` ha portato a una copiosa giurisprudenza di merito. Infine si e` occupata della materia la dottrina giuridica ed economica. Per un esempio di questa ultima v. il contributo di Penati, Governo societario, tutela degli investitori ed efficienza del mercato dei capitali, in Banca impresa societa`, 2004, 471 ss..

(7) La letteratura su questo importantissimo testo normativo e` ormai pres- soche´ sterminata e non puo` essere elencata in questa sede. Per la panora- mica che offre e per gli opportuni riferimenti dottrinali si legga il contri- buto di Consolo, Le prefigurabili inanita` di alcuni nuovi riti commerciali, in Corr. giur., 2003, 1505 ss..

(8) Sulle caratteristiche del procedimento sommario di cognizione cfr., per tutti, Xxxxx, Commento all’art. 19, in Il nuovo processo societario, diret- to da Chiarloni, Bologna, 2004, 525 s..

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processo societario e` ispirato a una semplificazione di forme, a un sistema di termini e a un regime di preclu- sioni che, rispetto al giudizio ordinario, consentono di giungere in tempi brevi a una decisione. Il procedimen- to sommario di cognizione costituisce un ulteriore sem- plificazione.

Nel caso di specie la convenuta eccepisce che il ri- medio di cui all’art. 19 D.Lgs. n. 5/2003 e` inammissibi- le. La banca argomenta nel senso che la domanda del- l’attore mira a ottenere la nullita` oppure la risoluzione del contratto. In entrambi i casi l’accertamento non po- trebbe essere sommario. Il Tribunale di Milano rigetta l’eccezione di inammissibilita`. I criteri in base al quale il giudice si avvale del rito di cui all’art. 19 D.Lgs. n. 5/ 2003 sono fissati nello stesso testo della legge. L’autori`ta giudiziaria deve chiedersi: 1) se i fatti costitutivi della domanda siano sussistenti; 2) se sia manifestamente in- fondata la contestazione del convenuto (comma 3). Il giudice deve inoltre chiedersi se egli puo` decidere sulla base di una cognizione sommaria (comma 4). Se la ri- sposta a questi tre quesiti e` positiva, l’autorita` giudiziaria puo` pronunciare ordinanza immediatamente esecutiva. Il Tribunale di Milano ritiene che i presupposti appena illustrati sussistono e accoglie dunque la domanda.

La nullita` dei contratti di investimento prevista dalla legge

L’art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/1998 sancisce che ‘‘i contratti relativi alla prestazione dei servizi d’investi- mento e accessori sono redatti per iscritto... Nei casi d’i- nosservanza della forma prescritta, il contratto e` nul- lo’’ (9). Nella fattispecie affrontata dall’ordinanza del tribunale di Milano l’azione degli investitori si basa pro- prio sull’art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/1998. L’attore so- stiene che non e` stata rispettata la forma prescritta e, conseguentemente, che il contratto e` nullo.

Con la forma scritta per i contratti di investimento il legislatore vuole tutelare l’investitore, che viene con- siderato - e certamente nella maggior parte dei casi e` - soggetto debole del rapporto (10). Nella prassi il testo contrattuale viene predisposto dall’intermediario. Mette- re nero su bianco significa per il cliente conoscere le condizioni contrattuali che regoleranno il rapporto. Esse possono essere lette in anticipo dall’investitore e, teori- camente, essere negoziate con l’intermediario. L’impor- tanza di questo obiettivo appare in realt`asopravvalutata se si pensa che, nella realta` dei fatti, molto spetto i clienti non si premurano nemmeno di leggere i contrat- ti. Giunti in banca, gli investitori si lasciano spiegare i termini essenziali del rapporto contrattuale e poi firma- no un lungo testo, di cui non hanno realmente preso conoscenza. Oppure i clienti, che pure vorrebbero capi- re meglio i dettagli del contratto, non dispongono delle competenze tecniche per comprendere il significato di tutte le clausole. La forma scritta puo` pero`, effettiva- mente, giocare un ruolo importanteex post, quando sor- gono contestazioni fra le parti. Ecco allora che il cliente

puo` contestare, per esempio, il vizio piu` grave: la man- canza del contratto (si tratta del caso oggetto dell’ordi- nanza in commento). Oppure l’investitore pu`o, contrat- to alla mano, chiedere il rispetto di certe clausole che vi erano state inserite. Infine il cliente puo` contestare la validita` di singole pattuizioni. L’utilizzo della forma scrit- ta presenta naturalmente anche alcuni svantaggi. Il principale di essi e` il tempo necessario per la conclusio- ne del contratto. Si tratta tuttavia, a ben vedere, di un limite di poca importanza pratica nel contesto in esame. Nella prassi i contratti di investimento vengono difatti firmati dal cliente sulla base di un modello predisposto dall’intermediario. Non vi sono dunque perdite di tem- po per la stipulazione del testo contrattuale.

E` utile in questa sede rammentare che ‘‘i requisiti

del contratto sono l’accordo delle parti, la causa, l’ogget- to e la forma, quando risulta che e` prescritta dalla legge sotto pena di nullita`’’ (art. 1325 c.c.). L’art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/1998 e` una disposizione di legge che pre- vede che una certa forma e` prescritta a pena di nullita`. La forma e` dunque requisito essenziale del contratto di investimento. Questa essenzialita` produce effetti in ter- mini di validita`. L’art. 1418 comma 2 c.c. specifica di- fatti che produce nullita` del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325 c.c. (11).

Se il contratto e` nullo, chi ha prestato qualcosa in base a esso ha diritto a ottenerne la restituzione. Trova applicazione l’art. 2033 c.c., secondo il quale ‘‘chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripete- re cio` che ha pagato’’ (12). Questo `e proprio il benefi- cio principale dell’azione di nullita`: una volta che l’atto-

Note:

(9) Si noti che la forma scritta e` prescritta anche nel settore bancario, laddove si prevede che ‘‘i contratti sono redatti per iscritto ... Il C.I.C.R. puo` prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma. Nel caso di inosservanza della for- ma prescritta, il contratto e` nullo’’ (art. 117 commi 1-3 D.Lgs. n. 385/ 1993).

(10) Sulle funzioni della forma scritta dei contratti di investimento cfr. Xxxx, Commento all’art. 23, in Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di Xxxx e Capriglione, 18 vol., Padova, 1998, 257; Rovito,Commento all’art. 23, in Testo unico della finanza, diretto da Campobasso, 18 vol., Torino, 2002, 199 ss..

(11) Per quanto riguarda la determinazione dei soggetti che possono vali- damente richiamarsi alla nullita` del contratto bisogna fare riferimento, in via generale, all’art. 1421 c.c., secondo cui ‘‘salvo diverse disposizioni di legge, la nullita` puo` essere fatta valere da chiunque vi ha interesse e pu`o essere rilevata d’ufficio dal giudice’’. Sul caso per cos`ı dire ‘‘ordinario’’ del- la rilevabilita` d’ufficio della nullita` cfr., per limitarsi a due recenti contri- buti, Corsini, Rilevabilita` di ufficio della nullita` contrattuale, principio della do- manda e poteri del giudice, in Riv. dir. civ., 2004, II, 667 ss.; Xxxxxxxxx,La Cassazione rilegge l’ar.t 1421 c.c. e si corregge:`evera svolta?, in Corr. giur., 2005, 962 ss.. L’art. 23 comma 3 D.Lgs. n. 58/1998 costituisce una ‘‘diver- sa disposizione di legge’’, che fa eccezione al principio della rilevabilita` d’ufficio: nel contesto dei contratti relativi ai servizi di investimento si sta- bilisce che la nullita` per inosservanza della forma prescritta puo` essere fat- ta valere solo dal cliente.

(12) Si occupano brevemente dell’azione di ripetizione Xxxxxxx, Servizi di investimento, cit., 1015; Xxxxxxx, Il mercato delle regole. La questione dei bonds argentini, in Giur. it., 2005, 58.

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re ha dimostrato che ne sussistono i presupposti, ha di- ritto a ottenere la restituzione dell’intera somma messa a disposizione dell’intermediario per l’investimento. Le azioni di carattere risarcitorio producono invece effetti diversi. L’attore puo` essere ristorato solo nei limiti del danno subito e, soprattutto, se vi e` causalita` tra il com- portamento dell’intermediario e il nocumento. Se gli strumenti finanziari perdono valore per fatti del tutto indipendenti dall’operato della banca, il risarcimento non e` possibile per mancanza di nesso eziologico.

I contratti con gli investitori nella disciplina regolamentare

La disciplina dei contratti tra intermediari autorizzati e investitori e` specificata nel reg. n. 11522/1998. L’art. 30 comma 1 di questo regolamento ribadisce la necessi- ta` di forma scritta, gia` prescritta dalla legge (art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/1998): ‘‘gli intermediari autoriz- zati non possono fornire i propri servizi se non sulla base di un apposito contratto scritto’’. L’art. 30 comma 2 reg. n. 11522/1998 aggiunge pe`roqualcosa: il contratto con l’investitore deve, tra le altre cose, indicare le mo- dalita` attraverso cui l’investitore puo` impartire ordini e istruzioni (13).

A livello regolamentare e` dunque rinvenibile un trattamento differenziato fra contratto quadro (detto an- che ‘‘master agreement’’), da un lato, e operazioni di ese- cuzione, dall’altro. Per il master agreement e` prevista la forma scritta. In sua assenza i servizi non possono essere prestati. Il contratto quadro deve specificare le modalita` attraverso cui l’investitore puo` impartire ordini. Si noti innanzitutto che si tratta di un contenuto necessario del master agreement. Questo difatti, e` scritto nel regolamen- to, ‘‘deve’’ indicare le modalita` attraverso cui l’investito- re puo` impartire ordini. Il contratto quadro dispone, al riguardo, di margini di liberta`. Puo` essere prevista la for- ma scritta per gli ordini, ma puo` essere stabilita anche una forma diversa. Si deve dunque concludere nel senso che gli ordini non devono necessariamente rivestire la forma scritta.

La legge stabilisce espressamente che il contratto

quadro va predisposto per iscritto (art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/1998). Sennonche´ al master agreement fan- no necessariamente seguito singole operazioni di investi- mento. Un contratto quadro nella materia in oggetto ha ragione di esistere in tanto in quanto il cliente, suc- cessivamente, effettua delle operazioni finanziarie. Nella prassi fra la sottoscrizione del contratto quadro e l’avvio della prima operazione passano, di solito, pochi giorni. Per queste attivita` attuative del programma contrattuale di livello superiore occorre rispettare requisiti di forma? Per rispondere a questa domanda e` utile richiamare, ol- tre all’art. 30 reg. n. 58/1998 appena illustrato, anche l’art. 60 reg. n. 11522/1998.

L’art. 60 reg. n. 11522/1998, rubricato ‘‘attestazione degli ordini’’, prevede che ‘‘nella prestazione dei propri servizi, gli intermediari autorizzati rilasciano agli investi-

xxxx, all’atto del ricevimento degli ordini presso la pro- pria sede legale o le proprie dipendenze, una attestazio- ne cartacea concernente: a) il nome dell’investitore; b) l’orario, qualora rilevante con riferimento alle modalita` di esecuzione, e la data di ricevimento dell’ordine; c) gli elementi essenziali dell’ordine e le eventuali istruzioni accessorie’’ (comma 1); inoltre la disposizione stabilisce che ‘‘gli intermediari autorizzati registrano su nastro ma- gnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impar- titi telefonicamente dagli investitori’’ (comma 2). Que- sta norma fissa un requisito di forma, diverso tuttavia da quella scritta.

E` necessario, a questo punto, accennare brevemente

a quelle che sono le funzioni dei requisiti di forma degli ordini di borsa (14). Se si impone lo scritto, ogni ordine appare assistito dalla massima certezza. Il supporto scrit- to garantisce inoltre trasparenza nei rapporti tra le parti, perche´ l’oggetto dell’istruzione rimane fissato a futura memoria. Anche a fini probatori si garantisce la massi- ma efficienza, perche´ la ricostruzione ex post di cio` che e` avvenuto e` facilitata. E, tuttavia, il sistema borsistico - con il requisito dello scritto - tende a perdere in flessibi- lita` e velocita`. Il compimento delle operazioni richiede piu` tempo.

Tutte le funzioni cui si e` accennato (certezza, traspa- renza e prova, da un lato, nonche´ celerita`, dall’altro) so- no meritevoli di tutela. Il legislatore e la Consob hanno

creato un meccanismo che cerca di soddisfare queste di- verse esigenze. Il sistema prevede due livelli. Il primo li- vello e` quello del contratto quadro, per il quale e` xxxxxx- sta la forma scritta a pena di nullita`. Il secondo livello e` quello delle operazioni che danno esecuzione al master agreement. Per queste singole transazioni non e` necessa- ria la forma scritta (proprio per evitare rallentamenti al- l’operativita` di borsa) (15). E tuttavia, al fine di garanti- re certezza trasparenza e prova, e` previsto che gli ordini impartiti telefonicamente vengano registrati.

Una panoramica sui precedenti giurisprudenziali specifici

Vi sono alcuni precedenti specifici, relativi cioe` pro- prio al requisito di forma del contratto di investimento e degli ordini esecutivi di tale master agreement.

Note:

(13) Per completezza occorre rilevare come l’art. 30 comma 3 reg. n. 11522/1998 preveda alcune eccezioni: ‘‘el disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alla prestazione dei servizi: a) di collocamento, ivi compresi quelli di offerta fuori sedee di promozionee collocamento a distanza; b) accessori, fatta eccezione per quelli di concessione di finanzia- menti agli investitori e di consulenza in materia di investimenti in stru- menti finanziari’’.

(14) Cfr. Xxxxxx, Gli obblighi di comportamento degli intermediari al vaglio della giurisprudenza di merito, in Giur. it., 2005, 765.

(15) In questo senso anche Rovito, op. cit., 200.

CIVILE

Il Tribunale di Ferrara, nel 2005, ha avuto modo di occuparsi di un caso di nullita` del contratto di investi- mento dovuto a mancanza di forma (16). L’autorita` giudiziaria ferrarese ha deciso che l’inosservanza da parte della banca degli adempimenti posti dalla normativa (nella specie, tra le altre cose, mancanza del contratto scritto) rende nulle le relative operazioni. Il tribunale di Ferrara non considera sufficienti i documenti offerti dal- la banca, perche´ essi configurano semplici ordini di compravendita o di acquisto di titoli. Manca il contrat- to quadro. Non sussiste insomma il documento dal qua- le risulta la volonta` dell’investitore di affidarsi all’inter- mediario per lo svolgimento dei servizi di investimento.

Anche il Tribunale di Genova si e` occupato, sempre nel 2005, di nullita` del contratto per inosservanza di forma (17). L’autorita` xxxxxxxxxxx xxxxxxxx ha stabilito che il contratto di compravendita di obbligazioni Cirio, concluso in base all’ordine inoltrato dal cliente all’inter- mediario e da questi eseguito prima della formale stipu- lazione fra essi del contratto quadro per la negoziazione, la ricezione e la trasmissione di ordini su strumenti fi- nanziari, e` nullo per violazione dell’art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/1998. Nel caso di specie la tempistica era stata la seguente: dapprima era stato dato l’ordine di ac- quistare le obbligazioni (31 gennaio 2001), poi questo ordine era stato eseguito (5 febbraio 2001), infine (7 febbraio 2001) era stato sottoscritto il contratto quadro di investimento. In altre parole: il contratto di compra- vendita era stato concluso il 5 febbraio 2001 (con l’ese- cuzione dell’ordine), mentre il contratto quadro e` stato concluso solo due giorni piu` tardi, il 7 febbraio 2001. Nel momento in cui e` stato concluso il contratto di compravendita non sussisteva il superiore master agree- ment scritto. Il tribunale di Genova ne fa derivare la nullita` del contratto di compravendita delle obbligazio- ni.

Rispetto alla soluzione cui giunge il Tribunale di Ge- nova occorre fare alcune precisazioni. L’art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/1998 impone la forma scritta per diverse ragioni, che si sono brevemente illustrate sopra. In mancanza di tale requisito il contratto quadro viene di- chiarato espressamente nullo dalla legge. Nel caso di specie non era stato stipulato per iscritto il master agree- ment, che - dunque - era nullo e improduttivo di effetti. In attuazione di tale contratto (nullo e improduttivo di effetti) fu posta in essere una compravendita di obbliga- zioni. Il Tribunale di Genova fa derivare dalla nullita` del contratto quadro la nullita` delle singole operazioni poste in essere in attuazione di esso. Il Tribunale di Ge- nova conclude nel senso che il successivo contratto di compravendita e` nullo, perche´ non ‘‘legittimato`’ da un superiore master agreeement. Ma in dottrina si e` sottoli- neato come questa conclusione non possa essere auto- matica (18). Occorre difatti tenere chiaramente distinti due livelli contrattuali: 1) quello del contratto quadro di investimento; 2) quello del contratto di compraven-

dita degli strumenti finanziari. I requisiti formali previsti per questi due contratti sono diversi.

E` condivisibile la soluzione al problema prospettata

da Roppo (19). Questo autore conclude che, nel caso affrontato dal Tribunale di Genova, il contratto di com- pravendita delle obbligazioni e` effettivamente nullo. Ma la base normativa per giungere a questa conclusione e` diversa da quella individuata nel provvedimento giudi- ziale. Si tratta difatti dell’art. 30 comma 1 reg. n. 11522/1998 secondo cui ‘‘gli intermediari autorizzati non possono fornire i propri servizi se non sulla base di un apposito contratto scritto’’. La banca che accetta l’ordine impartito dall’investitore e presta il servizio sen- za preventivo contratto quadro scritto viola questa di- sposizione regolamentare. Siccome questa disposizione `e imperativa (art. 1418 comma 1 c.c.), la nullita` del con- tratto di compravendita risulta dalla violazione di questa norma.

Rispetto al ragionamento del Tribunale di Genova sorge pero` un ulteriore interrogativo. Ci si sarebbe difat- ti potuti chiedere se la sottoscrizione successiva del con- tratto quadro non puo` avere per effetto di sanare la mancanza di legittimazione dell’ordine precedentemente impartito. Se un investitore prima ordina che si compri- no obbligazioni e, pochi giorni dopo, firma il contratto quadro, risulta evidente la volonta` di dare seguito all’o- perazione. Il cliente che si richiama poi, in sede giudi- ziaria, alla mancanza di forma sembra quasi agire in ma- la fede. Nel momento in cui viene iniziata l’azione giu- diziaria, l’investitore sa che ha firmato - del tutto libera- mente - il contratto quadro. Certo, la nullita` va valuta- ta con riferimento al momento in cui e` stata effettata l’operazione. E tuttavia il giudice avrebbe potuto chie- dersi se non possa operare un qualche meccanismo di sanatoria della originaria mancanza di forma. In altre parole: dal punto di vista della sostanza delle cose un conto e` un’operazione posta in essere in assenza di qual- siasi contratto scritto e un altro conto e` un’operazione realizzata con un contratto scritto, per quando predispo- sto e sottoscritto tardivamente.

Per integrare il panorama di precedenti, occorre menzionare il Tribunale di Mantova il quale - nel 2004

- ha stabilito che l’ordine alla banca di acquistare obbli- gazioni della Repubblica Argentina, sottoscritto dal solo cliente e non anche dalla banca, non e` nullo per viola- zione del requisito di forma scritta di cui all’art. 23 com- ma 1 D.Lgs. n. 58/1998, in quanto si tratta di atto uni-

Note:

(16) Trib. Ferrara, 25 febbraio 2005, n. 217, inSocieta`, 2006, 203 s., con nota di Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

(17) Trib. Genova, 18 aprile 2005, in Danno e resp., 2005, 604 ss., con nota di Xxxxx.

(18) Roppo, La tutela del risparmiatore fra nullita` e risoluzione (a proposito di Xxxxx xxxx & tango bond), in Xxxxx e resp., 2005, 626.

(19) Xxxxx,op. cit., 626.

laterale del cliente (20). In dottrina si e` obiettato che, a ben guardare, non ci si trova qui di fronte a un atto unilaterale (inteso come negozio giuridico), bens`ı a una proposta contrattuale (21). Opera, in sostanza, il mec- canismo di cui all’art. 1327 comma 1 c.c. Secondo que- sta disposizione ‘‘qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contrat- to e` concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione’’. L’investitore impartisce l’ordine (proposta) e l’intermediario lo esegue (accettazione) im- mediatamente dopo, senza averlo - nel frattempo - for- malmente accettato. L’esecuzione equivale all’accetta- zione della proposta e determina, dunque, la conclusio- ne del contratto. Fatta questa precisazione risulta corret- ta l’affermazione del Tribunale di Mantova: l’ordine non e` nullo. Esso e` valido per il fatto che un ordine non e` un contratto, ma una delle due dichiarazioni di volonta` che vanno a formare il consenso costitutivo del contratto. L’art. 1418 x.x. xx xxxxxx xxxxx xxxxx xx xxxxx- xxx del ‘‘contratto`’. Se non vi e` contratto non vi puo` es- sere nullita`.

CIVILE

Infine anche il tribunale di Venezia, sempre nel 2004, si e` occupato della distinzione fra contratto qua- dro e operazioni di esecuzione di quanto previsto nel master agreement (22). L’autorita` giudiziaria veneziana nega che si possa verifica nullit`xxxx xxxxxxxxx per man- canza di forma dei singoli contratti stipulati in esecuzio-

l’ordine di acquisto di obbligazioni della Repubblica Ar- gentina, inoltrato dal cliente alla banca per mezzo del telefono, non e` nullo per violazione dell’art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/1998, in quanto il requisito di forma scritta ivi previsto vale per il contratto quadro (per la negoziazione, la ricezione e la trasmissione di ordini su strumenti finanziari) e non anche per i singoli ordini at- tuativi di esso.

Conclusioni

I dubbi interpretativi che si pongono in materia di forma dei contratti possono essere rimossi dall’attenta lettura delle disposizioni di legge e regolamentari. In particolare il regolamento non aggiunge alcunch´e al- l’obbligo di forma scritta, prescritto direttamente dalla legge per il contratto quadro. Le norme regolamentari disciplinano la fase esecutiva del master agreement. Il contratto quadro e` gia` stato sottoscritto; esso implica che vengano poste in essere determinate operazioni di compravendita di strumenti finanziari. Ogni singola transazione ha luogo mediante un ordine inviato all’in- termediario. Questi esegue l’ordine, comprando o ven- dendo gli strumenti finanziari secondo le istruzioni rice- vute. Al fine di evitare contestazioni relativamente alle singole operazioni, il regolamento impone che gli ordini siano registrati. Questo adempimento non tocca il re- quisito di forma scritta stabilito per il contratto quadro.

ne del contratto quadro. Cio` che il legislatore richiede          

e` che sia xxxxxxx con la forma scritta il master agreement, vale a dire il primo contratto tra le parti, con il quale queste decidono che - in futuro - verranno poste in es- sere determinate operazioni. Le successive transazioni fi- nanziarie possono svolgersi con modalit`ameno rigorose. Nel caso di specie il tribunale di Venezia ritiene che

Note:

(20) Trib. Mantova, 1 dicembre 2004, in Danno e resp., 2005, 614 ss., con nota di Xxxxx.

(21) Roppo,op. cit., 626.

(22) Trib. Venezia, 22 novembre 2004, n. 2654, inContratti, 2005, 5 ss., con nota di Xxxxxxx e in Danno e resp., 2005, 618 ss., con nota di Xxxxx.