SEMINARIO
In collaborazione con
SEMINARIO
I PAGAMENTI INTERNAZIONALI
come contrattualizzarli garantirli e recuperarli Giovedì 21 ottobre 2010
PESARO
Palazzo Ciacchi - Xxx Xxxxxxxx x. 00
xxxx Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx
Piazzale Matteotti, 16 – 00000 XXXXXX
Tel: 0000 000000 – Fax: 0000 00000 – info@ xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx - xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx
I PAGAMENTI INTERNAZIONALI
Come contrattualizzarli, garantirli e recuperarli
→ Xxxxxxxxx criticità degli scambi internazionali
→ Crescente necessità della appropriata predisposizione del contratto internazionale:
a) in ambito legale
b) in ambito commerciale
c) in ambito creditizio/finanziario
d) in ambito logistico
→ Il contratto di vendita e le condizioni generali di vendita
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La scelta del tipo di contratto, la sua struttura,
i suoi contenuti,
VARIANO
▪ In riferimento ai Paesi in cui si svolge il rapporto commerciale
▪ In riferimento al settore merceologico di appartenenza
▪ In riferimento alla forza contrattuale
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Dal contratto di vendita o agenzia o distribuzione,
ai contratti di licenza o di trasferimento di diritti di proprietà
industriale e di know-how,
ai contratti di fornitura di opere chiavi in mano, ai contratti di joint venture:
mai lasciare alla controparte l’iniziativa di redigere il contratto!!!
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Se non è possibile, prescindere dal testo contrattuale della controparte
a) la legge applicabile al contratto
b) la risoluzione delle controversie
Risolvere, comunque, in maniera strategica una serie di contenuti quali:
c) l‟oggetto del contratto, con indicazione delle specifiche tecniche del bene oggetto di compravendita, delle eventuali tolleranze, del tipo di imballaggio…………..
d) il trasporto ed i termini di resa; la documentazione che deve
accompagnare la merce
e) e, in particolare, la determinazione del prezzo e le modalità del pagamento
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CLAUSOLA DI DETERMINAZIONE DEL PREZZO
_.1 I Prodotti verranno forniti ai prezzi riportati nel listino
prezzi del VENDITORE in vigore al momento dell‟ordine,
.2 Tutti i prezzi dei Prodotti si intendono in Euro / in e per consegne secondo il termine di resa – Incoterms 2000 – ICC – .
.3 I prezzi, in conformità all‟Incoterm adottato, includono:
…montaggio, avviamento, collaudo ….........................
.4 I prezzi non includono: IVA se dovuta, imballaggio......................
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CLAUSOLE DI REVISIONE DEI PREZZI
Clausola base
.1 Il VENDITORE avrà il diritto di modificare il listino prezzi in qualsiasi momento e a propria discrezione, con il solo obbligo di comunicare la variazione all‟ACQUIRENTE con un preavviso minimo di ( ) giorni. I nuovi prezzi entreranno in vigore decorso il suddetto termine di ( ) giorni.
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CLAUSOLA DI REVISIONE DEL PREZZO PER VARIAZIONE DEL CAMBIO DELLA VALUTA
.1 I prezzi dei Prodotti riportati nel listino prezzi del VENDITORE, denominati in Dollari USA, sono stati concordati e fissati alla data di stipulazione del presente Contratto applicando il rapporto di cambio convenzionale Euro / Dollaro USA = 1,35 (1 Euro = 1,35 Dollaro USA) di seguito definito “Cambio Convenzionale Iniziale”.
.2 Nel caso in cui, nel giorno fissato per l‟esecuzione del pagamento, il rapporto di cambio Euro / Dollaro USA, così come risulterà da................................. abbia subito una variazione, in aumento o in diminuzione, di una percentuale maggiore o uguale al % ( _ percento) rispetto al Cambio Convenzionale Iniziale, i prezzi dei Prodotti verranno conseguentemente variati, in aumento o in diminuzione, , secondo le modalità di calcolo di seguito riportate:
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CLAUSOLA DI REVISIONE DEL PREZZO PER VARIAZIONE DEI COSTI DI PRODUZIONE
.1 Il VENDITORE avrà il diritto di aumentare i prezzi dei Prodotti in qualsiasi momento nel caso in cui si verifichi un aumento dei costi di fabbricazione dei Prodotti quali, a titolo esemplificativo e non esaustivo:
a) aumento del costo della materia prima in misura pari o superiore a ;
b) aumento del costo della manodopera in misura pari o superiore a ;
c) aumento dei costi energetici in misura pari o superiore a .
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CLAUSOLA DI REVISIONE DEL PREZZO PER VARIAZIONE DEL COSTO DELLE MATERIE PRIME
.1 Nel caso in cui, successivamente alla trasmissione dell‟ordine da parte dell‟ACQUIRENTE, ma prima della data di consegna dei Prodotti, il prezzo del (alluminio) subisca variazioni, in aumento o in diminuzione, di una percentuale non inferiore al % ( percento), il VENDITORE avrà il diritto di variare, in aumento o in diminuzione, il prezzo dei Prodotti di una percentuale pari a / nella percentuale / nella misura risultante dalla seguente formula per la revisione dei prezzi.
Al fine di determinare il valore della percentuale di variazione del prezzo del (alluminio) si prenderà come valore di riferimento iniziale il prezzo di chiusura alla data dell‟ordine e come valore di riferimento finale il prezzo di chiusura alla data di consegna dei Prodotti, così come risultanti dal listino della Borsa Merci di Londra nelle due date di riferimento.
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ESEMPIO DI FORMULA PER LA REVISIONE DEI PREZZI
Prezzo di listino dei componenti
Codice componente | Prezzo di listino dei componenti - in euro |
001 | 10.00 |
Costo base della materia prima significa il prezzo di chiusura di ciascuna materia prima così
come risultante dal listino della London metal exchange (LME) alla data dell‟ordine.
Descrizione della materia prima | Costo base |
Alluminio | 1.00 USD/ton |
Costo di riferimento della materia prima significa il prezzo di chiusura di ciascuna materia prima così come risultante dal listino della London metal exchange (LME) alla data in cui il prezzo deve essere adeguato.
=
Variazione % del costo della materia prima
Costo di riferimento – Costo base
Costo base
X 100
Prezzo di vendita
dei componenti revisionato
= Prezzo di listino dei componenti
+ (Prezzo di listino dei componenti
X Variazione % del costo della materia prima)
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Calcolo dell’incremento del prezzo di vendita dei componenti Prezzo di listino dei componenti
Codice componente | Prezzo base dei componenti – in euro |
001 | 10.00 |
Prezzo base della materia prima
Codice componente | Descrizione della materia prima | Costo base – in euro |
001 | Alluminio | 1.00 |
Costo di riferimento della materia prima = 1.20 euro
Variazione % del costo
della materia prima =
1.20 – 1.00
1.00
X 100 = 20%
Prezzo di vendita dei componenti revisionato
= 10.00 + (10.00 X 20%) = € 12.00
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ESEMPIO DI FORMULA PER LA REVISIONE DEI PREZZI
Component price list
Component code | Component price as per price list - in euros |
001 | 10.00 |
Basic cost of raw material means the price of such raw material quoted by the London metal
exchange (LME) on the date of the order.
Raw material description | Basic cost |
Aluminium | 1.00 USD/ton |
Reference cost of raw material means the price of that particular raw material as listed by the London stock exchange on the date in which the price has to be adjusted.
Variation % raw
material cost =
Reference cost – Basic cost
Basic cost
X 100
Adjusted component | = | Component price | + | (Component price list | X | Variation % raw |
sale price | list | material cost) |
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Component sale price increase calculation Component price list
Component code | Basic price of components – in euros |
001 | 10.00 |
Basic cost of raw material
Component code | Raw material description | Basic cost – in euros |
001 | Aluminium | 1.00 |
Reference cost of raw material = 1.20 euros
Variation % raw material cost =
1.20 – 1.00
1.00
X 100 = 20%
Adjusted component
sale price = 10.00 + (10.00 X 20%) = € 12.00
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Clausola base
ESECUZIONE DEL PAGAMENTO
.1 Xxxxx salvo quanto diversamente concordato, per iscritto e di volta in volta tra le Parti, il pagamento dei Prodotti acquistati dall‟ACQUIRENTE dovrà essere effettuato mediante:
• bonifico bancario alla data/entro
• Lettera di credito ………… con pagamento a… emessa
da … ……… secondo il form allegato ……………
• ………………………………………………………………………..
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Rinvio alle condizioni generali di vendita del venditore
.1 Xxxxx salvo quanto diversamente concordato, per iscritto e di volta in volta tra le Parti, il pagamento dei Prodotti acquistati dall‟ACQUIRENTE dovrà essere eseguito in conformità a quanto previsto dalle condizioni generali di vendita del VENDITORE allegate al presente contratto / ordine /
........... come Allegato - X -.
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PAGAMENTO DILAZIONATO
.1 Xxxxx salvo quanto diversamente concordato, per iscritto e di volta in volta tra le Parti, il pagamento dei Prodotti acquistati dall‟ACQUIRENTE dovrà essere effettuato come segue:
a) % ( percento) a mezzo _ entro giorni dalla data di conferma dell‟ordine;
b) % ( percento) a mezzo _ alla data/entro
_;
c) % ( percento) a mezzo alla data/entro
.
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PAGAMENTO DILAZIONATO
E CORRELATA GARANZIA DI ADEMPIMENTO
.1 Il pagamento dei Prodotti acquistati dall‟ACQUIRENTE con il presente Contratto dovrà essere effettuato a mezzo bonifico bancario entro i seguenti termini:
a) % ( percento), pari a Euro _ ( _), al ricevimento della fattura pro-forma emessa dal VENDITORE a conferma dell'ordine;
b) % ( percento), pari a Euro _ ( _), al ricevimento della fattura commerciale e della conferma scritta da parte del VENDITORE che i Prodotti sono disponibili per la consegna;
c) % ( percento), pari a Euro ( _ ), a 90 giorni data consegna.
.2 Al fine di assicurare il pagamento dei Prodotti, l‟ACQUIRENTE fornirà al VENDITORE una garanzia bancaria irrevocabile ed incondizionata, escutibile ed incassabile a prima richiesta, emessa da primaria Banca
che risulti di gradimento del VENDITORE, secondo il form allegato, a garanzia della rata di pagamento del prezzo di Euro _ ( ) di cui al precedente articolo .1 paragrafo c).
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QUANDO SI CONSIDERA EFFETTUATO IL PAGAMENTO
.1 Tutti i pagamenti del prezzo dei Prodotti dovuti al VENDITORE dall‟ACQUIRENTE si considereranno effettuati soltanto nel momento in cui il pagamento del prezzo dei Prodotti sarà stato accreditato sul conto corrente del VENDITORE.
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QUANDO ENTRA IN VIGORE IL CONTRATTO
L‟entrata in vigore del contratto può essere subordinata al verificarsi di determinati presupposti come ad esempio l‟emissione della lettera di credito oppure il ricevimento di una garanzia bancaria oppure il ricevimento di un bonifico.
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MORA NEL PAGAMENTO E CONSEGUENZE SULLE OBBLIGAZIONI DELLE PARTI
Interessi
.1 Eventuali ritardi da parte dell‟ACQUIRENTE nell‟esecuzione dei pagamenti delle rate di prezzo convenute comporteranno l‟addebito degli interessi di mora
• nella misura del x %
• ai sensi e per gli effetti del D.Lgs. italiano 9 ottobre 2002 n. 231 e della Direttiva Comunitaria 2000/35/CE senza necessità di specifica richiesta o di costituzione in mora.
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MORA NEL PAGAMENTO E CONSEGUENZE SULLE OBBLIGAZIONI DELLE PARTI
Penali / 1
Rischio di nullità delle clausole penali pure
Necessità di articolare la clausola penale (penalty clause) sotto forma di prequantificazione del danno (liquidated damages)
Il sistema di common law distingue fra penalty clauses che sono vietate e liquidated damages clauses che sono ammesse
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MORA NEL PAGAMENTO E CONSEGUENZE SULLE OBBLIGAZIONI DELLE PARTI
Penali / 2
La penalty clause vietata viene così definita:
“Penalty is a payment of money stipulated as in terrorem”
Mentre la liquidated damages clause viene così definita:
“Liquidated damages is a genuine pre-estimate of the loss suffered as a result of the breach”
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MORA NEL PAGAMENTO E CONSEGUENZE SULLE OBBLIGAZIONI DELLE PARTI
Penali / 3
La normativa sul divieto delle penalties si applica in tutti gli stati di common law e in via generale nel sistema della contrattualistica internazionale.
Va tenuto presente inoltre che, in sede interpretativa, le corti di common law seguono generalmente il seguente principio interpretativo:
“Unless otherwise agreed, a stipulated sum to be paid in the case of breach can be presumed to be a penalty”
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CLAUSOLA PENALE
_. 1 In caso di ritardo rispetto alla scadenze di pagamento contrattualmente convenute, Compratore sarà tenuto a pagare a Venditore una penale pari allo 0,x sull‟importo del pagamento ritardato per ciascuna settimana in cui detto ritardo si sia protratto e ciò sino ad un ammontare massimo pari al 10% del pagamento ritardato.
_. 1 In caso di ritardo nella consegna dei Prodotti, il Venditore si impegna a pagare al Compratore una penale pari allo 0,2% del valore delle forniture effettuate in ritardo per ciascuna settimana in cui detto ritardo si sia verificato, e ciò fino ad un ammontare massimo pari al 5% del controvalore dei Prodotti oggetto di fornitura.
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DIVIETO DI ECCEZIONE
.1 L‟ACQUIRENTE non potrà far valere eventuali inadempimenti del VENDITORE se non sarà in regola con l‟esecuzione dei pagamenti.
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Sospensione e/o rifiuto della fornitura per singola vendita con consegna unica
.1 I termini di pagamento convenuti dovranno intendersi essenziali e perentori
.2 Il VENDITORE avrà diritto di sospendere la fornitura e rifutare la consegna dei Prodotti qualora l‟ACQUIRENTE ometta l‟adempimento di uno o più dei seguenti obblighi:
a) obbligo di pagare alla data/entro ;
b) obbligo di aprire la lettera di credito per il pagamento del prezzo alla data/entro
c) Obbligo di ottenere e consegnare la garanzia bancaria.......................... alla data/entro
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Sospensione e/o rifiuto della fornitura e decadenza dal beneficio del termine per singola vendita con pagamento dilazionato e con consegne ripartite
.1 I termini di pagamento convenuti dovranno intendersi essenziali e perentori
.2 Nel caso in cui l‟ACQUIRENTE non rispetti anche uno solo dei termini di pagamento rateale convenuti all‟articolo , il VENDITORE, in qualsiasi momento e senza necessità di preavviso, avrà il diritto di:
a)sospendere l‟esecuzione delle consegne / delle successive consegne; b)cancellare tutti gli ordini in corso;
c)richiedere l‟immediato pagamento dell‟intero prezzo della vendita, comprese le rate di prezzo non ancora scadute;
d)vendere o disporre diversamente dei prodotto pronti per la consegna;
e)
.3 Il diritto di sospendere l‟esecuzione delle consegne potrà altresì essere esercitato dal VENDITORE:
a)in caso di palese stato di difficoltà finanziaria dell‟ACQUIRENTE;
b)in caso di perdita totale o parziale della affidabilità assicurativa e della
ammissione alla relativa copertura; c)
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Sospensione delle forniture e decadenza dal beneficio del termine per forniture continuative
.1 I termini di pagamento convenuti dovranno intendersi essenziali e perentori
.2 In qualsiasi momento e senza necessità di preavviso, il VENDITORE avrà il diritto di sospendere o annullare l‟esecuzione delle forniture, anche relativamente ad ordini già confermati e di richiedere l‟immediato pagamento di tutte le somme dovute dall‟ACQUIRENTE, anche qualora fosse stato concordato un pagamento rateale o differito, ove si verifichi una delle seguenti circostanze riferibili all‟ACQUIRENTE:
a) mancato pagamento, anche parziale, di una o più forniture precedenti;
b) reiterata inosservanza dei termini di pagamento convenuti in relazione a forniture precedenti.
.3 Il diritto di sospendere o annullare l‟esecuzione delle forniture potrà altresì
essere esercitato dal VENDITORE:
a) in caso di palese stato di difficoltà finanziaria dell‟ACQUIRENTE;
b)in caso di perdita totale o parziale della affidabilità assicurativa e della ammissione alla relativa copertura;
c)
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PAGAMENTO A MEZZO DI LETTERA DI CREDITO IRREVOCABILE E CONFERMATA
.1 I termini di pagamento convenuti devono intendersi come essenziali e perentori.
.2 Fatto salvo quanto diversamente concordato, per iscritto e di volta in volta, tra le Parti, il pagamento dei Prodotti acquistati dall‟ACQUIRENTE in esecuzione di quanto qui previsto verrà effettuato per mezzo di credito documentario e attraverso l‟emissione di lettera di credito irrevocabile, emessa da primaria Banca del Territorio in favore del VENDITORE e confermata da una Banca di gradimento del VENDITORE, per un importo pari al prezzo dei Prodotti ordinati e da consegnare all‟ACQUIRENTE. La lettera di credito dovrà essere conforme al form unito al presente contratto come Allegato - X - e dovrà risultare accettabile per il VENDITORE al fine di ottenere la conferma da parte della propria banca.
.3 La lettera di credito di cui al precedente articolo .1 dovrà essere emessa e comunicata contemporaneamente all'emissione da parte dell‟ACQUIRENTE dell'ordine per i Prodotti cui si riferisce, fermo restando che il VENDITORE non sarà tenuto a dare esecuzione ad alcun ordine che non sia accompagnato dalla comunicazione della prescritta lettera di credito.
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STRUMENTI DI TUTELA DEL CREDITO
CLAUSOLE DI RISERVA DELLA PROPRIETÀ
Clausola per vendita singola
.1 Le Parti congiuntamente ed espressamente convengono che il Prodotto descritto all‟articolo del Contratto è gravato da diritto di riserva della proprietà in favore del VENDITORE.
.2 In virtù del presente accordo, il VENDITORE manterrà il diritto di proprietà sul Prodotto fino a che il prezzo dello stesso, corrispondente ad
€ , non sarà stato totalmente pagato dall‟ACQUIRENTE.
.3 L‟ACQUIRENTE non rivenderà e non costituirà alcuna garanzia sul Prodotto fino a che non avrà effettuato il pagamento totale del prezzo, salvo preventiva autorizzazione scritta da parte del VENDITORE.
.4 Nel caso in cui ACQUIRENTE dovesse omettere il pagamento del prezzo dovuto, anche qualora dovesse omettere il pagamento di una sola rata del prezzo, così come dovuto in base alle modalità ed ai tempi di pagamento convenuti nel contratto di vendita, il VENDITORE potrà richiedere ed ottenere l‟immediata restituzione del Prodotto oltreché il rimborso di tutti i costi e delle spese conseguenti.
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STRUMENTI DI TUTELA DEL CREDITO CLAUSOLE DI RISERVA DELLA PROPRIETÀ
Clausola per condizioni generali di vendita o per un accordo di fornitura o per
un contratto di distribuzione
.1 Tutti i Prodotti che il VENDITORE venderà all‟ACQUIRENTE saranno gravati da diritto di riserva della proprietà a favore del VENDITORE. Pertanto, il VENDITORE manterrà il diritto di proprietà su tutti i Prodotti venduti all‟ACQUIRENTE fino a che il prezzo degli stessi non sarà stato integralmente pagato da quest‟ultimo mentre l‟ACQUIRENTE sarà semplice depositario dei Prodotti stessi, con il conseguente obbligo di mantenerli in perfetto stato di conservazione.
.2 L‟ACQUIRENTE non venderà né consegnerà a terzi i Prodotti ricevuti dal VENDITORE e non costituirà alcuna garanzia sugli stessi fino a che non avrà eseguito il pagamento integrale del prezzo.
.3 In caso di mancato pagamento del prezzo entro i termini concordati fra le Parti, VENDITORE avrà il diritto di:
• accedere al locali in cui si trovano i Prodotti, rientrarne in possesso e trattenere le rate eventualmente già versate dall‟ACQUIRENTE;
• ottenere dall‟ACQUIRENTE il rimborso di tutti i costi e delle spese sostenuti per rientrare
in possesso dei Prodotti;
• ottenere dall‟ACQUIRENTE il risarcimento di tutti gli eventuali danni subiti.
(da sola non è efficace in quanto il patto di riserva di proprietà deve essere prevalentemente stipulato di volta in volta con riferimento a beni determinati)
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LA RISERVA DI PROPRIETÀ IN GENERALE
Necessità di prevedere esplicitamente la clausola di riserva di proprietà,a seconda delle giurisdizioni:
✓ nel contratto di vendita
✓ contestualmente/contemporaneamente al perfezionamento del contratto di vendita
✓ prima della consegna del bene
E‟ richiesta la stipulazione per atto scritto contestuale/contemporanea alla conclusione del contratto di vendita in Austria, Germania, Spagna e gran parte dei Paesi europei
E‟ richiesta la stipulazione per atto scritto prima della consegna dei beni in
Grecia e in Francia
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L’OPPONIBILITA’ DELLA CLAUSOLA DI RISERVA DI
PROPRIETA’
Opponibilità della clausola di riserva di proprietà nei confronti dell‟acquirente
Opponibilità della clausola di riserva di proprietà nei confronti di terzi
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OPPONIBILITÀ DELLA CLAUSOLA DI RISERVA DI PROPRIETÀ NEI CONFRONTI DELL’ACQUIRENTE
❑ Si applica la legge che regola il contratto di vendita e, in generale, è richiesto:
• forma scritta della clausola di riserva di proprietà
• data certa del documento scritto che contiene la clausola di riserva di proprietà (quando non è contenuta nello stesso contratto di compravendita)
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OPPONIBILITÀ DELLA CLAUSOLA DI RISERVA DI PROPRIETÀ NEI CONFRONTI DEI TERZI:
a) i terzi che acquistano dall‟acquirente il bene gravato dalla riserva di
proprietà
b) i terzi creditori dell‟acquirente
c) il fallimento del debitore
Per l‟opponibilità della riserva di proprietà a terzi si applica la legge nazionale dell‟acquirente estero e/o del luogo in cui si trovano i beni e occorre rispettare le norme e procedure dirette a predisporre la pubblicità per consentire ai terzi di venire a conoscenza della clausola di riserva di proprietà, fra cui:
▪ la registrazione del contratto che contiene la clausola in appositi registri pubblici
▪ la apposizione di targhe identificative sui beni oggetto di riserva della proprietà
▪ il mantenimento del bene in un determinato ambito/territorio
▪ il richiamo in fattura della clausola
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Esistono Paesi in cui non è possibile far valere la clausola di riserva di proprietà nei confronti di terzi:
a) per mancanza di norme e procedure di pubblicità
b) per mancata istituzione di registri pubblici, nei quali
registrare la clausola di riserva di proprietà
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STRUMENTI DI TUTELA DEL CREDITO ALTERNATIVI ALLA RISERVA DI PROPRIETÀ
PEGNO NON POSSESSORIO: in Russia, Polonia, Ungheria, Albania, Repubblica Ceca
La vendita viene eseguita e la proprietà passa all‟acquirente
Il pegno non possessorio da‟ diritto al venditore di richiedere ed ottenere dal
giudice competente l‟emissione di un provvedimento di restituzione del bene
In caso di fallimento o di soggezione del bene ad esecuzione forzata, il venditore potrà soddisfare il proprio credito con un grado di prelazione rispetto ai creditori dell‟acquirente
Anche il patto costitutivo di pegno non possessorio deve essere normalmente registrato in apposito registro
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STRUMENTI DI TUTELA DEL CREDITO ALTERNATIVI ALLA
RISERVA DI PROPRIETÀ
SECURITY INTEREST IN U.S.A.
I. Il Security Interest è un diritto di garanzia previsto dall‟articolo 9 dell‟UCC (Uniform Commercial Code) che può essere richiesto dall‟imprenditore italiano al fine di ottenere una garanzia per il pagamento di una somma di danaro o per l‟adempimento di una obbligazione
Il Security Interest può avere ad oggetto beni materiali o immateriali del debitore statunitense, quali, ad esempio:
a. merci che costituiscono il magazzino del debitore
b. beni strumentali
c. crediti
III. Il Security Interest rappresenta una garanzia non possessoria e pertanto:
✓ non comporta lo spossessamento del debitore Statunitense dal
bene sul quale il security interest è applicato
✓ deve essere trascritto presso i pubblici registri per avere effetto nei confronti dei terzi
✓ Se il bene oggetto di garanzia viene venduto la garanzia dell‟imprenditore italiano si trasferisce sul ricavato
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IL RECUPERO DEI CREDITI ALL’ESTERO
Procedere in Italia o procedere all’estero?
La parte che ha intenzione di agire in giudizio deve anzitutto accertare:
▪ quale sia la giurisdizione dello Stato che ha il potere di decidere in ordine a quella controversia
▪ se la sentenza emessa da una giurisdizione di uno Stato può essere eseguita nello Stato in cui il debitore dispone di beni che possono venire assoggettati all‟esecuzione
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IL RECUPERO DEI CREDITI ALL’ESTERO
procedere in Italia o procedere all’estero?
La scelta delle giurisdizione può avvenire per:
Scelta preventiva contrattuale (Clausola contrattuale)
● Scelta successiva in base alle disposizioni normative
e/o alle Convenzioni Internazionali.
Le ragioni giuridiche e le ragioni di convenienza che presiedono alla individuazione della giurisdizione:
a) Le ragioni giuridiche: la riconoscibilità e la eseguibilità dei provvedimenti giudiziali.
a) Le ragioni di convenienza: in genere, la migliore efficacia pratica della giurisdizione del debitore/ controparte
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Da: ahwuang [mailto:xxxxxxx@xxxxx.xx] Inviato: mercoledi 11 novembre 2009 16.22 A: Bacciardi & Partners
Cc: 'Xxxx Xxxxxxxxx'; 'Xxxxx Xxxxxxx„ Oggetto:
Dear Xxxx,
Thanks for message. Please find below my detailed answers with respect to your request concerning
the debt collection procedure in China.
My concepts are based on intensive understanding of the legal, political and social environment of China.
Few Chinese people would let you know Chinese courts are corrupted, lazy and greedy. The vice president of China Supreme Court was arrested for his taking 400 Million RMB from an enforcement of judgement.
This is only a tiny part of the iceberg.
From them you know how corrupted downstream. Almost every judge takes black money.
Given that the gravity of evidence is low, I do not expect we could count on Xx Xx Court to grab the evidence for us.
I do not expect they would send personnel to Italy to conduct the test. They will say there is no such practice. It only happens the investigations are undertaken domestically. Judicial investigation rarely happens overseas.
_Jn our usual practice even if you have overwhelming evidence there is a high likelihood of failure. Let alongside the evidence is insufficient.
If I were a_novis_I_would naively dream a chance. But I have to provide my true concerns based on practice rather than imagination.
Xxxxx
Xxxxx Xxxxxx JtlP- V & T Law Firm
Shen Zhen, Beijing & Shang Hai
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NORME DI RIFERIMENTO PER L’ INDIVIDUAZIONE DELLA GIURISDIZIONE
In ambito comunitario la giurisdizione si individua:
▪ In base al Regolamento (CE) n. 44/2001 del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale
▪ In base alla Convenzione di Lugano del 16 aprile 1988, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale
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CRITERI DI INDIVIDUAZIONE DELLA GIURISDIZIONE IN AMBITO COMUNITARIO
In linea di massima il Regolamento CE e la Convenzione di Lugano prevedono che la persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro può essere convenuta avanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita
- nel caso della compravendita di beni, è il luogo in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto
- nel caso della prestazione di servizi, è il luogo in cui i servizi sono stati o avrebbero dovuto essere prestati in base al contratto
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NORME DI RIFERIMENTO PER L’ INDIVIDUAZIONE DELLA GIURISDIZIONE
Al di fuori dell’ambito comunitario la giurisdizione si individua:
1. In base alle Convenzioni Internazionali bi o plurilaterali di assistenza e cooperazione giudiziaria in materia civile e commerciale
2. Nel caso in cui non vi siano Convenzioni Internazionali, in base alle disposizioni della legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (legge 31 maggio 1995, n. 218)
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LA SCELTA CONTRATTUALE DELLA GIURISDIZIONE
La clausola di scelta della giurisdizione deve rispondere a due requisiti.
a) la conformità giuridica della scelta, vale a dire che tale scelta sia consentita e validamente formulata sulla base del diritto (processuale e sostanziale) applicabile in materia
b) la convenienza di tale scelta, vale a dire che tale scelta sia non solo possibile ma anche conveniente per ragioni di tempistica e facilità ad ottenere il titolo giudiziale e ad eseguire tale titolo giudiziale contro il debitore:
• nello stato del debitore
• in altri stati in cui il debitore detiene beni/valori aggredibili/esecutabili
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L’ESEGUIBILITA’ DEI PROVVEDIMENTI GIUDIZIALI
a) in ambito comunitario
✓ Procedura di exequatur in base al regolamento (CE) n. 44/2001 e alla Convenzione di Lugano del 16 aprile 1988
✓ Titolo esecutivo europeo: regolamento (CE) n. 805/2004 regolamento (CE) n. 1896/2005
b) al di fuori dell’ ambito comunitario
✓ Procedura di exequatur in base alle convenzioni bi o plurilaterali di assistenza e cooperazione giudiziaria
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LE PROCEDURE DI RECUPERO DEI CREDITI IN AMBITO COMUNITARIO
In generale sono esperibili:
Tutte le procedure nazionali italiane i cui provvedimenti giurisdizionali godono di riconoscibilità ed eseguibilità in base al Regolamento CE e alla Convenzione di Lugano.
In particolare sono esperibili:
▪ Procedure ordinarie italiane che generano un provvedimento giudiziale definitivo (sentenza)
▪ Procedimento italiano di ingiunzione di pagamento
▪ Procedimento europeo di ingiunzione di pagamento
▪ Procedimento europeo per le controversie di modesta entità (small claims procedure)
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PROCEDIMENTO EUROPEO DI INGIUNZIONE DI PAGAMENTO
Normativa di riferimento: Regolamento (CE) n. 1896/2006 del 12 dicembre 2006
Ambito soggettivo di applicazione: Si applica per le controversie in ambito comunitario, ad eccezione della Danimarca
Ambito oggettivo di applicazione: Si applica alla materia civile e commerciale, fatta eccezione per alcune materie espressamente escluse
Procedura applicabile: Norme di procedura comuni applicabili in tutti gli Stati membri relativamente a: domanda e provvedimento di ingiunzione, modalità di deposito e di notifica, atto di opposizione
Tutti questi atti sono redatti secondo i moduli standard che sono allegati al
Regolamento
L'ingiunzione di pagamento europea divenuta esecutiva nello Stato membro d'origine è riconosciuta ed eseguita negli altri Stati membri senza che sia necessaria una dichiarazione di esecutività e senza che sia possibile opporsi al suo riconoscimento
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PROCEDIMENTO EUROPEO PER LE CONTROVERSIE DI MODESTA ENTITA’ (SMALL CLAIMS PROCEDURE)
Normativa di riferimento: Regolamento (CE) n. 861/2007 del Parlamento
europeo e del Consiglio, dell‟ 11 luglio 2007
Ambito soggettivo di applicazione: Si applica per le controversie in ambito comunitario, ad eccezione della Danimarca
Ambito oggettivo di applicazione: Si applica nelle controversie in materia civile e commerciale il cui valore esclusi interessi e spese non ecceda Euro 2.000
Procedura applicabile: Norme di procedura comuni applicabili in tutti gli Stati membri relativamente a: domanda e provvedimento, modalità di deposito e di notifica, atto di opposizione
Tutti questi atti sono redatti secondo i moduli standard che sono allegati al Regolamento
Le decisioni emesse in uno Stato membro sono riconosciute ed eseguite in un altro Stato membro senza che sia necessaria la dichiarazione di esecutività e senza che sia possibile opporsi al suo riconoscimento
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LE PROCEDURE DI RECUPERO DEI CREDITI AL DI FUORI DELL’AMBITO COMUNITARIO
Sono esperibili tutte le procedure nazionali italiane i cui provvedimenti giurisdizionali godono di riconoscibilita‟ ed eseguibilita‟ in base alle convenzioni internazionali bi o plurilaterali di assistenza e cooperazione giudiziaria.
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I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI DEL RECUPERO
L‟attivazione delle garanzie collaterali:
▪ Riserva di proprietà
▪ Pegno non possessorio
▪ Security Interest
▪ Garanzie bancarie
▪ altri
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I PROVVEDIMENTI CAUTELARI
a) Provvedimenti cautelari ed anticipatori in ambito comunitario Art. 31 Regolamento CE N.44/2001: “i provvedimenti cautelari o anticipatori del recupero previsti dalla legge di uno Stato membro
possono essere richiesti al giudice di detto Stato anche se, in forza del citato regolamento, la competenza a conoscere nel merito è riconosciuta al giudice di un altro Stato membro.”
Art. 47 Regolamento CE N.44/2001: “qualora una decisione debba essere riconosciuta in conformità del regolamento, nulla osta a che l‟istante chieda provvedimenti provvisori o anticipatori del recupero in conformità alla legge dello Stato membro richiesto, senza che sia necessaria alcuna dichiarazione di esecutività ai sensi dell‟articolo 41.
b) Provvedimenti cautelari ed anticipatori al di fuori dell’ambito comunitario
ULTIMA CONSOLAZIONE: LA DETRAZIONE FISCALE PER PERDITA SU CREDITI
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LA NOTIFICA DEGLI ATTI GIUDIZIARI ED EXTRAGIUDIZIARI
IN MATERIA CIVILE E COMMERCIALE
1) La notifica nel territorio comunitario degli atti giudiziari ed
extragiudiziari in materia civile e commerciale
▪ Normativa di riferimento: Regolamento (CE) n. 1393/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 novembre 2007
▪ Modalità di notifica: diretta (di regola)
2) La notifica al di fuori del territorio comunitario degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale.
Normativa di riferimento: Convenzione dell‟Aja del 15 novembre 1965 e Convenzione dell‟Aja del 1 marzo 1954;
Altre convenzioni bi o plurilaterali
Modalità di notifica:
• Diretta
• Autorità centrale
• Autorità consolare
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LA DISCIPLINA DELLA RISERVA DI PROPRIETÀ IN BASE ALLA LEGGE ITALIANA
1. Opponibilità della clausola di riserva di proprietà nei confronti dell’acquirente.
In base alla legge italiana, per rendere opponibile all‟acquirente la clausola di riserva di proprietà su un bene mobile, occorre che la stessa sia esplicitamente concordata tra il venditore e l‟acquirente alla stipula del relativo contratto di vendita o al perfezionamento della vendita tramite lo scambio di ordine e conferma d‟ordine.
La necessaria contestualità della clausola di riserva di proprietà, rispetto al contratto di vendita cui accede, comporta che non è sufficiente la presenza della clausola nella sola fattura di vendita al fine di rendere opponibile la riserva di proprietà nei confronti dell‟acquirente. Infatti, la fattura è un mero documento contabile che viene generalmente emesso dal venditore dopo la conclusione del contratto di vendita.
L‟inserzione della clausola di riserva di proprietà nella fattura, pur non essendo di per sé condizione sufficiente per la validità e l‟opponibilità della stessa nei confronti dell‟acquirente, è invece una delle condizioni necessarie per l‟opponibilità della clausola nei confronti dei creditori dell‟acquirente, come illustrato nel seguente paragrafo 1.2.
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2. Opponibilità della clausola di riserva di proprietà nei confronti dei terzi.
La clausola di riserva di proprietà deve essere opponibile, oltre che all‟acquirente, anche ai terzi. A tale scopo, occorre distinguere tra:
• i terzi che acquistano dall‟acquirente il bene gravato dalla riserva di proprietà;
b) i terzi creditori dell‟acquirente.
a) Con riferimento ai terzi che acquistano dall’acquirente il bene gravato dalla riserva di proprietà, l‟articolo 1524, 2° comma, del codice civile dispone che la clausola di riserva di proprietà è loro opponibile solo qualora:
⮚ la vendita con riserva di proprietà abbia ad oggetto macchine industriali;
⮚ il contratto che contiene la clausola di riserva della proprietà, normalmente il contratto di vendita, sia stato trascritto in un apposito registro tenuto presso la cancelleria del tribunale avente competenza sul territorio in cui è collocata la macchina; e, infine,
⮚ la macchina sia mantenuta all‟interno di tale territorio.
Pertanto, nel caso in cui il bene venduto con riserva di proprietà sia un bene diverso da un macchinario industriale, il venditore non potrà opporre la clausola di riserva di proprietà al terzo che abbia acquistato il bene dal proprio acquirente.
Ciò ad eccezione del caso in cui il venditore possa dimostrare che il terzo ha acquistato il bene in mala fede in quanto conosceva l‟esistenza della clausola di riserva di proprietà.
b) Con riferimento ai terzi creditori, la clausola di riserva di proprietà è opponibile ai terzi creditori qualunque sia il bene
gravato dalla riserva di proprietà e pertanto anche qualora si tratti di un bene diverso da macchinari industriali.
Con riferimento ai terzi creditori, affinché la clausola di riserva di proprietà sia opponibile al creditore pignoratizio dell‟acquirente, è necessario:
che la clausola di riserva di proprietà risulti da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento, ai sensi dell‟articolo 1524, 1° comma, del codice civile;
La data del documento scritto che contiene la clausola di riserva di proprietà è considerata “certa” se è certificata da un notaio o da altro pubblico ufficiale ovvero se sul documento risulta apposto un timbro datario dell‟ufficio postale.
che la clausola di riserva di proprietà sia altresì annotata nelle singole fatture relative alla vendita del bene in questione e che tali fatture siano regolarmente registrate nelle scritture contabili, ai sensi del D.Lgs n. 231/02 che ha attuato in Italia la Direttiva Comunitaria 2000/35/CE.
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LA DISCIPLINA DELLA RISERVA DI PROPRIETÀ ALL’ESTERO
1. In riferimento alla riserva di proprietà con acquirenti esteri, occorre tener presente quanto segue:
⮚ In riferimento alla opponibilità della clausola di riserva di proprietà nei confronti dell‟acquirente estero, si fa riferimento alla legge che regola il contratto di vendita. Pertanto, se la clausola di riserva di proprietà è inserita in un contratto di vendita regolato dalla legge italiana, le condizioni per rendere valida e opponibile tale clausola nei confronti dell‟acquirente estero sono le condizioni stabilite dalla legge italiana.
⮚ In riferimento alla opponibilità della clausola di riserva di proprietà nei confronti dei terzi situati all‟estero, l‟opponibilità della clausola di riserva di proprietà è regolata in base alla legge nazionale del luogo in cui si trovano i beni e quindi in base alla legge nazionale dell‟acquirente estero.
A tale proposito, è necessario tenere presente che la riserva di proprietà è disciplinata in maniera diversa in ogni Paese.
Indichiamo di seguito alcuni riferimenti alle normative straniere.
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2.Condizioni per rendere opponibile la riserva di proprietà nei confronti
dell’acquirente.
La legislazione di alcuni Paesi, così come la legislazione italiana, prevede che per rendere valida e opponibile nei confronti dell‟acquirente la clausola di riserva di proprietà, tale clausola debba essere necessariamente stipulata al momento in cui viene conclusa la vendita (si vedano, ad esempio, le legislazioni di Austria, Germania, Spagna e di gran parte dei Paesi europei).
La legislazione di altri Paesi, invece, attribuisce validità e efficacia alla clausola nei confronti dell‟acquirente purché essa sia stata convenuta dalle parti prima della consegna dei beni (si vedano, ad esempio, le legislazioni di Grecia e Francia).
Sempre ai fini dell‟opponibilità all‟acquirente, la normativa e la giurisprudenza di vari Paesi richiedono che la clausola di riserva della proprietà sia redatta nella lingua utilizzata per il contratto di vendita e/o, come ad esempio la normativa francese, che la clausola sia redatta con caratteri più evidenti rispetto ai caratteri utilizzati per il resto del contratto o del documento che la contiene (ad esempio, redigendo la clausola in carattere maiuscolo o grassetto o richiudendola in un apposito riquadro).
Inoltre, a differenza di quanto esposto al paragrafo 1.2 con riferimento alla giurisprudenza italiana, la normativa e la giurisprudenza di vari Paesi considerano valida ed efficace nei confronti dell‟acquirente la clausola di riserva della proprietà contenuta nelle sole condizioni generali di vendita del venditore.
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3.Condizioni per rendere opponibile la riserva di proprietà nei
confronti dei terzi.
Al fine di rendere opponibile la clausola di riserva di proprietà nei confronti dei terzi, la maggior parte delle legislazioni straniere impone il rispetto di norme e procedure idonee a predisporre una pubblicità che consenta ai terzi di venire a conoscenza dell‟esistenza della clausola, come, ad esempio:
a) la registrazione del contratto che contiene la clausola in appositi registri pubblici;
b) l‟apposizione di targhette identificative sui beni oggetto di riserva della
proprietà;
c) l‟inserimento in fattura della clausola.
Esistono anche Paesi in cui non è possibile far valere la clausola di riserva della proprietà nei confronti dei terzi, principalmente perché in tali Paesi non sono previste norme e procedure di pubblicità, oppure perché, pur esistendo tali norme, non sono mai stati istituiti i registri pubblici nei quali registrare il contratto contenente la clausola di riserva di proprietà.
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4.Strumenti di tutela giuridica alternativi alla riserva di proprietà
Quando non è possibile vincolare i beni oggetto della vendita tramite la clausola di riserva di proprietà, è opportuno valutare se la normativa locale preveda strumenti di tutela giuridica ad essa assimilabili che consentano al venditore di acquisire sufficiente tutela contro il rischio di mancato pagamento del prezzo del bene da parte dell‟acquirente.
Diverse normative dei Paesi dell‟est (fra cui Russia, Polonia, Ungheria, Albania, Repubblica Ceca) prevedono la possibilità di vincolare i beni oggetto della vendita attraverso la costituzione del cosiddetto “pegno non possessorio”. Il pegno non possessorio, una volta costituito osservando le formalità previste dalla legge applicabile, conferisce al venditore significativi vantaggi: nel caso in cui il compratore non abbia pagato, in tutto o in parte, il prezzo della vendita, il venditore potrà richiedere al giudice competente l‟emissione di un provvedimento simile ad un decreto ingiuntivo. Ottenuto tale provvedimento, il venditore potrà materialmente recarsi nel luogo in cui si trova il bene gravato dal pegno non possessorio e potrà recuperarlo, dando luogo ad una sorta di esecuzione forzata eseguita da un privato. Inoltre, in caso di fallimento o di soggezione del bene ad esecuzione forzata, il venditore potrà soddisfare il proprio credito con precedenza rispetto agli organi fallimentari o ai creditori dell‟acquirente.
Il pegno non possessorio deve essere costituito mediante un apposito patto tra il venditore e il compratore. Ai fini dell‟efficacia del pegno non possessorio, sia fra le parti che nei confronti dei terzi, è poi necessario che il patto che lo costituisce sia iscritto in apposito registro.
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5. Consigli operativi
5.1 Per il caso di vendite in Italia, che saranno regolate dalla legge italiana, occorrerà:
a) concordare per iscritto la clausola di riserva di proprietà al momento della stipula del relativo contratto di vendita o al perfezionamento della vendita tramite lo scambio d‟ordine e conferma d‟ordine;
b) munire di data certa il documento nel quale è contenuta la clausola di riserva di proprietà seguendo una delle procedure indicate al paragrafo 1.2 lettera b). A tale scopo, potrete registrare il contratto ovvero, più semplicemente, fare apporre sullo stesso il timbro postale. È più difficile rispettare il requisito della data certa qualora la vendita sia realizzata attraverso lo scambio di ordine e conferma d‟ordine. Pertanto, le vendite in relazione alle quali vorrete garantire il pagamento tramite la riserva di proprietà dovranno essere preferibilmente eseguite attraverso la stipula di un vero e proprio contratto di compravendita;
c) riportare la clausola di riserva di proprietà anche nelle singole fatture relative alla vendita del bene gravato dalla riserva;
d) trascrivere il contratto di vendita nell‟apposito registro, come indicato al paragrafo 1.2, nel caso in cui il bene gravato dalla riserva di proprietà sia un macchinario industriale.
5.2 Per il caso di vendite all‟estero, che saranno regolate dalla legge estera, occorrerà:
a) concordare per iscritto la clausola di riserva di proprietà al momento della stipula del relativo contratto di
vendita o al perfezionamento della vendita;
b) verificare le norme e le procedure richieste dalla legge del Paese nel quale intendete vendere il bene, al fine di rendere opponibile la clausola di riserva di proprietà;
c) seguire le norme e le procedure previste dalla legge del Paese nel quale verrà venduto il bene al fine di rendere la riserva di proprietà opponibile ai terzi, come indicato al paragrafo 2.2;
d) riportare la clausola di riserva di proprietà anche nelle singole fatture relative alla fornitura del bene
gravato dalla riserva.
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MODALITA’ OPERATIVE E PROCEDURALI PER ESEGUIRE IL RECUPERO DI CREDITI ALL’ESTERO
0.Xx procedura standard normalmente adottata prevede i seguenti
steps:
1.1 invio di formale diffida al debitore, da parte del nostro Studio legale;
1.2 reiterazione di formale diffida al debitore da parte del nostro Studio coaffiliato Eurojuris con sede nel territorio del debitore, con eventuale convocazione del debitore per tentare una transazione;
1.3 verifica della solvibilità del debitore;
1.4 azione giudiziale, in Italia o all‟estero, per ottenere il provvedimento di condanna del debitore.
1.5 azione esecutiva all‟estero del provvedimento di condanna.
Il nostro Studio legale esegue ogni singolo step soltanto a seguito di espressa autorizzazione da parte del Cliente.
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2. Invio di formale diffida al debitore.
Su consenso del cliente, il nostro Studio provvede ad inviare una formale lettera di diffida ad adempiere al debitore con sede all‟estero, intimandogli di provvedere al pagamento entro e non oltre giorni 15 dal ricevimento della diffida.
Nel contempo, nel testo della diffida facciamo presente che, nel caso di mancato pagamento, trasmetteremo la pratica al nostro Studio coaffiliato Eurojuris locale, dimostrando la ferma intenzione di procedere giudizialmente al recupero coattivo del credito così da indurre il debitore ad eseguire il pagamento.
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3. Reiterazione di formale diffida al debitore da parte del nostro studio co-affiliato
Richiediamo, al nostro Studio coaffiliato del luogo in cui il debitore ha sede, un preventivo di spesa per l‟invio di una ulteriore lettera di diffida e, qualora risulti opportuno, per la convocazione del debitore presso la sede del nostro Studio coaffiliato al fine di raggiungere una soluzione transattiva. Previa approvazione del preventivo da parte del Cliente, il nostro Studio coaffiliato procede in conformità alle nostre istruzioni.
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4. Verifica di solvibilità del debitore
In caso di perdurante morosità nel pagamento, al fine di tendere ad una proficua azione di recupero del credito, è opportuno verificare se il debitore risulta ancora attivo e quale è il suo grado di solvibilità.
A tale scopo, sempre su consenso del cliente, provvediamo a richiedere al nostro Studio coaffiliato Eurojuris locale un preventivo di spesa per verificare il grado di solvibilità del debitore e, se il preventivo è di gradimento del cliente, diamo incarico allo Studio coaffiliato di procedere alla verifica di solvibilità.
Nel caso in cui la verifica di solvibilità evidenzi che:
- il debitore è ancora in attività;
- lo stesso non è gravato da procedure esecutive e/o concorsuali ;
- il patrimonio del debitore appare sufficiente a soddisfare il credito vantato, sarà necessario individuare, in base al contratto o al titolo del credito, e alla luce delle Convenzioni Internazionali, sia la legge applicabile al rapporto intercorso tra il Cliente ed il debitore all‟estero (legge italiana o legge straniera) sia il giudice (italiano o straniero) presso cui avviare l‟azione giudiziale.
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5. Azione giudiziale, in italia o all’estero, per ottenere la condanna del debitore
A questo punto, è possibile avviare, nei confronti del debitore, un‟azione legale volta all‟ottenimento di una sentenza di condanna in base alla quale procedere all‟esecuzione forzata sui beni del debitore. In base all‟analisi legale di cui al precedente paragrafo 3., indichiamo al Cliente se tale azione può essere avviata in Italia oppure deve essere avviata all‟estero.
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6. Azione esecutiva all’estero
Ottenuto un provvedimento di condanna, in Italia o all‟estero, nel caso in cui il debitore non adempia l‟ordine di pagamento contenuto nel provvedimento di condanna, è possibile avviare l‟esecuzione forzata sui beni del debitore. Salvo i rarissimi casi in cui il debitore abbia beni in Italia, l‟azione esecutiva deve avere luogo all‟estero.
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7. Spese e competenze professionali
Mentre per gli steps 1., 2. e 3. sono normalmente preventivabili, e vengono da noi preventivati, i costi per l’avvio e lo sviluppo di una azione giudiziale, con riferimento all’avvio e allo sviluppo dell’azione giudiziale e dell’azione esecutiva nei confronti del debitore come descritti agli steps 4. e 5. non è normalmente possibile compiere un preventivo di spesa per i seguenti motivi:
a) la durata di un’azione legale dipende dalle attività di resistenza che il debitore svolgerà nel corso del giudizio; conseguentemente, il costo dell’azione non può essere stimato o previsto a priori. Infatti, in termini di tempo, un’azione giudiziale di recupero del credito può risolversi celermente (6 – 12 mesi) oppure, al contrario, può richiedere tempi lunghissimi (2 – 5 anni per il primo grado e 2 – 3 anni per il secondo grado), con conseguente aumento dei costi giudiziali e legali;
b) il nostro studio, come tutti gli studi legali stranieri, computa il costo di assistenza e consulenza su base oraria. Il costo complessivo della assistenza e consulenza varierà, di conseguenza, in base al tempo / applicazione che si renderà necessario e che non è preventivabile;
c) per le ragioni sopra esposte, risulta generalmente antieconomico dare corso a procedure di recupero all’estero, descritte agli steps 4 e 5, per importi creditori inferiori a
€ 10/15.000,00; negli Stati Uniti d’America per importi addirittura inferiori a € 20/30.000,00.
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IL TRATTAMENTO FISCALE DELLE PERDITE SU CREDITI
0.Xx perdita del credito risultante da elementi certi e precisi (art. 101
comma 5 del TUIR)
Al di fuori del caso in cui il debitore sia sottoposto al fallimento oppure ad una delle altre procedure concorsuali (e salvo quanto si dirà in seguito relativamente ai crediti di modesto importo), le perdite su crediti sono deducibili soltanto se risultano da elementi certi e precisi. Il creditore, pertanto, ai fini della deducibilità della perdita, deve comprovare che la stessa è caratterizzata dalla certezza e dalla oggettiva determinabilità, avvalendosi della documentazione che, a seconda dei casi, si presenta maggiormente idonea.
Non esiste alcuna normativa che indichi quali sono i documenti idonei a giustificare la deducibilità della perdita. Le elencazioni di documenti riportate nel presente paragrafo 2, pertanto, sono state predisposte sulla base della giurisprudenza esistente e dei rilievi che normalmente vengono fatti dai soggetti preposti all‟accertamento di eventuali infrazioni.
Al sussistere dei presupposti per la deducibilità della perdita, la deduzione potrà essere operata nell‟anno in cui si acquisisce la certezza che il credito non può più essere soddisfatto.[1]
[1] Cass. n. 16330 del 28.4.2005 e seguenti.
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2. Irrecuperabilità risultante da documenti rilasciati da terzi
In base alla giurisprudenza e alla prassi dei soggetti accertatori, alcuni documenti, rilasciati da terzi in favore del creditore, sono generalmente idonei a provare la certezza e la definitività della perdita e, conseguentemente, a consentire che la stessa venga portata in deduzione fiscale. Tali documenti sono:
- attestazione di irreperibilità del debitore, rilasciata dal Comune, relativamente alle persone fisiche, o
- documentazione attestante la cancellazione dal Registro delle Imprese, relativamente alle persone giuridiche;
- attestato di morte, o dichiarazione di morte presunta, del debitore senza eredi;
- risultato definitivo dell‟istruttoria della SACE relativamente ai crediti esteri assicurati (in questo caso la deduzione è possibile per la parte di credito non rimborsata dalla SACE).
Vengono tuttavia utilizzati anche i seguenti documenti a supportare la deducibilità della perdita:
- Lettere di professionisti corredate da informazioni e/o documentazione originale relativa al debitore;
- Assegni falsi accompagnati da querela nei confronti di chi li ha rilasciati.
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3.Irrecuperabilità risultante da cessione del credito
È possibile procedere alla deduzione della perdita sul credito, nel caso in cui il credito venga ceduto, in tutto o in parte, mediante una cessione pro soluto.
La cessione è pro soluto, quando il cedente (creditore) deve garantire al cessionario (società che acquista il credito dal cedente) solo l‟esistenza del credito oggetto della cessione, ma non anche la solvibilità del debitore ceduto. Pertanto, con la cessione pro soluto del credito, il cedente si libera da qualsiasi rischio di insolvenza del debitore ceduto e la perdita, al contempo, diventa certa e determinabile oltreché definitiva.
La cessione è pro solvendo, invece, quando il cedente deve garantire sia l‟esistenza del credito oggetto della cessione, sia la solvibilità del debitore ceduto. Pertanto, in caso di mancato pagamento da parte del debitore ceduto, il cedente non è liberato dall‟obbligo di pagare al cessionario, in tutto o in parte, l‟importo del credito.
In base a quanto sopra esposto, è evidente che solo nella cessione pro soluto l‟eventuale perdita
presenta i requisiti di certezza e determinabilità che la rendono deducibile.
La giurisprudenza[1] ha tuttavia precisato che, al fine di giustificare la deducibilità della perdita nei casi di cessione pro soluto, è necessario:
a)che la cessione del credito non sia avvenuta dietro pagamento di un prezzo simbolico;
b)che il creditore corredi la decisione di cedere il credito con alcuni documenti dai quali emergono dubbi sulla solvibilità del debitore (es. insoluti, lettere di solleciti rimaste disattese, lettere di avvocati, visure, ecc.).
Infatti, in base alla giurisprudenza, è necessario dimostrare che il creditore non ha attuato un comportamento liberale o remissivo nei confronti del debitore.
[1] Cass. n. 13181 del 4.10.2000; n. 15563 del 11.12.2000; n. 7555 del 23.5.2002, n. 5337 del 10.3.2006.
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4. Irrecuperabilità derivante dalla prescrizione del credito.
La prescrizione del credito comporta che lo stesso non è più esigibile. Pertanto, decorso il termine di prescrizione, la perdita risulta senz‟altro da elementi certi e precisi.
Tuttavia, il comportamento del creditore che lasci prescrivere il proprio diritto di credito potrebbe essere interpretato come un atto di liberalità in favore del debitore e, in tal caso, la perdita non sarebbe deducibile.
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5.Crediti di modesto importo
La Risoluzione del Ministero delle Finanze n. 9/124 del 6/8/1976 stabilisce che, ai fini della deducibilità fiscale delle perdite relative a crediti di modesto importo, non sono richieste rigorose prove formali della effettiva e definitiva irrecuperabilità, in considerazione del fatto che la loro lieve entità può consigliare le imprese a non intraprendere azioni di recupero che comporterebbero ulteriori oneri e spese da sostenere.
La Risoluzione del Ministero delle Finanze n. 9/517 del 6/9/1980 riconosce la possibilità di portare direttamente a perdita il credito quando “sia evidente che le spese legali e di causa possano superare l‟importo stesso del credito”.
Pertanto, il credito di modesto importo può essere portato direttamente a perdita, senza necessità di esperire tutti i rimedi giuridicamente attivabili al fine di recuperarlo, quando il suo valore eguaglia le spese legali cui si andrebbe incontro qualora si perseguisse giudizialmente il debitore.
Sulla base di quanto sopra, in assenza di indicazioni certe e precise della giurisprudenza, è possibile individuare i seguenti valori di massima per determinare se un credito può essere considerato di modesto importo:
⮚ crediti verso clienti con sede in Italia fino a Euro 3.500/5.000;
⮚ crediti verso clienti con sede nella UE fino a Euro 7.000/10.000;
⮚ crediti verso clienti con sede extra UE fino a Euro 10.000/15.000;
Generalmente, per quanto riguarda la documentazione necessaria a giustificare la deducibilità fiscale delle perdite relative a crediti di modesto importo, potrebbe essere sufficiente una dichiarazione di insolvibilità del debitore rilasciata da uno studio legale o da una società di recupero crediti che dichiara l‟esito negativo del tentativo stragiudiziale di recupero del credito.
Tuttavia, relativamente a crediti esistenti verso debitori esteri, potrebbe essere altresì necessaria una relazione di supporto redatta da uno studio con sede nel luogo di residenza del debitore. Con tale relazione, lo studio straniero dovrebbe suggerire, sulla base delle normativa locale, la convenienza o meno ad avviare una procedura giudiziaria in loco, giustificando il proprio parere anche con riferimento alla situazione patrimoniale ed economica del debitore.
Al fine di evitare ogni contestazione, potrà essere allegata, ai documenti di cui sopra, una dichiarazione di remissione del debito, formulata dal creditore ai sensi dell‟art. 1236 cod. civ. ed inviata al debitore con lettera raccomandata A/X. Xxxxxxxxxx tale dichiarazione, il creditore rinuncia, in tutto o in parte, al proprio credito nei confronti del debitore, liberando quest‟ultimo dal debito assunto.
E‟ utile precisare che anche gli accordi transattivi raggiunti in sede stragiudiziale tra il creditore e il debitore, quando incidono sull‟ammontare del credito, possono essere idonei a giustificare la deducibilità fiscale della perdita su crediti. In pratica, l‟accordo transattivo costituisce una dichiarazione di remissione del debito relativamente alla parte del credito oggetto di rinuncia. E‟ consigliabile, peraltro, inserire una clausola specifica portante la remissione.
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