CIVILE / GIURISPRUDENZA / CONDOMINIO

IL TESTO DELLA SENTENZA

Corte di cassazione - Sezioni Unite civili - Sentenza 5 novembre 2019-

30 aprile 2020 n. 8435 Presidente Xxxxxxxxxx; Relatore Cosentino;

Pm - conforme - Matera

Installazione ripetitore su lastrico solare,

il quorum per deliberare dipende dal contratto

LA MASSIMA

Condominio - Lastrico solare - Installazione di ri- petitore - Contratto - Natura. (Cc, articoli 812, 934, 1108 e 1120)

Il programma negoziale con cui il proprietario di un lastrico solare intenda cedere ad altri, a titolo oneroso, la facoltà di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore, o altro impianto tec- nologico, con il diritto per il cessionario di mante- nere la disponibilità e il godimento dell’impianto, e asportare il medesimo alla fine del rapporto, può astrattamente essere perseguito sia attraverso un contratto a effetti reali, sia attraverso un contratto a effetti personali. La riconduzione del contratto con- cretamente dedotto in giudizio all’una o all’altra delle suddette categorie rappresenta una questione di interpretazione contrattuale, che rientra nei po- xxxx del giudice di merito.

Condominio - Lastrico solare - Installazione di ri- petitore - Contratto a effetti reali - Approvazione da parte di tutti i condomini - Necessità. (Cc, artico- li 812, 934, 1108 e 1120)

Lo schema negoziale a cui riferire il contratto con il quale le parti abbiano inteso attribuire al loro ac- cordo effetti reali è quello del contratto costitutivo di un diritto di superficie, il quale attribuisce all’ac- quirente la proprietà superficiaria dell’impianto in- stallato sul lastrico solare, può essere costituito per un tempo determinato e può prevedere una deroga convenzionale alla regola che all’estinzione del di- ritto per scadenza del termine il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione. Il con- tratto con cui un condominio costituisca in favore di altri un diritto di superficie, anche temporaneo, sul lastrico solare del fabbricato condominiale, fi-

nalizzato alla installazione di un ripetitore, o altro impianto tecnologico, richiede l’approvazione di tutti i condomini.

Condominio - Lastrico solare - Installazione di ri- petitore - Contratto atipico ad aedificandum - Ap- provazione da parte di tutti i condomini - Solo nel caso di contratto ultranovennale - Sussiste. (Cc, ar- ticoli 812, 934, 1108 e 1120)

Lo schema negoziale a cui riferire il contratto con il quale le parti abbiano inteso attribuire al loro ac- cordo effetti obbligatori è quello del contratto atipi- co di concessione ad aediflicandum di natura perso- nale, con rinuncia del concedente agli effetti del- l’accessione. Con tale contratto il proprietario di un’area concede ad altri il diritto personale di edifi- care sulla stessa, di godere e disporre dell’opera edificata per l’intera durata del rapporto e di aspor- tare tale opera al termine del rapporto. Detto con- tratto costituisce, al pari del diritto reale di superfi- cie, titolo idoneo a impedire l’accessione ai sensi dell’articolo 934, primo comma, del codice civile. Esso è soggetto alla disciplina dettata, oltre che dai patti negoziali, dalle norme generali contenute nel titolo II del libro IV del codice civile, nonché, per quanto non previsto dal titolo, dalle norme sulla locazione, tra cui quelle dettate dagli articoli 1599 del Cc e 2643, n. 8, del codice civile. Il contratto ati- pico di concessione ad aediflicandum di natura per- sonale stipulato da un condominio per consentire ad altri la installazione di un ripetitore, o altro im- pianto tecnologico, sul lastrico solare del fabbricato condominiale richiede l’approvazione di tutti i con- domini solo se la relativa durata sia convenuta per più di nove anni.

Fatti di causa

1. Con ricorso depositato il 27 giugno 2008 i signo- ri (OMISSIS) e (OMISSIS), comproprietari di un’unità immobiliare posta al settimo piano dell’edificio del

(OMISSIS), domandarono la declaratoria di illegittimi- tà della Delib. Assembleare 28 maggio 2008, che ave- va approvato l’installazione di un impianto ripetitore di telefonia cellulare della (OMISSIS) s.p.a. sul lastrico

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solare condominiale, in assenza della necessaria una- nimità ed in violazione dell’articolo 6 del regolamento condominiale, il quale vietava le innovazioni che ren- dessero inservibili le parti comuni al godimento di ciascun partecipante.

2. Il Tribunale di Pescara accolse la domanda con sentenza del 25 gennaio 2013, ritenendo, per un ver- so, che l’istallazione dell’impianto sul lastrico solare costituisse innovazione vietata e, per altro verso, che il contratto con il quale il Condominio aveva concesso alla società (OMISSIS) s.p.a. il diritto di installare un proprio ripetitore sul lastrico condominiale andasse qualificato come contratto costitutivo di un diritto re- ale di superficie, per il quale era necessario il consen- so unanime di tutti i condomini ai sensi dell’articolo 1108 c.c.

3. Gli appelli proposti sia dalla (OMISSIS) s.p.a. che dal (OMISSIS) sono stati entrambi respinti dalla Corte d’appello dell’Aquila sulla scorta di una duplice ratio decidendi.

3.1. Sotto un primo profilo la Corte abruzzese - pre- messo che dall’escussione dei testimoni era emersa la prova che il lastrico solare condominiale veniva usato abitualmente dai sigg.ri (OMISSIS) e (OMISSIS), com- proprietari del piano attico, per le loro esigenze fami- liari ha giudicato illegittima l’impugnata Delib. di ap- provazione del contratto de quo ritenendo che la col- locazione del ripetitore della (OMISSIS) s.p.a. sul la- strico solare si ponesse in contrasto con il divieto di innovazioni che rendano «talune parti comuni del- l’edificio inservibili all’uso ed al godimento anche di un solo condomino», posto sia dell’articolo 1120 c.c., u.c., che dall’articolo 6 del regolamento condominiale.

3.2. Sotto un secondo profilo la Corte distrettuale ha affermato che il contratto con il quale viene auto- rizzata l’istallazione di un ripetitore sul lastrico solare di un fabbricato costituirebbe in capo al beneficiario un diritto reale di superficie e pertanto, qualora si tratti del lastrico di un fabbricato condominiale, la re- lativa approvazione richiederebbe il voto unanime di tutti i condomini.

4. La Corte d’appello ha altresì disatteso la doglian- za con cui gli appellanti - deducendo che i ricorrenti non avevano mai sostenuto che il contratto concluso tra il Condominio e la società (OMISSIS) s.p.a. fosse un atto costitutivo di un diritto reale di superficie - avevano ascritto alla sentenza di primo grado il vizio di ultra petizione; al riguardo il Giudice distrettuale ha argomentato che il Tribunale aveva semplicemente ri- qualificato giuridicamente i fatti dedotti dalle parti ed ha sottolineato come la previsione contrattuale relati- va alla «restituzione delle installazioni al termine della locazione» non deponesse inequivocabilmente «per la natura solo obbligatoria» del contratto concluso tra il Condominio e la società (OMISSIS).

5. La sentenza della Corte abruzzese è stata impu- gnata per cassazione, con distinti ed autonomi ricorsi notificati entrambi, via PEC, il 18 gennaio 2018, tanto dal (OMISSIS), in persona del suo amministratore, quanto dalla società (OMISSIS) s.p.a.

6. (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno resistito con con-

troricorso tanto al ricorso del (OMISSIS) quanto a quello della (OMISSIS) s.p.a.

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7. Il ricorso della (OMISSIS) s.p.a. è stato depositato successivamente al ricorso del (OMISSIS) (pur se nella medesima data del 23 gennaio 2018) e, pertanto, è stato iscritto a ruolo come ricorso successivo; esso, tuttavia, risulta notificato via PEC in un orario (h 11,05) precedente a quello in cui è stato notificato via PEC il ricorso del (OMISSIS) (h 11,50) e, pertanto, as- sume caratteri ed effetti d’impugnazione principale, mentre il ricorso del (OMISSIS) si converte, riunito a quello della (OMISSIS) s.p.a., in ricorso incidentale.

8. I ricorsi sono stati discussi nella pubblica udienza del 13 marzo 2019, per la quale tutte le parti hanno presentato memorie ex articolo 378 c.p.c. In tale udienza la Seconda Sezione civile ha rimesso la causa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite sulla questione di massima di particola- re importanza: «se è necessario il consenso di tutti i partecipanti, ai sensi dell’articolo 1108 c.c., comma 3, per l’approvazione del contratto col quale un condo- minio conceda in godimento ad un terzo, dietro il pa- gamento di un corrispettivo, il lastrico solare, o altra idonea superficie comune, allo scopo precipuo di con- sentirgli l’installazione di infrastrutture ed impianti (nella specie, necessari per l’esercizio del servizio di telefonia mobile), che comportino la trasformazione dell’area, riservando comunque al detentore del lastri- co di acquisire e mantenere la proprietà dei manufatti nel corso del rapporto come alla fine dello stesso».

9. La causa, rimessa dal Primo Presidente alle Se-

zioni Unite, è stata quindi discussa e decisa nella pub- blica udienza del 5 novembre 2019, per la quale tutte le parti hanno presentato un’ulteriore memoria ex ar- ticolo 378 c.p.c. e nella quale il Procuratore Generale ha concluso come riportato in epigrafe.

Ragioni in diritto

10. La Sezione remittente, nel proporre a queste Se- zioni Unite la questione di massima riportata nel pre- cedente § 8 ha evidenziato come la relativa soluzione postuli un chiarimento sulla «esatta qualificazione del contratto col quale un condominio conceda in godi- mento ad un terzo, dietro il pagamento di un corri- spettivo, il lastrico solare, o altra idonea superficie co- mune, allo scopo precipuo di consentirgli l’installazio- ne di infrastrutture ed impianti (nella specie, necessari per l’esercizio del servizio di telefonia mobile), che comportino la trasformazione dell’area, garantendo comunque al detentore del lastrico di acquisire e con- servare la proprietà dei manufatti sia nel corso del rapporto sia alla cessazione di esso» (§ IV, pag. 6, del- l’ordinanza di rimessione).

11. Il suddetto rilievo va condiviso. In effetti, alla lu-

ce del disposto dell’articolo 1108 c.c., comma 3, è pro- prio la qualificazione del menzionato contratto - e quindi, in definitiva, la verifica se esso concerna la co- stituzione di un diritto reale di superficie oppure la concessione di un diritto personale di godimento lato sensu riconducibile al tipo negoziale della locazione - ad orientare la soluzione della questione relativa alla

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necessità del consenso di tutti i partecipanti al condo- minio per la relativa approvazione.

12. Prima di affrontare il tema della qualificazione negoziale indicato nel paragrafo che precede è peral- tro opportuno, onde perimetrare con chiarezza il campo dell’indagine, chiarire che, ai fini della soluzio- ne della questione della necessità del consenso unani- me dei condomini per l’approvazione della cessione temporanea a terzi di un lastrico condominiale, fina- lizzata all’installazione di un ripetitore di segnale, non viene in rilievo la disciplina dettata dall’articolo 1120 x.x., xxx xx xxxxxxxxxxx.

00.0. In proposito va preliminarmente evidenziato che non può trovare seguito l’opinione, avanzata in dottrina, secondo cui la collocazione di un ripetitore sul tetto di un fabbricato esulerebbe, di per se stessa, dal concetto di innovazione o di modificazione in senso proprio.

12.2. Tale opinione si fonda sul rilievo che il ripeti- tore non inciderebbe sulla consistenza materiale del tetto e non sarebbe funzionale alla utilità del medesi- mo o all’uso che esso consente ai condomini, cosicché lo stesso non risulterebbe diretto «al miglioramento o all’uso più comodo o al maggior rendimento» (artico- lo 1120 c.c., comma 1) del tetto, del quale lascerebbe inalterata la consistenza e la conformazione ed al quale verrebbe ad aggiungersi. Al riguardo, per con- tro, va qui richiamato il risalente e consolidato orien- tamento di questa Corte secondo cui costituisce inno- vazione ex articolo 1120 c.c., la modificazione della co- sa comune che alteri l’entità materiale del bene ope- randone la trasformazione, ovvero determini la trasformazione della sua destinazione, nel senso che detto bene presenti, a seguito delle opere eseguite, una diversa consistenza materiale ovvero sia utilizza- to per fini diversi da quelli precedenti l’esecuzione della opere (sentt. nn. 2940/1963, 240/1997, 862/1998, 15460/2002, 18052/12, ord. n. 20712/2017). Sulla scorta di tali principi di diritto ri- sulta inevitabile concludere che la collocazione sul la- strico condominiale di un manufatto stabilmente in- fisso nell’impiantito va considerata una “innovazio- ne”, nel senso di cui all’articolo 1120 c.c., in quanto determina una parziale trasformazione della destina- zione del medesimo lastrico. Esula dall’oggetto del presente giudizio l’esame del rapporto tra il campo applicativo dell’articolo 1120 c.c., come modificato dalla riforma della disciplina del condominio recata dalla L. n. 220 del 2012 e l’articolo 1117-ter c.c., intro- dotto ex novo da detta riforma. In questa sede è suffi- ciente sottolineare che un lastrico solare sul quale venga realizzato un manufatto mantiene, ciò non di meno, la propria funzione di copertura del fabbricato e di protezione del medesimo dalle intemperie, ma tuttavia perde, per la parte della sua estensione su cui il manufatto insiste, la destinazione al calpestio.

12.3. La ragione per cui la cessione temporanea a terzi di un lastrico condominiale, finalizzata all’installa- zione sul medesimo di un ripetitore di segnale, non è riconducibile alla disciplina delle innovazioni dettata dall’articolo 1120 c.c., non va, dunque, rinvenuta nelle

caratteristiche oggettive dell’opera, bensì nella conside- razione che l’immutatio foci derivante dall’ancoraggio dell’impianto al lastrico solare viene realizzata non su disposizione, a spese e nell’interesse del condominio, bensì su disposizione, a spese e nell’interesse del terzo cessionario del godimento del lastrico. Non si tratta, in altri termini, dell’installazione, ad opera del condomi- nio, di un impianto tecnologico destinato all’uso co- mune, del quale il condominio medesimo abbia deciso di dotarsi (e le cui spese, per il principio maggioritario, gravino anche sui dissenzienti, salva la specifica disci- plina dettata dall’articolo 1121 c.c.), ma dell’installazio- ne, ad opera ed a spese di un terzo, di un impianto tecnologico destinato all’utilizzo esclusivo di tale terzo. La vicenda va quindi guardata non nella prospettiva dell’approvazione di una innovazione ai sensi dell’arti- colo 1120 c.c., bensì nella prospettiva dell’approvazione di un atto di amministrazione (il contratto con il terzo) ai sensi dell’articolo 1108 c.c., comma 3. Si tratta dun- que, in sostanza, di verificare se l’atto di amministra- zione costituito da un contratto di cessione totale o parziale del lastrico condominiale ad una impresa di telefonia ai fini della installazione di un ripetitore - per un tempo determinato e con la conservazione in capo al concessionario dell’esclusiva disponibilità dell’im- pianto (col conseguente jus tollendi) - rientri tra quelli che dell’articolo 1108 x.x., xxxxx 0, xxxxxxx al potere dell’assemblea e, quindi, alla regola maggioritaria.

13. Esclusa, quindi, la rilevanza, ai fini che ci occu-

pano, del disposto dell’articolo 1120 c.c., la prima con- siderazione da svolgere in relazione alla questione di massima sollevata dalla Seconda Sezione civile è che, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, quando non risulti possibile l’uso diretto della cosa comune per tutti i partecipanti al condominio, in pro- porzione delle rispettive quote millesimali (promi- scuamente o con turnazioni temporali o con fraziona- mento degli spazi), la compagine condominiale può deliberare l’uso indiretto della cosa comune e tale de- liberazione, quando si tratti di atto di ordinaria ammi- nistrazione (come nel caso della locazione di durata non superiore a nove anni), può essere adottata a maggioranza (sentt. nn. 8528/1994, 10446/1998, 4131/2001 e, più recentemente, 22435/2011).

14. Può quindi pervenirsi alla prima, parziale, con-

clusione che, ai fini dell’approvazione di un contratto avente ad oggetto la concessione temporanea, a titolo oneroso, della facoltà di installare un ripetitore di se- gnale sul lastrico condominiale, ai sensi dell’articolo 1108 c.c., comma 3, non è necessario il consenso di tutti i condomini nel caso in cui tale concessione trovi titolo in un contratto che non abbia ad oggetto il tra- sferimento o la costituzione di diritti reali e non attri- buisca un diritto personale di godimento di durata superiore a nove anni.

15. Il nodo nel quale si sostanzia la questione di massima proposta dalla Seconda Sezione civile si ri- solve, allora, nello stabilire se un contratto con cui il proprietario di un lastrico solare attribuisca all’altro contraente, a titolo oneroso, il diritto di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore e di

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asportarlo al termine del rapporto debba qualificarsi come contratto ad effetti reali o come contratto ad ef- fetti obbligatori; nella prima ipotesi, infatti, ove il la- strico solare appartenga ad un condominio, l’approva- zione del contratto richiede, ai sensi dell’articolo 1108 c.c., comma 3, il consenso di tutti i condomini.

16. Va sottolineato che la questione di massima po- sta dalla Sezione remittente è riferita, in ragione del- l’oggetto del giudizio, ad un lastrico condominiale. La questione di qualificazione negoziale menzionata nel paragrafo che precede, tuttavia, prescinde, evidente- mente, dalla natura individuale o comune o condomi- niale della proprietà del lastrico. Conseguentemente, nella presente sentenza dapprima si esaminerà la questione della qualificazione del contratto con cui il proprietario di un lastrico solare attribuisca ad altri, a titolo oneroso, il diritto di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore e di asportarlo al termine del rapporto contrattuale; successivamente, si trarran- no le conseguenze degli esiti di tale esame nella spe- cifica ipotesi che detto contratto riguardi un lastrico di copertura di un fabbricato condominiale.

17. La questione delineata nel paragrafo 15 si con-

nota, in primo luogo, come questione di ermeneusi negoziale, la cui soluzione compete al giudice di meri- to. Come è stato segnalato da avvertita dottrina, infat- ti, al fine di attribuire al contratto di cui si discute ef- fetti reali o effetti obbligatori, bisogna innanzi tutto valutare l’effettiva volontà delle parti, desumibile, oltre che dal nomen juris (di per se stesso non determinan- te, ma nemmeno del tutto trascurabile nel processo interpretativo), anche da altri elementi testuali, quali la previsione relativa alla durata, la disciplina negozia- le della sorte del manufatto al momento della cessa- zione del rapporto, la determinazione del corrispettivo come unitario o come canone periodico, la regolazio- ne degli obblighi del cessionario in ordine alla manu- tenzione della base della installazione, l’eventuale ri- chiamo a specifici aspetti della disciplina delle loca- zioni non abitative; nonché da elementi extratestuali, quali la forma dell’atto e il comportamento delle parti. A quest’ultimo riguardo può, ad esempio, evidenziarsi come la stipula del contratto per atto pubblico può essere valorizzata a favore della qualificazione dell’at- to come contratto a effetti reali ed altrettanto può dir- si, ai sensi dell’articolo 1326 x.x., xxxxx 0, xx xxxxxxx- ne al comportamento delle parti, successivo alla con- clusione del contratto, consistente nella decisione di trascrivere l’atto nei registri immobiliari, pur quando il diritto di utilizzazione del lastrico solare sia stato concesso per una durata inferiore a nove anni. Il tema posto dalla Sezione remittente si colloca, tuttavia, a monte dell’ermeneusi negoziale concernente il singolo contratto dedotto in giudizio, in quanto investe la stessa possibilità astratta di qualificare il contratto di concessione di un lastrico solare per l’installazione di un ripetitore di segnale come contratto costitutivo di un diritto reale di superficie o come contratto ad ef- fetti obbligatori; ipotesi, la prima, non percorribile ove si neghi ai ripetitori di segnale la qualifica di beni im- mobili e, la seconda, non sempre riconosciuta dalla

giurisprudenza di merito (cfr. Corte di appello di Fi- renze, 15 ottobre 2005 n. 1470: «In ogni caso, la strut- tura la cui realizzazione si è consentita con la Delib. impugnata è destinata ad essere stabilmente infissa sul lastrico solare, ergendosi in altezza; ciò significa che con la decisione assembleare si è costituito sul la- strico comune un diritto reale di superficie»).

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18. La prima questione da risolvere, ai fini dello scioglimento della questione di ermeneusi negoziale prospettata nel paragrafo 15, consiste, allora, nello stabilire se i ripetitori di segnale debbano considerarsi beni immobili (e, più specificamente, costruzioni) o beni mobili; in questa seconda ipotesi, infatti, la pos- sibilità di qualificare il contratto di cui si tratta come atto costitutivo di un diritto di superficie non potreb- be porsi nemmeno in astratto.

18.1. La Sezioni Unite ritengono che i menzionati ri- petitori debbano essere considerati beni immobili, rientrando essi tra le «altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio» secondo il disposto del- l’articolo 812 c.c., comma 2.

18.2. Al riguardo va sottolineato come la giurispru- denza di legittimità abbia chiarito che costituisce bene immobile qualsiasi costruzione, di qualunque mate- riale formata, che sia incorporata o materialmente congiunta al suolo, anche se a scopo transitorio (Cass.

n. 679/1968); che deve considerarsi costruzione qual- siasi manufatto non completamente interrato che ab- bia i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazio- ne al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso a corpo di fabbrica preesistente

o contestualmente realizzato, e ciò indipendentemen- te dal livello di posa e di elevazione dell’opera, dai ca- ratteri del suo sviluppo volumetrico esterno, dall’uni- formità o continuità della massa, dal materiale impie- gato per la sua realizzazione e dalla sua funzione o destinazione (Cass. n. 20574/2007); che, ai fini delle norme codicistiche sulla proprietà, la nozione di co- struzione non è limitata a realizzazioni di tipo stretta- mente edile, ma si estende ad un qualsiasi manufatto, avente caratteristiche di consistenza e stabilità, per le quali non rileva la qualità del materiale adoperato (Cass. n. 4679/2009, pag. 6); che la nozione di “co- struzione” comprende qualsiasi opera, non completa- mente interrata, avente i caratteri della solidità ed im- mobilizzazione rispetto al suolo (Cass. n. 22127/2009 che ha ritenuto che integrasse la nozione di “costru- zione” una baracca di zinco costituita solo da pilastri sorreggenti lamiere, priva di mura perimetrali ma do- tata di copertura).

18.3. In definitiva, ricordato il risalente ed autorevo-

le insegnamento secondo cui la distinzione tra immo- bili e mobili è, al pari di tutte le altre distinzioni sulle cose, ispirata da criteri economico-sociali e non da criteri naturalistici, deve affermarsi che, come è stato segnalato in dottrina, ai fini della qualificazione di un bene come immobile, l’“incorporazione” a cui fa rife- rimento dell’articolo 812 x.x., xxxxx 0, xx intesa come relazione strumentale e funzionale tra bene incorpo- rato e bene incorporante; ciò che quindi essenzial- mente rileva - più che la stabilità dell’unione del bene

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al suolo, o il tipo di tecnica usata per realizzare tale unione, o la irreversibilità dell’unione stessa - è l’ido- neità del bene incorporato al suolo a formare oggetto di diritti non in sé isolatamente considerato, ma in quanto rapportato alla sua dimensione spaziale. Un bene è immobile, in senso giuridico, in quanto gli in- teressi che esso soddisfa sono determinati proprio dalla sua staticità, nel senso che esso assolve a deter- minate esigenze in quanto insiste su un certo luogo. Ciò che, appunto, può dirsi di un ripetitore di segnale.

18.4. Va aggiunto che i ripetitori telefonici devono altresì considerarsi - oltre che, genericamente, beni immobili ai sensi dell’articolo 812 c.c. - anche “costru- zioni” agli specifici effetti tanto dell’articolo 934 c.c. (e, dunque, suscettibili di accessione), quanto dell’artico- lo 952 c.c. (e, dunque, suscettibili di costituire oggetto di un diritto di superficie). Supportano tale conclusio- ne le indicazioni, puntualmente sottolineate nella or- dinanza di remissione, che si desumono, per un ver- so, dal testo unico dell’edilizia (Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001), il quale, nell’artico- lo 3, comma 1, lettera e), punto 4, ricomprende espressamente, fra gli interventi di «nuova costruzio- ne» la «istallazione... di ripetitori per i servizi di tele- comunicazione»; per altro verso, dal codice delle co- municazioni elettroniche (Decreto Legislativo n. 259 del 2003), il quale, nell’articolo 86, comma 3, espres- samente assimila alle opere di urbanizzazione prima- ria le «infrastrutture di reti pubbliche di comunicazio- ne, di cui agli articoli 87 e 88», ossia, a mente del De- creto del Presidente della Repubblica n. 259 del 2003, articolo 87, comma 1, le «infrastrutture per impianti radioelettrici... e, in specie, l’installazione di torri, di tralicci, di impianti radio-trasmittenti, di ripetitori di servizi di comunicazione elettronica, di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili GSM/UMTS, per reti di diffusione, distribuzione e contribuzione dedicate alla televisione digitale terre- stre, per reti a radiofrequenza dedicate alle emergenze sanitarie ed alla protezione civile, nonché per reti ra- dio a larga banda punto-multipunto nelle bande di frequenza all’uopo assegnate».

18.5. La conclusione enunciata nel paragrafo prece-

dente risulta suffragata anche dalla giurisprudenza penale di questa Suprema Corte, la quale - in sintonia con la giurisprudenza costituzionale (C. Cost. n. 129/2006) e amministrativa (Cons. Stato nn. 100/2005, 4159/2005, 2436/2010) - ha chiarito che, in tema di installazione di infrastrutture di comunica- zione elettronica per impianti radioelettrici, il provve- dimento autorizzatorio e la procedura di denunzia di inizio attività previsti dal Decreto Legislativo n. 259 del 2003, articolo 87, hanno quale contenuto anche la verifica della compatibilità urbanistico-edilizia dell’in- tervento (Cass. Pen. 41598/2005); donde la conse- guenza che l’installazione di impianti di telefonia mo- bile senza il preventivo rilascio dell’autorizzazione di- sciplinata dal Decreto Legislativo n. 259 del 2003, suddetto articolo 87, integra il reato previsto dal De- creto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera b).

18.6. Né, si osserva da ultimo, la tesi che i ripetitori di segnale rientrano nella categoria delle “costruzio- ni”, che qui si sostiene, trova ostacolo nella disposi- zione, che pure si rinviene nel Decreto del Presidente della Repubblica n. 259 del 2003, articolo 86, citato comma 3, che le suddette infrastrutture «non costitui- scono unità immobiliari ai sensi del Decreto Ministe- riale Finanze 2 gennaio 1998, n. 28, articolo 2 e non rilevano ai fini della determinazione della rendita ca- tastale». Tale disposizione ha infatti portata e finalità esclusivamente tributaria, innovando rispetto alla pre- cedente prassi dall’Amministrazione finanziaria, che, con la circolare dell’Agenzia del Territorio n. 4/2006, aveva, di contro, stabilito che gli impianti per la diffu- sione della telefonia mobile dovessero essere dichia- rati al catasto edilizio urbano nel caso in cui risultas- sero collocati su aree o locali (preesistenti o di nuova costruzione) specificamente destinati ad ospitarli.

19. Se, dunque, un ripetitore di segnale può essere

considerato un bene immobile e, più specificamente, una costruzione, si deve concludere che il programma negoziale con cui il proprietario di un lastrico solare intenda concedere ad altri, a titolo oneroso, la facoltà di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ri- petitore, con il diritto per il cessionario di mantenerne la disponibilità ed il godimento e di asportarlo alla fi- ne del rapporto, può astrattamente essere perseguito attraverso un contratto ad effetti reali e, precisamente, attraverso un contratto costitutivo del diritto reale di superficie. Non può dunque condividersi l’opinione, avanzata in dottrina, secondo la quale il concetto di costruzione di cui all’articolo 952 c.c., evocherebbe una nozione tradizionale di costruzione che richiame- rebbe pur sempre l’idea di un manufatto stabilmente destinato a circoscrivere lo spazio e, quindi, a distin- guere uno spazio interno dallo spazio esterno, in tal modo generando un volume. La suddetta opinione, infatti, non soltanto non risulta sorretta da evidenze esegetiche che autorizzino ad assegnare alla nozione di costruzione contemplata nell’articolo 952 c.c., un significato diverso da quello alla stessa correntemente assegnato dalla giurisprudenza civile richiamata nel precedente paragrafo 18.2, ma risulta incompatibile anche con gli orientamenti espressi dalla giurispru- denza penale, amministrativa e costituzionale richia- mata nel paragrafo che precede.

19.1. Per completezza argomentativa è opportuno

escludere espressamente che la situazione soggettiva di vantaggio generata dalla cessione del godimento di un lastrico solare finalizzata alla installazione di un ri- petitore da parte del cessionario possa essere riferita a diritti reali diversi dalla superficie.

19.2. In primo luogo va esclusa la utilizzabilità del modello della servitù volontaria (anche industriale, ex articolo 1028 c.c., u.p.), per l’assorbente considerazio- ne che la servitù presuppone una utilitas per il fondo dominante e, quindi, l’esistenza di un fondo domi- nante, nella specie non configurabile.

19.3. Parimenti va esclusa la utilizzabilità del mo- dello del diritto reale di uso disciplinato dall’articolo 1021 c.c. è vero, infatti, che, come affermato da questa

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Corte con la sentenza n. 7811/2006, l’edificazione sul fondo rientra tra le facoltà dell’usuario (fermo restan- do l’obbligo di quest’ultimo di restituire la cosa, al momento dell’estinzione del diritto per decorso del termine di durata, nello stato in cui l’ha ricevuta e sal- va la regolamentazione convenzionale degli effetti de- terminati dalla realizzazione della costruzione). Ed è parimenti vero che, in linea di principio, non vi sono ragioni che escludono che tale diritto possa sorgere in capo alle persone giuridiche (salvo che, come segnala- to da risalente ed autorevole dottrina, le facoltà di queste ultime si limitano all’utilizzazione e non com- prendono la raccolta dei frutti, anche quando si tratti di cose fruttifere, non verificandosi, nei loro riguardi, la condizione a cui è subordinato il diritto ai frutti, os- sia la sussistenza di bisogni personali da soddisfare). Tuttavia, la non riferibilità al diritto reale di uso della situazione soggettiva dell’impresa di telecomunicazio- ni che si renda cessionaria di un lastrico al fine di in- stallarvi un ripetitore discende dal rilievo che l’unica facoltà che contrattualmente compete alla cessionaria è, appunto, quella di installare sul lastrico un ripetito- re. Laddove questa Corte ha chiarito che l’ampiezza del potere dell’usuario di servirsi della cosa traendone ogni utilità ricavabile, se può incontrare limitazioni derivanti dalla natura e dalla destinazione economica del bene, non può soffrire condizionamenti maggiori o ulteriori derivanti dal titolo (Cass. n. 17320/2015, nonché Cass. n. 5034/2008, dove si è altresì precisato che la differenza, dal punto di vista sostanziale e con- tenutistico, tra il diritto reale d’uso e il diritto perso- nale di godimento è costituita dall’ampiezza ed illimi- tatezza del primo, rispetto alla multiforme possibilità di atteggiarsi del secondo che, in ragione del suo ca- rattere obbligatorio, può essere diversamente regolato dalle parti nei suoi aspetti di sostanza e di contenuto). Donde la non utilizzabilità del paradigma del diritto reale di uso, giacché il principio del numerus clausus dei diritti reali non consente di ritenere che il nucleo di poteri e di modalità di godimento che connotano l’utilità che il titolare di un determinato diritto reale può trarre dal bene che ne forma oggetto possa essere conformato dall’autonomia privata; quest’ultima, in- fatti, può conformare, ai sensi dell’articolo 1322 c.c., i rapporti obbligatori, ma non le situazioni reali, in ciò sostanziandosi, in ultima analisi, la differenza tra “ti- po contrattuale” e “tipo di diritto reale”.

20. Lo schema negoziale attraverso il quale il pro-

prietario di un lastrico solare può concedere ad altri, a titolo oneroso, il diritto reale di installarvi un ripetito- re, mantenerne la disponibilità ed il godimento per un certo tempo ed asportarlo al termine del rapporto va allora individuato, come anticipato nel § 19, nel con- tratto costitutivo di un diritto reale di superficie; dirit- to che, appunto, conferisce all’acquirente la facoltà di realizzare e mantenere, sul suolo altrui, una costru- zione destinata, una volta realizzata, ad entrare nella sua proprietà superficiaria. Il diritto di superficie può essere a tempo determinato, in conformità al disposto dell’articolo 953 c.c. e, al momento della sua estinzio- ne per la scadenza del termine, il titolare della pro-

prietà superficiaria può asportare il manufatto, ove ciò le parti abbiano pattuito, in deroga alla norma conte- nuta nel medesimo dell’articolo 953 c.c. (dispositiva e non imperativa), alla cui stregua il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione quando il diritto di superficie si estingue.

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20.1. Perché il diritto conferito al cessionario del la- strico solare comprensivo delle facoltà di installarvi l’impianto, di utilizzare e manutenere quest’ultimo e, infine, di asportarlo al momento dell’estinzione del diritto per il decorso del termine pattuito - possa es- sere configurato come un diritto reale di superficie sa- rà peraltro necessario riscontrare che le parti abbiano inteso attribuire al suddetto diritto le caratteristiche ti- piche della realità; vale a dire, l’efficacia erga omnes (ossia la possibilità di farlo valere nei confronti di tutti e non solo del concedente), la trasferibilità a terzi, l’assoggettabilità al gravame ipotecario.

21. Una volta acclarato che la concessione a titolo oneroso della facoltà di installare e mantenere per un certo tempo un ripetitore su un lastrico solare, con il diritto per il cessionario di mantenere la disponibilità ed il godimento del ripetitore, ed asportare il medesi- mo alla fine del rapporto, può astrattamente essere realizzata attraverso un contratto ad effetti reali e, specificamente, un contratto costitutivo del diritto di superficie, va ora verificata la possibilità che analogo risultato socio-economico possa essere conseguito, mutatis mutandis, anche mediante un contratto ad ef- fetti obbligatori.

22. Ritengono le Sezioni Unite che debba ricono- scersi al proprietario di un lastrico solare la possibilità di attribuire ad altri, mediante un contratto ad effetti obbligatori, il diritto personale di installarvi un ripeti- tore, o altro impianto tecnologico, con facoltà per il beneficiario di mantenere la disponibilità ed il godi- mento dell’impianto e di asportare il medesimo alla fine del rapporto. Non vi è infatti ragione per negare alle parti la possibilità di scegliere, nell’esercizio del- l’autonomia privata riconosciuta dall’articolo 1322 c.c., se perseguire risultati socio-economici analoghi, an- che se non identici, mediante contratti ad effetti reali o mediante contratti ad effetti obbligatori; come si ve- rifica, ad esempio, in relazione all’attribuzione del di- ritto di raccogliere i frutti dal fondo altrui (che può es- sere conseguita attraverso un contratto costitutivo del diritto di usufrutto o attraverso un contratto attributi- vo di un diritto personale di godimento, lato sensu ri- conducibile al modello del contratto di affitto) o in re- lazione all’attribuzione del diritto di attraversare il fondo altrui (che può essere conseguita attraverso un contratto costitutivo di una servitù di passaggio o at- traverso un contratto attributivo di un diritto perso- nale di passaggio, cfr. Cass. 2651/2010, Cass. 3091/2014).

22.1. L’accordo con cui il proprietario di un’area

conceda ad altri il diritto personale di edificare sulla stessa e rinunci agli effetti dell’accessione e, così, con- senta alla controparte di godere e disporre del xxxxxx- cato e di asportarlo alla cessazione del rapporto è ri- conducibile allo schema del contratto atipico di con-

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cessione dello jus ad aediflicandum ad effetti obbligato- ri.

22.2. L’ammissibilità, nel nostro ordinamento, del suddetto negozio atipico è già stata affermata da que- sta Corte nella sentenza n. 2851/1967, dove si è affer- mato che la concessione ad aediflicandum, da cui deri- va il diritto di fare e mantenere determinate costruzio- ni al di sopra del suolo altrui, può, in taluni casi, pur attribuendo il godimento esclusivo dell’opera in corre- lazione e per la durata del diritto di godimento del terreno, avere un contenuto diverso dal diritto reale ed assumere, in particolare, le caratteristiche di un di- ritto personale di natura obbligatoria. è quindi giuridi- camente configurabile, si precisa in Cass. n. 2851/1967, un negozio ad effetti obbligatori, qualifica- bile come tipo anomalo di locazione, in cui al locatario si concede il godimento di un terreno, con facoltà di farvi delle costruzioni di cui godrà precariamente co- me conduttore e che, alla fine del rapporto, dovranno essere rimosse a sua cura. In senso conforme si sono successivamente espresse le sentenze nn. 2036/1968, 3318/1968, 3721/1974, 3351/1984, 4111/1985, 1392/98 e 7300/01, le quali hanno reiteratamente ribadito che, in ragione dell’autonomia contrattuale riconosciuta al- le parti dall’articolo 1322 c.c., la concessione ad aedifli- candum, non si concreta sempre e necessariamente in un diritto di superficie, ai sensi dell’articolo 952 c.c., ma, in taluni casi, può assumere i caratteri e i conte- xxxx di un diritto personale nei soli confronti del con- cedente, che trova la sua fonte in un contratto (atipi- co) con effetti meramente obbligatori non soggetto a rigori di forma o di pubblicità.

22.3. Va quindi conclusivamente affermato che il programma negoziale con cui il proprietario di un la- strico solare intenda concedere ad altri, a titolo onero- so, la facoltà di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore, con il diritto per il cessionario di mantenere la disponibilità ed il godimento del ripeti- tore, ed asportare il medesimo alla fine del rapporto, può astrattamente essere perseguito tanto attraverso un contratto ad effetti reali quanto attraverso un con- tratto ad effetti obbligatori.

23. Posta la premessa di cui al paragrafo che prece- de, ed al fine di individuare un criterio idoneo ad orientare la concreta ermeneusi negoziale a cui si è fatto riferimento nel paragrafo 15, va ancora osservato che, in linea generale, nel contratto costituivo di un diritto reale di superficie, l’interesse prevalente del be- neficiario dell’attribuzione, che connota la funzione economico-sociale (astratta) tipica di tale contratto, ha ad oggetto la possibilità del superficiario di realizzare e tenere opere edilizie sul fondo altrui, anche rico- struendole; mentre restano sullo sfondo, come è stato osservato da attenta dottrina, gli altri elementi che conformano il concreto regolamento di interessi volu- to dalle parti, come le caratteristiche della costruzione dedotta in contratto (stabile o instabile, di maggiore o minore entità), l’eventuale esistenza di limitazioni del diritto nel tempo, il rapporto intercorrente fra dispo- nibilità del fondo e godimento delle costruzioni o ad- dizioni poste in essere.

23.1. Nel contratto volto a consentire la installazio- ne di un ripetitore sul lastrico di un palazzo condomi- niale l’interesse principale del beneficiario non cade, per contro, sull’acquisizione di una generica possibili- tà di costruire, bensì sull’acquisizione della disponibi- lità di un luogo ove installare il ripetitore. Va sottoli- neato, infatti, che l’utilità che un ripetitore fornisce non discende dalla sua natura di costruzione, ma dal- la sua posizione topografica; esso viene fissato al la- strico per ovvie ragioni di stabilità e sicurezza, ma po- trebbe svolgere la propria funzione anche se fosse semplicemente poggiato sull’impiantito.

23.2. Può quindi affermarsi che, nell’accordo con cui una compagnia di telecomunicazioni acquisisce il diritto di collocare per un certo tempo un proprio ri- petitore sul lastrico di copertura di un edificio, il pro- filo di interesse principale del beneficiario del diritto cade, in sostanza, sul godimento dell’area (di quella specifica area, che si trova in quel determinato punto dello spazio che risulta funzionale alla ripetizione del segnale); cosicché vengono in primo piano, nello schema negoziale, proprio quegli elementi che, come osservato nel paragrafo 23, nel contratto costitutivo del diritto reale di superficie sono destinati a restare sullo sfondo, vale a dire le caratteristiche della costru- zione dedotta in contratto (il contratto è funzionale all’installazione di un ripetitore, non di altri manufatti, e le caratteristiche tecniche del ripetitore sono vinco- late dalle previsioni del titolo abilitativo di cui al De- creto Legislativo n. 259 del 2003, articolo 87); la de- terminazione della durata del rapporto; il diritto del beneficiario di asportare il ripetitore alla cessazione del rapporto contrattuale.

23.3. Dalle considerazioni fin qui svolte discende

quindi, in definitiva, che il contratto avente ad oggetto la concessione totale o parziale, a titolo oneroso, del godimento del lastrico solare di un fabbricato, allo scopo di consentire al concessionario l’installazione di un ripetitore di segnale, del quale il medesimo con- cessionario abbia la facoltà di godere e disporre nel corso del rapporto e di asportarlo al termine del rap- porto, va ricondotto - in mancanza di indicazioni di segno contrario suggerite dall’interpretazione del sin- golo contratto allo schema del contratto atipico di concessione ad aediflicandum ad effetti obbligatori; concessione soggetta, oltre che ai patti negoziali, alle norme generali contenute nel titolo II del libro IV del codice civile (articolo 1323 c.c.), nonché, per quanto non previsto dal titolo, alle norme sul contratto tipico di locazione.

23.4. La conclusione enunciata nel paragrafo che

precede appare altresì supportata dalla considerazione che qualificare la concessione del diritto di godimento del lastrico solare finalizzato all’installazione di un ri- petitore come attribuzione di un diritto reale di super- ficie implicherebbe la necessità di riconoscere alla compagnia telefonica concessionaria la qualità di con- domina (con conseguente necessità di revisione della tabella millesimale); il che sembra un effetto tenden- zialmente eccedente l’intenzione delle parti, almeno secondo l’id quod plerumque accidit, e sempre in man-

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canza di evidenze ermeneutiche da cui emerga che, nella specifica situazione dedotta in giudizio, i contra- enti abbiano inteso conferire al concessionario del go- dimento del lastrico proprio un diritto reale di super- ficie, sia pure temporaneo. Evenienza, quest’ultima, che potrebbe verificarsi ove il soggetto che intende in- stallare il ripetitore abbia interesse a disporre di un diritto sul quale inscrivere l’ipoteca destinata a garan- tire il finanziamento dell’iniziativa o, comunque, a di- sporre di un diritto che, quand’anche di durata infe- riore a nove anni, possa essere alienato secondo le re- gole di circolazione previste dal sistema della pubbli- cità immobiliare per porre l’acquirente al riparo dagli effetti del principio resoluto jure dantis, resolvitur et jus accipientis (articolo 2652 c.c.).

24. Con riferimento all’applicabilità della disciplina della locazione al contratto atipico di concessione ad aedflicandum di natura obbligatoria, cui si è fatto cen- no alla fine del paragrafo 23.3, va sottolineato che, co- me evidenziato dalla dottrina, la linea di demarcazio- ne tra concessione ad aedflicandum atipica ad effetti obbligatori e contratto tipico di locazione corre lungo una linea troppo sottile per assicurare una demarca- zione netta tra i due modelli negoziali. In linea di massima la differenza tra tali modelli va ravvisata nel- la maggior ampiezza dell’uso attivo del bene altrui consentito dal contratto tipico di locazione rispetto al- l’uso limitato al diritto di appoggio di una costruzio- ne, che costituisce il nucleo della concessione atipica ad aedflicandum. Si tratta tuttavia di una differenza, come detto, di massima, giacché anche nella locazio- ne tipica il diritto di godimento della cosa attribuito al conduttore può essere convenzionalmente limitato ad una sua particolare utilità, senza il trasferimento della detenzione del bene in via esclusiva (in termini, Cass. n. 2233/1951, poi ripresa da Cass. n. 17156/2002). In ogni caso la questione della differenza tra concessione atipica ad aedflicandum di natura obbligatoria e con- tratto tipico di locazione non presenta significative ri- cadute sull’individuazione della disciplina applicabile giacché, come già precisato da questa Corte nella sen- tenza n. 18229/2003, ai contratti atipici, o innominati, possono legittimamente applicarsi, oltre alle norme generali in materia di contratti, anche le norme rego- latrici dei contratti nominati, quante volte il concreto atteggiarsi del rapporto, quale risultante dagli interes- si coinvolti, faccia emergere situazioni analoghe a quelle disciplinate dalla norme dettate per i contratto tipici.

25. Dalla evidenziata applicabilità della disciplina della locazione al contratto atipico di concessione ad aediflicandum di natura personale discende che a tale contratto si applica tanto l’articolo 1599 c.c., in tema di opponibilità del contratto al terzo acquirente, quan- to l’articolo 2643 c.c., n. 8, in tema di trascrizione dei contratti di locazione immobiliare di durata superiore ai nove anni.

25.1. Per quanto in particolare riguarda l’articolo 1599 c.c., va precisato che la sua applicabilità al con- tratto atipico di concessione ad aediflicandum non tro- va ostacolo nell’affermazione, contenuta in diversi

precedenti di questa Corte (Cass. 2343/1966, Cass. 5454/1991, Cass. 664/2016), che la disciplina dal me- desimo dettata ha natura eccezionale. Tali precedenti, infatti, sono stati tutti pronunciati in materia di con- tratto di comodato ed affermano l’eccezionalità delle disposizioni di cui all’articolo 1599 c.c., al fine di escludere che le stesse possano applicarsi, appunto, al contratto di comodato, il quale si differenzia radical- mente dalla locazione perché, per il disposto dell’arti- colo 1803 c.c., comma 2, «è essenzialmente gratuito». Per contro, qualora il contratto atipico di concessione ad aediflicandum avente ad oggetto l’installazione tem- poranea di un ripetitore di segnale su un lastrico sola- re sia a titolo oneroso, come nel caso dedotto nel pre- sente giudizio, non vi è ragione di regolarne il regime di opponibilità all’acquirente dell’immobile coperto da tale lastrico con una disciplina diversa da quella det- tata dall’articolo 1599 c.c., per il contratto tipico di lo- cazione.

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25.2. È altresì opportuno precisare - ancora sulla

applicabilità dell’articolo 1599 c.c., al contratto atipico di concessione ad aediflicandum avente ad oggetto l’in- stallazione temporanea, a titolo oneroso, di un ripeti- tore di segnale su un lastrico solare - che l’opponibili- tà di tale contratto all’acquirente dell’immobile secon- do il regime, e nei limiti, dell’articolo 1599 c.c., copre non soltanto la pattuizione relativa alla concessione dell’occupazione del lastrico. ma anche la pattuizione che attribuisca incondizionatamente lo jus tollendi, al termine del rapporto, alla compagnia di telecomuni- cazioni. Come la giurisprudenza di questa Corte non ha mancato di sottolineare (sent. 11767/1992), infatti, la regola emptio non tollit locatum dettata dall’articolo 1599 c.c., implica una cessione legale del contratto, con la continuazione dell’originario rapporto e l’as- sunzione, da parte dell’acquirente, della stessa posi- zione del locatore. D’altra parte il patto con cui le parti escludono il diritto del proprietario del lastrico di rite- nere, al termine del rapporto, i manufatti ivi installati, pur divergendo dalla disciplina dettata dall’articolo 1593 c.c., non determina, proprio in ragione della na- tura non imperativa di tale disciplina, alcuna radicale inconciliabilità con il modello tipico della locazione.

26. Va peraltro evidenziato come la tendenziale at- trazione della disciplina del rapporto fondato su una concessione ad aediflicandum di natura personale nel corpus delle regole dettate dal codice civile per il con- tratto di locazione non pone in discussione la validità della pattuizione che sottragga al proprietario del la- strico il diritto di ritenere le addizioni (il ripetitore) al- la cessazione del rapporto e, specularmente, attribui- sca lo jus tollendi alla compagnia di telecomunicazioni concessionaria del godimento del lastrico (salvo l’ob- bligo di ripristino del lastrico medesimo in caso di eventuali danneggiamenti derivanti dalle operazioni di rimozione); il disposto dell’articolo 1593 c.c., com- ma 1 - che attribuisce al locatore lo jus retinendi in or- dine alle addizioni eseguite dal conduttore - è infatti norma non imperativa, come reiteratamente afferma- to da questa Corte nelle sentenze nn. 1126/1985, 192/1991, 6158/1998, 13245/2010.

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27. Va infine ancora aggiunto, per una compiuta ri- costruzione del sistema, che la locazione (nel campo della cui disciplina, come si è sottolineato alla fine del paragrafo 23.3, è attratta la concessione ad aediflican- dum di natura personale) costituisce titolo idoneo ad impedire l’accessione. Tale principio è stato espresso da questa Corte già nella sentenza n. 233/1968, se- condo cui «la regola dell’accessione delle opere fatte dal terzo, con materiali propri, su suolo altrui sancita dall’articolo 936 c.c. - trova applicazione solo nel caso in cui il costruttore possa effettivamente considerarsi terzo per non essere legato al proprietario del suolo da un vincolo contrattuale o comunque negoziale. Pertanto, nel caso che la costruzione su suolo altrui sia stata oggetto di espressa convenzione fra il pro- prietario del suolo e il costruttore, non può il giudice di merito ritenere senz’altro avverata l’accessione sen- za prima esaminare - secondo criteri di corretta erme- neutica - il contenuto di tale convenzione, al fine di escludere che con essa si fosse inteso costituire sia un diritto di superficie, sia una concessione ad aediflican- dum quale rapporto ad effetti meramente obbligatori, che può trovare sua fonte e sua disciplina in un con- tratto atipico non soggetto a requisiti di forma e di pubblicità». A tale pronuncia ha fatto seguito la sen- tenza n. 2413/1976, secondo cui «la regola dell’acces- sione di cui all’articolo 934 c.c., non ha carattere di as- solutezza, ma è limitata alle sole ipotesi in cui non ri- sulti dal titolo o dalla legge che l’opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene ad un soggetto diverso dal proprietario di questo. Pertanto, nell’ipotesi in cui la costruzione sia stata oggetto di espressa convenzione tra il proprietario del suolo e il costruttore, il giudice del merito non può ritenere senz’altro avverata l’ac- cessione se non abbia prima esaminato il contenuto di tale convenzione al fine di escludere che tra le parti si fosse inteso costituire, quanto meno, una conces- sione ad aediflicandum che, essendo un rapporto ad effetti meramente obbligatori, può trovare la sua fonte e disciplina anche in un contratto atipico, non sogget- to a requisiti di forma e di pubblicità»; nello stesso senso si sono poi pronunciate le ulteriori sentenze nn. 4111/1985, 4887/1987, 1392/1998, 7300/2001, 3440/2005.

28. Va altresì precisato, per evitare ogni equivoco, che nessun contrasto sussiste tra gli arresti giurispru- denziali citati nel paragrafo precedente e la recente sentenza di queste stesse Sezioni Unite n. 3873/2018, in tema di accessione dell’opera costruita su un’area in comproprietà da uno dei comproprietari. La sen- tenza n. 3873/2018 ha, infatti, superato il tradizionale orientamento secondo cui presupposto indefettibile dell’accessione sarebbe la qualità di “terzo” del co- struttore, ma a tale conclusione essa è giunta con rife- rimento al tema della operatività dell’accessione nei rapporti tra comproprietari (vedi pag. 16, primo capo- verso, di detta sentenza: «l’operare dell’istituto dell’ac- cessione non è affatto precluso dalla circostanza che, in presenza di una comunione del suolo, la costruzio- ne sia realizzata da uno (o da alcuni) soltanto dei comproprietari»). La sentenza n. 3873/2018, per con-

xxx, non tratta il tema dell’operatività dell’accessione nei rapporti tra il proprietario del suolo e colui che al medesimo sia legato da un rapporto contrattuale. An- ch’essa, peraltro, sottolinea che l’articolo 934 c.c., fa salve le deroghe alla regola dell’accessione previste dalla “legge” o dal “titolo” e include, tra le prime, quelle relative alle addizioni eseguite dal locatore (§ 2.5, pag. 23). Questa Corte, del resto, ha già persuasi- vamente affermato, nella sentenza n. 2501/2013, che il contratto di locazione vale a impedire l’accessione finché vige il contratto medesimo e che il diritto del conduttore sul bene costruito è un diritto non reale che si estingue al venir meno del contratto e con il riespandersi del principio dell’accessione. Va poi con- siderato che è vero che la deroga alla regola dell’ac- cessione derivante dalla “legge”, in ordine alle addi- zioni del conduttore, subordina lo jus tollendi di que- st’ultimo al duplice presupposto che il relativo eserci- zio non rechi nocumento alla cosa e che il proprietario non preferisca ritenere le addizioni (arti- colo 1593 c.c.); ma è vero pure che la norma dettata dall’articolo 1593 c.c., non ha natura imperativa, come evidenziato nel precedente § 26, e pertanto può essere convenzionalmente derogata; e la convenzione dero- gatoria costituisce, appunto, il “titolo” a cui fa riferi- mento l’articolo 934 c.c.

29. Le Sezioni Unite ritengono, quindi, di dover da-

re continuità all’orientamento, già seguito da questa Corte nella sentenza n. 4111/1985, che l’articolo 934

c.c. - là dove prevede che il principio superflicies solo cedit possa essere derogato dal titolo, non esclude, proprio per l’indeterminatezza della menzione del “ti- tolo” - che le parti, nell’esercizio della autonomia con- trattuale loro riconosciuta dall’articolo 1322 c.c., pos- sano, anziché addivenire alla costituzione di un diritto reale di superficie, derogare al principio dell’accessio- ne dando vita ad un rapporto meramente obbligato- rio. Non vi sono, del resto, ragioni per ritenere non meritevole di tutela l’interesse che il locatore e il con- duttore vogliano realizzare attribuendo al conduttore del fondo locato, in deroga al principio dell’accessio- ne, il diritto personale di godere delle costruzioni ivi da lui realizzate e di asportarle al termine del rappor- to; anche, eventualmente, nel caso in cui l’asportazio- ne rechi nocumento al fondo, salva l’obbligazione di ripristino, e con esclusione dello jus retinendi del loca- tore.

30. È ora necessario, per dare risposta alla questio- ne di massima sollevata dalla Seconda Sezione civile, rapportare, come preannunciato nel § 16, le conclu- sioni fin qui raggiunte alla specifica situazione in cui il lastrico solare destinato a ricevere l’installazione di un ripetitore di segnale costituisca parte comune di un edificio condominiale ex articolo 1117 c.c. Al ri- guardo il Collegio osserva, riprendendo quanto già accennato nel § 14, che, ai sensi dell’articolo 1108 c.c., comma 3, per la costituzione di un diritto reale di su- perficie sul lastrico condominiale è necessario il con- senso di tutti i condomini; per contro, per il rilascio di una concessione ad aediflicandum, come tratteggiata nel § 23.3, di durata non superiore a nove anni è suf-

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ficiente la maggioranza prevista per gli atti di ordina- ria amministrazione dall’articolo 1136 c.c., commi 2 e 3, a seconda che si tratti di prima o di seconda convo- cazione dell’assemblea condominiale.

31. In definitiva, la questione di massima sollevata dalla Seconda Sezione civile va risolta nel senso che il contratto con cui un condominio abbia concesso ad altri, dietro il pagamento di un corrispettivo, il lastrico solare, o altra idonea superficie comune, allo scopo di consentire al concessionario l’installazione di infra- strutture ed impianti che comportino la trasformazio- ne dell’area, riservando comunque al detentore del la- strico di godere e disporre dei manufatti nel corso del rapporto e di asportarli alla fine dello stesso, richiede l’approvazione di tutti i condomini se, secondo l’inter- pretazione del giudice di merito, esso abbia attribuito al concessionario un diritto temporaneo di superficie; non richiede l’approvazione di tutti i condomini se, secondo l’interpretazione del giudice di merito, esso abbia attribuito al concessionario una concessione ad aediflicandum di natura obbligatoria di durata inferiore a nove anni.

32. Vanno quindi enunciati i seguenti principi di di- ritto.

I) Il programma negoziale con cui il proprietario di un lastrico solare intenda cedere ad altri, a titolo one- roso, la facoltà di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore, o altro impianto tecnologico, con il diritto per il cessionario di mantenere la disponibili- tà ed il godimento dell’impianto, ed asportare il me- desimo alla fine del rapporto, può astrattamente esse- re perseguito sia attraverso un contratto ad effetti rea- li, sia attraverso un contratto ad effetti personali. La riconduzione del contratto concretamente dedotto in giudizio all’una o all’altra delle suddette categorie rap- presenta una questione di interpretazione contrattua- le, che rientra nei poteri del giudice di merito.

II) Lo schema negoziale a cui riferire il contratto con il quale le parti abbiano inteso attribuire al loro accordo effetti reali è quello del contratto costitutivo di un diritto di superficie, il quale attribuisce all’acqui- rente la proprietà superficiaria dell’impianto installato sul lastrico solare, può essere costituito per un tempo determinato e può prevedere una deroga convenzio- nale alla regola che all’estinzione del diritto per sca- denza del termine il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione. Il contratto con cui un condominio costituisca in favore di altri un diritto di superficie, anche temporaneo, sul lastrico solare del fabbricato condominiale, finalizzato alla installazione di un ripetitore, o altro impianto tecnologico, richiede l’approvazione di tutti i condomini.

III) Lo schema negoziale a cui riferire il contratto

con il quale le parti abbiano inteso attribuire al loro accordo effetti obbligatori è quello del contratto atipi- co di concessione ad aediflicandum di natura persona- le, con rinuncia del concedente agli effetti dell’acces- sione. Con tale contratto il proprietario di un’area concede ad altri il diritto personale di edificare sulla stessa, di godere e disporre dell’opera edificata per l’intera durata del rapporto e di asportare tale opera al

termine del rapporto. Detto contratto costituisce, al pari del diritto reale di superficie, titolo idoneo ad im- pedire l’accessione ai sensi dell’articolo 934 c.c., com- ma 1. Esso è soggetto alla disciplina dettata, oltre che dai patti negoziali, dalle norme generali contenute nel titolo II del libro IV del codice civile (articolo 1323 c.c.), nonché, per quanto non previsto dal titolo, dalle norme sulla locazione, tra cui quelle dettate dall’arti- colo 1599 x.x. x xxxxxxxx 0000 x.x., x. 0. Il contratto ati- pico di concessione ad aediflicandum di natura perso- nale stipulato da un condominio per consentire ad al- tri la installazione di un ripetitore, o altro impianto tecnologico, sul lastrico solare del fabbricato condo- miniale richiede l’approvazione di tutti i condomini solo se la relativa durata sia convenuta per più di no- ve anni.

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33. Alla luce dei suddetti principi di diritto devono

essere ora esaminati i motivi dei ricorsi per xxxxxxxx- ne proposti dal (OMISSIS) e dalla (OMISSIS) s.p.a.. Poiché i due ricorsi propongono sostanzialmente i medesimo motivi di impugnazione, anche se esposti in un ordine differente, ciascuna doglianza sarà esa- minata congiuntamente per entrambi i ricorsi.

34. Il primo motivo del ricorso del (OMISSIS) ed il secondo motivo del ricorso della (OMISSIS) s.p.a. de- nunciano, entrambi, la violazione dell’articolo 112

c.p.c. I ricorrenti lamentano che prima il Tribunale e poi la Corte di appello abbiano qualificato il contratto approvato con l’impugnata Delib. come contratto co- stitutivo di un diritto di superficie nonostante che mai i sigg. (OMISSIS) e (OMISSIS) avessero dedotto l’esi- stenza di una volontà del (OMISSIS) e della (OMISSIS)

s.p.a. di costituire un diritto reale parziario sul lastrico solare a favore del gestore telefonico nè, tanto meno, mai avessero dedotto che il contratto dl locazione concluso tra il Condominio e la (OMISSIS) s.p.a. fosse relativamente simulato e dissimulasse un contratto costitutivo di superficie.

35. Il secondo motivo del ricorso del Condominio ed il terzo motivo del ricorso della (OMISSIS) s.p.a. denunciano la violazione e falsa applicazione degli ar- ticoli 952, 953 x.x., xxxxxxxx 0000 x.x., xxxxx 0, artico- lo 1367 c.c., nonché l’omesso esame di un punto deci- sivo; i ricorrenti deducono che l’obbligazione restitu- toria e ripristinatoria, pacificamente prevista a carico della (OMISSIS) s.p.a. nel contratto de quo, deporreb- be univocamente per la natura obbligatoria del rap- porto, atteso che, si argomenta, se si fosse trattato di diritto di superficie a tempo determinato, la semplice scadenza del termine avrebbe causato un risultato pratico - l’acquisto per accessione, da parte del Con- dominio, delle costose installazioni fisse collocate sul lastrico solare - palesemente estraneo tanto agli inte- ressi del Condominio quanto a quelli della (OMISSIS) s.p.a.. Nella sentenza impugnata quindi, secondo i ri- correnti, difetterebbe del tutto la necessaria indagine in ordine alla comune intenzione dei contraenti.

36. Il terzo motivo del ricorso del (OMISSIS) ed il

primo motivo del ricorso della (OMISSIS) s.p.a. de- nunciano, entrambi, la violazione e falsa applicazione dell’articolo 1120 c.c., u.c., in cui la Corte territoriale

N. 34-35 - 8 AGOSTO 2020 GUIDA AL DIRITTO - IL SOLE 24 ORE 51

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sarebbe incorsa negando la legittimità dell’uso indi- retto del lastrico solare deliberato dall’assemblea con- dominiale sul rilievo il medesimo lastrico risultava utilizzato dai condomini (OMISSIS) e (OMISSIS), com- proprietari dell’attico, per «i bisogni del quotidiano» (così a pag. 6 della sentenza, penultimo capoverso). Secondo i ricorrenti, l’uso particolare del lastrico sola- re fatto degli abitanti del piano attico non ostava alla legittimità della decisione assembleare che aveva di- sposto l’uso indiretto del medesimo lastrico, giacché le modeste dimensioni dello stesso (15 metri quadri), riportate in sentenza, non ne consentivano l’uso diret- to, promiscuo o con frazionamento degli spazi, da parte dell’intera compagine condominiale; la quale ul- tima, del resto, non aveva mai inteso deliberare un uso turnario.

37. Il primo motivo del ricorso del (OMISSIS) ed il

secondo motivo del ricorso della (XXXXXXX) s.p.a., illu- strati nel paragrafo 34, vanno disattesi, non essendo ravvisabile la dedotta violazione del principio di corri- spondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’articolo 112 c.p.c.. La pronuncia contenuta nella sentenza di primo grado - appellata dalle odierne ricorrenti, an- che, tra l’altro, sotto il profilo della violazione dell’arti- colo 112 c.p.c. - ha un oggetto, la declaratoria di nulli- tà della Delib. Assembleare che aveva approvato il contratto de quo, che corrisponde esattamente all’og- getto della domanda introduttiva dei ricorrenti. D’altra parte, nè il Tribunale, nè la Corte di appello hanno mai fatto riferimento ad una simulazione relativa del contratto tra il Condominio e la (OMISSIS) s.p.a., ma si solo limitati ad esercitare, in applicazione del prin- cipio iura novit curia di cui all’articolo 113 c.p.c., com- ma 1, i poteri giudiziali di qualificazione del contratto dedotto in giudizio, sussumendo il medesimo in un tipo negoziale diverso da quello indicato dalle parti.

38. Il secondo motivo del ricorso del Condominio ed il terzo motivo del ricorso della (OMISSIS) s.p.a., con i quali si censura la ratio decidendi illustrata nel paragrafo 3.2 e si argomenta che la Corte territoriale avrebbe omesso qualunque indagine sull’effettiva vo- lontà delle parti, sono fondati. L’impugnata sentenza, infatti, dopo aver correttamente affermato che la re- gola dell’accessione può essere derogata tanto me- diante la costituzione di un diritto reale di superficie quanto mediante la costituzione di un rapporto obbli- gatorio, ha del tutto omesso di illustrare le ragioni per cui il contratto approvato con l’impugnata Delib. As- sembleare sarebbe qualificabile come contratto costi- tutivo di un diritto reale di superficie, invece che co- me contratto con effetti meramente obbligatori. La Corte di appello si limita, infatti, ad affermare, facen- do propria l’opinione di un precedente giurispruden- ziale di merito, che «la deliberazione dell’assemblea di un edificio condominiale che approvi la locazione di una porzione del tetto comune per l’istallazione di un’antenna radio base per telefonia cellulare deve es- sere qualificata come autorizzativa di una costruzione e quindi costitutiva di un diritto reale di superficie in favore dell’apparente conduttore» (pag. 7, primo ca- poverso, della sentenza); tale affermazione non si mi-

sura minimamente con il concreto contenuto degli ac- cordi conclusi tra il Condominio e la (OMISSIS) s.p.a. e si risolve in un’affermazione astratta e, alla luce dei principi di diritto sopra enunciati nel paragrafo 32, er- rata.

39. Parimenti fondati vanno giudicati il terzo moti- vo del ricorso del Condominio ed il primo motivo del ricorso della (OMISSIS) s.p.a., che attingono la ratio decidendi illustrata nel paragrafo 3.1 e lamentano la violazione, da parte della Corte di appello, del princi- pio che i condomini possono deliberare a maggioran- za l’uso indiretto della cosa comune quando non ri- sulti possibile l’uso diretto della cosa comune per tutti i partecipanti al condominio, in proporzione delle ri- spettive quote millesimali (promiscuamente o con turnazioni temporali o con frazionamento degli spa- zi). Ha errato, infatti, la Corte territoriale nel ritenere che l’istallazione del ripetitore sul lastrico solare del fabbricato concessa dal Condominio alla (OMISSIS)

s.p.a. dovesse considerarsi un’innovazione vietata ai sensi dell’articolo 1120 c.c., u.c. e dell’articolo 6, com- ma 1, del regolamento condominiale (riportato a pag. 7, penultimo capoverso, della sentenza: «sono però vietate le innovazioni... che rendono talune parti co- muni dell’edificio inservibili all’uso ed al godimento anche di un solo condomino»). Come sopra illustrato nel paragrafo 12.3, infatti, l’intervento sulle parti co- muni di un fabbricato posto in essere su disposizione, nell’interesse ed a spese di un estraneo al condomi- nio, a ciò autorizzato dai condomini, non è qualifica- bile come “innovazione”, nell’accezione che questo termine ha nell’articolo 1120 c.c.. La Corte territoriale avrebbe quindi dovuto valutare la legittimità dell’im- pugnata Delib. Condominiale verificando non se il la- strico solare venisse utilizzato da alcuno dei condomi- ni, ma se di tale lastrico risultasse possibile l’uso di- retto per tutti i partecipanti al condominio, secondo i principi indicati nel paragrafo 13.

40. In conclusione devono rigettarsi il secondo mo-

tivo del ricorso della (OMISSIS) s.p.a. ed il primo mo- tivo del ricorso del (OMISSIS) e vanno accolti tutti gli altri motivi, tanto del ricorso principale quanto quello incidentale. L’impugnata sentenza va cassata con rin- vio alla Corte di appello di L’Aquila, in diversa com- posizione, che si atterrà ai principi di diritto enunciati nel paragrafo 32 e regolerà anche le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie i ricorsi principale e incidentale, con esclusione del secondo motivo del ricorso della (OMISSIS)

s.p.a. e del primo motivo del ricorso del (OMISSIS), che rigetta.

Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte di appello di L’Aquila, in diver- sa composizione, che regolerà anche le spese del giudizio di legittimità.

Si dà atto che il presente provvedimento è flirmato dal solo presidente del collegio per impedimento dell’estenso- re, ai sensi del D.P.C.M. 8 marzo 2020, articolo 1, comma 1, lettera a).

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IL COMMENTO Xxxxx xx xxxxxxxxxx - Xxxxxxxx 0 novembre 2019-30 aprile 2020 n. 8435

Per la concessione temporanea non serve il consenso unanime Condominio

Xxxxx Xxxxxxx

Per i giudici di legittimità un lastrico solare sul quale si realizza un manufatto

mantiene la propria funzione di copertura del fabbricato

e di protezione dalle intemperie

L’utilizzo di tecnologie sempre più moderne e complesse richiede l’instal- lazione di impianti idonei a consentirne il funzionamento e ciò comporta che sulle coperture dei nostri edifici, sempre più spesso, si verifichi la ne- cessità di impiantare apparati idonei allo scopo. Così la richiesta di colloca- re dei ripetitori per il servizio di telefonia mobile, da effettuarsi sul la- strico solare, fa sorgere una serie di questioni, in ambito condominiale, che sono state affrontate dalle sezioni Unite della Cassazione nella senten- za n. 8435/2020.

I ripetitori alle sezioni Unite

In particolare, la sezione civile della Corte, che ha provveduto a rimettere la causa al Primo presidente per l’assegnazione alle sezioni Unite, si è inter- rogata sulla questione concernente l’approvazione della delibera con la quale un condominio conceda in godimento a un terzo, verso il paga- mento di un corrispettivo, il lastrico solare o altra superficie similare al fine di consentirgli l’installazione dell’impianto necessario, con conseguente tra- sformazione dell’area, riservando al detentore del lastrico di acquisire la proprietà dei manufatti nel corso del rapporto e alla sua fine, e, in partico- lare, se sia necessario, per lo scopo, il consenso di tutti i condomini ex articolo 1108, comma 3, del codice civile.

Preliminarmente, in contrasto con l’opinione dottrinaria, la Corte ha escluso che nella specie si possa parlare di innovazione e, quindi, di appli- cazione del disposto di cui all’articolo 1120 del codice civile.

Secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, infatti, costi- tuisce innovazione l’alterazione materiale del bene che comporti una tra- sformazione della sua destinazione, una diversa consistenza materiale o un utilizzo per fini diversi da quelli precedenti l’esecuzione delle opere (Cassa- zione n. 20712/2017 e n. 18052/2012).

Per i giudici di legittimità un lastrico solare sul quale venga realizzato un manufatto mantiene la propria funzione di copertura del fabbricato e di protezione del medesimo dalle intemperie, pur perdendo, per la parte del- la sua estensione su cui insiste il manufatto, la destinazione al calpestio. Ma la ragione principale per cui l’installazione del ripetitore non si configura come innovazione è data dal fatto che il mutamento dei luoghi avviene non su disposizione, spese e interesse del condominio, ma a spese e nell’inte- resse del terzo cessionario del godimento del lastrico. In sostanza, non si verte sul tema dell’installazione da parte del condominio di un impianto tecnologico di cui il condominio ha deciso di dotarsi, ma dell’installazione a spese e a opera di terzo di un impianto di cui tale terzo ne trae diret- to beneficio.

Da ciò si ricava che il contratto di concessione temporanea, a titolo one- roso, di installare un ripetitore sul lastrico solare, ai sensi dell’articolo 1108, terzo comma, del codice civile non richiede il consenso unanime dei con- domini, salvo il caso in cui non si attribuisca un diritto personale di go- dimento della durata superiore a nove anni.

N. 34-35 - 8 AGOSTO 2020 GUIDA AL DIRITTO - IL SOLE 24 ORE 53

Non può essere idoneo allo scopo l’utilizzo del modello della servitù volontaria

poiché questa presuppone l’esistenza di un fondo dominante

La disamina delle sezioni Unite è, poi, proseguita per individuare se il contratto specifico sia da individuarsi come un contratto a effetti reali o, invece, a effetti obbligatori.

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Rilevante è senza dubbio la volontà delle parti, ricavabile oltreché dal nomen juris anche da altri elementi, quali la previsione di durata del rap- porto, la disciplina del manufatto al momento della cessazione del rap- porto, la determinazione del canone, se in un'unica soluzione o periodico, il richiamo alla disciplina delle locazioni non abitative.

Particolare rilevanza, ai fini della qualifica del contratto con effetti re- ali, può essere attribuita al fatto che il documento sia stato stipulato per atto pubblico oppure al fatto che le parti abbiano deciso di trascrivere l’atto nei registri immobiliari anche se la concessione sia per una durata inferiore ai nove anni.

I Supremi giudici, poi, proseguendo nel ragionamento, hanno affermato che i suddetti ripetitori debbono essere considerati come beni immobili, rientrando nel novero di quelle “altre costruzioni”, anche se unite al suolo a scopo transitorio, di cui all’articolo 812, secondo comma, del codice civile. La giurisprudenza di legittimità ha, infatti, ripetutamente ricordato che per costruzione si deve intendere un qualsiasi manufatto non completa- mente interrato che abbia i caratteri di solidità, stabilità e immobilizza- zione al suolo mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso a corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato. La nozione in questione non è limitata a realizzazioni di tipo edile ma si estende a qual-

siasi manufatto avente caratteristiche di consistenza e stabilità.

Detti ripetitori telefonici, inoltre, debbono essere considerati come vere e proprie costruzioni, ex articoli 934 e 952 del codice civile, come risulta del resto anche dall’articolo 3 del Testo unico dell’edilizia che ricompren- de espressamente, fra gli interventi di nuova costruzione, proprio l’installa- zione di ripetitori per i servizi di telecomunicazione.

La giurisprudenza penale, poi, ha stabilito che l’installazione di impianti di telefonia mobile senza il preventivo rilascio dell’autorizzazione disci- plinata dall’articolo 87 del decreto legislativo 259/2003 integra il reato previsto dall’articolo 44, lettera b), del decreto del Presidente della Re- publica 380/2001, lasciando intendere che la necessità del provvedimento autorizzatorio e la procedura di denunzia di inizio attività abbiano rilevanza ai fini della verifica della compatibilità urbanistico-edilizia.

Ne consegue che, essendo il ripetitore di segnale una costruzione, la determinazione del proprietario di un lastrico solare di concedere ad altri, a titolo oneroso, la facoltà di installare e di mantenere per un certo lasso di tempo un ripetitore, con il diritto del cessionario di mantenerne la disponi- bilità e il godimento nonché di asportarlo a fine rapporto, può essere rea- lizzata solo con un contratto a effetti reali e, segnatamente, con un con- tratto costitutivo del diritto reale di superficie.

Non può essere, invece, idoneo allo scopo l’utilizzo del modello della servitù volontaria poiché questa presuppone l’esistenza di un fondo do- minante che, nella specie, non è configurabile.

Neppure è possibile far riferimento al diritto reale di uso, di cui all’arti- colo 1021 del codice civile, giacché l’unica facoltà che contrattualmente compete al cessionario è quella di installare sul lastrico un ripetitore men- tre l’usuario ha un potere più ampio e illimitato di servirsi della cosa traen- done ogni utilità possibile.

Lo schema del diritto reale di superficie è quello più adatto perché conferisce all’acquirente la facoltà di realizzare e mantenere, sul suolo al- trui, una costruzione destinata a entrare nella sua proprietà superficiaria. Il diritto può essere a tempo determinato e, al momento della sua estinzio- ne per scadenza del termine, il titolare della proprietà superficiaria può asportare il manufatto, ove ciò le parti abbiano pattuito, in deroga a quanto disposto dall’articolo 953 del codice civile.

Le sezioni Unite hanno, quindi, convenuto che le parti, nell’esercizio della loro autonomia, possano scegliere di perseguire analoghi risultati socio- economici anche mediante contratti a effetti obbligatori.

54 GUIDA AL DIRITTO - IL SOLE 24 ORE N. 34-35 - 8 AGOSTO 2020

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L’accordo in questione può essere ricondotto allo schema del contrat- to atipico di concessione dello jus ad aedificandum a effetti obbligatori. Si tratta, nello specifico, di un negozio a effetti obbligatori, qualificabile co- me tipo anomalo di locazione, in cui al locatario si concede il godimento di un terreno, con facoltà di farvi delle costruzioni di cui godrà come con- duttore e che, alla fine del rapporto, dovranno essere rimosse a sua cura; in tal senso si era espressa più volte (Cassazione n. 7300/2001 e n. 4111/1985) la giurisprudenza di legittimità allorché aveva affermato che la concessione ad aedificandum non si concreta sempre in un diritto di su- perficie, ex articolo 952 del Cc, ma, in taluni casi, può assumere i caratteri e i contenuti di un diritto personale che trova la sua fonte in un contratto ati- pico con effetti meramente obbligatori e non soggetto a rigori di forma o di pubblicità.

In mancanza di indicazioni contrarie derivanti dall’interpretazione del contratto, la pattuizione con la quale si stabilisce la concessione, totale o parziale, a titolo oneroso, del godimento del lastrico solare di un fabbricato allo scopo di installare un ripetitore di segnale deve essere, pertanto, ri- condotto allo schema del contratto atipico di concessione ad aedifi- candum a effetti obbligatori.

La conclusione prescelta dalla Corte viene supportata anche dal fatto che l’attribuzione di un diritto reale di superficie implicherebbe, invece, la necessità di riconoscere alla compagnia telefonica la qualità di condomi- na, il che sicuramente eccede le intenzioni delle parti.

Va detto che il contratto atipico di concessione ad aedificandum ha sicu- ramente una minore ampiezza rispetto all’uso del bene altrui consentito dal contratto tipico di locazione, ma allo stesso risulta applicabile tanto il disposto dell’articolo 1599 del codice civile, in tema di opponibilità del contratto al terzo acquirente, quanto l’articolo 2643, n. 8, del codice civile, in tema di trascrizione dei contratti di locazione immobiliare di durata su- periore ai nove anni.

Al riguardo, la Corte ha evidenziato che l’opponibilità, ex articolo 1599 del codice civile, del contratto atipico di concessione ad aedificandum all’ac- quirente dell’immobile non solo garantisce la pattuizione relativa alla con- cessione dell’occupazione del lastrico ma anche quella che attribuisce lo jus tollendi alla compagnia di telecomunicazioni.

Altra questione conseguente alla concessione ad aedificandum è quella relativa al rapporto con l’accessione. La Suprema corte, con la sentenza

n. 233/1968, aveva stabilito il principio che la regola dell’accessione trova applicazione solo nel caso in cui il costruttore possa considerarsi terzo per non essere legato al proprietario del suolo da vincolo contrattuale o negoziale.

Con la successiva decisione n. 2501/2013, il giudice di legittimità aveva ribadito che il contratto di locazione impedisce l’accessione finché vige il contratto medesimo.

Le sezioni Unite, con la decisione in esame, hanno dato continuità al- l’orientamento, già seguito nella decisione n. 4111/1985, secondo cui l’ar- ticolo 934 del codice civile, nel momento in cui prevede il principio secondo cui superficies solo cedit possa essere derogato dal titolo, non esclude che le parti, in virtù dell’autonomia contrattuale di cui all’articolo 1322 del codi- ce civile, possano derogare al principio dell’accessione dando vita a un rap- porto meramente obbligatorio.

In conclusione, la Corte ha affermato che, ai sensi dell’articolo 1108, ter- zo comma, del codice civile, per la costituzione di un diritto reale di su- perficie sul lastrico solare è necessario il consenso di tutti i condomini, mentre per il rilascio di una concessione ad aedificandum, per un periodo non superiore a nove anni, è sufficiente la maggioranza prevista per gli atti di ordinaria amministrazione dal secondo e dal terzo comma dell’arti- colo 1136 del codice civile, a seconda che si tratti di prima o di seconda convocazione dell’assemblea condominiale; nel caso, invece, che la dura- ta del contratto sia superiore ai nove anni si rende necessaria l’appro- vazione di tutti i condomini.

Il contratto atipico di concessione

ad aedificandum ha una minore ampiezza rispetto all’uso del bene altrui consentito dal contratto tipico di locazione

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