Preliminare

Preliminare

Preliminare con consegna anticipata e vizi del bene

di Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx - Avvocato, mediatore nelle controversie civili e com- merciali

La stipula di un contratto preliminare di compravendita di un immobile nel quale le parti, di co- mune accordo, convengono la consegna anticipata del bene (prima del contratto definitivo), non determina la decorrenza del termine di decadenza (e di prescrizione) per opporre i vizi noti che gravano sulla cosa, in quanto l’onere della tempestiva denuncia dei vizi medesimi presup- pone che sia avvenuto il trasferimento del diritto e, quindi, che sia stato stipulato il contratto de- finitivo. A tal proposito, dal momento che il contratto preliminare produce effetti meramente ob- bligatori, non trovano applicazione le norme proprie relative alla garanzia della cosa venduta (che presuppongono sia già avvenuto l’effetto reale traslativo), bensì, in presenza di vizi nella co- sa consegnata, il promittente acquirente può opporre la “exceptio inadimpleti contractus” al pro- mittente venditore che gli chieda di aderire alla stipulazione del contratto definitivo e di pagare contestualmente il saldo del prezzo, nonché lo abilita a chiedere, in xxx xxxxxxxxxxx, xx xxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxxxx per inadempimento del promittente venditore, ovvero la condanna di quest’ulti- mo ad eliminare a proprie spese i vizi della cosa.

Il caso

Xxxxx, Caio e Sempronio, quali parti promittenti acquirenti, avevano stipulato con l’Impresa Alfa, quale parte promittente venditrice, tre contratti preliminariaventi ad oggetto la promessa in vendi- ta di tre diverse unità immobiliari che l’Impresa avrebbe dovuto costruire su terreni acquistati dal Comune, in esecuzione di un Piano Edilizio Econo- mico Popolare (PEEP).

Nei predetti contratti era stata convenuta la conse- gna anticipata delle unità immobiliari.

Alla richiesta di addivenire alla stipula del contrat- to definitivo avanzata giudizialmente dai promit- tenti acquirenti e alla richiesta di risarcimento del danno, a causa della mancata stipula dei contratti preliminari, l’Impresa aveva a sua volta richiesto ai promittenti acquirenti il pagamento di una somma maggiore rispetto a quella concordata nei contratti preliminari, motivando la pretesa in base alla “lie- vitazione del costo dell’area e del costo dei mate- riali”, in conseguenza di sopravvenute problemati- che urbanistiche.

Il Tribunale, assunte le prove testimoniali, da un lato, aveva rigettato la domanda attrice di dare esecuzione ai contratti, ritenendo che i promittenti

acquirenti fossero a conoscenza delle problemati- che urbanistiche relative al terreno sul quale sareb- berodovute sorgere le costruzioni oggetto di vendi- ta (villette); da un altro lato, poiché era emerso che il prezzo pattuito nel contratto preliminarenon era stato pagato, aveva ritenuto di non poter acco- gliere la domanda di maggiorazione di prezzo avan- zata dall’Impresa.

Proposto Appello, la Corte d’Appello di Milano, a sua volta, aveva dichiarato l’impossibilità di emet- tere una sentenza di esecuzione in forma specifica, ai sensi dell’art. 2932 c.c. e ciò proprio perché non era stata fornita alcuna prova in ordine al paga- mento del prezzo di assegnazione a favore dell’Im- presa, circostanza peraltro nemmeno disconosciuta. Il caso concreto offre quindi l’occasione per affron- tare la questione circa le modifiche degli accordi intervenuti dopo la stipula di un contratto prelimi- nare di vendita, nonché, la questione inerente la tutela di situazioni soggettive, con particolare rife- rimento agli istituti giuridici cui è possibile ricorre- re per tutelaregli interessi lesi ed i termini entro i quali, in caso di contratto preliminare di immobile con consegna anticipata, sia attivabile l’azione vol-

ta ad opporre i vizi della cosa oggetto del contrat- to.

Il contratto preliminare - inquadramento

Il contratto preliminare consiste in una fattispecie contrattuale nominata nel codice civile nell’art. 1351 c.c. (Contratto preliminare), secondo il quale “[i]l contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il con- tratto definitivo”, nonché, nell’art. 2645 bis c.c. (Trascrizione di contratto preliminari), il cui comma 1 prevede che “[i] contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell’articolo 2643, an- che se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, devono essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente”.

Ebbene, il contratto preliminare consiste nell’ac- cordo con il quale due o più parti si impegnano a stipulare un ulteriore contratto (denominato con- tratto definitivo) del quale predeterminano gli ele- menti essenziali (1).

Il contratto preliminare consente alle parti di for- malizzare il reciproco accordo sulla convenienza dell’affare e, al tempo stesso, attraverso la c.d. “ri- serva” (di acquisto o di vendita), prima di addive- nire alla stipula del contratto definitivo (il quale produce gli effetti finali, reali traslativi, voluti dalle parti) è possibile integrare il contratto di ulteriori elementi, richiesti ai sensi di legge o ritenuti essen- ziali per volontà delle parti (2).

Giuridicamente il contratto preliminare è un con- tratto “autonomo” in quanto è del tutto distinto

dal contratto definitivo che viene stipulato in ese- cuzione dei patti determinati nel preliminare me- desimo; oggetto della prestazione può essere sia un’obbligazione di “fare”, sia un’obbligazione di “dare”.

In merito al rapporto tra contratto preliminare e contratto definitivo, è stato affermato che si tratta di negozi tra loro collegati, facenti parte di un uni- co procedimento (3), tuttavia, gli studiosi si sono suddivisi tra coloro che ritengono che il contratto definitivo costituisca un atto di adempimento dei patti assunti dalle parti nel contratto preliminare e, come tale, qualificabile come un mero “atto do- vuto” e coloro che, invece, hanno ritenuto si tratti di un tipo dotato di autonomia negoziale e, quindi, indipendente, seppur collegato al contratto preli- minare.

La teoria (4) che qualifica il contratto definito co- me “atto dovuto” è quella più risalente e presta le proprie ragioni sulla funzione solutoria del contrat- to definitivo che, come tale, costituisce atto di adempimento dei patti adottati nel contratto preli- minare. Avverso tale tesi, tuttavia, si può rilevare che, qualora il contratto definitivo fosse privo di autonomia, non sarebbe possibile apportare nessu- na modifica ai patti oggetto del contratto obbliga- torio e, quindi, contratto preliminare e contratto definitivo dovrebbero avere un contenuto esatta- mente speculare. È noto invece che, per esempio, le parti possono decidere, in virtù del principio di autonomia contrattuale e di meritevolezza degli in- teressi, di cui all’art. 1322 c.c., di modificare, entro certi limiti, il contenuto del contratto preliminare rispetto a quello del contratto definitivo (5).

(1) Cfr. Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 18/E del 29 maggio 2013, “La tassazione degli atti notarili - Guida operativa

- Testo unico dell’imposta di registro, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131”, paragrafo

3.1 Il contratto preliminare, 66 ss. In giurisprudenza, cfr. Cass. 24 ottobre 2013, n. 24133, in Guida dir., 2014, 3, 80; Cass. 1° febbraio 2013, n. 2473, in D&G, 2013, 4 febbraio, con nota di Xxxxxxxxx; Cass. 16 marzo 2010, n. 6352, in Riv. not., 2011, 3, 635, con nota di Xxxxxx; Xxxx. 27 febbraio 2008, n. 5197, in Guida dir., 2008, 20, 49; Cass. 30 maggio 2003, n. 8810, in Mass. Giust. civ., 2003, 5; Cass. 23 agosto 1997, n. 7935, in Mass. Giust. civ., 1997, 1493; Cass. 24 maggio 1995, n. 5691, in Corr. giur., 1996, 79, con nota di Xxxxxxxxx; Xxxx. 10 giugno 1991, n. 6570, in Giust. civ., 1992, I, 1021; Cass. 27 giugno 1987, n. 5716, in Mass. Giust. civ., 1987, fasc. 6; Cass. 16 mar- zo 1984, n. 1818, in Mass. Giust. civ., 1984, fasc. 3-4; Cass. 6 giugno 1983, n. 3856, in Mass. Giust. civ., 1983, fasc. 6.

(2) Cfr. Xxxxxxxxx, Contratto preliminare, in Xxx. xxx. xxx., 0000, XX, 000.

(3) Cfr. M.C. Xxxxxx, Il contratto in generale, Milano, 2002, 204.

(4) Cfr. Xxxxxxxxx, Contratto preliminare e sentenza costitu-

tiva, Napoli, 1953, 84; Satta, Esecuzione forzata, Torino, 1963,

277.

(5) Cass. 11 luglio 2007, n. 15585, in Mass. Giust. civ., 2007, 7-8, secondo cui “nel caso in cui al contratto prelimina- re, sia seguita la stipula del definitivo, quest’ultimo costituisce l’unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al negozio voluto, in quanto il contratto preliminare, determinando soltan- to l’obbligo reciproco della stipulazione del contratto definitivo, resta superato da questo, la cui disciplina può anche non con- formarsi a quella del preliminare, salvo che le parti non abbia- no espressamente previsto che essa sopravviva”; Xxxx. 10 gennaio 2007, n. 233, in Mass. Giust. civ. 2007, 1; in Giust. civ. 2007, 4, I, 864; in Foro it., 2007, 7-8, I, 2165; in Dir. prat. soc., 2007, 18, 87, secondo cui “ove alla stipula di un contratto pre- liminare segua ad opera delle stesse parti la conclusione del contratto definitivo, quest’ultimo costituisce l’unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al particolare negozio voluto, in quanto il contratto preliminare, determinando soltanto l’ob- bligo reciproco della stipulazione del contratto definitivo, resta superato da questo, la cui disciplina, con riguardo alle modali- tà e condizioni, anche se diversa da quella pattuita con il preli- minare, configura un nuovo accordo intervenuto tra le parti e

Si pensi al caso di un contratto preliminare avente ad oggetto il trasferimento di due unità immobilia- ri: ebbene, nel contratto definitivo, le parti posso- no decidere di trasferire solo una delle due unità immobiliari promesse in vendita, beneficiando, per esempio, degli effetti retroattivi della trascrizione, qualora eseguita ai sensi dell’art. 2645 bis c.c.

Alla luce di siffatta considerazione, emerge come sia preferibile supportare l’altra tesi, più moderna, che ritiene che il contratto definitivo, seppur col- legato ad un contratto preliminare, sia autonomo rispetto a quest’ultimo e, quindi, dotato di una cau- sa propria, quella volta a realizzare l’interesse prati- co che le parti intendono realizzare (6).

Gli effetti del contratto preliminare

Con il contratto preliminare le parti contraenti as- sumono l’obbligo di addivenire alla stipula di un altro contratto (c.d. contratto definitivo), tanto che il contratto preliminareha natura obbligatoria e, come tale, rientra nei c.d. contratti preparatori: la causa di questa fattispecie contrattuale è pertan- to tipica e lo schema di questo contratto può essere collegato a diversi tipi negoziali, per esempio, il contratto di compravendita immobiliare (tanto che si parla di “contratto preliminare di vendita”, che è la figura più diffusa), il contratto preliminare di permuta o il contratto preliminare di divisione, ed altri.

Appare opportuno accennare al fatto che, recente- mente, la giurisprudenza si è occupata della figura del “contratto preliminare di contratto prelimina- re”: si tratta di una particolare figura innominata in virtù della quale le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori.

Mentre la precedente giurisprudenza di merito (7) ne aveva sancito la nullità, per assenza di causa, ri- tenendolo non meritevole di tutela secondo l’ordi- namento giuridico, in quanto la causa del predetto consiste nell’assunzione dell’obbligo di obbligarsi, recentemente, invece, la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, ne ha stabilito la validità, qualora emerga l’interesse delle parti ad una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazio- ne dei contenuti negoziali; a tal fine, “in presenza di contrattazione preliminare relativa a compra- vendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto prelimi- nare successiva alla conclusione di un primo accor- do, il giudice di merito deve preliminarmente veri- ficare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di con- seguire effetti ex art. 1351 e 2932 c.c., ovvero an- che soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di ina- dempimento” (Cass., SS.UU., 6 marzo 2015, n. 4628) (8).

Dal preliminare di preliminare vanno infine distin-

te le c.d. “trattative” che attengono alla fase “pre-

si presume sia l’unica regolamentazione del rapporto da esse voluta. La presunzione di conformità del nuovo accordo alla volontà delle parti può, nel silenzio del contratto definitivo, es- sere vinta soltanto dalla prova - che deve risultare da atto scrit- to ove il contratto abbia ad oggetto beni immobili - di un ac- cordo posto in essere dalle stesse parti contemporaneamente alla stipula del definitivo dal quale risulti che altri obblighi o prestazioni, contenute nel preliminare, sopravvivono al contrat- to definitivo”; Cass. 25 luglio 0000, x. 00000, xx Obbligazioni e contratti, 2007, 5, 407, con nota di Xxxxx, secondo cui il con- tratto preliminare ha struttura negoziale autonoma, destinata a realizzare un assetto di interessi prodromico a quello che sarà compiutamente attuato con il contratto definitivo (cosicché il suo oggetto non consiste solo in un “facere” ma anche e so- prattutto in un futuro “dare” consistente nel trasferimento del diritto sul bene). Ne trae la conseguenza che, ove il preliminare sia stato stipulato con persona incapace (nel caso di specie, inabilitato), l’unica azione a disposizione della parte promisso- ria acquirente, che abbia già in parte eseguito la sua prestazio- ne, sia quella contrattuale ex art. 1443 c.c., mentre esclude la cumulabilità con tale azione dell’azione extracontrattuale che sanziona la malafede della controparte durante le trattative, che perdono di autonoma rilevanza con l’intervenuta stipula del preliminare”; Cass. 29 marzo 2006, n. 7273, in Mass. Giust. civ., 2006, 3, secondo cui “la funzione del contratto prelimina- re è quella di impegnare i contraenti alla futura stipula, alle condizioni e nei termini in esso convenuti, di un successivo contratto definitivo, e la prestazione essenziale che ne forma oggetto è costituita da quel particolare facere, consistente nel-

la stipulazione anzidetta, che deve esattamente corrispondere agli elementi predeterminati in sede di compromesso. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di merito, che aveva rite- nuto insussistente l’inadempimento degli obblighi assunti con il preliminare, in una fattispecie in cui erano stati promessi in vendita diritti di comunione indivisa, e la promittente venditri- ce, anziché procurare alla parte acquirente il diritto reale asso- luto in questione, aveva invece procurato un atto traslativo con effetti limitati inter partes, non iscrivibile nei registri tavola- ri, in relazione al quale il promissario acquirente avrebbe ac- quistato solo il godimento turnario del bene previo pagamento di un corrispettivo, sia pure a tariffa scontata)”.

(6) Cfr. Xxxxxx, Il contratto, Diritto civile, 3, Milano, 2000, 189; Gazzoni, Manuale di diritto privato, Milano, 2000, 855; Ga- brielli, Il contratto preliminare, Torino, 1970, 214.

(7) Cfr. Cass., Sez. II, 2 aprile 2009, n. 8038, in Mass. Giust. civ., 2009, 4, 571, secondo cui “il contratto in virtù del quale le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori (ovvero un contratto preliminare di preliminare) è nullo per difetto di causa, non essendo meritevole di tutela l’in- teresse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto produttivo di una inutile complicazione. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che - in relazione ad una proposta irrevoca- bile di acquisto di un immobile, con la quale il proponente si era obbligato alla stipulazione di un successivo contratto preli- minare - aveva ritenuto che tale proposta fosse priva di effetti giuridici vincolanti)”.

(8) Cfr. Cass., SS.UU., 6 marzo 2015, n. 4628, in D&G, 2015, 9 marzo, con nota di Xxxxxxxxx.

contrattuale” nella quale le parti si scambiano reci- procamente informazioni ed idee al fine di addive- nire ad un accordo (anche di natura obbligatoria) volto a soddisfare i reciproci interessi. Espressione della fase delle trattative è, per esempio, la c.d. mi- nuta, la quale predetermina taluni elementi del fu- turo contratto ma non hacarattere vincolante, bensì, meramente probatorio dell’esistenza delle trattative medesime.

Il contratto preliminare ad effetti anticipati

Ebbene, come osservato, con il contratto prelimi- nare le parti assumono l’obbligo di addivenire alla stipula di un successivo contratto, c.d. contratto definitivo, il quale produce gli effetti reali traslativi voluti dalle parti.

Solitamente il pagamento del prezzo convenuto (se il contratto ha ad oggetto una compravendita) av- viene in sede di atto definitivo, così come la con- segna della res oggetto del contratto (si pensi alla compravendita immobiliare o alla permuta di im- mobili, per esempio), tuttavia, può accadere che le parti, nella predisposizione del regolamento con- trattuale, decidano di anticipare taluni degli effetti che sarebbero propri del contratto definitivo: si pensi al pagamento anticipato del corrispettivo, oppure, alla consegna anticipata del bene.

In tal modo, le parti esercitano in piena autonomia il potere contrattuale che è dato loro dalla legge, in virtù del principio di meritevolezza degli interessi di cui all’art. 1322 c.c., programmando l’assetto dei propri obiettivi senza mutare la causa del negozio.

Ebbene, la giurisprudenza che si è occupata della fattispecie in parola, nell’ambito di un contratto preliminare di compravendita immobiliare, ha qua- lificato il tipo in oggetto come contratto prelimina- re “ad effetti anticipati”, considerandolo come un particolare contratto preliminare nel quale le parti non si limitano ad assumere l’obbligo di concludere il contratto definitivo, bensì, danno esecuzione, in

via anticipata, alle determinazioni ivi contenute. In tale caso, “quando viene convenuta la consegna del bene prima della stipula del contratto definitivo, e, unitamente, o non, il pagamento anticipato del prezzo, non si verifica un’anticipazione degli effetti traslativi, bensì un rapporto tra contratti collegati in cui il ruolo di contratto principale è svolto dal preliminare vero e proprio, e quello di negozio ac- cessorio dal contratto di comodato (per quanto at- tiene alla consegna della cosa) e dal contratto di mutuo gratuito (per quanto riguarda il pagamento anticipato del prezzo)” (9).

Pertanto, per la Corte di Cassazione, il pagamento anticipato del prezzo (tutto o in parte) deve essere ricondotto ad un contratto di “mutuo gratuito” men- tre, la consegna anticipata ad un contratto di “co- modato”: si tratta di “detenzione qualificata” (10) e non di possesso utile al fine dell’usucapione, salvo non venga fornita la prova dell’interversione del possesso, ai sensi dell’art. 1411, comma 2, c.c.

Nel caso concreto, ciò che emerge dalla sentenza re- sa dalla Corte di Cassazione ed oggetto del presente commento, è che l’anticipazione di taluni effetti ti- pici del contratto definitivo, come la consegna della res, non snatura i caratteri propri del contratto defi- nitivo, il quale è l’unico idoneo a produrre effetti traslativi, ed è l’unico che legittima l’esercizio delle azioni conseguenti all’esistenza di vizi.

Invero, l’anticipazione di taluni degli effetti tipici del contratto definitivo è idonea a qualificare il contratto preliminare come “improprio” in quanto espressione di eventi che, generalmente, sono po- stergati rispetto alla stipula del contratto prelimi- nare medesimo, oppure, di eventi non riconducibili tipicamente alla figura, bensì non viene modificato l’impianto proprio dei tipi contrattuali.

Le modifiche degli accordi dopo la stipula del contratto preliminare di vendita

Come osservato, nel contratto preliminare devono essere predeterminati gli elementi essenziali del fu-

(9) Cfr. Cass., Sez. II, 3 luglio 2013, n. 16629, in Guida dir., 2013, 42, 70; Cass., SS.UU., 27 marzo 2008, n. 7930, in Riv. dir. comm., 2009, II, 165, con nota di Xxxxxxx.

(10) Cass., Sez. II, 22 luglio 2010, n. 17245, in CED (rv. 614181), secondo cui “la norma dell’art. 1150 cod. civ., che at- tribuisce al possessore, all’atto della restituzione della cosa, il diritto al rimborso delle spese fatte per le riparazioni straordi- narie ed all’indennità per i miglioramenti recati alla cosa stes- sa, è di natura eccezionale e non può, dunque, essere applica- ta in via analogica al detentore; ne consegue che, qualora nel- la promessa di vendita venga concordata la consegna del be- ne prima della stipulazione del contratto definitivo, la relazione del promissario acquirente con il bene si definisce in termini di detenzione qualificata, sicché l’art. 1150 cod. civ. non si appli-

ca a tale ipotesi”; Xxxx., Sez. II, 14 novembre 2006, n. 24290, in CED (rv. 593355), secondo cui “nel contratto preliminare ad effetti anticipati - in base al quale le parti, nell’assumere l’ob- bligo della prestazione del consenso a contratto definitivo, convengono l’anticipata esecuzione di alcune delle obbligazio- ni nascenti da questo, quale la consegna immediata della cosa al promissario acquirente, con o senza corrispettivo - la dispo- nibilità del bene conseguita dal promissario acquirente ha luo- go con la piena consapevolezza dei contraenti che l’effetto tra- slativo non si è ancora verificato, risultando piuttosto dal titolo l’altruità della cosa. Ne consegue che deve ritenersi inesistente nel promissario acquirente l’‘animus possidendi’, sicché la sua relazione con la cosa va qualificata come semplice detenzione e non costituisce possesso utile ai fini dell’usucapione”.

turo contratto definitivo, tanto che ci si deve chie- dere entro quali limiti le parti possano intervenire nel regolamento contrattuale(contenuto del con- tratto preliminare) modificandolo una volta che è stato stipulato.

Ebbene, la questione deve essere analizzata distin- tamente sotto il profilo soggettivo e sotto quello oggettivo.

Quanto al profilo soggettivo, è possibile che nel contratto preliminare sia prevista la c.d. electio amici, ovvero, la c.d. “riserva di nomina”, consistente in una clausola con la quale il promittente acquirente si riserva la possibilità di nominare un altro soggetto che subentri nella propria posizione contrattuale.

In particolare, l’art. 1401 ss. c.c. regola il caso nel quale lo stipulans si riserva di nominare alla contro- parte (promittens) la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contrat- to stesso (electus) e già facenti capo al contraente originario, con effetto retroattivo, qualificandosi così la fattispecie come “fattispecie a formazione progressiva” (11).

A seguito della dichiarazione di nomina dell’elec- tus (12), quindi, quest’ultimo acquista con effetti ex tunc la qualifica di soggetto negoziale, nonché tutti i relativi diritti ed obbligazioni (13): la nomina “provoca nei confronti dello stipulante un effetto risolutivo sostitutivo …” (14).

Analoghe considerazioni valgono per il contratto preliminare a favore di xxxxx, nel quale viene pat- tuita la possibilità di designare il terzo a favore del quale vengono deviati gli effetti del contratto (art. 1411 c.c.).

Oltre all’“electio amici” ed al contratto a favore di terzi, le parti possono procedere alla cessione del contratto preliminare, mediante lo schema nego-

ziale di cui all’art 1406 c.c. ss., sulla “cessione del contratto” (15).

In particolare, la “cessione del contratto” richiede la stipula di un nuovo contratto, avente ad oggetto la posizione contrattuale oggetto di cessione e de- termina la sostituzione di uno o più contraenti; il contratto deve avere struttura trilaterale, come emerge dalla lettera dell’art. 1406 c.c. (“purché l’altra parte vi consenta”) e ciò in quanto viene modificata l’identità del soggetto con il quale il contraente ceduto andrà a contrarre.

Infine, si ritiene che, una volta stipulato il contrat- to preliminare, le parti non vi possano apportare modifiche rilevanti, tanto che anche la previsione della clausola “per persona da nominare” non può essere inserita in un momento successivo, dovendo tale previsione essere necessariamente contestale alla stipula del contratto preliminare; qualora ap- posta dopo la stipula, si sarebbe in presenza di un nuovo contratto.

Quanto all’oggetto non sarà possibile modificarlo una volta concluso il contratto, in quanto una si- mile eventualità configurerebbe una “novazione oggettiva” ed eventuali nuovi patti andrebbero in- terpretati come nuovo contratto.

Al contrario, come osservato, sarà possibile dare esecuzione ad un contratto definitivo che abbia ad oggetto solo parte dei beni già promessi con il pre- liminare e, quindi, gli effetti prenotativi tipici del preliminare retroagiranno solo relativamente ai be- ni trasferiti (analoghe considerazioni valgono in presenza di trascrizione effettuata ai sensi dell’art. 2645 bis c.c.).

Alla luce di quanto detto si deve ritenere che non siano ammissibili modifiche al contratto prelimina- re tali da snaturarne il contenuto e dovrà essere ef- fettuata un’accurata indagine, caso per caso, per

(11) Cfr. Cass. 16 aprile 2014, n. 8868, in Mass., 2014, 292;

Cass. 21 marzo 2013, n. 7217, in Mass. Giust. Civ., 2013.

(12) Ai sensi dell’art. 1402 c.c., affinché la dichiarazione di nomina possa estrinsecare i propri effetti, è necessario che es- sa: sia “comunicata all’altra parte nel termine di tre giorni dalla stipulazione del contratto” (art. 1402, comma 1, c.c.); oppure, sia “comunicata all’altra parte” nel diverso termine stabilito dalle parti medesime (art. 1402, comma 1, c.c.); nel medesimo termine, giunga a conoscenza dell’altro contraente (art. 1402, comma 1, c.c.); “deve essere accompagnata dall’accettazione della persona nominata”, salvo che “non esista una procura anteriore al contratto” (art. 1402, comma 2, c.c.).

La fattispecie ha rilevanza anche sotto il profilo fiscale (art. 32, d.P.R. n. 131/1986): a) “se la dichiarazione di nomina viene fatta nello stesso atto o contratto che contiene la riserva”, è esente da imposta; b) la dichiarazione di nomina sconta l’im- posta fissa di registro nella misura di € 200,00 (art. 32, d.P.R.

n. 131/1986) se la facoltà di nomina “derivi dalla legge ovvero derivi da espressa riserva contenuta nell’atto cui la dichiarazio- ne si riferisce”; la facoltà di nomina “sia esercitata”: “entro tre

giorni dalla data dell’atto”; “mediante atto pubblico ovvero mediante scrittura privata autenticata o presentata per la regi- strazione entro il termine stesso”; c) “è dovuta l’imposta stabi- lita per l’atto cui si riferisce la dichiarazione”: “in ogni altro ca- so” (ad esempio, nell’ipotesi di una dichiarazione di nomina tardiva) (Xxxx. 2 marzo 2015, n. 4169, in D&G, 2015, 3 marzo); nonché “quando la dichiarazione di nomina”: “non è conforme alla riserva”; “è fatta a favore di altro partecipante alla gara”.

(13) Cfr. Cass. 23 luglio 1994, n. 6885, in Mass. Giust. civ., 1994, 996.

(14) Xxxxxxx xxxxx Xxxxxxx - Xxxxxxxxxxx x. 000/X dell’11 agosto 2009, avente ad oggetto: “Interpello art. 11 legge 212/2000 - contratto per persona da nominare - art. 1401 c.c. - presupposti applicabilità procedura di variazione in diminuzio- ne Iva - art. 26, secondo comma, d.P.R. 633/1972”.

(15) Cfr. Consiglio Nazionale del Notariato, Ufficio Studi - Quesito n. 781-2013/C, Questioni in tema di cessione del con- tratto preliminare e conservazione effetti prenotativi di cui all’art. 2645-bis c.c.

valutare se la modifica che si intende apportare non sia idonea a far ricadere la fattispecie in un nuovo contrattoo se, invece, sia meramente modi- ficativa di un regolamento precedente; la giurispru- denza, tuttavia, ha ammesso margini di discreziona- lità ed ha affermato che “ai fini della validità del contratto preliminare non è indispensabile la com- pleta e dettagliata indicazione di tutti gli elementi del futuro contratto, risultando sufficiente l’accor- do delle parti su quelli essenziali e, in particolare, nel preliminare di compravendita immobiliare, per il quale è richiesto ‘ex lege’ l’atto scritto come per il definitivo, è sufficiente che dal documento risul- ti, anche attraverso il riferimento ad elementi esterni, ma idonei a consentirne l’identificazione in modo inequivoco, che le parti abbiano inteso fa- re riferimento a un bene determinato o, comunque, determinabile la cui indicazione pertanto, attraver- so gli ordinari elementi identificativi richiesti per il definitivo, può anche essere incompleta o man- care del tutto, purché l’intervenuta convergenza delle volontà sia anche, aliunde o per relationem, lo- gicamente ricostruibile” (16).

Ogni modifica contrattuale, se ed in quanto con- sentita (ovvero, se ed in quanto inidonea a snatu- rare la struttura del contratto) richiede in ogni ca- so l’accordo delle parti in quanto costituisce patto volto ad accedere ad un contratto stipulato nel ri- spetto dei requisiti di cui all’art. 1325 c.c.

Nel caso concreto la programmata modifica dei contratti riguardava l’aumento del corrispettivo per le vendite, motivato dalla “lievitazione del costo dell’area e del costo dei materiali” e conseguente ai maggiori oneri che l’Impresa aveva dovuto corri- spondere al Comune cessionario dell’area sulla quale dovevano essere costruiti gli immobili pro- messi in vendita, circostanza peraltro non menzio- nata nei contratti preliminari nei quali era assente ogni riferimento in merito a possibili obblighi di accollo che sarebbero dovuti gravare sui promissari acquirenti: nel caso concreto, infatti, era apparso illogico porre a carico dei promissari acquirenti l’obbligo di pagare un conguaglio del prezzo, sul presupposto che questi fossero informati del conte- nuto di due convenzioni stipulate tra l’Impresa ed il Comune, dopo la stipula dei tre preliminari ed

alle quali i promittenti acquirenti erano rimasti estranei.

Le azioni che possono essere esperite nel caso in cui la cosa sia affetta da vizi

Uno degli aspetti affrontati dai giudici della Corte di Cassazione nella sentenza in commento è stato quello inerente le azioni che possono essere esperi- te in presenza di vizi della cosa emersi prima della stipula del contratto definitivo, bensì, dopo il con- tratto preliminare nel quale era stata convenuta la consegna anticipata del bene.

In particolare, l’art. 1490 c.c. disciplina la garanzia per vizi della cosa e si riferisce al caso nel quale la respresenti un’alterazione o una anomalia tale da renderla inidonea all’uso cui è destinata, con con- seguente diminuzione considerevole del suo valore: il vizio può essere del genere più vario come, la mancanza delle qualità promesse (art. 1497), si pensi ad un’imperfezione materiale; la mancanza delle qualità essenziali per l’uso cui la cosa è desti- nata (art. 1497); il cattivo funzionamento (art. 1512); oppure, il vizio può ricadere nella categoria dell’“aliud pro alio”, quando la cosa ceduta appartie- ne ad un genere diverso da quello della cosa conse- gnata, ovvero presenta difetti che le impediscono di assolvere alla sua funzione naturale o a quella concreta assunta come essenziale dalle parti: si pensi alla mancanza del certificato di agibilità, cir- costanza idonea a qualificare il negozio come ipote- si di c.d. xxxxx pro alio, ove si parla di trasferimento di un bene che non ha le caratteristiche pattuite: il bene non è idoneo a soddisfare le esigenze abita- tive) (17), la presenza di vizi occulti, non rilevabili nemmeno facendo ricorso all’ordinaria diligenza (art. 1491 c.c.).

La garanzia per vizi riguarda la particolare obbliga-

xxxxx che il venditore assume, acché la cosa trasfe- xxxx sia idonea a garantire la finalità cui è preposta e, qualora manchino le caratteristiche essenziali che la res deve possedere, la controparte può espe- rire una serie di azioni al fine di tutelare il proprio interesse (ad ottenere una cosa avente caratteristi- che conformi a quelle cui è destinata).

Quanto al soggetto passivo tenuto alla “garanzia per i vizi della cosa vendita”, le regole in materia

(16) Cfr. Cass., Sez. II, 24 ottobre 2013, n. 24133, in Guida dir., 2014, 3, 80.

(17) Cfr. Cass. 25 febbraio 2002, n. 2729, in Rep. Foro it., 2002, voce Vendita, n. 76; Cass. 11 febbraio 1998, n. 1391, in Riv. not., 1998, 1008; Cass. 20 gennaio 1996, n. 442, in Rep. Foro it., 1996, voce Vendita, n. 74; Cass. 14 dicembre 1994, n. 10703, in Rep. Foro it., 1994, voce Vendita, n. 85. L’“aliud pro

alio” legittima l’esperimento dell’“actio quanti minoris”, cioè le- gittima la richiesta di una riduzione di prezzo (Cass. 26 aprile 2012, n. 6521, in Dir. e Giust. online, 2012, 27 aprile, con nota di Xxxxxxxxx), ovvero, giustifica la richiesta e la successiva pro- nuncia di una sentenza di risoluzione del contratto preliminare (Cass. 6 luglio 2011, n. 14899, in Foro it., 2011, 12, I, 3348).

impongono al “venditore” (e non al “promittente venditore”) di garantire che “la cosa vendita sia immune da vizi che la rendano inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprez- zabile il valore” (art. 1490 c.c.).

Ebbene, i giudici della Corte di Cassazione hanno evidenziato come la “traditio” della res, anterior- mente alla stipula del contratto definitivo, non modifichi le regole per le quali è il venditore (e non il promittente venditore) ad essere tenuto alla citata garanzia per vizi, nonché come, la stipula del contratto preliminare sia ininfluente al fine della prescrizione del termine per denunziare i vizi della cosa (di otto giorni dalla scoperta, ai sensi dell’art. 1495 c.c.) e del termine di decadenza per opporre vizi, in quanto la tempestività della denuncia pre- suppone l’avvenuto trasferimento del diritto e, quindi, la stipula del contratto definitivo.

A supposto di tale tesi depone la lettera dell’art. 1495 c.c., intitolato “Termini e condizioni per l’a- zione”, il quale richiama la figura del “compratore” (e non del promittente compratore).

Come evidenziato dalla Corte di Cassazione “[i]n caso di preliminare di vendita non trovano, dun- que, applicazione le norme sulla garanzia della cosa vendita - norme che hanno come presupposto l’av- venuto trasferimento della proprietà del bene”, precisando come il contratto preliminare sia con- traddistinto “proprio dalla mancanza dell’effetto traslativo”.

Ebbene, evidenzia la Corte di Cassazione come, nonostante al momento della stipula del contratto

preliminare non trovino applicazione le norme sul- la garanzia della cosa venduta, tuttavia, “la presen- za di vizi nella cosa consegnata abilita il promissa- rio acquirente - senza che sia necessario il rispetto del termine di decadenza di cui all’art. 1495 c.c., per la denuncia dei vizi della cosa venduta - ad op- porre la exceptio inadimpleti contractus al promitten- te venditore che gli chieda di aderire alla stipula- zione del contratto definitivo e di pagare conte- stualmente il saldo del prezzo, e lo abilita, altresì, a chiedere, in via alternativa, la risoluzione del preli- minare per inadempimento del promittente vendi- tore, ovvero la condanna di quest’ultimo ad xxxxx- xxxx a proprie spese i vizi della cosa”.

La presenza di “vizi”, i quali devono essere giuridi- camente rilevanti (da intendersi tale espressione non in senso restrittivo, ovvero, comprendendovi solo i vizi che “rendano la cosa inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprez- zabile il valore”, bensì in senso ampio) legittimano quindi il promissario acquirente ad opporre l’“ex- ceptio inadimpleti contractus” al promittente vendi- tore: si tratta di un rimedio valevole nei contratti a prestazioni corrispettive, da utilizzare nel caso di inadempimento di una delle parti, il quale legitti- ma il rifiuto all’adempimento, adducendo l’ina- dempimento della controparte.

In via alternativa, nel caso concreto, sarà esperibile il rimedio della risoluzione del preliminare per ina- dempimento del promittente venditore, ovvero la condanna di quest’ultimo ad eliminare a proprie spese i vizi della cosa (18).

(18) Cfr. Cass., Sez. II, 11 ottobre 2013, n. 23162, in Guida dir., 2014, 2, 48, secondo cui “in ipotesi di preliminare di ven- dita di un appartamento, la presenza di vizi dell’immobile, con- segnato prima della stipula dell’atto definitivo, abilita il promis- sario acquirente, senza che sia tenuto al rispetto del termine di decadenza di cui all’art. 1495 cod. civ., ad opporre l’‘exceptio inadimpleti contractus’ al promittente venditore, che gli chieda di aderire alla stipulazione del contratto definitivo e di pagare contestualmente il saldo del prezzo, ovvero a domandare, in xxx xxxxxxxxxxx, xx xxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxxxx per inadempimen- to, o la condanna del medesimo promittente venditore ad eli- minare a proprie spese i vizi della cosa”; Cass., Sez. II, 31 lu- glio 2006, n. 17304, in Mass. Giust. civ., 2006, 7-8, secondo cui “in caso di contratto preliminare di vendita di un apparta- mento con consegna dello stesso prima della stipula dell’atto definitivo e correlativo inizio del pagamento rateale del prezzo da parte del promissario acquirente, la presenza di vizi nella cosa consegnata abilita il medesimo senza che sia necessario il rispetto del termine di decadenza ex art. 1495 c.c. per la de- nuncia dei vizi della cosa venduta, ad opporre l’eccezione di inadempimento al promittente venditore, che gli chieda di ade- rire alla stipulazione del contratto definitivo e di pagare conte- stualmente il saldo del prezzo, nonché a chiedere, in xxx xxxxx-

xxxxxx, xx xxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxxxx per inadempimento del promittente venditore ovvero la condanna di quest’ultimo ad eliminare a proprie spese i vizi della cosa”; Xxxx., Sez. II, 29 aprile 1998, n. 4354, in Mass. Giust. civ., 1998, 899, secondo cui “le norme sulla garanzia per i vizi della cosa venduta, in quanto presuppongono l’avvenuto trasferimento della proprie- tà della stessa, non trovano applicazione in tema di contratto preliminare di vendita, il quale è caratterizzato dalla mancanza dell’effetto traslativo; pertanto, in caso di preliminare di vendi- ta di un appartamento, con consegna dello stesso prima della stipula dell’atto definitivo e correlativo inizio del pagamento ra- xxxxx del prezzo da parte del promissario acquirente, la presen- za di vizi nella cosa consegnata abilita quest’ultimo - senza che sia necessario il rispetto del termine di decadenza di cui all’art. 1495 c.c. per la denuncia dei vizi della cosa venduta - ad opporre la exceptio inadimpleti contractus al promittente venditore che gli chieda di aderire alla stipulazione del contrat- to definitivo e di pagare contestualmente il saldo del prezzo, e lo abilita altresì a chiedere, in xxx xxxxxxxxxxx, xx xxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxxxx per inadempimento del promittente venditore ov- vero la condanna di quest’ultimo ad eliminare a proprie spese i vizi della cosa”.