L'ALEA ED I CONTRATTI (INTERNI ED INTERNAZIONALI) DI SUBAPPALTO: DALLA CLAUSOLA "IF- AND-WHEN" AL TRUST

L'ALEA ED I CONTRATTI (INTERNI ED INTERNAZIONALI) DI SUBAPPALTO: DALLA CLAUSOLA "IF- AND-WHEN" AL TRUST

di Xxxxxx Xxxxxx

Trusts e attività fiduciarie N. 3/2002, Pag. 392

º 1. I flussi giuridici e la clausola "if -and -when".

Che il nostro sistema dei contratti commerciali sia esposto ad una serie di flussi giuridici è ormai cosa nota(1). E', od almeno dovrebbe esserlo, compito principale del comparatista quello di riflettere sui flussi giuridici ed inquadrarli per renderli successivamente fruibili ai giuristi interni. Ogni volta che si manifesta un flusso giuridico, egli deve cogliere con precisione la varietà del dato straniero che viene percepito nel proprio ordinamento ed evidenziarne i possibili rapporti con le norme di questo, ponendo in luce le eventuali similitudini e differenze tra la struttura dell'ordinamento che riceve il flusso e quella dell'ordinamento dal quale il flusso proviene(2). Fatta questa preliminare indagine, il comparatista deve suggerire la via migliore per metabolizzare il flusso straniero oppure, ove questo non sia possibile, per soddisfare altrimenti il bisogno che l'ha chiamato.

Solo a seguito dell'intervento del comparatista, la metabolarizzazione di dati stranieri puµ essere avveduta. Infatti, quando il comparatista non interviene, il giurista interno si trova a dover comprendere i flussi giuridici, impiegando gli strumenti e le categorie che egli utilizza per ragionare su dati giuridici privi di un'origine straniera. Quasi mai questi strumenti si dimostrano adeguati sic et simpliciter per rappresentare i dati portati dal flusso giuridico oppure non sempre la varietà della realtà straniera puµ essere colta per il loro tramite. Così il sistema è costretto a vivere una fase di instabilità, di incertezza finché non si riesce a trovare un'esatta collocazione al dato straniero o, alla peggio, lo si rigetta perché si giunge a ritenerlo incompatibile con gli schemi del diritto interno.

Il flusso giuridico legato alla clausola "if and when", che si sta recentemente diffondendo nella prassi contrattuale italiana ed internazionale in materia di appalti e subappalti, rischia di subire questa sorte.

Questa clausola, nata dall'esperienza giuridica americana, vuole condizionare, nei contratti di subappalto, l'esigibilità dei corrispettivi dovuti al subappaltatore da parte dell'appaltatore al previo incasso da parte di quest'ultimo dei crediti verso il committente finale dell'opera o servizio. La sua funzione economica dovrebbe quindi essere quella di scaricare parzialmente sul subappaltatore il rischio di inadempimento o insolvenza del committente finale: ove quest'ultimo non paghi il subappaltatore non percepirà nulla per l'opera prestata(3).

Una formulazione piuttosto chiara di questa clausola recita:

"Receipt of funds by Contractor from Owner is a condition precedent to the Contractor's obligation to pay Subcontractor under this agreement, regardless of the reason for Owner's nonpayment, whether attributable to the fault of the Owner, Contractor, Subcontractor or due to any other cause".

Oppure, con un'altra formulazione, si pattuisce che:

"Contractor shall have no obligation, legal, equitable or otherwise to pay Subcontractor for work performed by Subcontractor unless and until Contractor is paid by the Owner for the Work performed by the Subcontractor. Furthermore, in the event contractor is never paid by owner for Subcontractor's Work, then Subcontractor shall forever be barred from making, and hereby waives, in perpetuity, any claim against contractor therefore.

Subcontractor shall not seek payment from Contractor for, and shall forever refrain for instituting any legal or equitable action for collection of, money and/or compensation for Work performed by Subcontractor for which Contractor is not paid [by] Owner".

º 2. L'esperienza americana.

L'ordinamento americano, che per primo si è confrontato con il problema delle clausole "if-and-when" nei contratti di xxxxxxxxxx, si è sin da subito mostrato poco favorevole nei loro confronti(4).

E' vero che, secondo voci autorevoli, in principio non ci sarebbero ostacoli a riconoscere l'effetto voluto dalle parti interpretando la clausola come una condizione, ove la loro volontà sia chiaramente verbalizzata(5). Tuttavia, la posizione giurisprudenziale è ben diversa(6).

L'atteggiamento prevalente è stato quello di configurare tali disposizioni come termini per l'adempimento del general contractor(7), almeno ove la loro formulazione ambigua lasciasse spazio all'interprete per fare quest'operazione.

Quando tale ambiguità mancava, solo raramente la giurisprudenza americana le ha lette come condizioni(8), e quando lo ha fatto spesso ci è riuscita solo qualificando il contratto che le conteneva non come subappalto ma come joint venture o partnership(9). Altre volte ancora, e questo sta avvenendo sempre più negli ultimi anni(10), la giurisprudenza ha optato per considerarle comunque invalide, perlomeno nei casi in cui le si era invocate per ostacolare l'escussione di garanzie reali o personali relative all'adempimento dell'obbligazione pecuniaria del general contractor(11). Non maggior simpatia per queste clausole dimostrano i legislatori americani: diversi stati, negli ultimi anni, hanno emanato norme che ne sanciscono espressamente l'invalidità(12).

º 3. L'esperienza italiana.

In Italia, la clausola "if and when" non solo ha originato flussi giuridici a livello di strutture negoziali, ma anche a livello interpretativo una volta che le strutture che la contenevano sono state portate di fronte all'arbitro o all'attenzione del giurista. Infatti, gli interpreti italiani che si sono dovuti confrontare con il problema del loro inquadramento hanno percepito flussi giuridici provenienti dall'estero, adottando le prassi interpretative straniere o internazionali. Poiché queste non sono uniformi, anche le interpretazioni dei nostri arbitri si sono dimostrare tali.

Nella gran parte dei casi, la giurisprudenza arbitrale (collegi presieduti da Xxxxxxx e Casella) ha optato per la qualificazione di tali clausole come semplici termini di adempimento, perché tale interpretazione sarebbe stata maggiormente compatibile con la natura del contratto di subappalto o perché se si fosse qualificata la clausola come condizione essa sarebbe stata nulla(13) o nullo sarebbe stato il contratto che la conteneva(14), in quanto tale pattuizione sarebbe incompatibile con la struttura legale del contratto d'appalto commutativa ed onerosa o

avrebbe trasformato il contratto stesso in una scommessa.

Solamente un collegio arbitrale presieduto da Xxxxxxx è giunto a qualificare la clausola "if and when" come condizione, ma è riuscito a farlo solo riqualificando l'intero contratto di subappalto in termini di contratto associativo atipico (joint venture)(15). Non c'è dubbio che quest'ultima soluzione possa apparire l'unica possibile e peraltro conforme agli atteggiamenti giurisprudenziali stranieri nei confronti di questa clausola e del contratto che la contiene. La dottrina aderisce a questa impostazione. Xxxxxxx e Xxxxxxx giungono a suggerire, per garantire il rispetto della volontà dei contraenti da parte del giudice o arbitro, di predisporre documenti contrattuali la cui struttura e nomen non impediscano agli arbitri o giudici di riqualificare in termini di contratto associativo atipico il negozio in cui la clausola "if and when" è incorporata(16).

º 4. La riqualificazione del contratto: una strada non priva di inconvenienti.

Suggerire alle parti di rimuovere gli ostacoli ad una eventuale riqualificazione da parte del giudice è certamente lecito, ma non si deve dimenticare che la riqualificazione puµ produrre effetti indesiderati per le parti stesse.

Se il contratto verrà qualificato ex post come un contratto associativo atipico (joint venture), ad esempio, le parti potrebbero subire un trattamento tributario diverso da quello che si sarebbero aspettate per l'operazione economica di subappalto. Il trattamento fiscale di una joint venture internazionale è assai controverso(17), così che, se una delle parti è straniera, la parte italiana potrebbe trovarsi ad essere soggetta ad obblighi tributari all'estero imprevisti oppure quella straniera potrebbe scontare in Italia imposte maggiori da quelle messe in conto.

Sul piano privatistico, le conseguenze della riqualificazione del contratto di subappalto in joint venture potrebbero essere non meno problematiche. Un contratto di cooperazione tra imprese riguardante un appalto implica la definizione dei rapporti tra il committente ed i joint venturers, della solidarietà tra quest'ultimi, dei criteri di distribuzione interna dei rischi, delle limitazioni di responsabilità tra imprese appartenente alla joint venture, della gestione del rapporto di cooperazione(18). Tutti problemi questi che non sempre si trovano affrontati in un contratto di subappalto. Quindi, se un contratto pensato per vestire un'operazione economica di subappalto venisse ad essere riqualificato in termini di joint venture molte di queste questioni verrebbero lasciate alla disciplina legale, peraltro non sempre facilmente individuabile a causa dell'atipicità del contratto di joint venture e comunque raramente tenuta in considerazione dalle parti al momento della conclusione dell'accordo.

º 5. Operatività della clausola "if-and-when" e tutela del subappaltatore in caso di comportamento negligente dell'appaltatore principale in fase di riscossione: le incertezze.

Anche ove si volesse qualificare, e fosse possibile farlo, la clausola "if-and-when" come una condizione ed il contratto che la contiene come un contratto associativo atipico (joint venture), rimarrebbero importanti problemi applicativi. In primo luogo, così facendo si potrebbe esporre il subappaltatore a situazioni da lui non desiderate. Ad esempio, egli potrebbe vedersi opporre la clausola anche quando il mancato pagamento da parte del committente finale fosse dovuto ad inadempimento dell'appaltatore principale o sua negligenza nella riscossione. La dottrina sostiene che questi rischi non sono concreti(19): invocando l'art. 1359 cod. civ., il quale prevede che una condizione debba considerarsi avverata quando l'evento dedotto in condizione non si sia avverato per causa imputabile ad una delle parti, si potrebbe ritenere che la clausola "if-and-when" non operi perché il mancato avveramento della condizione dipende, in questi casi, dall'agire dell'appaltatore principale.

Tale posizione è da condividere per quanto riguarda il primo punto (mancato pagamento del terzo in reazione ad un inadempimento del committente), con qualche riserva per il secondo (negligenza nella riscossione). La riscossione coattiva è un surrogato dell'adempimento volontario del debitore, non è un pagamento. Il pagamento è un atto volontario del debitore, sul quale il creditore non ha controllo. Non credo si possa allora dire che la negligenza dell'appaltatore nella fase della riscossione integri la fattispecie dell'art. 1359 cod. civ., se l'evento dedotto nella condizione contenuta nella clausola "if-and-when" è il pagamento del committente finale e non la mancata riscossione.

Per superare questa difficoltà e tutelare il subappaltatore in questi casi, Xxxxxxx ha sostenuto che l'appaltatore principale assuma, con la clausola "if-and-when", un implicito obbligo di rappresentare con diligenza gli interessi del subcontraente nei confronti del cliente finale e che i suoi doveri al riguardo debbano essere valutati alla stregua di quelli del mandatario(20). Seguendo questa impostazione, in caso di mancata riscossione imputabile a negligenza dell'appaltatore principale, il subappaltatore otterrebbe comunque i proprî denari agendo mediante un'actio mandati.

Ma su questo punto non c'è concordia. Un collegio arbitrale presieduto da Xxxxxxx ha, infatti, adottato una posizione diversa: non solo la previsione di clausole che, in caso di controversia tra le parti del contratto principale, abilitino il subappaltatore a tutelare direttamente i propri interessi deve essere espressa, ma è anche necessaria la cogestione della riscossione per poter parlare della clausola "if-and-when" in termini di condizione(21). Un obbligo fiduciario implicito non sarebbe allora sufficiente per arrivare a questo risultato.

º 6. Clausola "if-and-when": dubbi ed incertezze.

Difficile non notare che la volontà delle parti in merito alla clausola "if-and-when" trova ostacoli rilevanti e che è difficile prevedere gli effetti di tale pattuizione, anche ove sia chiaramente verbalizzata(22). Questo vale sia quando inserita in un contratto regolato dal diritto italiano che straniero: o le parti ottengono troppo (si trovano parti di un contratto diverso da quello che volevano concludere: una joint venture invece di un appalto), o troppo poco (nullità della clausola o sua qualificazione come semplice termine). Il bisogno che ha causato i flussi giuridici relativi a questa clausola rischia quindi di rimanere insoddisfatto.

A tali difficoltà si aggiunga il fatto che il subappaltatore possa, in presenza di tale clausola, trovarsi pregiudicato e privo di tutela in caso di negligenza dell'appaltatore principale nella fase di riscossione.

Ma non è tutto. I rischi a cui è soggetto un subappaltatore non finiscono qui.

In primo luogo, ma questo non è un problema esclusivamente legato alla clausola in questione, il subappaltatore comunque si trova

esposto ad un secondo rischio creditorio: quello dell'appaltatore principale. Infatti, anche qualora il pagamento da parte del committente finale avvenga e la clausola "if-and-when" si trovi a non operare, egli corre il rischio che il denaro venga intercettato ed aggredito dagli altri creditori dell'appaltatore principale.

In secondo luogo, ma anche questo non è un problema causato alla clausola in questione, il subappaltatore corre comunque il rischio che l'appaltatore principale una volta ricevuto il pagamento dal committente, impieghi il denaro per altri scopi nel proprio interesse, decidendo di ritardarne o di ometterne il pagamento al subappaltatore stesso. Certo, in questo ultimo caso, il subappaltatore potrà ricorrere al giudice, ma quanto tempo questo procedimento richiede? Nel frattempo l'appaltatore potrebbe fallire o disporre del proprio patrimonio.

Magra soddisfazione rimarrebbe al subappaltatore. º 7. Dalla clausola "if-and-when" al trust.

Di fronte all'incapacità della clausola "if-and-when" di soddisfare i bisogni giuridici alla base dei flussi che hanno portato alla sua diffusione, occorre pensare delle alternative capaci di soddisfare tali bisogni: l'istituzione sul credito dell'appaltatore principale nei confronti del committente finale di un trust in favore di quello e del subappaltatore sarebbe un'alternativa alla clausola "if-and-when", che ottiene gli stessi risultati di questa ma con minori inconvenienti e ulteriori vantaggi desiderabili dal subappalttore.

Vediamo i vantaggi di questa soluzione in maggior dettaglio.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla dottrina che riduce il trust ad un patrimonio separato(23), il trust è molto di più di una semplice segregazione di diritti. La sua istituzione dà vita ad un insieme di fiduciary duties imposti sui trustee in favore dei beneficiarii ma, e soprattutto, ad un legame giuridico tra l'obbligazione in favore del beneficiario ed i diritti oggetto del trust, un vincolo che fa sì che il diritto di credito si estingua quando i diritti su cui il trust è istituito si estinguono senza colpa del trustee(24).

Se il subappaltatore sarà reso beneficiario di un trust istituito sul credito dell'appaltatore principale nei confronti del committente per il corrispettivo dell'appalto, il suo diritto di beneficiario si estinguerà qualora tale credito finisca definitivamente inadempiuto. Nulla allora egli incasserà per i servizi resi nell'ambito del contratto di subappalto e, in questo modo, lo si renderà compartecipe del rischio creditorio relativo al contratto principale. Questa compartecipazione non incide perµ sulla natura corrispettiva del contratto d'appalto(25). L'alea che supporta il subappaltatore rimane estranea al contratto d'appalto, meramente eventuale e dovuta alla struttura della posizione giuridica che egli riceve come corrispettivo della sua prestazione(26). La posizione giuridica del beneficiario di un trust è una posizione di "secondo grado", che sconta naturalmente il rischi economici legati ai beni in trust, senza che sia necessario pattuire un'ulteriore assunzione dei rischio da un punto di vista negoziale.

Trasformata l'alea giuridica legata alla clausola "if-and-when" in alea economica grazie all'impiego del trust scompare la necessità di riqualificare il contratto di appalto in contratto associativo atipico (joint venture). E si evitano anche gli inconvenienti che emergerebbero qualora un contratto d'appalto, che ovviamente non è pensato per far fronte a tutte le esigenze di un rapporto associativo atipico, fosse riqualificato come tale.

Ma non è tutto. Il trustee è gravato da obblighi fiduciari che lo obbligano ad agire nell'interesse dei beneficiarii. In particolare, quando oggetto del trust siano crediti, egli ha un obbligo di agire diligentemente per incassarli, anche giudizialmente. Il º 177 del Restatement (Second) of Trusts, rubricato "Duty to Enforce Claims" verbalizza molto chiaramente questa regola "The trustee is under a duty to the beneficiary to take reasonable steps to realize on claims which he holds in trust". I confini di questa obbligazione sono piuttosto esattamente definiti e l'obbligazione stringente(27). Ecco allora superato il secondo ostacolo, contro il quale invece la clausola "if-and- when" si scontra: le incertezze relative alla tutela degli interessi del subappaltare in caso di negligenza dell'appaltatore principale nella riscossione.

Abbiamo visto che questa clausola potrebbe originare difficoltà applicative quando il mancato incasso dal committente sia imputabile ad un agire negligente dell'appaltatore principale nel recuperare il credito. Abbiamo anche visto che, per superare questo problema, vi è chi ritiene implicito un obbligo fiduciario nel contratto di subappalto che impone all'appaltatore l'obbligo di tutelare gli interessi dei subappaltatori oppure che vi è chi suggerisce l'espressa adozione di clausole che prevedano la cogestione della riscossione. L'obbligo fiduciario implicito, sul piano pratico, dovrebbe essere accertato giudizialmente per persuadere l'appaltatore principale ad adempiere in presenza di una clausola if-and-when(28). Ricorrendo al trust le cose sarebbero più semplici. L'obbligo di agire diligentemente nella riscossione del credito sarebbe chiaramente riconosciuto dal diritto applicabile al trust, anche senza espressa previsione nell'atto istitutivo e, ove questo obbligo venisse violato, il diritto del beneficiario non si estinguerebbe; la cogestione della riscossione, d'altra parte, non sarebbe necessaria, anche perché il beneficiario di un trust ha diritti d'informazione molto penetranti i quali, una volta esercitati, gli permettono di seguire l'operato del trustee e lo mettono in condizione, qualora emergano comportamenti negligenti, di chiederne immediatamente la sostituzione.

A questi vantaggi se ne aggiungono altri. Il credito relativo ai corrispettivi rimane segregato ed inattaccabile dai creditori dell'appaltatore principale, così il subappaltatore sconta un solo rischio di credito, quello del committente, non il secondo a cui altrimenti sarebbe soggetto, quello dell'appaltatore principale stesso. Ed ancora, il subappaltatore evita che, una volta incassato il corrispettivo dal committente, l'appaltatore principale lo impieghi nel proprio interesse, ritardando il pagamento al subappaltatore: egli potrà ottenere i beni che sono stati acquistati con il denaro del corrispettivo.

Mi sembra allora difficile negare che il trust possa trovare un utile impiego anche nel campo dei subappalti, in quanto capace di soddisfare meglio di altri strumenti del nostro diritto gli interessi delle parti. La pratica non ha che impiegarlo.

Questo sarebbe certamente un originale contributo italiano all'esperienza americana: negli Stati Uniti solo il trust permetterebbe di raggiungere gli effetti economici che, come abbiamo visto, l'ostilità giurisprudenziale e legislativa nei confronti delle clausole "if-and-when" non permette alle parti di un subappalto di ottenere. Questo impiego del trust sarebbe un altro contributo capace di dimostrare, se ancora ce ne fosse bisogno, che il trust in Italia ha una sua precisa individualità capace di originare flussi giuridici percepibili anche dagli

ordinamenti in cui il trust è nato.

Note:

(1) Per tutti, x. X. Xxxxxxx, Xxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000.

(2) X. Xxxxx, Sistemi Giuridici Comparati - Traccia di un corso, Napoli, 2001, p. 60 ss.

(3) X. Xxxxxxx - X. Xxxxxxx, Effetti della clausola if-and-when; una rassegna ragionata della giurisprudenza italiana ed internazionale, Dir.

comm. int, 1997, 239; X. Xxxxxxxx, Subappalto e limiti alla responsabilità del debitore, Contratti, 1994, 95.

(4) "While a number of jurisdictions have found pay-if-paid clauses in construction subcontracts to be conditions precedent, it seems that the general trend has been to move away from their enforcement. In all of these cases, courts and legislatures have striven to find ways to avoid enforcing pay-if- paid clauses because of their harsh consequences", Xxxx X. Xxxxxx, "Show Me the Money!": A Comment on the

Enforceability of "Pay-if-Paid" Clauses in Contracts for Professional Services, 33 U.S.F.L. Rev. 99, 114 (1998); v. anche Xxxxxxx Xxxxx &

Xxxxxx E. Xxxxxx, The "Pay-when-Paid" Dilemma, Colo. Law., Nov. 25, 1996, 79; Xxxxx X. Xxxxxxxx, Controlling Risks Associated with Subcontractors, Risk Avoidance in Construction Contracts 173-75 (1991).

(5) Non sembra porre grossi problemi il trattato di Xxxxxx. "A very common method of making some fact or event a condition of a

promisor's duty is to provide that no action shall be brought against the promisor unless the fact or event exists or has occurred. This indicates in express words that the fact or event is a necessary part of the cause of action and that the promisor cannot be regarded as in default of duty if it has not occurred. Because the parties themselves create express conditions, the language they use sometimes makes interpretation very doubtful. In Mascioni x. Xxxxxx, a general contractor promised to pay a subcontractor for his work and materials, ''Payments to be made as received from the owner.'' This was held to make receipt of money from the owner an express condition; and the court said that ''the event upon which that promise would ripen into an absolute immediate obligation has not occurred.'' The contract said ''Payments to be made as received from the Owner.'' The subcontractor, Xxxxxxxx, would prevail with an interpretation of timing of payment; the general, Xxxxxx, with a conditional interpretation. Is the fact or event of the owner's payment a condition or a method of indicating when payment is to be made? Such poor draftsmanship does not relieve the court of the necessity of deciding the issue, but it will justify the court in giving greater weight to what now seems fair and reasonable. No doubt, the court will hesitate to interpret any contract so as to make the promiseE's right to performance subject to an unfair and unreasonable condition; but the parties are free to make such a contract and the language may clearly require such an xxxxxxxxxxxxxx.Xx determining what fact or event, if any, the parties intend as a condition of contractual duty or of some legal power or privilege, the court will consider the surrounding circumstances, the negotiations and communications of the parties, just as in the interpretation of promissory words and other parts of a contract", A. L. Xxxxxx, Xxxxxx on Contracts, vol. I, X. Xxxx, 1963, º 31.1.

(6) "To understand the judicial aversion to forfeiture, it will be helpful to focus on two situations that have frequently produced litigation.

One situation involves provisions relating to the time for payment; the other involves provisions making a party's satisfaction a condition of that party's duty. In the first situation, the question is: was a party's duty conditional or not? Agreements sometimes ambiguously provide that payment is due "when" or "not until" a stated event occurs. Is the event a condition or merely a means of measuring time? If a debtor borrows money at interest, promising to repay it "as soon as I sell my timber," is the debtor bound to repay the debt after a reasonable time has passed, even if the debtor has not sold the timber? A court would probably hold that the debtor is bound. It is unlikely that the creditor assumed the risk of losing the money if the debtor did not sell the timber. This suggests that the event of selling the timber was not a condition, but merely a means of measuring the time after which the debt was to be repaid. The creditor's case would be even stronger if the loan had already come due and the parties had then agreed to an extension on the debtor's promise to repay it "when I sell my timber." Most of the litigation in this area has involved claims for payment for services rendered. The most common case involves a subcontractor that has made a contract under which the subcontractor is to be paid by the general contractor "when" (or is not to be paid "until") the general contractor is paid by the owner for the work. Is the general contractor liable to the subcontractor for work that the subcontractor has done if the owner, because of insolvency or for some other reason, does not pay the general contractor? Does the language mean "if" (or "not unless") or does it mean "at such time as" (or "not before such time as"), but, in any case, within a reasonable time? If it means the former, payment by the owner is a condition, and the risk of the owner's nonpayment, commonly occasioned by bankruptcy, is on the subcontractor. If it means the latter, payment by the owner is not a condition, and the risk of the owner's nonpayment is on the general contractor. (Such a provision is often called a pay-when-paid provision or, if payment is a condition, sometimes a pay-if-paid provision.) Almost invariably, courts hold that payment by the owner is merely a convenient means for measuring the time after which the general contractor must pay the subcontractor. They regard the provision as designed to help the general contractor with its "cash flow," but not as intended to shift to the subcontractor the owner's credit risk. As the Supreme Court of Florida explained, "small subcontractors, who must have payment for their work in order to remain in business, will not ordinarily assume the risk of the owner's failure to pay the general contractor." In a later case the same court added that in "purported risk-shifting provisions between a contractor and subcontractor, the burden of clear expression is on the general contractor," but the court found that the burden had been met. The general contractor can more easily check the owner's credit and can use other devices for protection against the owner's insolvency, but courts seem motivated primarily by their aversion to the risk of forfeiture, particularly since the subcontractor cannot control the occurrence of the condition. This conclusion is supported by a similar interpretation that favors a party that has supplied services, even when the other party has none of the protective devices that are available to the general contractor", A. E. Xxxxxxxxxx, Contracts, Boston, 2000, º 8.4.

(7) Thos X. Xxxx Co. x Xxxxxx Int'l Eng'g Co., 303 F.2d 000 (0xx Xxx. 0000). Xxxxxxxx Xxxxxx Masonry, Inc. v J.A. Xxxxx Constr. Co., 507 So. 2d 198 (La. 1987); Xxxxxxxx Corp. v S.B. Xxxxxxx Constr. Co., 464 S.E.2d 349 (Va. 1995); Xxxxxxxxx Co. v Xxxxxxx X. Xxxxx Dev. Co., 533 N.W.2d 838 (Mich. Ct. App. 1995).

(8) See Star Contracting Corp. v Manway Constr. Co., 337 A.2d 669 (Conn. Super. Ct. 1973); DEC Elec., Inc. v Raphael Constr. Corp., 558 So. 2d 427 (Fla. 1990); Xxxxxxx Corp. v Tutten Enters. Inc., 343 So. 2d 902 (Fla. Dist. Ct. App. 1977); Xxxxxx Xxxxxxxx., Inc. v B.L.I. Xxxxxx. Xx., 000 X.X.0x 00 (Xx. Ct. App. 1977); D.I. Xxxxxxx Elec., Inc. v Venture Constr. Co., 231 S.E.2d 536 (Ga. Ct. App. 1976); Xxxxxx

& Xx. x Xxxxxxx, 000 X.X.0x 00 (Xx. Ct. App. 1974); Xxxxxxx Xxxxxx. Xx. x Xxxx, 000 X.X.0x 000 (Xx. Ct. App. 1965); New Amsterdam

Cas. Co. x Xxxxx Co., 446 S.W.2d 278 (Ky. 1969); Xxxxxxxx v I.B. Xxxxxx, Inc., 184 N.E. 473 (N.Y. 1933); North Xxxxxx County Junior College Dist. v Fleetwood Constr. Co., 604 S.W.2d 247 (Tex. App. 1980).

(9) Xxxxxx Xxxxxxxx Assocs. v West, 107 N.W.2d 874, 877 (Mich. 1961).

(10) Questa tendenza non era ancora emersa al momento dell'ultimo studio italiano in materia, cfr. X. Xxxxxxx - X. Xxxxxxx, Effetti della

clausola if-and-when [supra, nota 3].

(11) West-Fair Elec. Contractors v Aetna Cas. & Sur. Co., 661 N.E.2d 967 (N.Y. 1995); Wm. X. Xxxxxx Corp. v Safeco Ins. Co., 938 P.2d 372, 376 (Cal. 1997); Xxxxx Bros. Constr. Co. x Xxxxx & Root, Inc., 962 F. Supp. 838 (E.D. Va. 1997). In dottrina, v. E. N. Xxxxxx, Freedom From The Freedom-To-Contract: California Supreme Court Invokes Public Policy to Invalidate "Pay-If-Paid" Clauses in

Construction Contracts, 21 X. Xxxxxxxxx L. Rev. 253 (1999).

(12) In Illinois si stabilisce che: "Any provision in a contract, agreement, or understanding, when payment from a contractor to a subcontractor or supplier is conditioned upon receipt of the payment from any other party including a private or public owner, shall not be a defense by the party responsible for payment to a claim brought under Section 21, 22, 23, or 28 of this Act against the party", 770 Ill.

Comp. Stat. Ann. 60/21 (West 1993). Il diritto del North Carolina prevede che: "Payment by the owner to a contractor is not a condition

precedent for payment to a subcontractor and payment by a contractor to a subcontractor is not a condition precedent for payment to any other subcontractor, and an agreement to the contrary is unenforceable." N.C. Gen. Stat. 22C-2 (1997). In modo simile, in Wisconsin si sancisce che: "The following provisions in contracts for the improvement of land in this state are void: [...] (3) Provisions making a payment to a general contractor from any person who does not have a contractual agreement with the subcontractor or supplier a condition precedent to a general contractor's payment to a subcontractor or a supplier", Wis. Stat. 779.135 (1997).

(13) Lodo 8 giugno 1994, Nuova giur. it., 1996, 418 con nota di I. Xxxxxxx, Clausole If and when e altre questione in tema di esecuzione

del contratto di subappalto.

(14) Lodo 30 gennaio 1995, Presidente X. Xxxxxxx, Nuova giur. it., 1996, 418 con nota di I. Xxxxxxx, Xxxxxxxx If and when e altre

questione in tema di esecuzione del contratto di subappalto.

(15) Lodo 16 febbraio 1992, Presidente X. Xxxxxxx, commentato in X. Xxxxxxxx, Le clausole if and when nel contratto di subappalto,

Contratto e Impresa, 1996, 557.

(16) X. Xxxxxxx - X. Xxxxxxx, Effetti della clausola if-and-when [supra, nota 3].

(17) C. Sacchetto - X. Xxxxx, I profili tributari degli accordi internazionali di cooperazione tra imprese, in X. Xxxxxxx - X. Xxxxx (curr.), Le

Joint Ventures - Profili Giuridici e modelli contrattuali, Milano, 1997, 171.

(18) Cfr S. M. Carbone - X. X'Xxxxxx, Cooperazione tra imprese e appalto internazionale, Milano, 1991.

(19) X. Xxxxxxx - X. Xxxxxxx, Effetti della clausola if-and-when [supra, nota 3], a p. 252.

(20) X. Xxxxxxx, Criteri per la redazione di un subcontratto internazionale, I contratti del commercio, dell'industria e del mercato

finanziario, vol. II, Torino, 1995, p. 1431.

(21) Lodo 8 giugno 1994 [supra, nota 13].

(22) Altre eventualità legate all'operare di questa clausola sono analizzate da F. Pecenni, Gli elementi accidentali, in X. Xxxx - X. Xxxxxxx

(curr.), I contratti in generale - aggiornamento 1991 - 1998, Torino, 1999, 2015, a p. 2017.

(23) A partire da Saleilles, ridurre il trust ad un patrimonio separato è un luogo comune tra i giuristi continentali, v. R. Saleilles, De la personalité juridique, Paris, 1922, p. 427; P. Lapaulle, Traité théorique et pratique des trusts, Paris, 1932, p. 26; X. Xxxxxxxx, De la Nature du "Trust", 54 Journal de Droit International 966 (1927); X. Xxxxxxxx, An Outsider's View Point of the Nature of Trusts, 14 Cornell L.Q. 52

(1928), 55; X. Xxxxxxxxxx, Book Review, 43 Yale L.J. 1049 (1934), 1050; P. G. Xxxxxx, La separazione del patrimonio fiduciario, Milano,

1967, p. 213; X. Xxxxxx, Comparative Law and Economics, Xxx Xxxxxxx, 1997, p. 169; X. Xxxxxxxx & X. Xxxxxx, The Functions of Trust Law: A Comparative and Economic Analysis 73 N.Y.U.L.Rev. 434 (1998).

(24) L'obbligazione del trustee si estingue quando i diritti oggetto del trust si estinguano senza colpa del trustee. In modo particolarmente

chiaro vedi il Restatement of Trust (2nd) º 204 e A.W. Xxxxx, The Law of trusts, Boston, 2000, º 204. La regola risale a Xxxx Xxxxxxxxx in Xxxxx x Xxxxx (1750-1751) 2 Ves. Sen. 240.

(25) Sulla natura commutativa dell'appalto x. X. Xxxxxx - X. Xxxxxx, Xxxx'xxxxxxx, Xxxxxxx - Xxxx, 0000, p. 223.

(26) Il trust si dimostra uno strumento utile per trasformare l'alea giuridica in alea economica estranea al contratto, anche quando il creditore si voglia assumere il rischio di credito di un soggetto terzo, debitore del suo debitore. Per questo tipo di applicazione nel sistema italiano della cartolarizzazione, v. X. Xxxxxx, Cartolarizzazione dei crediti e credit linked notes: oscillando tra trust e contratto, in questa

Rivista, 2000, 532.

(27) A. W. Xxxxx, The Law of Trusts, Boston, 2000, º 177 ("A trustee is under a duty to the beneficiaries to take reasonable steps to realize on claims he holds in trust. If he fails to take such steps as are reasonable he is subject to a surcharge for such loss as results from his failure to act. Where the claim could have been collected in full if he had taken proper proceedings to collect it, and because of his delay

the claim has become uncollectible, he is subject to a surcharge for the full amount of the claim and interest thereon. Thus he is subject to

a surcharge where the claim was originally enforceable, but the obligor has subsequently become insolvent, or where the claim has subsequently been barred by the operation of the statute of limitations. Even though the obligor was insolvent when the instrument came into the hands of the trustee, the trustee is subject to surcharge if as a result of his failure to act solvent sureties have been discharged.

The trustee is subject to a surcharge where he fails to take proper steps to collect rent due from a tenant. He is subject to a surcharge if he fails to take reasonable steps to enforce a claim against the settlor, as, for example, where the settlor in a marriage settlement covenanted to transfer additional property to be held by the trustee under the settlement. He is subject to a surcharge if he does not take reasonable steps to enforce a claim against predecessor trustees or against the executors, to compel them to transfer property to him or to redress a breach of trust committed by them. If a debtor fails to pay a debt due to the estate, it is ordinarily the duty of the trustee to bring an action to enforce payment. If under all the circumstances, however, it appears to be reasonable not to bring such an action, whether because the expenses of such an action would be out of proportion to what would be received even if the action were successful, because of doubt as to whether it would be successful, or because of doubt as to whether if successful the judgment would be collectible, the trustee is justified in failing to bring an action. If the claim was originally uncollectible, no loss results to the trust estate from the failure of the trustee to attempt to collect it, and the trustee is not therefore subject to a surcharge. In Xxxxxx x. Xxxxxx by a marriage settlement a husband assigned a policy of insurance on his life to the trustees and covenanted to pay the premiums necessary to keep it in force. The trustees failed to obtain possession of the policy or to give notice of the assignment to the company or to compel the husband to pay the premiums on the policy. It appeared, however, that the husband was insolvent and could not have been compelled to make the payment. The policy lapsed. The court held that the trustees were not liable. To sue the husband would have been a useless proceeding, and the trustees had no duty or power to pay the premiums since they had no funds for that purpose. If it reasonably appears to the trustee that the claim is uncollectible, he is not guilty of a violation of duty in failing to bring an action against the obligor. If the trustee has made no effort to collect the claim, however, the burden is on him to show that such effort would have been unavailing. The trustee is not excused from bringing an action to enforce a claim due to the trust estate merely because the settlor would not have pressed the claim or because of a generous feeling of consideration for the obligor. He cannot be generous to the obligor at the expense of the beneficiaries of the trust. But where he reasonably believes that the result of an attempt to enforce the claim would defeat its own purpose by making it impossible for the obligor to pay the claim and where it appears that by extending time to the obligor he will be more likely to be able to collect the claim, he is justified in delaying to enforce the claim. Where the circumstances are such that it is not unreasonable for the trustee not to bring an action to enforce a claim, it may be proper for him to take security for the claim, not only where the taking of security would make the claim a proper trust investment, but also where it would not be a proper trust investment yet under the circumstances is a reasonable method of protecting the trust estate. Thus, in Xxxxxxx x. Xxxxxxx, where a guardian made every reasonable effort to collect a claim he held as guardian but was unable to collect it and took the note of the obligor secured by mortgage on land, it was held that he was not liable for a loss that ensued, even though the land was not of sufficient value to make the mortgage a proper trust investment. The guardian did the best he could under the circumstances to realize on the claim. Where it reasonably appears to the trustee that the claim cannot be collected in full, or where it appears doubtful whether the claim is enforceable, he is justified in compromising the claim or submitting it to arbitration. If the trustee brings an action to enforce a claim and is unsuccessful, he is under a duty to appeal to a higher court if, but only if, under all the circumstances it would be unreasonable not to appeal. In such matters the trustee has a wide discretion, and is liable only if he is guilty of an abuse of discretion. In Xxxxxxx x. Xxxxxx, in a proceeding brought in the probate court the judge ordered the trustee not to sell certain property, which later fell in value. The beneficiaries sought to surcharge the trustee on the ground that it was his duty to persist in the proceeding and if need be to appeal from the court's decree. It was held, however, that under the circumstances it was not the duty of the trustee to appeal and that he did not act unreasonably in failing to do so").

(28) Per superare quest'ostacolo, qualcuno suggerisce che la riscossione del credito nei confronti del committente dovrebbe essere cogestita da main contractor e subappaltatore. Non c'è dubbio che anche questa soluzione implica problemi di gestione non trascurabili.