Contratti a distanza
I CONTRATTI CONCLUSI IN VIA TELEMATICA
AVV. XXXXX XXXXXXX
• contratto digitale
• contratto stipulato in forma elettronica, con firma digitale, senza l’utilizzo di documenti cartacei (paperless contract);
• contratto telematico
• il contratto concluso attraverso strumenti telematici senza che le parti siano contemporaneamente presenti nello stesso luogo (contratti c.d. a distanza);
• contratto informatico
• il contratto che ha per oggetto beni o servizi informatici (es. contratto per lo sviluppo di software o contratto di fornitura di sistema informatico).
Contratti a distanza
• d.lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, Contratti a distanza (art. 45)
• contratto a distanza è qualsiasi contratto concluso tra il professionista ed il consumatore nel quadro di un sistema organizzato di vendita o di prestazione di servizi a distanza senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, mediante l'uso esclusivo di uno o più mezzi di comunicazione a distanza
Contratto “a contenuto digitale”
• d.lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, contratti a “contenuto digitale”
• “i dati prodotti e forniti in formato digitale” (art. 45, comma 1°, lettera m)
Collocazione sistematica
➢ Dogmatica dell’oggetto
➢ Teoria della causa
• i contratti telematici o informatici sono quei contratti stipulati mediante l’utilizzo di un sistema telematico
➢Area dell’autonomia negoziale (art. 1342 c.c.)
pluralismo dei procedimenti di formazione del contratto
La particolare forma contrattuale
• elementi costitutivi del contratto Soggetti Accordo Forma Contenuto
• conclusione del contratto
• esecuzione del contratto
Soggetti
- professionisti il soggetto opera nel quadro
della propria attività imprenditoriale o professionale
- consumatori il soggetto opera su un terreno estraneo
alla propria attività professionale o imprenditoriale.
- business to business - B2B tra soggetti che posseggono entrambi la qualifica di professionisti
- business to consumer - B2C tra un soggetto che possiede la qualifica di
professionista e l’altro che opera in qualità di consumatore
- consumer to consumer - C2C tra soggetti entrambi in veste di consumatori
- business to administration - B2A tra impresa, cittadini e Pubblica Amministrazione
- peer to peer - P2P tra soggetti privati mediante determinate figure professionali
Accordo
oppure
Scambio
di mail
Point
and click
Proposta + accettazione = conclusione dell’accordo
Accordo
B2B
• Accordo paritetico
• Art. 1137 c.c. (trattative e responsabilità precontrattuale)
B2C
• Contratto per adesione
• Codice del consumo
• Art. 12 obblighi informativi
Forma
[1]
contratti conclusi in base al principio di libertà delle forme:
=
contratto concluso a mezzo telefono o fax.
Modalità di conclusione:
“point and click”
Forma
[2]
contratti che richiedono ex lege la conclusione con scrittura privata
Modalità di conclusione:
con firma digitale
- firma elettronica semplice
- firma digitale
- firma elettronica avanzata
- firma qualificata,
soddisfano il requisito della forma scritta
Per gli atti soggetti a trascrizione di cui all’art. 2643 c.c., laddove il titolo per la trascrizione è costituito dall’atto pubblico ovvero dalla scrittura privata autenticata dal pubblico ufficiale (art. 2657 c.c.).
l’art. 24 D.P.R. n.445/2000 ha introdotto la figura della firma digitale autenticata, ha esteso la disciplina di cui all’art. 2703 c.c. alla firma digitale
Forma
[3]
contratti che richiedono la forma dell’atto pubblico:
- tesi negativa (Xxxxxx)
esclude l’utilizzo della firma digitale per gli atti pubblici in base all’art.12 della Legge n.15/1968 in materia di documentazione amministrativa e sull’autenticazione di firme secondo cui gli atti ricevuti da notai e altri pubblici ufficiali sono redatti a stampa o con scrittura a mano o a macchina.
- tesi positive:
a) l’attività di formalizzazione richiesta dal notaio in sede di autenticazione di scrittura privata appare analoga a quella tipica della redazione dell’atto pubblico, con la conseguenza che deve ammettersi l’autenticazione telematica della scrittura privata dal pubblico ufficiale e negare la redazione dell’atto pubblico in via telematica;
b) la figura dell’atto pubblico informatico trova il suo riconoscimento anche a livello normativo (es. art. 491-bis c.p. e legge n. 59 del 1997);
c) altri reputano che la legge n. 15 del 1968, richiamata anche dalla tesi negativa, se applicata estensivamente giungerebbe a ricomprendere nell’ampio concetto di scrittura a macchina anche l’utilizzo di un computer.
Forma
[4]
forme volontarie:
- per atto pubblico: il dibattito è aperto
Contenuto
Contratti consensuali ammessa la stipulazione in via telematica
Contratti reali (traditio) ???
.
Forma alternativa: (contratti consensuali atipici aventi ad oggetto programmi negoziali reali (esempio: mutuo),
il contratto potrà perfezionarsi subito al momento dell’accordo con effetti restitutori in seguito all’effettiva consegna
Contenuto
Clausole vessatorie
Approvazione
specifica
Con firma
digitale
X Xxxxxxxxx,
ord. 18-30
aprile 2012
Conclusione del contratto - I -
Scambio di mail
Tempo e luogo in cui il proponente ha notizia dell’accettazione
artt. 1326 - 1335
c.c.
point and click
Tempo e luogo in cui il proponente ha notizia dell’accettazione
art. 1335 c.c.
Conclusione del contratto - II -
pagamento della prestazione
contratto concluso con inizio dell’esecuzione
= tempo e luogo di inizio
art. 1327 c.c.
offerta al pubblico
tempo e luogo in cui la dichiarazione negoziale perviene all’indirizzo del proponente
Art. 1336 c.c.
invito a
proporre
tempo e luogo in cui
l’utente riceve la dichiarazione negoziale dal titolare del sito contenente l’invito a proporre
Tutela
del consumatore
Resp.
Precontrattuale
= risarcimento del danno
Annullamento
X
dolo errore
Disciplina del commercio
elettronico
Sanzione
amministrativa (L 679/81)
Se reato, Dlgs
70/2003 art. 21
B2C
B2C
Diritti del consumatore
•
- diritto d’informazione art. 52 comma 1 D. Lgs. 206/2005 Codice del Consumo
• identità del fornitore (in caso di contratti che prevedono il pagamento anticipato anche l’indirizzo)
• caratteristiche essenziali del bene o del servizio
• il prezzo del bene o del servizio compreso tasse e imposte
• le spese di consegna
• le modalità di pagamento e di consegna del bene o della prestazione del servizio e di ogni altra forma di esecuzione del contratto,
• esistenza del diritto di recesso o di esclusione dello stesso
• modalità e tempi di restituzione o di ritiro del bene in caso di esercizio del diritto di recesso
• costo dell’utilizzo della tecnica di comunicazione a distanza, quando è calcolato su una base diversa dalla tariffa di base, la durata della validità dell’offerta e del prezzo
• la durata minima del contratto in caso di contratti per la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ad esecuzione continuata o periodica;
• esposte in modo chiaro e comprensibile
• fornite anche per iscritto non oltre la conclusione del contratto.
• possibilità di stampare la schermata di conferma dell’acquisto, che deve contenere
• condizioni e le modalità di esercizio del diritto di recesso; l’indirizzo geografico della sede del fornitore a cui il consumatore può presentare reclami; informazioni sui servizi di assistenza e sulle garanzie commerciali esistenti; le condizioni di recesso dal contratto in caso di durata indeterminata o superiore ad un anno.
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•
B2C
Diritti del consumatore
.
diritto di recesso:
il consumatore gode del diritto di recesso, la cui decadenza varia a seconda dell’oggetto del contratto:
• compravendita di beni:
• il recesso è esercitabile nei quattordici giorni successivi dal giorno del ricevimento della merce (ove siano stati soddisfatti gli obblighi di informazione scritta, o dal giorno in cui questi obblighi siano stati soddisfatti qualora ciò avvenga dopo la conclusione del contratto, purché non oltre il termine di tre mesi dalla conclusione stessa);
• servizio:
• dal giorno della conclusione del contratto (o dal giorno in cui siano stati soddisfatti gli obblighi di informazione scritta, qualora ciò avvenga dopo la conclusione del contratto purché non oltre il termine di tre mesi dalla conclusione stessa).
Conoscibilità delle clausole contrattuali
Tesi prevalente • condizione soddisfatta anche quando le condizioni generali non sono riportate nel testo contrattuale, ma sono contenute in altre schermate del sito o in pagine di secondo livello, purché: • venga dato risalto al richiamo • la postazione contenente la clausola richiamata sia accessibile mediante il relativo collegamento elettronico (link). Posizione intransigente |
• non è possibile approvare il testo contrattuale • se non dopo essere passati dalla pagina contenente le clausole contrattuali • ed avere confermato l’avvenuta lettura |
Efficacia probatoria
- documenti informatici senza alcuna firma, elettronica o digitale,
• efficacia probatoria prevista dall’art. 2712 c.c. in tema di riproduzioni meccaniche
• il documento informatico fa piena prova di ciò che in esso è rappresentato, salvo che l’interessato non ne disconosca la conformità ai fatti o alle cose rappresentate
• documenti sottoscritti con la firma elettronica debole,
• probatoria attenuata
• liberamente valutabile dal giudice in base alle caratteristiche oggettive di qualità e sicurezza;
•
• documenti sottoscritti con la firma elettronica avanzata
• equiparati alla scrittura privata
• il documento fa piena prova della provenienza delle dichiarazioni dal sottoscrittore, fino a querela di falso.
•
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•
Responsabilità
di chi ha veicolato le informazioni contrattuali (d. lgs. n. 70/2003)
• ISP (Internet Service Provider)
• non assoggettato ad alcun obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza
• non è tenuto deve ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite (art. 17).
• tre ipotesi di responsabilità civile dell’ISP:
• attività di semplice trasporto delle informazioni fornite dall’interessato
• non assume alcuna responsabilità̀ in ordine alle informazioni trasmesse,
• attività di memorizzazione temporanea
• a conoscenza che un’autorità giudiziaria o amministrativa ne ha disposto la rimozione,
• deve attivarsi per la cancellazione delle informazioni,
• memorizzazione permanente
o di ppure ue
• il prestatore, non appena a conoscenza dell’illecito o di fatti che rendono manifesto il carattere illecito delle informazioni, deve attivarsi per la cancellazione delle informazioni, per cui xxxxx responsabile in tre ipotesi: se ha modificato o manipolato le informazioni; se, venuto a conoscenza del provvediment rimozione, non ha provveduto alla rimozione (o comunque impedito l’accesso alle informazioni); o
se, appreso il carattere illecito delle informazioni, non ha provveduto alla cancellazione (o comunq impedito l’accesso alle informazioni).
• 24
Contratto online stipulato da minore
• valido ma annullabile
Non annullabile se:
• Art. 1426 c.c.:
• il minore ha occultato la sua minore età con raggiri;
• la minore età era conoscibile dal venditore,
• carte di credito:
• tutte prevedono l’obbligo di custodia delle carte medesime, rendendo il titolare della carta responsabile degli acquisti effettuati dal minore, titolare che può esonerarsi solo in caso di uso fraudolento della stessa da parte del fornitore o di terzi (articolo 8 del D. lgs 185/99).
Giurisdizione
B2C
Convenzione di Bruxelles domicilio del consumatore
B2B
Accordo preventivo oppure
,legge n. 218 del 1995,
la legge applicabile ai contratti online è quella del paese col quale il contratto presenta il collegamento più stretto, che per presunzione è quella del domicilio dell’impresa
Convenzione di Roma
si deve applicare la legge dello Stato di destinazione, cioè quello del consumatore, anche se tali direttive non sono, però, applicabili al caso di vendita tra soggetti non residenti nella Comunità Europea.
giurisdizione del paese di origine (country of origin rule) oppure
quello di destinazione (country of destination rule).
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Foro competente “interno”
• l’art. 66 bis
• “per le controversie civili inerenti all'applicazione delle Sezioni da I a IV del Capo I, la competenza territoriale inderogabile è del giudice del luogo di residenza o di domicilio del consumatore, se ubicati nel territorio dello Stato”.