INDICE
INDICE
pag. | |
Introduzione | VII |
Capitolo Primo | |
NATURA E STRUTTURA | 1 |
1. Un contratto in lingua inglese | 1 |
2. La questione dell’“Applicable Law” | 6 |
2.1. La scelta di un diritto nazionale | 6 |
2.2. Un contratto che mira a essere auto-sufficiente | 8 |
2.3. Categorie giuridiche angloamericane e diritto italiano | 9 |
2.4. Regole di interpretazione e uniformità del contratto | 11 |
2.5. Validità delle clausole nel diritto interno e norme di ap- | |
plicazione necessaria | 13 |
3. Una vendita particolare | 14 |
3.1. Agreement e closing | 14 |
3.2. Il “Closing” | 15 |
4. Le premesse al contratto ovvero i cosiddetti “Recitals” | 17 |
5. Certain definitions | 19 |
6. Sale and Purchase of the Shares | 22 |
7. Interim Period | 23 |
7.1. L’impresa nel corso dell’Interim Period | 23 |
7.2. Gli interessi in conflitto del seller e del buyer | 25 |
7.3. Undertakings of the Seller e promessa del fatto del | |
terzo | 27 |
7.4. La violazione delle R&W xxxx’interim period 30
8. Condition Precedent 31
8.1. In che senso la condizione è “previa” 31
8.2. Condizione volontaria o condizione legale? 32
8.3. Lo Spin-off aziendale prima del closing 33
9. Representations and Warranties 36
9.1. Dichiarazioni e garanzie (del venditore) 36
9.2. Un problema di informazione e di prezzo 38
10. Miscellaneous Provisions 41
11. La clausola compromissoria 43
Capitolo Secondo
LA NEGOZIAZIONE DEL
SALE AND PURCHASE AGREEMENT 49
1. Due modelli di negoziazione: gara privata e trattativa indi- viduale 49
2. Il modello prediletto dal Codice civile: la trattativa indivi-
duale 50
2.1. Il confronto con l’esperienza delle privatizzazioni 50
2.2. L’invito a manifestare interesse: una figura ignota al diritto italiano 51
2.3. Invito a manifestare interesse e offerta al pubblico 54
3. Il modello della gara e la predisposizione del contratto da
parte del venditore 56
4. Il modello più diffuso nella prassi: la trattativa venditore- acquirente 58
5. Le «scritture» precedenti il Sale and Purchase Agreement 60
5.1. Confidentiality agreement o Non disclosure agreement 61
5.2. Letter of intent 62
5.3. Exclusivity agreement o Freeze out document 66
5.4. Memorandum of understanding (M.O.U.) 67
6. La due diligence (preventiva) 68
6.1. I caratteri generali dell’attività e il documento 68
6.2. Full due diligence e limited due diligence 71
6.3. Le modalità logistiche dell’analisi 71
6.4. L’integrazione documentale 73
6.5. Il report 74
6.6. La check list 75
6.7. La funzione della due diligence 78
6.8. La misura della disclosure del seller 79
7. Rilevanza delle scritture precedenti rispetto al Sale and Purchase Agreement 80
8. La facoltà di sostituzione del buyer 82
8.1. Right to designate clause e contratto per persona da nominare 82
8.2. Scelta del soggetto designato e garanzia del designante 83
8.3. Comportamenti scorretti del designante e/o del desi-
gnato 85
Capitolo Terzo
RECITALS, DEFINITIONS 87
1. Recitals 87
1.1. Premesse e prassi (e problemi di drafting) 87
1.2. I motivi della cessione della target (un problema di presupposizione) 89
1.3. La qualità delle parti: venditore e acquirente 90
1.4. Le funzioni principali delle premesse 93
2. Certain definitions 94
2.1. “Accounting principles”: principi contabili e prassi ap- plicativa 94
2.2. “Affiliate”: il problema della nozione di controllo 95
2.3. “Agreed Rate” ovvero la clausola sugli interessi con- venzionali 96
2.4. “Agreement” 97
2.5. “Business” e “Business Day” 99
2.6. “Clearance” 100
2.7. “Encumbrances” e “Law” 101
2.8. “Material Adverse Change”/“Material Adverse Effect” 102
2.9. “Party” 108
2.10. “Shares” 109
3. Other Definitional and Interpretative Matters 110
3.1. Calculation of time period 110
3.2. Gender and Number 111
3.3. Headings 112
3.4. Paragraph/Section/Article 113
3.5. Herein and similar e Including 113
3.6. Adverse Construction 114
Capitolo Quarto
SALE AND PURCHASE PRICE 117
1. The Purchase Price “final and binding” for the Parties 117
2. Come si determina il prezzo delle azioni della target 120
2.1. (Segue): l’indice EBITDA 122
3. La redditività della target: un fattore variabile 123
4. Price adjustment clause e Closing date financial statement 124
5. Escrow clause e nomina dell’Escrow agent 126
6. L’ipotesi dell’aggiustamento successivo del prezzo 128
6.1. Il problema del decorso degli interessi 128
6.2. Prezzo in eccesso e mala fede del venditore 130
6.3. Clausole convenzionali sugli interessi da ritardato ag- giustamento del prezzo 131
7. L’aggiustamento del prezzo deferito a un terzo 133
7.1. L’impugnabilità della determinazione del terzo ex art.
1349 cod. civ. 134
7.2. Il parametro della manifesta erroneità/iniquità 138
7.3. È risarcibile il danno cagionato da un errore di deter- minazione non manifesto? 139
8. Le Earn out clauses 140
8.1. Contenuto e funzione delle Earn out clauses 140
8.2. La validità delle Earn out clauses per il diritto italiano 143
8.3. Altri profili problematici alla luce del diritto italiano 146
8.4. La redazione delle Earn out clauses 150
8.5. Le Earn out clauses e l’art. 1359 cod. civ. 151
9. Il prezzo e la Locked Box Clause 152
10. La cessione della target in crisi: chi trasferisce le parteci- pazioni paga l’acquirente 154
Capitolo Quinto
REPRESENTATIONS AND WARRANTIES
E IL PROBLEMA DELL’INDENNIZZO 159
1. R&W e il problema della conoscenza 159
1.1. Best knowledge e Due inquiry clause 159
1.2. Knowledge of the Representing Seller 161
1.3. Il problema del rischio dell’ignoto 162
1.4. Se il seller è una società, qual è il soggetto la cui co- noscenza rileva? 164
2. Veridicità delle dichiarazioni/rispetto delle garanzie 165
2.1. In quale momento vanno valutati la veridicità/il rispet-
to delle R&W 165
2.2. “Bring down” clause 167
3. La dichiarazione che la target è “compliant with Law” 170
3.1. Il problema della rilevanza del passato della target 170
3.2. Le garanzie convenzionali per il passato della target
e il diritto italiano 171
4. Alcuni limiti della garanzia che la target è “compliant with
Law” 174
4.1. Tre esempi problematici 174
4.2. Se la garanzia copra anche comportamenti pregressi
del buyer 174
4.3. L’eccezione del seller sulla conoscenza da parte del
buyer della circostanza garantita 176
4.4. L’applicabilità della disciplina delle garanzie legali 177
5. L’ipotesi della garanzia della redditività della target 181
5.1. Prospettive reddituali e franchigie convenzionali 181
5.2. Problemi di validità ai sensi dell’art. 2265 cod. civ. 185
6. Indemnity clause e mancato guadagno ex art. 1223 cod. civ. 188
7. Le R&W e il diritto italiano 190
7.1. Due visioni alternative: una questione di adempimen-
to o di assicurazione contro il rischio 190
7.2. Alcune critiche nei confronti della concezione assicu-
rativa 193
7.3. Un confronto con le garanzie nella compravendita se- condo il Codice civile 196
8. La Warranty and Indemnity Insurance 199
9. Il regime fiscale dell’Indemnity 201
10. La special Indemnity e la manleva 203
Capitolo Sesto
LA TERMINATION OF THE CONTRACT
E I RIMEDI LEGALI 205
1. Covenants of the parties 205
2. Way out clause e accertamento della Clearance 209
3. Satisfaction of Condition and Effects 211
3.1. Mancata realizzazione della Clearance e ultra-attività
del diritto al risarcimento 211
4. Indemnification Obligations e responsabilità precontrattuale
ex art. 1337 cod. civ. 214
5. Indemnification Obligations 217
5.1. Xxxxxxxx che regolano la responsabilità contrattuale 217
5.2. Indemnification Obligations clause e compatibilità col
diritto italiano 218
5.3. Limitazione della garanzia e art. 1229 cod. civ. 222
5.4. Il prezzo come limite implicito alle indemnities? 224
5.5. L’eccezione di inadempimento e la sua esclusione con- venzionale 225
5.6. Good standing warranty e rimedi contrattuali per di-
ritto italiano 228
5.7. Clausole di irresolubilità espressa 232
5.8. L’esclusione degli artt. 1492, 1494 e 1497 cod. civ. 235
6. La clausola di sole remedy nel Sale and Purchase Agree-
ment 236
7. L’ipotesi della assenza di clausole di garanzia del patrimo-
nio sociale 242
7.1. Annullamento del SPA per dolo del seller 244
7.2. Risarcimento del danno ex artt. 1440 o 1337 cod. civ. 245
7.3. Xxxxx pro alio 247
7.4. Presupposizione 249
8. Risoluzione del contratto per aliud pro alio e sole remedy clause 250
8.1. Clausola di sole remedy e domanda pregiudiziale di nullità 251
8.2. Le possibili difese del seller 254
Capitolo Settimo
LA RELEASE 255
1. Il patto di manleva a favore degli amministratori 255
Capitolo Ottavo
ARBITRATION 261
1. La clausola compromissoria 261
Appendice